導(dǎo)語：當(dāng)前行政司法的批判與塑造一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：張韶華工作單位：中國政法大學(xué)研究生院

行政司法一稱最早在我國出現(xiàn)始于8年代中期。該理論的提出進(jìn)一步促使我國行政行為理論體系的完備,直接推動了行政復(fù)議法的制定、出臺,同時(shí),對于我國行政機(jī)關(guān)裁斷民事糾紛的幾種具體形式也做了縱深的探討和研究。但是,應(yīng)該看到,該理論在形成和發(fā)展過程中也暴露了其本身的缺陷和不足,現(xiàn)已和現(xiàn)實(shí)情況存在脫節(jié),本文旨在從行政司法的概念架構(gòu)和在歷史發(fā)展的過程中出現(xiàn)的客觀必然性出發(fā),在與西方現(xiàn)行相應(yīng)制度做比較的同時(shí),對我國傳統(tǒng)行政司法理論的科學(xué)性和嚴(yán)密性提出挑戰(zhàn),在正視行政司法理論的功能和意義的基礎(chǔ)上,重構(gòu)我國行政司法理論,并提出一些完善性思考。

一、行政司法的概念架構(gòu)

行政司法的概念由行政和司法兩個概念并列架構(gòu)而成。行政和司法兩詞皆是隨著民主、憲玫、法治、權(quán)力的分立理念的提出,在資產(chǎn)階級革命的實(shí)踐過程中出現(xiàn)的。專制社會和前資本主義社會中,行政具有最高性和包容性。正如莫斯卡(CaetanoMosca)對封建國家進(jìn)行分析時(shí)所言:這樣一種類型的政治組織,在這個組織中,社會的所有管理職能$$經(jīng)濟(jì)的、司法的、行政的、軍事的$$都同時(shí)由相同的個人所行使,,。¹只有當(dāng)司法權(quán)從行政中脫胎出來,才有了行政和司法兩個獨(dú)立的概念,司法從行政中獨(dú)立出來最早當(dāng)屬18世紀(jì)初的英國,171年通過的5王位繼承法6(ActofSettlement)禁止國王在沒有得到議會同意的情況下罷免法官,這樣,政府中執(zhí)行機(jī)構(gòu)(行政機(jī)構(gòu))與司法機(jī)構(gòu)嚴(yán)格分開,司法出現(xiàn)獨(dú)立的趨勢。也正是基于這種情況,孟德斯鳩(Montesqui)提出了他著名的三權(quán)分立學(xué)說。當(dāng)然他的司法概念是私法中有關(guān)事和人的執(zhí)行。º雖然法國的狄克洛克(M.Ducracq)和他的后繼者美國的F#J#古德諾(Goodnow)將行政與司法統(tǒng)一為行政,認(rèn)為與制定法律的政治構(gòu)成兩種國家職能,但三權(quán)分立的觀念似乎更深入人心。的確,行政與司法畢竟是有區(qū)別的兩種活動,甚至古德諾自己也將他所謂的行政分為司法行政和政府行政兩大類。»權(quán)力不能混和、混同,也不容混和、混同,否則雖然沒有專制君主的外觀,但人們卻時(shí)時(shí)感到君主制的存在。于是,在傳統(tǒng)三權(quán)分立理論的指引下,行政和司法不容合二為一。但是,三權(quán)分立理論并非僵死的教條。早在美國聯(lián)邦憲法的立憲會議上,聯(lián)邦黨人麥迪遜就認(rèn)為分權(quán)原則只反對一個政府部門行使其他政府部門的全部權(quán)力,不反對一個部門行使其他政府部門的部分權(quán)力。三權(quán)的互相牽扯制衡也使權(quán)力分離成為不可能。理論的模糊性使得行政機(jī)構(gòu)在某些情況下部分行使司法職能、處理特定糾紛有了現(xiàn)實(shí)可能性。象同樣深受三權(quán)分立理論影響的法國嚴(yán)格禁止法院審理任何行政活動,專門成立了隸屬于行政機(jī)關(guān)至今仍和行政機(jī)關(guān)有千絲萬縷聯(lián)系的行政法院來審理行政違法活動。社會本身發(fā)展也存在客觀需要。2世紀(jì)尤其是第二次世界大戰(zhàn)后,產(chǎn)業(yè)化、都市化使得大量的社會問題涌現(xiàn)出來。經(jīng)濟(jì)危機(jī)、失業(yè)、養(yǎng)老救濟(jì)、環(huán)境、保險(xiǎn)問題使政府從消極的守夜人的角色轉(zhuǎn)為福利國角色。大量新的行政部門建立,有關(guān)社會經(jīng)濟(jì)立法也層出不窮。行政部門在對社會和經(jīng)濟(jì)生活的廣泛參與和宏觀調(diào)控中,不可避免地產(chǎn)生大量的糾紛,而解決這些糾紛所需的技術(shù)、專業(yè)知識又非司法機(jī)關(guān)能力所及。于是,出現(xiàn)了一種不爭的事實(shí):一度在理論上受到懷疑和限制的行政機(jī)構(gòu)向司法領(lǐng)域進(jìn)軍,也取得了解決相應(yīng)糾紛的權(quán)力。對于不承認(rèn)三權(quán)分立理論的社會主義國家而言,這種由行政機(jī)關(guān)來處理糾紛的現(xiàn)象似乎更容易理解和接受。5中華人民共和國憲法6第2條規(guī)定中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民,,,第3條第2款又規(guī)定國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生,對人民負(fù)責(zé),受人民監(jiān)督。雖然第126條規(guī)定:人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán),不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉,司法審判相應(yīng)具有獨(dú)立性。但憲法本身并未明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)不能解決、處理爭議。相反,各國家機(jī)關(guān)之間僅是分工不同而已,并不要求權(quán)力分立。因此,在一定條件下,各級國家行政機(jī)關(guān)本著為人民服務(wù)的宗旨,當(dāng)然可以處理糾紛。但是,職權(quán)分工也必須承認(rèn)行政與司法職能的不同?？梢?只有承認(rèn)行政與司法先有區(qū)別、后又發(fā)生聯(lián)系的前提下,才會有行政司法概念的誕生。1986年,國內(nèi)曾有兩種關(guān)于行政司法的概念。一種從行政的監(jiān)督功能出發(fā),認(rèn)為行政司法是對行政法的實(shí)施狀況進(jìn)行監(jiān)督和對在實(shí)施中產(chǎn)生的行政案件進(jìn)行審判和仲裁的活動的總稱¹另一種概念直到今天還具有一定影響力,被作為實(shí)質(zhì)意義的行政司法,與民事司法和刑事司法相區(qū)別,即認(rèn)為行政司法是國家機(jī)關(guān)解決行政爭議(行政糾紛)的活動。º但可惜與行政訴訟概念沒有嚴(yán)格區(qū)分。1988年,對后來理論產(chǎn)生巨大影響的行政司法概念出現(xiàn),第一次明確了行政司法是指行政機(jī)關(guān)充當(dāng)爭議裁決人,對爭議作出裁決的制度。并首次將行政司法的種類劃分為解決行政爭議的行政復(fù)議制度和解決民事糾紛的行政仲裁制度、行政裁決方式和行政調(diào)解制度,»為后來的研究提供了一個基本模式。

二、行政司法理論的瑕疵

隨著理論研究的深入,學(xué)者們之間的分歧依然存在。由于理論本身的概念模糊性、行政司法各形式之間效力層級沖突、與其他國家相應(yīng)制度難以接軌,再加上立法、實(shí)踐中的一些新變化使得研究仍處于混亂、停滯不前的狀態(tài)。

(一)概念本身的模糊性1.行政司法的主持者雖然我國尚未形成由獨(dú)立性相當(dāng)強(qiáng)的專門機(jī)構(gòu)和組織來解決行政爭議和特定民事爭議的普遍制度,但至少在專利、商標(biāo)領(lǐng)域已建立起了專門裁判制度,一度也存在很多隸屬于行政部門的但又相對獨(dú)立的各種仲裁委員會。但畢竟,幾乎所有的行政爭議和大量的民事糾紛由行政機(jī)關(guān)直接解決。這樣,理論上的分歧就在于行政司法活動的主體是行政機(jī)關(guān)抑或某些情況下的一些獨(dú)立性較強(qiáng)的但仍帶有行政性質(zhì)的專門裁判機(jī)構(gòu)?畢竟依照西方的不能做自己案件的法官的自然公正原則來衡量,我國行政司法活動的主持機(jī)構(gòu)在獨(dú)立性上差強(qiáng)人意。2.行政司法的客體這一方面爭議最大,也直接影響著行政司法的概念和種類。第一種,行政爭議+特定民事爭議。此觀點(diǎn)最具代表性。認(rèn)為行政司法是指國家行政機(jī)關(guān)在行政活動中以公斷人的身份,運(yùn)用準(zhǔn)司法程序依法處理一定行政爭議和特定民事糾紛的活動及由此形成的法律制度。¹第二種,與管理事項(xiàng)有關(guān)的民事糾紛。這種觀點(diǎn)認(rèn)為行政司法是指行政機(jī)關(guān)依法解決與其管理事項(xiàng)有關(guān)的產(chǎn)生于雙方平等主體之間的糾紛。º第三種,行政案件+特定民事案件+以司法程序?qū)嵤┬姓袨榈陌讣?。這種觀點(diǎn)深受美國5聯(lián)邦行政程序法6中規(guī)章和裁決劃分的影響,將中國的行政司法概念與美國的裁決程序結(jié)合研究,認(rèn)為行政司法是指行政機(jī)關(guān)按照準(zhǔn)司法程序?qū)徖砭唧w案件,解決特定爭議的活動。»包括傳統(tǒng)民事性質(zhì)的案件、行政案件以及以司法程序?qū)嵤┬姓袨榈陌讣?如行政處罰、行政許可中的聽證活動。第四種,當(dāng)事人請求解決的糾紛+行政機(jī)關(guān)依職權(quán)直接解決的糾紛。這種觀點(diǎn)屈從現(xiàn)實(shí),不顧及司法程序不告不理的消極性,認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不經(jīng)當(dāng)事人申請直接處理民事糾紛也屬行政司法范疇。這種觀點(diǎn)僅注意解決糾紛這一形式,對司法的實(shí)質(zhì)并未把握。3.行政司法的性質(zhì)關(guān)于行政司法的本質(zhì)屬性,遠(yuǎn)非概念中簡單標(biāo)明的行政和司法所能一言蔽之。我們一般認(rèn)為法國的行政法院與普通法院構(gòu)成雙軌制司法體系,在法國人自己眼中,卻從來都將行政法院的活動看作行政活動,而非司法活動。法國人只把普通法院的活動看成司法活動。英國國內(nèi)行政界和法學(xué)界對行政裁判所活動的性質(zhì)看法也存在分歧。½我國理論界認(rèn)識比較混亂。有的學(xué)者將行政立法、行政執(zhí)法、行政司法鼎足而三共同構(gòu)成行政行為,注重其行政性;而有的學(xué)者將行政復(fù)議和行政訴訟、國家賠償列入行政救濟(jì),更注重其司法性。4.種屬概念混淆不清與行政司法概念相近的還有行政審判、行政裁判,這些概念并沒有嚴(yán)格界定。再加上行政訴訟、行政救濟(jì)、行政監(jiān)督等概念的干擾,學(xué)術(shù)界陷入一片概念沼澤。還有學(xué)者對行政裁決分別作狹義、廣義、最廣義幾種不同解釋,廣義的行政裁決甚至可代替行政司法的概念。此種情況堪憂,看來行政司法領(lǐng)域亟需清理概念。

(二)行政司法形式的效力層級沖突5最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行3中華人民共和國行政訴訟法4若干問題的意見(試行)6中第4條、第5條、第7條分別規(guī)定了對行政機(jī)關(guān)就賠償問題所作的裁決、行政機(jī)關(guān)所作的補(bǔ)償決定不服的以及對行政主管部門就土地、礦產(chǎn)、資源所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定不服的,人民法院可以或應(yīng)當(dāng)作為行政案件受理。反觀5行政復(fù)議條例6第9條第9項(xiàng)的規(guī)定,法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的具體行政行為,也可以向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議。如果說5意見6僅屬司法解釋,而且處于試行階段,尚不足構(gòu)成5行政復(fù)議條例6第9條第9項(xiàng)的要件,那么1994年對5行政復(fù)議條例6第1條第3項(xiàng)的相應(yīng)修改卻發(fā)人深思。此項(xiàng)被加上但書:行政機(jī)關(guān)對土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定除外。從立法上承認(rèn)了對自然資源所有權(quán)的確權(quán)行為不服可以提起復(fù)議,這樣便引發(fā)了必然出現(xiàn)的問題,其他的兩種行政裁決(涉及賠償、補(bǔ)償)結(jié)果當(dāng)事人不服能否提起行政復(fù)議?如簡單按5行政訴訟法6第37條的規(guī)定¹來看,應(yīng)該納入復(fù)議范疇。那么行政復(fù)議與行政裁決相比,似乎效力要高。行政仲裁與行政調(diào)解一般不涉及行政復(fù)議?？此坪唵?卻也不然。畢竟,它們從性質(zhì)而言,也是一種具體行政行為。有學(xué)者對無效行政調(diào)解(采用脅迫手段進(jìn)行的調(diào)解、采用欺騙手段進(jìn)行的調(diào)解、顯失公正的行政調(diào)解、規(guī)避法律的行政調(diào)解)的行政訴訟可訴性進(jìn)行分析,認(rèn)為可以提起行政訴訟。º如立法一旦如此規(guī)定,那么對行政調(diào)解中的無效調(diào)解能否提起行政復(fù)議,也必然引發(fā)爭議。至于行政仲裁,也有學(xué)者主張對其不服應(yīng)提起行政訴訟,這也會引發(fā)行政仲裁與行政復(fù)議的效力孰高熟低的問題。至于目前幾個司法解釋(1992年12月1日最高人民法院、公安部聯(lián)合的5關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知6第4條、1993年9月3日最高人民法院5關(guān)于如何處理經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府調(diào)處的民間糾紛的通知6第2條、1993年11月24日最高人民法院關(guān)于適用5城市房屋拆遷管理?xiàng)l例6第14條有關(guān)問題的復(fù)函將幾種行政裁訣納入民事訴訟范圍,很多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)納入行政復(fù)議和行政訴訟范圍,并呼吁盡快以立法規(guī)定行政訴訟附帶民事訴訟制度。這也涉及到目前尚不可訴的一些行政裁決與行政復(fù)議的效力沖突。解決效力層次的沖突需要幾個法律、法規(guī)的配合修改。

(三)行政司法的司法救濟(jì)途徑?jīng)_突理論上一般認(rèn)為行政司法相對于行政執(zhí)法具有后繼性,相對于法院司法又具有前置性。各國體制不一,司法救濟(jì)也各有特色。但一般情況下都可以提起訴訟或司法審查。法國對于部長救濟(jì)(包括善意救濟(jì)和層級救濟(jì))不服仍可向行政法院起訴。英國從裁判所可向高等法院和上訴法院提出上訴(英國的上訴制度很特別,包括從裁判所向另一裁判所上訴,向國務(wù)大臣上訴,向上訴法院或高等法院上訴等)。美國對行政長官的復(fù)議決定或裁決結(jié)果不服也可向聯(lián)邦上訴法院要求司法審查。德國和日本不服訴愿或申訴(日本的不服申訴包括有審查請求、異議申訴和再審查請求)仍可向法院請求救濟(jì),不服行政委員會的裁判也可向東京高等法院起訴。我國對于行政復(fù)議不服一般可提起行政訴訟,而對于行政仲裁、行政調(diào)解目前一般提起民事訴訟,對行政裁決一部分提起行政訴訟,一部分提起民事訴訟,規(guī)定比較混亂。

(四)與其他國家具體制度接軌困難各國的具體制度是復(fù)雜而縝密的。很難用我國獨(dú)有的行政司法概念簡單涵蓋。其中只有日本和我國現(xiàn)行制度相近。日本的行政委員會制度從美國引入,在本國操作不甚理想,遭到各方面的批評。法國公私法理念分明,輕而易舉建立了很多國家借鑒的兩套法院系統(tǒng)。英國設(shè)有行政裁判所(Tribunal),但呈林立、分散狀態(tài),且程序上不容易統(tǒng)一。美國的行政機(jī)關(guān)通過內(nèi)部職能分立,建立專門的行政法官(AdministrativeLawJudge)隊(duì)伍來主持準(zhǔn)司法活動。我國這幾年最新立法動態(tài)(尤其是5中華人民共和國行政處罰法6、5中華人民共和國價(jià)格法6有關(guān)聽證的規(guī)定)表明,在程序上已向美國學(xué)習(xí)。但依筆者所見,如全盤照搬美國的裁決制度,恐怕難度太大,因?yàn)檫@需要從理論方面全面更新。但在目前,針對行政復(fù)議操作中的不理想,應(yīng)是考慮在程序上進(jìn)一步加強(qiáng)公正、透明的時(shí)候了,可考慮仿效美國建立一支行政法官隊(duì)伍,至于理論上仍應(yīng)堅(jiān)持我們自己的特色。(五)國內(nèi)新形勢的巨大沖擊1.行政仲裁方面新動向。建國后,仿效前蘇聯(lián)和東歐各國,我國也建立了一整套行政仲裁制度。但從8年代中后期到5中華人民共和國仲裁法6頒布前這一段時(shí)間,行政仲裁卻以本不應(yīng)有的速度爆炸式發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計(jì),這期間共有14個法律、82個行政法規(guī)、192個地方性法規(guī)作了有關(guān)仲裁的規(guī)定。¹其中只有幾個是關(guān)于涉外仲裁(民間仲裁)的規(guī)定。一時(shí)間行政仲裁嚴(yán)重失范:法律、法規(guī)、規(guī)章都在設(shè)定,仲裁領(lǐng)域急劇擴(kuò)張;仲裁機(jī)構(gòu)呈分散狀態(tài);仲裁程序也不統(tǒng)一。1994年8月31日,5中華人民共和國仲裁法6頒布,使行政仲裁領(lǐng)域只留下了勞動爭議仲裁。前后巨大的反差迫使人們思考行政仲裁的存廢問題。有學(xué)者認(rèn)為:隨著我國5仲裁法6的頒布實(shí)施,行政性仲裁機(jī)構(gòu)已陸續(xù)撤銷,因此再作行政仲裁與民間仲裁的分類已無實(shí)際意義。¹2.聽證制度的建立。聽證(Hearing)本是英美國家自然公正原則的要求,行政機(jī)關(guān)的決定對當(dāng)事人有不利影響時(shí),必須聽取當(dāng)事人的意見。在中國,聽證一詞首次出現(xiàn)是在1996年3月17日頒布的5中華人民共和國行政處罰法6中。1997年12月29日頒布的5中華人民共和國價(jià)格法6第23條又確立了公聽制度(公聽不在本文探討范圍之內(nèi))。5中華人民共和國行政處罰法6所規(guī)定的聽證在美國和日本運(yùn)用非常廣。美國凡涉及到直接或嚴(yán)重影響相對人權(quán)益的事項(xiàng),如行政處罰、驅(qū)逐出境或禁止入境、拒絕頒發(fā)許可證或吊銷已頒發(fā)的許可證、限制工資和物價(jià)、減少社會福利項(xiàng)目、降低社會救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)等等,º一般在作出的過程中就要舉行聽證。當(dāng)然,美國的聽證并不限于此,基于窮盡原則、行政先行管轄原則也有事后的聽證。目前我國的聽證制度取得了相應(yīng)的法律依據(jù),展望將來,還有很大的發(fā)展余地。但聽證這一新程序的出現(xiàn),也給我國行政司法理論帶來沖擊。從5中華人民共和國行政處罰法6的關(guān)于聽證程序、主持人的超脫地位、兩造對抗、聽證中事實(shí)和證據(jù)的拘束力等方面來看,聽證初步符合傳統(tǒng)行政司法的概念要件。但聽證又不同于傳統(tǒng)嚴(yán)格意義的行政司法,因?yàn)槁犠C后由行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人作出決定或負(fù)責(zé)人集體討論決定。聽證后作出的是一個純粹意義的行政決定,這與美國帶有事先救濟(jì)性質(zhì)的事前聽證非常相似。

三、行政司法功能的反思

行政司法的出現(xiàn)帶有歷史必然性,其功能及價(jià)值是不可替代的。專門知識、簡便程序、靈活性、辦案時(shí)間迅速、費(fèi)用低廉、符合社會需要,是行政司法的普遍存在的原因。反思我國行政司法理論的功能,主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)簡明而令人信服地概括了行政機(jī)關(guān)對準(zhǔn)司法手段的運(yùn)用的確,從三權(quán)分立理論對國家權(quán)力的具體分配和操作以及各國社會歷史發(fā)展軌跡進(jìn)行考察,行政司法現(xiàn)象的出現(xiàn)是一種必然。行政司法與行政立法、行政執(zhí)法一起構(gòu)成行政機(jī)關(guān)的主要活動,讓普通人更容易把握這一行為的實(shí)質(zhì)。

(二)行政司法活動實(shí)現(xiàn)了多元化救濟(jì)渠道,更有利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益從各國實(shí)踐來看,當(dāng)事人在行政爭議和特定民事爭議的解決方面都建立了與法院司法并舉的可供當(dāng)事人選擇的多渠道、多層次、全方位的救濟(jì)保障手段。我國的行政司法的發(fā)展與其他國家相比,已有了很大的優(yōu)越性。無救濟(jì)即無權(quán)利,我國業(yè)已建立了比較全面的模式。

(三)進(jìn)一步完善行政機(jī)關(guān)自身的內(nèi)部監(jiān)督,落實(shí)依法治國的綱領(lǐng)這主要體現(xiàn)在我國的復(fù)議制度上。通過復(fù)議活動,上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的活動進(jìn)行認(rèn)真審查,可依法作出撤銷和變更違法、不當(dāng)決定的復(fù)議決定。經(jīng)過經(jīng)?；掝I(lǐng)域的行政復(fù)議活動,無疑會改善行政內(nèi)部的法制監(jiān)督,貫徹依法治國在行政領(lǐng)域中依法行政的要求。

四、行政司法理論的重構(gòu)與完善思考

審視功能優(yōu)勢的同時(shí),要注意到行政司法理論的既存缺陷和現(xiàn)實(shí)面前的蒼白。對于行政司法實(shí)質(zhì)的把握,不能僅僅從實(shí)然出發(fā),這樣會導(dǎo)致理論的庸俗化。而應(yīng)將注意力放在整個行政司法的制度化和司法化的應(yīng)然上,重新構(gòu)建行政司法理論。首先,將行政司法概念仍定格于行政機(jī)關(guān)運(yùn)用準(zhǔn)司法程序解決一定糾紛的活動,從理論上保持延續(xù)性。其次,筆者認(rèn)為行政司法應(yīng)只設(shè)三種制度。

(一)行政復(fù)議制度復(fù)議形式在英美法系、大陸法系都發(fā)揮了比較重要的作用。只不過受大陸法系中德國的影響,很多國家都單獨(dú)立法統(tǒng)一規(guī)范復(fù)議活動,如日本、韓國以及我國的臺灣。我國已有5行政復(fù)議條例6并正在做相應(yīng)修改。從法、德、日來看在體系上一般將行政復(fù)議安排在行政救濟(jì)中。但出于我國的人民法院也受理行政爭議,行政復(fù)議從性質(zhì)上來說也是一種具體行政行為,再加上理論界已接受了行政司法的概念,將其納入行政行為體系,似乎更具說服力。

(二)行政裁決制度筆者認(rèn)為在新的形勢下應(yīng)重新考慮其內(nèi)涵及外延。所謂行政裁決應(yīng)指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的明確授權(quán),以消極第三者的身份充當(dāng)糾紛裁決人,對平等主體之間與行政管理相關(guān)的民事糾紛進(jìn)行裁斷的法律制度。對于行政裁決應(yīng)加強(qiáng)立法規(guī)范,從程序上進(jìn)行完備。目前我國的行政裁決主要包括土地、礦產(chǎn)、森林等資源所有權(quán)或使用權(quán)的確認(rèn)、損害賠償裁決、侵權(quán)爭議裁決和一些強(qiáng)制性補(bǔ)償裁決,已初具模式。但缺陷是體系分散,程序不統(tǒng)一,與調(diào)處、決定、確認(rèn)、認(rèn)定等概念彼此模糊,界定不清。至于行政仲裁,由于其已全面萎縮,根本沒有單列為一項(xiàng)制度的必要。將仲裁作為裁決的一個特別形式倒更能激勵裁決程序的完善。對于有的學(xué)者將行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動解決糾紛也納入行政裁決的范疇,筆者并不敢茍同。不告不理歷來是司法中的一項(xiàng)原則,未經(jīng)起訴的案件不能受理,如英國古老諺語說:法官不得對未向其訴求的事項(xiàng)有所作為。司法中法院不能主動開啟訴訟程序,司法是一種被動、中立、消極的機(jī)制,在運(yùn)作之前應(yīng)處于超然、不作為的狀態(tài)。行政司法當(dāng)然也不能例外。雖然說行政活動本身就帶有半司法的性質(zhì),但嚴(yán)格意義上的行政司法應(yīng)消極,被動。

(三)行政聽證制度聽證與傳統(tǒng)行政司法概念存在比較明顯的區(qū)別。同時(shí),聽證又具有與傳統(tǒng)行政司法概念的相似點(diǎn)。畢竟,聽證帶有明顯的事前性。問題一般在于聽證的客體是爭議嗎,如果是爭議,又何必一定要有一個業(yè)已形成的行政決定為前提狹隘地理解行政司法概念呢?如堅(jiān)持這樣,將會曲解行政司法的本質(zhì),并不利于效率和效益原則的體現(xiàn)。事實(shí)證明,聽證形式在一個建議性行政決定作出后就可以通過準(zhǔn)司法程序(提出要求、受理、回避、辯論、質(zhì)證、最后決定作出)來實(shí)現(xiàn)公正、公開原則。但是,我國目前尚未對聽證中程序違法能否起訴,被侵害人能否參與聽證以及被侵害人能否對聽證決定提起復(fù)議和訴訟有所規(guī)定?？吹铰犠C與傳統(tǒng)行政司法的差距,便了解筆者將其納人行政司法范疇純粹是出于技術(shù)手段的需要,將其作為引發(fā)行政司法程序改革的一個契機(jī),呼吁行政法官隊(duì)伍建設(shè)的步伐早日啟動。至于行政調(diào)解,筆者認(rèn)為其僅具有一種階段性程序意義,根本無必要將其列為一項(xiàng)制度,目前我國的行政調(diào)解僅是行政賠償復(fù)議中、行政仲裁裁決前以及行政裁決前的一個前置程序。對于調(diào)解所達(dá)成的協(xié)議,考慮到主持者行政機(jī)關(guān)的嚴(yán)肅性,應(yīng)使其具有一定的強(qiáng)制執(zhí)行力,否則行政機(jī)關(guān)的權(quán)威會損失殆盡。體系的完備為進(jìn)一步完善思考提供可能,考慮行政司法的各種形式,目前存在的普遍問題是公正性差。這主要是由于大陸法系重效率、重實(shí)體而輕程序的緣故。行政機(jī)關(guān)主持的復(fù)議、聽證、裁決在現(xiàn)實(shí)中都不盡如人意,就與目前尚未能實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的職能分立有重大關(guān)系。實(shí)踐中很多當(dāng)事人竟主動要求行政機(jī)關(guān)不要為自己舉行聽證;復(fù)議也因公開、公正、透明度差而很不理想;裁決簡直與一般執(zhí)法并無多大區(qū)別,成了行政機(jī)關(guān)的一言堂。我國九屆人大第一次會議通過了政府的機(jī)構(gòu)改革方案?，F(xiàn)有的41個政府部門削減為29個,龐大的8萬公務(wù)員隊(duì)伍減半,而其中3萬將經(jīng)過培訓(xùn)充實(shí)到司法隊(duì)伍。鑒于我國法官、檢察官、律師已趨飽和,現(xiàn)在正是考慮建立我國自己的一支行政法官隊(duì)伍的最有利時(shí)機(jī)。行政法官可考慮由司法部統(tǒng)一任免或由行政機(jī)關(guān)在司法部指定的名單中任免,讓一些真正有行政經(jīng)驗(yàn)和法律知識的人通過資格考試充任。行政法官的工資、福利、考核也不受所在行政機(jī)關(guān)控制。但有一點(diǎn)要注意,行政法官的人數(shù)不宜太多。據(jù)統(tǒng)計(jì),到199年,美國聯(lián)邦政府中行政機(jī)關(guān)的行政法官只有15名,分布在31個行政機(jī)關(guān)。¹由于我國復(fù)議機(jī)構(gòu)比較完備,行政裁決的機(jī)關(guān)也大多和復(fù)議機(jī)構(gòu)重合,在綜合考慮的基礎(chǔ)上,可在每一個省、自治區(qū)、直轄市分設(shè)一定數(shù)量的行政法官,再分配到各個具體部門,使他們輪流辦案,對一些重大問題作出獨(dú)立裁決。這樣,復(fù)議、裁決、聽證的不理想可能得到改觀。但這將是一個浩大的工程。在具體程序上和各種形式的效力上,也要注意進(jìn)一步完善。具體程序上,既要保持行政司法的高效率,又要大膽吸收一些司法性程序,在雙方當(dāng)事人的對抗、口頭辯論、主持人的回避、人的參加、公開過程、證據(jù)規(guī)則等方面大力改進(jìn)。對于行政司法最后裁決的效力和執(zhí)行力要統(tǒng)一。關(guān)于聽證、復(fù)議、裁決,均由行政法官做初步?jīng)Q定,經(jīng)行政負(fù)責(zé)人或集體討論作最后決定。對最后決定不服可向中級人民法院(級別稍高)提起行政訴訟。當(dāng)然,這些構(gòu)思需要許多相應(yīng)法規(guī)的配套修改?？傊?理論上的重構(gòu)可促使立法和實(shí)踐發(fā)展的步伐。目前,仍應(yīng)呼吁一部統(tǒng)一的行政程序法早日出臺,與之相適應(yīng),對我國的復(fù)議、訴訟、裁決的有關(guān)沖突也要重點(diǎn)進(jìn)行協(xié)調(diào)。