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本文作者：龍躍牛工作單位：武漢工業學院

行政司法是指行政機關根據法律的授權,按照準司法程序審理和裁處民事和行政爭議或糾紛,以影響當事人之間的權利、義務關系的行政法律制度。它是國家權力結構及其運行的重要表現,也是公力救濟制度的重要組成部分。目前學術界的研究主要側重于對西方行政司法制度的介紹、比較,而對我國行政司法的存在意義、制度缺陷缺乏宏觀審視。本文試圖從行政司法的必然性出發,分析我國行政司法的困境,進而提出重構我國行政司法的建設性意見。

一、行政司法制度的歷史必然性

洛克、孟德斯鳩等啟蒙思想家的三權分立理論對西方資本主義國家的影響是廣泛而深刻的。在自由資本主義時期,行政、司法與立法權分屬于三類涇渭分明的國家機構中,彼此之間很少躍雷池一步。直到1892年,美國大法官哈倫還認為:國會不能授出立法權,,是一個公認的原則。這個原則對維護依憲法而成立的政府體系的完整性是十分重要的。[1]P33掌控著國家行政權力的政府只是社會大劇院的看守者,是公民自由的守夜人。管得最少的政府就是好政府是行政職能根本價值理念。行政機關同時兼有立法和司法權能被視為離經叛道、不可思議。然而,從19世紀下半葉以來,為適應日趨壟斷的經濟形式,國家權力結構的矛盾運動出現了新的態勢,即表現為行政權急劇擴張的結構態勢。政府及其行政職能不再扮演消極的守夜警察角色,它從政治侍女的地位一躍上升到政治牛耳之位。管制行政的出現,標志行政權逐步向社會生活和經濟領域推進。特別是由于席卷整個資本主義世界的經濟危機的打擊,人們對古典自由市場機制的完美神話的迷信已經破產,主張政府對市場進行有效干預的凱恩斯經濟理論占據了上風,要求政府對經濟和社會進行有效管制的呼聲日益高漲,行政權向經濟和社會領域擴張和滲透進一步加劇。在美國,到2世紀8年代末期各類管制機構多達48個,[2]涉足金融證券、工商業、貿易、交通、消費、勞動、環境等各個領域。在英國,雖然政府管制機構的發展沒有美國那么引人注目,但為數也不少,如1834年的濟貧法委會、1857年的默西港口和碼頭委員會、198年的倫敦港務局、1919年的森林委員會、1933年的倫敦旅客運輸局等等。[3]這些新成立的公法人或管理社會事務、或經營國有企業,或推行福利政策,全面介入經濟和事務。行政活動領域的急劇擴張,引發了人們對傳統分權制衡理念的反思,不同權力實行一定程度的相互交融與合作是資本主義發展的客觀現實需要。人們普遍接受這樣的觀念:行政、立法和司法三權不僅要分立,還要適度交叉,相互滲透和融合,同時在分立中也注意彼此配合、合作。其實早在美國制憲時期,麥迪遜就曾提出過反對形式主義的分權原則。他認為所謂分權原則,只應是反對一個政府部門行使其它政府部門(立法和司法)的全部權力。這一思想深刻影響現代權力理論。功能主義分權原則的主張者提出,分權原則只應在最上層(中央)各權力機構嚴格分權,而在下層政府機構則視職務需要而可以容許三權適當混合,但以不破壞上層機構的權力平衡為準度。施瓦茨則干脆指出:如果我們在私人生活中成立一個機構來管理某一產業的話,那么它就不可能采用孟德斯鳩主張的方式。同樣,在嚴格的三權分立條件下,也不能有效地進行工業管理。由于當代復雜社會的需要,行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關,為了有效的管理經濟,三權分立的傳統必須拋棄。[1]P249配置適度的立法和司法功能是現代行政活動的現實和理論的需求。基于現代行政活動的特征和對傳統分權理論的反思,分享部分裁判功能(行政、民事和經濟)的行政司法權應運而生。正如施瓦茨所指出的:無論過去的情形如何,現在行政機關應當具有審理所有類型民事案件的裁判權。立法機關可以授予行政機關非刑事的裁判權,沒有任何合理的不可逾越的界線不許可它這樣做。[1]P61在美國,第一個具有司法權的大型行政機關是1914年根據授權法而設立的聯邦貿易委員會,它被授予裁決商業中不公平競爭案件的權力。此后行政機關行使司法權順理成章。在普通法院享有崇高地位的英國,行政司法制度表現為大量行政裁判所的設立。人們通常把1846年的鐵路委員會和1873年的鐵路與運河委員會作為早期裁判所的例子印證,然而,根據198年5老年退休基金法6和1911年5國民保險法6所設立的裁判所才是真正的現代意義的行政裁判所。到1971年5裁判所和調查法6通過時,裁判所已達五十多種,如果把各種裁判所地方分支機構加在一起,總數超過了二千。[4]在澳大利亞,新行政法的產生,是行政司法制度得到長足發展,建立起了專門處理民事案件的專業行政裁判所,如工業裁判所、貿易裁判所和醫療裁判所等。在日本,2世紀中期以后,在特定領域,出現了行政性非訴訟糾紛解決機制,如建立了公海調整委員會、建筑工程糾紛審查委員會、交通事故裁定中心等機構。盡管各國構建的行政司法制度在名稱、程序、強制性效力及與行政機構的隸屬關系方面體現國情差異,但都表明了一個不可辯駁的事實:行政機關可以而且應該以中立第三人的身份裁決特定領域的爭議和糾紛,分享部分司法功能。在我國,盡管沒有三權分立的理論傳統極其權力結構的演變,但社會主義國家權力誕生的歷史背景即決定了行政司法權的必然產生。行政調解、行政復議、行政仲裁和行政裁決作為我國行政司法權的基本表現形式事實上在建國初就開始形成了。在長期的行政活動和司法實踐中,我國行政司法權發揮了重要的作用。那么,在由集權的計劃體制向較自由的市場經濟體制轉變(與西方由自由市場體制向政府干預的轉變剛好相反)后,我國的行政司法權是否有存在的必然性呢?回答是肯定的:第一,行政司法是人類法制理論和實踐的成果,是法治國家司法利用(AccesstoJustice)第三次浪潮[5]P724的必然產物。第二,行政權力適度的司法化擴張,不僅不會導致行政權的無限膨脹,相反是高效而有限的政府的重要內涵。不僅不會導致權力結構惡性破壞,相反正是現代權力體系矛盾運動中的自我調整。第三,行政司法制度盡管緣起于西方三權分立制衡國家,然而我國呈現的專業化分工的多元化社會特征、我國人民法院訴訟壓力大、訴訟效率不高的司法環境、過分依賴行政權力的法律心理都要求建立諸如行政司法的多元糾紛解決機制。這種法制訴求在WTO的新環境下將表現更為強烈。

二、中國行政司法的困境

如前所述,以行政復議、行政調解、行政仲裁和行政裁決為基本形式的我國行政司法體系很早就建立了,然而,由于計劃經濟和高度集中統一的政治體制的決定和影響,人們習慣于沿用一般行政手段和行政程序來解決爭議,使得原本應具有高度法律性、體現司法程序性的行政司法缺乏深厚的存在和發展的土壤,長期以來我國的行政司法在規模和制度化、法律化方面停留在較低的層面上。上世紀8年代以后,由于改革開放、發展商品經濟和社會主義民主與法制建設的需要,在法律重建的大環境下,有關行政復議、行政調解、行政裁決和行政仲裁的法律、法規和規章陸續出臺,行政司法開始步入制度化、法律化的新進程。改革開發以來,行政司法在解決爭議、保障當事人合法權益和促進社會穩定等發揮了一定積極的作用。但是總的來說,我國行政司法制度并未完全擺脫計劃體制和人治行政的影響,制度化和法律化還較低,遠未完全成熟定型,在WTO的新環境下和行政方式的轉型中體現其不適應性,在理論和實踐上都存在著急待解決的問題。

(一)基礎理論匱乏。由于行政司法在我國不是一個嚴格的法律術語,而是一個學理概念,其基本理論零碎、模糊,缺乏統一性。在行政司法的概念上,盡管行政司法是指行政機關充當爭議裁決人,對爭議作出裁決的制度[6]已成為主流基調,可五花八門的認識仍令人眼花繚亂。有人把行政司法理解為行政程序法制化[7],有人把行政司法等同于行政訴訟[8]有人則干脆把行政司法稱之為行政裁決[9]。在性質上,有人認為行政司法相對于普通司法而言,是一種行政活動[1],有人認為行政司法是具有行政性質的司法程序[11]。有人則認為行政司法是一種特殊的具體行政行為。[12]在客體上,也有與管理事項有關的民事糾紛、行政爭議加上特定民事爭議等幾種觀點。近年來我國法律科學研究碩果累累,卻鮮有行政司法研究專著,而在法律和行政管理的任何教科書中也都沒有行政司法的獨立篇幅,這是學術界不重視基礎理論建設的集中體現。

(二)行政司法形式滯后、落空。我國現有行政司法形式主要包括行政復議、行政調解、行政仲裁和行政裁決四大類。總體來說,我國行政司法更接近于大陸法系,如采取行政執法、司法合二為一的模式;偏重于針對具體行政行為進行救濟的行政復議等等。但同時又借鑒了英美法系的某些特點,如設立專門裁決特定民事糾紛的行政裁決、行政調解和行政仲裁制度,在特定領域還設立專門裁判機構。這種多元化、多層次的現狀,表面看我國行政司法制度比較健全,但在實踐中卻仍暴露形式上的諸多問題:1、行政調解制度滯后。由于法律未賦予行政調解任何效力,民事糾紛當事人往往從心理上直接放棄這一行政司法形式;同時行政機關進行調解不是依職權進行,法律也未規定其義務,而且還往往出于對行政效率的考慮,也不愿進行行政調解。2、行政仲裁制度滯后。隨著1994年5仲裁法6的頒布,仲裁從行政權力中剝離而轉向民間化,剩下的行政仲裁只有勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛仲裁,裁定的對象、范圍僅限于不平等當事人之間的特定糾紛,無法體現行政司法的基本功能。3、行政裁決授權不統一,使特定領域的糾紛當事人不能運用這一救濟手段。如5反不正當競爭法6未賦予工商行政管理部門裁決權。

(三)行政司法主體制度存在缺陷。首先,現行行政法律、規章對行政裁決授權不統一,行政裁決主體缺乏統一規定。除了關于土地、環境、礦產、水、拆遷、商標等方面的民事爭議法律規定了行政裁決的主體外,其他領域的民事爭議行政裁決授權模糊,甚至沒有賦予行政機關裁決權。類似于勞動爭議仲裁委員會的專業行政裁判機構更是少之又少。其次,行政裁決制度中行政執法與司法主體合二為一不符合公正的要求。把行政執法與行政司法兩種職能合為一個主體行使同一個行政機構既積極追訴公民的違法行為又居中對公民之間的糾紛進行裁決,難以保證客觀、公正地處理糾紛。因為行政執法對主體的要求與行政司法對主體的要求是截然不同的,前者注重效率,后者追求公正。再次,即使在立法最完善的行政復議制度中,行政復議機關與被復議機關之間存在著千絲萬縷的行政隸屬關系(也可能是同一關系),不符合公正復議的要求;而且行政復議機構不獨立,只是行政機關內部的一個工作部門,難以獨立作出公正的復議決定。最后,行政司法主體缺乏統一性,幾大行政司法制度的主體分別由不同級別的不同機關構成,造成條塊分割,違背了行政機關工作的精簡效能原則,造成機構臃腫,也給相對人提起行政司法帶來諸多不便。

(四)程序設計缺位。科學合理的程序設計是制度功能發揮的前提和基礎,也是制度自身的重要內容。程序的缺位同樣也體現了中國行政司法的困境和尷尬。首先,在行政法典長期缺位的環境下,統一的行政司法程序建設不容樂觀。其次,作為行政司法重要形式之一的行政裁決長期以來僅僅根據一些零碎的法律規定,依靠行政部門的實踐經驗進行運作,而在裁決主體的設置、申請與受理、調查與裁決、執行等方面缺乏統一的規定,導致這一快捷、經濟的行政救濟制度效用大大減弱。再者,行政司法與法院訴訟的銜接程序混亂。就行政復議而言,復議前置原則規定極不統一。有的沒有規定是否復議前置;有的規定必須經過復議后仍不服時才能向法院起訴;有的則規定可以申請復議,也可以直接向法院起訴。行政裁決方面,大部分裁決可以提請行政訴訟,但有的是終局裁決,而有的裁決(如關于自然資源的確權裁決)還需經過行政復議,只有對復議仍不服時才能提請訴訟。在對行政裁決的司法審查形式上,盡管我國立法和理論界都已選擇了行政訴訟,但法院所做的全部工作仍是針對原爭議雙方的權義關系,被告行政機關在法庭上幾乎成為擺設。被告敗訴無須承擔實質后果;若原告敗訴又拒不執行判決,真正的權利主體(法庭上的第三人)無權申請強制執行,因為判決書上的當事人卻是國家行政機關。行政仲裁與訴訟的銜接也過于復雜(一裁兩審),裁判資源配置不合

(五)行政司法效力不足。一般而言,合法有效的行政行為必然對相對人產生法律約束力。然而,行政司法行為卻沒有行政執法行為的確定力、拘束力和執行力,更沒有司法行為終局的既判力和執行力。行政調解制度自不必說;行政仲裁(勞動仲裁)沒有強制性、終局性效力在實踐中未遭任何質疑,但進入救濟程序)))民事訴訟卻在理論方面陷入尷尬:由于法院審查的只是當事人之間的爭議而未針對行政仲裁本身,那么對同一爭議在法律上可能產生并存在著兩個內容截然相反的生效文書。盡管最終執行的依據當然是法院的判決,但是行政機關作出的法律行為非經法律程序是不可撤消的!行政裁決問題更嚴重,一方面行政機關對居間裁決的民事爭議沒有執行權,權利人又沒有申請強制執行的權利,須過法定期限后相對方仍不執行的再通過行政機關向法院申請強制執行,一份生效的法律文書可能會被長期擱置;另一方面,任何一方當事人只要對裁決不服都可提請訴訟,而我國行政訴訟法并未規定關于行政裁決的案件可以作出變更判決,法院只能作出撤消并重做的判決。行政機關重新作出的裁決任何一方不服又可提請訴訟,即裁了又審、審了又裁。既無法保障當事人的合法權益,也助長不法者濫訟心理,同時浪費有限的行政、司法公共資源。

三、重構我國行政司法制度

我國現階段的行政司法制度存在的問題是多方面而深層次的,從程序到實質、從理論到實踐都陷于困境中。要使我國行政司法盡快擺脫目前的困境,走入一條和諧的可持續性的健康之路,我們不能按照頭痛醫頭、腳痛醫腳的思路,僅僅通過從條文到條文的刪改方法,而必須從根本上轉變行政司法理念,重構行政司法體系。筆者在此從宏觀上對我國行政司法制度提出粗略的建設意見。

(一)法制發展需要理性積淀,行政司法學理研究刻不容緩。必須盡快明確行政司法學的學科屬性,組織各種層級的行政司法課題立項研究,在學術界展開行政司法研究熱潮。在研究中要堅持三項原則:1、個性化與統一性相結合。即在研究的角度、內容、方法方面提倡百花齊放,但在行政司法的概念、性質、客體等根本問題上力求形成基本一致的系統理論,從而促進行政司法制度建設。2、實然性與應然性相結合。即理論研究必須以現階段我國行政和法律實踐暴露的現實問題為基礎,同時也要重視尋求行政司法抽象的法哲學理論依據。3、屬與種研究相結合。即既要重視對行政司法學科基本理論的研究,又要重視對行政裁決、行政復議等具體行政司法的應用分析。

(二)借鑒域外經驗并根據國情整合現有行政司法資源。第一,目前我國的行政調解僅是行政賠償復議中、行政仲裁裁決前以及行政裁決前的一個前置程序,只具有一種階段性程序意義。在法律制度和人們法律心理上不可能使其擁有強制約束力和執行力的情況下,根本沒有必要將其列為一項行政司法的基本制度。否則,既耗費糾紛解決成本,也嚴重損害國家行政機關的權威性和嚴肅性。第二,適度擴大特種行政仲裁。以勞動爭議仲裁為范本,對于不適宜民間仲裁的不平等當事人之間的糾紛(如醫療、產業公害、保險等)設定行政仲裁制度。第三,充分肯定行政裁決的準司法功能,制訂5行政裁決法6,統一授權、統一裁決程序。使行政裁決真正成為低成本、程序簡捷的訴訟外公力救濟程序。這不僅是借鑒英美法系的經驗,也符合我國公權依賴的法律心理,同時也是基于我國民事糾紛量多、面廣的法治實踐需要。第四,繼續將行政復議納入行政司法體系是有必要的。因我國法律傳統更接近于大陸法系,而且從實踐來看,行政復議在我國也的確發揮了督促行政機關依法行政和保障公民、法人合法權益的功能,所以應當繼續發揮行政復議在行政司法體系中的作用。但是,在我國近期內不可能設立行政法院的背景下,行政復議在性質(是具體行政行為還是裁判行為)、與法院的關系(應是訴訟前置程序還是選擇性的獨立裁判程序)、效力(是否應有執行力)等方面必須重新梳理,在程序建設、公正性、獨立性方面也需不斷完善。

(三)創設新的行政司法主體結構。在既缺乏大陸法系的行政法院又不同于英美大司法的制度背景下,要借鑒國外成功經驗并創設有中國特色的行政司法主體制度,比較現實可行的做法是:按照獨立性、專門性和統一性的原則,利用我國國家機構中行政主導的現狀,挖掘行政系統內部資源,建立裁決(民事爭議)分散、復議(行政爭議)統一、仲裁特定的行政司法主體結構。具體做法是:11在所有專業性、技術性較強的行政領域,設立專門行政裁決機構,裁處特定民事糾紛。上下級裁決機構之間只有程序上的遞接關系,而無行政隸屬關系。專門行政裁決機構人事、工資等關系脫離原行政管理機關,獨立行使行政司法權。網狀行政裁決主體制度的設立,主要是考慮到目前法院訴訟壓力大、公正和效率方面也存在一定程度的不足,而行政裁決低成本、專業性優勢是法院訴訟和民間仲裁所不能比擬的。21成立統一的行政復議委員會,現在各行政機關的復議職能全部取消,復議案件由統一的行政復議委員會來受理。行政復議委員會在中央和各地均設立,審理各轄區內的行政復議案件。為了保證案件的公正合理解決,復議委員會審理復議案件實行合議制,而不實行首長負責制。上下級復議機關之間相互獨立,不存在任何業務上的領導、行政上的隸屬關系。設立統一的行政復議主體制度,是為了精簡機構、促進復議主持者專業化,從而提高行政司法效率。31在特定領域,針對不平等當事人之間的糾紛,立法設立行政仲裁主體。行政仲裁機構與裁決、復議機構一樣,脫離原行政管理機關,獨立行使行政司法權。

(四)加強行政司法程序建設。首先,在意識層面重視程序建設,在行政司法領域倡導程序公正的價值理念,并組織統一的行政司法程序必要性和可行性研究。其次,盡快制訂統一的行政裁決程序。縱觀行政法制健全的西方國家,大都制定了相應的行政程序法來規定行政裁決程序。美國5聯邦行政程序法6規定了行政裁決的聽訊、聽訊主持人、裁決依據、裁決等行政裁決程序,西班牙5行政程序法6規定了行政裁決程序,南斯拉夫5一般行政程序法6也規定了行政申訴與復議程序。借鑒國外的經驗,結合我國的國情,筆者認為我國的行政裁決程序可分簡易程序和普通程序,根據案件的復雜程度分別適用。普通程序應包括以下幾個環節:11申請與受理。21裁決前的準備。31聽證與對質。41調解與裁決。51執行。再次,重新梳理行政司法與訴訟的關系。筆者認為,為了保護弱勢方的合法權益,行政復議的后續救濟程序仍選擇法院訴訟律責任。我國預算法法律責任的規定很不完善,其中第73條規定各級政府未經依法批準擅自變更預算,使經批準的收支平衡的預算的總支出超過總收入,或者使經批準的預算中舉借債務的數額增加的,對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員追究行政責任。這條規定存在嚴重不足,沒有規定由哪個部門來追究責任。沒有追究責任主管機關的法律責任是無法落實的,現實中預算的變更往往是單位領導決定,追究責任阻力就更大。因此,必須規定追究法律責任的執法機關,建議可以由人大對嚴重違反預算支出的主要責任人員給予罷免,對要給予行政處罰的主要人員可以由上一級人民政府追究責任。