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一、水利工程施工合同缺陷的成因

水利水電工程施工標準合同范本，包括通用合同條款、專用合同條款、技術條款3個部分，國家動用行政強制力規范了合同條件，有助于水利水電工程施工合同發包與承包雙方準確履行的合同義務，有利于保證雙方的合同權益，有利于建設質量合格的水利水電工程。在國家頒布了水利水電工程施工標準合同范本以后，為什么依然存在具體施工合同條款約定的不公平？究其原因，不外乎發包人在具體施工合同格式條款制定過程中的主觀疏忽或主觀故意所致。其主觀疏忽是發包人出于對施工標準合同所含通用條款、專用條款、技術條款3個部分相互關系認識不清，割裂了這3個部分的有機構成關系；主觀故意是發包人出于“利我而損他”性的肆意改造，故意弱化了發包人的法定義務，向承包人強加了顯現公平的霸王條款，向承包人轉嫁了本該發包人承擔的風險，致使承包人在施工承包中受損。

二、水利工程施工合同缺陷的分類

上述兩種主觀行為，從而導致水利水電工程合同生成合同缺陷，其缺陷可歸納為3類。

1.合同文件組成缺陷

合同文件組成的缺陷，屬于缺失合同完備性缺陷。國家《中華人民共和國標準施工招標文件》(2007年版)和《水利水電土建工程施工合同條件》(GF—2000—0208)均明確規定：組成合同的各項文件應互相解釋，互為說明。除專用合同條款另有約定外，解釋合同文件的優先順序如下：合同協議書；中標通知書；投標函及投標函附錄；專用合同條款；通用合同條款；技術標準和要求；圖紙；已標價工程量清單；其他合同文件。水利工程施工合同組成的缺失，主要集中為兩種：一是非完整采用標準合同范本；二是具體技術標準和要求缺失。后者尤其誤認為技術條款與合同條款關聯性不強，甚至完全將技術條款與通用條款和專用條款分離而論，無視了工程建設的技術性，無視了合同標的和合同價款是建立在合同技術要求之上這一根本性的合同基礎。

2.合同條款內容缺陷

合同條款內容的缺陷，屬于缺失合同嚴謹性缺陷。這類合同缺陷的表象，通常表現為通常表現在：濫用專用條款免除發包人義務與責任，濫用專用條款增加承包人義務與責任。水利部、國家電力公司、國家工商行政管理局《關于印發〈水利水電工程施工合同和招標文件示范文本〉的通知》(水建管[2000]62號)，明確規定：《合同條件》分為“通用合同條款”和“專用合同條款”兩部分。“通用合同條款”應全文引用，不得刪改。“專用合同條款”則應按其條款編號和內容，根據工程實際情況進行修改和補充。除《合同條件》的“專用合同條款”中所列編號的條款外，“通用合同條款”其他條款的內容不得更動。若確因工程的特殊條件需要變更“通用合同條款”的內容時，應按工程建設項目管理的隸屬關系報送水利部、國家電力公司及國家工商行政管理局的業務主管部門批準。上述規定可歸納為：一是通用條款不容修改；二是只有具有專用條款編號的通用條款才能應用專用條款予以修改或限定。前述我省某依傍某中型水庫商品房開發項目的涉水工程，非全文應用水利水電工程施工標準合同范本的通用條款、專用條款、技術條款，發包人本意不承擔工程保險與損失風險。但是，本工程通用合同條款約定“46，工程保險和風險損失的補償”事項，且無相應專用條款修改與限定，雖然在《技術條款》第“1.14保險”中約定“第三者責任險由承包人自行決定”、“施工設備險由承包人負責投保，其保險費用用計入施工設備的運行費內，發包人不另行支付”、“承包人投保人身意外傷害險的費用應攤入各項目的人工費內，發包人不另行支付”。根據本工程《專用合同條款》約定的“合同文件的優先順序”，通用合同條款優先于技術條款，且協議書具有最高的優先權。因此，本工程應遵循通用合同條款約定的“工程保險和風險損失的補償”事項，按照協議書確定的結算原則進行保險費用計算。

3.故意設置合同陷阱

故意在合同中設置陷阱，屬于缺失合同公正性的缺陷，往往是出于當事人的主觀故意，應在合同道德層面上予以批判，并在合同法律層面上予以糾正。市場條件下，預設陷阱主要表現為：(1)合同條款中預設證據陷阱或轉移舉證責任在合同條款中規定，發包人的指令通知到達承包人后即生效，而承包人向發包人發出的通知則須發包人指定的代表簽收后生效。發包人拒絕簽收或故意不按照約定的有效方式簽收承包方提交的有關書面文件。利于發包人違約后，不給承包人留下有效的書面證據。倘若合同事項存在爭議，發包人拒絕簽收，則使承包人喪失告知送達的有效性。(2)合同條款中預設承包人“棄權”陷阱合同專用條款中規定承包人索賠的復雜程序并縮短索賠時限，并規定超過時限視為施工單位放棄索賠。合同條款中約定發包人工程結算款的支付在工程竣工6個月以后，導致施工單位喪失法定的工程款優先受償權。合同要求承包人對發包人提供的資料、數據及施工條款盡審查義務，并約定較短的異議期。超過異議期，視為承包人確認滿意并符合合同約定。(3)合同條款中虛設無效權利在合同條款中，虛設施工承包人無效的權利或為施工承包人行使職務行為設置苛刻條件。(4)故意設置有歧義的或語義模糊的合同條款，或前后矛盾的合同條款。(5)利用合同文件解釋順序改變合同條款。將對發包人最為有利但形成時間在前的合同文件的解釋順序提前，而將對承包人相對公平且形成時間在后的合同文件的解釋順序置后。(6)“補充資料”暗藏玄機發包人在招標階段除了提供包括投標指南、合同條件、業主的要求、投標書附錄、保函格式等構成投標文件的資料外，還提供了一份包含地勘、氣候、水文及工程量清單在內的“補充資料”。并聲明，該“補充資料”不構成投標文件的組成部分，僅供投標人參考，業主不保證這些資料的準確性或正確性，投標人利用這些資料的風險完全由投標人自己承擔。(7)非正式變更合同條款利用承包人不愿為小事得罪發包人的心理，發包人以既成的事實行為改變合同約定，或通過會議紀要等“非正式”的書面文件形式變更合同條款。

三、水利工程施工合同陷阱的防范措施

為有效防范水利工程施工合同缺陷與陷阱潛在的損失風險，作者認為，施工企業至少應立足法律賦予的合同雙方地位平等的權利，力爭做好下列事項。

1.投標前或合同簽約前盡職審查合同條件

施工企業必須一改粗放的經營管理陋習，認真研讀招標文件全套資料。長期以來，有些施工企業的經營策略完全建立在投標標書的“批發式”制作之上，按照《招標文件》的投標須知中的關鍵部分，按照自己的標書模板一套了之，懶于研讀招標文件所載通用合同條款、專用合同條款和技術條款，更談不上甄別合同條款是否與國家頒布的標準合同相符，尤其是對于施工現場條件和技術要求不加審視。水利施工作業項目價格以施工方案為基礎，若施工招標文件所附圖紙等技術資料與施工現場條件不符，可引發索賠事件。若承包人因施工現場條件改變而引起施工設備配置變化，且其施工方案已經發包人(或監理人)批準，該設備配置變化即為施工變更。某水利工程施工招標，在其招標文件中，載明關于建筑材料垂直運輸的施工現場條件為可用汽車吊作業。但是，施工承包人進場后發現，由于施工場地限制，汽車吊無法進入基坑靠近施工作業面，施工組織方案中，將原投標文件中的汽車吊改為使用塔吊，該項改變及構成了施工變更，其施工費用應按照合同條款約定進行變更管理，合同雙方當事人協商變更價格(包括塔吊進出場費費用、機械臺班費用和塔吊基礎臨建費用)。

2.提高簽約管理的審查水準

遺憾的是，經過投標競爭中標簽約的合同，合同文件在招標投標階段經由招標人(業主)強制設定，承包人作為投標人必須響應招標人實質性約定，否則，無法中標成為承包人。需要特別注意的是，對于水利工程建筑中的臨建工程的計量與支付在合同條款中的約定問題。水利工程建筑施工合同主要采用單價承包合同方式，而對于臨建項目，通常采用總價承包合同方式。因此，對于總價承包的臨建項目，施工企業決策者與管理者們，應該堅守總價承包合同的前提條件：必須具有經過審批的施工圖，且施工圖應與實際地質條件相符，否則，臨建項目的總價承包前提條件不具備。

3.盡職審查施工技術與計價體系的一致性

工程造價以工程量、市場價格水平、施工企業生產力水平、工程技術復雜性為基礎，市場價格水平以工程計價體系為基礎。毋容置疑，經過招標投標競爭而成立的施工合同，其工程施工承包價格屬于市場價格，國家定額體系是市場價格的考量尺度，實際上，政府定額定價體系總是滯后于市場價格的，無疑也是滯后于新興工法技術的。某水利工程，對于變更項目定價原則約定采用《湖南省水利水電建筑工程預算定額》(1992年頒發)。在項目施工過程中，對于超高箱涵建筑，采用了滿堂腳手架。而1992版水利水電工程預算定額中，僅僅考慮單排和雙排腳手架，未計入滿堂腳手架，對于該工程施工計算，直接套用該定額實為不當。鑒于該《定額》第九章“臨時建筑工程”《說明》第五條明確“腳手架定額是供參考使用”，因此，施工中發生與該《定額》不詳適宜的情形，可以參照其他更相適宜的定額。我省某水利工程，對于防水混凝土建筑，設計要求采用止水螺桿施工，但是，該工程施工合同僅明確按照水利部《水利建筑工程預算定額》(2002年3月6日頒布，2012年7月1日施行)執行，而該定額中僅明確了鐵件預埋，若此類混凝土建筑按照鐵件預埋結算，則施工承包人將損失大量的止水螺桿購置費。事實上，止水螺桿始于在水利部2002定額制定頒布之后才廣泛興起，該方法始見于《地下工程防水技術規范》(GB50105—2001)所載明的工具式螺桿，水利部定額不可能包含后期推廣采用的“工具式螺桿(俗稱止水螺桿)”，因此，水利水電工程設計要求的“止水螺桿”，應在施工合同中另外計價計算。

4.及時結算工程價款

施工承包人應提前準備工程決算報告，堅持按合同約定的方式結算。在工程結算款已經確定的情況下，承包人要謹慎接受發包人提出的債務“轉讓”方案；確有必要接受的，承包人在與發包人和債務受讓人的三方合同中，一定要設立發包人對債務受讓人不能按約履行債務的連帶責任條款以及債務受讓人按約履行債務之前，保留承包人對工程相應部分的優先受償權，或者對工程相應部分設立抵押擔保的條款。

四、結語

預防水利工程施工合同的缺陷與陷阱，維護正常的市場經營秩序，理當被社會所推崇。本文立足市場公平正義，呼吁水利施工企業摒棄粗放的經營管理方式，著力于保護自身的合法權益，維持水利施工企業合法的經營利潤，維持水利施工企業必要的生存空間，只有現實了這些，水利施工企業才真正有能力建造質量安全合格的水利工程。

作者:周琳 單位:湖南省金尚工程建設有限公司