導語：高校畢業(yè)生就業(yè)勞動法保護研究一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：高校畢業(yè)生就業(yè)是指大學最后一學年的畢業(yè)生，以就業(yè)為目的的實習和工作。高校畢業(yè)生勞動就業(yè)除了構(gòu)成傳統(tǒng)勞動關系外，還可以建立非標準勞動關系和非勞動關系。高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)涉及勞動法的分類適用，需從勞動關系的界定標準、多元化的法律關系及其調(diào)整模式，以及社會保險機制和立法體系的健全等方面完善高校畢業(yè)生就業(yè)的勞動法保護機制。

關鍵詞：畢業(yè)生；就業(yè)；勞動法

在勞動用工領域，高校畢業(yè)生是一個特殊群體，理論和實務界對高校畢業(yè)生就業(yè)過程中能否適用及其如何適用勞動法問題一直存有爭議。高校畢業(yè)生就業(yè)不僅涉及勞動立法、政策背后的公共政策和社會性因素，也涉及就業(yè)、創(chuàng)業(yè)、勞動關系及勞動者的界定標準，還關涉勞動者的分層保護與勞動法分類適用等問題。高校畢業(yè)生就業(yè)權(quán)益保障體系的構(gòu)建，是推進高校畢業(yè)生就業(yè)市場化、法制化的基礎，也是建設和諧社會系統(tǒng)工程的重要組成部分。本文旨在對高校畢業(yè)生就業(yè)過程中的勞動法適用相關理論和實務問題進行深入、系統(tǒng)研究，以期有助于勞動立法的完善。

一、相關概念及研究范疇的界定

按我國當前高校教育模式及進程來看，大學生就業(yè)大致可分為如下三類：一是利用學業(yè)之余在校內(nèi)外的兼職，此種就業(yè)以勤工儉學為主要目標；二是各種形式的實踐教育和教學實習，以教育和教學為主要目標，本質(zhì)是一種實踐教學；三是高校畢業(yè)生就業(yè)實習或畢業(yè)實習，此種用工以就業(yè)為主要目的，本質(zhì)上是一種崗前培訓。根據(jù)《普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》（教學（1997）6號）相關規(guī)定①，高校畢業(yè)生一般是指應屆畢業(yè)生，具體是指進入大學教育的最后一學年起算至正式畢業(yè)。探討高校畢業(yè)生就業(yè)中勞動法保護問題，需厘清相關概念以及本論題所涉范疇。1.就業(yè)與創(chuàng)業(yè)：基于勞動力和生產(chǎn)資料相結(jié)合之實踐就業(yè)和創(chuàng)業(yè)是一組基于就業(yè)立法、政策及社會統(tǒng)計層面上的概念，本質(zhì)上是一種勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合的實踐過程。一般而言，就業(yè)是指達到法定年齡、具有勞動能力并愿意從事勞動的人，從事能夠獲得相應勞動報酬或經(jīng)營收入的合法的社會經(jīng)濟活動（楊德敏，2013）。就業(yè)的概念范疇要大于創(chuàng)業(yè)，即無論是創(chuàng)業(yè)還是作為勞動者入職用人單位提供勞動，都屬于就業(yè)或稱廣義上的就業(yè)，而勞動者入職用人單位并與用人單位建立勞動關系的則屬于典型意義上的就業(yè)，或稱勞動就業(yè)，也可稱為狹義上的就業(yè)。2.實習與見習：勞動政策層面的考察在目前的勞動立法、政策框架下，與實習有關的概念體系頗為復雜，大致可以分成兩個層面分析：其一，實習概念體系本身的界分；其二，實習與見習、試用等概念的區(qū)分。一般意義上，我們將高校學生的實習分成教學實習和畢業(yè)實習（就業(yè)實習）兩大類。如果將高職院校相關實習的種類也納入進來的話，還包括跟崗實習、頂崗實習等。其中，跟崗實習相當于教學實習，而頂崗實習則相當于畢業(yè)實習。見習制度在我國當前就業(yè)政策體系下，有一般的見習和就業(yè)見習兩種。其中，就業(yè)見習與實習一樣，本質(zhì)上屬于就業(yè)促進政策范疇，其典型特點在于就業(yè)的關聯(lián)性和就業(yè)的準備性①。一般的見習則類似于試用，是已進入就業(yè)狀態(tài)并建立人事關系或勞動關系后的試用制度。據(jù)上可知，高校畢業(yè)生就業(yè)從過程來看，有就業(yè)實習、就業(yè)協(xié)議的簽訂和履行、就業(yè)等過程；從就業(yè)形態(tài)來看，有勞動就業(yè)和創(chuàng)業(yè)兩種；從法律適用來看，有勞動立法和政策的適用，也有其他立法和政策的適用問題；從涉及的相關主體及其行為方式來看，有政府和高校對就業(yè)促進、服務及保障。本文研究視角和范疇限于高校畢業(yè)生畢業(yè)（就業(yè)）實習、就業(yè)協(xié)議的簽訂和履行、勞動關系的建立以及創(chuàng)業(yè)中的勞動法適用等法律問題。

二、高校畢業(yè)生就業(yè)立法現(xiàn)狀與問題

當前，關于高校畢業(yè)生就業(yè)，理論和實務界關注較多的是畢業(yè)生失業(yè)及其原因剖析和畢業(yè)生就業(yè)保障制度體系的建構(gòu)兩大領域。但就勞動立法和政策層面而言，對高校畢業(yè)生就業(yè)領域的關注呈現(xiàn)以下特點：第一，高校畢業(yè)生就業(yè)的法律調(diào)整，勞動立法基本處于缺失狀態(tài)。如前所述，關于高校畢業(yè)生就業(yè)，實際涉及畢業(yè)實習、就業(yè)協(xié)議、就業(yè)促進、就業(yè)保障、就業(yè)扶助、勞動就業(yè)、創(chuàng)業(yè)等多種形態(tài)，黨和政府對高校畢業(yè)生就業(yè)的關注主要是以方針或政策的形式促進和保障就業(yè)，而忽略了就業(yè)過程中的勞動法適用和保護問題。比如，《中共中央關于全面深化改革的若干重大問題的決定》（十八屆三中全會通過）指出：“促進以高效畢業(yè)生為重點的就業(yè)……結(jié)合產(chǎn)業(yè)升級開發(fā)更多適合高校畢業(yè)生的就業(yè)崗位”；“健全鼓勵高校畢業(yè)生到基層工作的服務保障機制”；“實行激勵高校畢業(yè)生自主創(chuàng)業(yè)政策，整合發(fā)展國家和省級高校畢業(yè)生就業(yè)創(chuàng)業(yè)基金”②，等等。第二，當前勞動立法關于勞動者、勞動關系界定標準的傳統(tǒng)性和模糊性，阻卻了畢業(yè)生就業(yè)勞動法調(diào)整的有效性。由于我國勞動立法對勞動者和勞動關系的界定只是以排除和列CHINALABOR勞動法制舉的方式確定，故而對高校畢業(yè)生是否屬于勞動法和勞動關系意義上的勞動者，一直存有爭議。其主要的爭議是畢業(yè)生獲取畢業(yè)證之前在用人單位實習或工作是否屬于勞動關系？對這一問題的不同認知，會涉及勞動法律對高校畢業(yè)生就業(yè)的介入時間和介入程度。盡管最高人民法院曾有公報案例支持認定為勞動關系①，但相關勞動立法尚未明確。第三，現(xiàn)行勞動立法的滯后性，無法應對靈活化、自由化的用工模式，進而導致勞動法在調(diào)整高校畢業(yè)生就業(yè)時存在制度缺陷。主要體現(xiàn)在兩點：其一，高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)如何適用勞動法？換言之，高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)階段是否應不分差別地同等適用勞動法？這一問題實質(zhì)上屬于勞動法的分類適用問題；其二，隨著科技的進步和社會經(jīng)濟的發(fā)展，社會組織結(jié)構(gòu)和勞動用工形態(tài)正在發(fā)生根本性變革，組織的扁平化和小微化、勞動用工的靈活化和自由化已成趨勢。當代高校畢業(yè)生的就業(yè)和創(chuàng)業(yè)正好順應這一潮流，但現(xiàn)行勞動立法尚未做好相應的制度準備。

三、高校畢業(yè)生就業(yè)實習、就業(yè)協(xié)議的法律關系定性

高校畢業(yè)生就業(yè)實習和就業(yè)協(xié)議的法律屬性，理論和實務界一直存有爭議，大致有勞務關系、勞動關系、特殊民事合同和特殊勞動關系等多種觀點。根據(jù)《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條，“學生利用業(yè)余時間勤工儉學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”的規(guī)定可知，勞動立法的本意是勞務關系。基于高校畢業(yè)生群體的特殊身份而言，持特殊的民事合同和特殊的勞動關系的觀點一定程度上也能成立，但似乎不能解決理論和實踐中的問題。筆者認為，根據(jù)高校畢業(yè)生就業(yè)過程所經(jīng)歷的不同階段和不同的勞動形態(tài)，可以形成勞動關系、勞務關系及外包關系等多種法律關系。1.勞動關系：畢業(yè)實習及標準化的勞動就業(yè)。我國現(xiàn)行勞動立法對勞動者和勞動關系的界定標準或方法是列舉加排除，正是基于高校畢業(yè)生依然是學生的身份而將其簡單排除出勞動法的適用范圍，本質(zhì)上這是基于一種政策的考量。實際上，勞動關系的核心標準是“資本雇用勞動”，凡存在雇用勞動即符合勞動關系之本質(zhì)特征。因此，高校畢業(yè)生以就業(yè)為目的的實習和工作，無論是從年齡還是勞動能力，亦或是工作的狀態(tài)等角度，完全符合“雇用勞動”特征。事實上，大四畢業(yè)生就業(yè)實習和工作，只需認定以下三個條件就可被認定為勞動關系：大四畢業(yè)生的學年界定；以就業(yè)為目的；實際提供雇用勞動。此處值得關注的一個問題是，“三方就業(yè)協(xié)議”（下稱“就業(yè)協(xié)議”）的定性及其與“勞動合同”關系處理。關于就業(yè)協(xié)議的定性，學界主要討論其是屬于民事合同還是勞動合同亦或是特殊的民事合同？本文認為，就業(yè)協(xié)議的定性問題其實是偽命題，理由有三：其一，就業(yè)協(xié)議只是在勞動力市場化過程中，基于特定的歷史條件而出現(xiàn)的臨時的、政策性的產(chǎn)物，隨著勞動力運行和管理的市場化和法制化的不斷推進和成熟，就業(yè)協(xié)議理應退出歷史舞臺；其二，就業(yè)協(xié)議存在的目的在于方便國家、政府及高校對大學生就業(yè)的管理和調(diào)控，本質(zhì)上是一種計劃經(jīng)濟的思維，具有濃厚的行政管理色彩，與市場經(jīng)濟的理念和精神相悖；其三，要求畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議對促進就業(yè)、保障就業(yè)、保護勞動權(quán)益等均未體現(xiàn)應有的價值和功能，反而卻增加了對畢業(yè)生的束縛。因此，在大四畢業(yè)生就業(yè)實習和工作納入勞動關系和勞動法適用范疇后，就業(yè)協(xié)議并無存在的價值。2.非標準勞動關系：基于靈活雇用形態(tài)的就業(yè)方式。隨著科技的迅速發(fā)展，社會結(jié)構(gòu)、組織結(jié)構(gòu)及勞動用工形態(tài)均發(fā)生根本性變革。以用工方式多元化和工作方式彈性化為主要特征的靈活化的用工趨勢開始顯現(xiàn)。其中，以勞務派遣、非全日制用工、項目用工等靈活化的雇用形態(tài)迎合了當前的市場需求，特別是大學畢業(yè)生就業(yè)的多元化需求。比如，非全日制用工就特別適合有一技之長，可以為多家單位提供專業(yè)服務的畢業(yè)生就業(yè)方式；勞務派遣模式則特別適合對自己專業(yè)方向和就業(yè)方向乃至于未來的職業(yè)規(guī)劃比較模糊，需要一段時間摸索和歷練的畢業(yè)生。當然，此處的非標準勞動關系，其前提依然是勞動關系，只是相對于傳統(tǒng)的勞動關系而言比較靈活而已。非標準勞動關系也可稱為特殊勞動關系，如有學者基于“大學生一方面在學校接受教育和管理，但同時與實習單位存在勞動合同關系”的現(xiàn)狀，將畢業(yè)生的就業(yè)實習定位為特殊勞動關系（付靜怡，2015）。筆者認為，將非標準勞動關系作為高校畢業(yè)生就業(yè)的一個渠道或重要方式，看重的非標準勞動關系的前瞻性及其與歷史發(fā)展趨勢的契合性，而不能只看到當前立法、理論及實踐中非標準勞動關系運行差強人意的現(xiàn)狀。3.非勞動關系：外包和獨立承包關系近年來，“兩型社會”“雙創(chuàng)社會”“產(chǎn)業(yè)升級”“平臺經(jīng)濟”“互聯(lián)網(wǎng)”“人工智能”等關鍵詞足以體現(xiàn)我國社會經(jīng)濟的發(fā)展變化。特別是在勞動用工領域，勞動用工和工作方式的靈活化和自由化無疑代表了時展趨勢。筆者認為，當前及未來很長時間內(nèi)，整個社會的傳統(tǒng)雇用關系比例及其功能將逐步降低和萎縮，科技的發(fā)展導致社會生產(chǎn)方式的變革，伴隨著組織的扁平化和小微化，未來的勞動用工和就業(yè)方式將以非勞動關系外包和合作關系為主①。外包關系或承包關系是一種類型化的用工模式，凡不符合雇用勞動特征的兩方市場主體之間，就勞務及各種專業(yè)服務建立的合作關系，都可以稱為外包。平臺經(jīng)濟模式下，外包關系更加靈活，發(fā)包方與不特定主體之間就某項專業(yè)技術服務可以基于平臺而建立廣泛的承包關系，此即所謂的“眾包”。筆者認為，未來的勞動力市場，自由化和靈活化的用工將在整個社會層面上進行，故可稱為社會化用工。社會化用工呈現(xiàn)兩方面的發(fā)展趨勢：一是專業(yè)的服務外包，以組織和組織之間的合作關系；二是基于平臺經(jīng)濟的靈活化的個體承包，諸如滴滴打車、美團外賣等都是其發(fā)展雛形。可見，大學畢業(yè)生無論是就業(yè)還是創(chuàng)業(yè)，將會越來也多地選擇靈活化和自由化的就業(yè)方式，這是時展的必然趨勢。

四、高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)中的勞動法分類適用

從就業(yè)的概念范疇來看，勞動就業(yè)和創(chuàng)業(yè)均屬于就業(yè)，作為勞動者入職用人單位提供勞動，建立勞動關系獲得勞動法的保護，自無問題；但自己創(chuàng)業(yè)，作為用人單位是否涉及勞動法的適用問題，理論界看法不一。筆者認為，在當前和未來社會化用工，大學生就業(yè)趨于靈活化和自由化的模式下，就業(yè)和創(chuàng)業(yè)的概念界分也將趨于模糊，比如，畢業(yè)生作為獨立承包商時既可以稱為是勞動也可以稱為是創(chuàng)業(yè)。高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)，是否涉及勞動法的適用，實際上是在討論是否存在勞動關系的問題。故畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)適用勞動法需設置如下前提：一是高校畢業(yè)生自主創(chuàng)業(yè)；二是設立相應的組織機構(gòu)，并進行生產(chǎn)、經(jīng)營；三是存在相應的雇用勞動。畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)設立的小微企業(yè)，應否統(tǒng)一適用勞動立法？學界眾說紛紜。筆者贊成用人單位應該進行類型化，并分類適用勞動立法的主張。基于三點理由：一是我國市場經(jīng)濟起步晚、步伐慢，很多用人單位并未充分市場化或完全脫離體制化，統(tǒng)一適用勞動立法則有失公平；二是《勞動法》是典型的社會法，社會法講究的是實質(zhì)公正，而非形式公平，故分類適用勞動立法正好契合了社會法的實質(zhì)公正理念和精神；三是促進和保障大學生就業(yè)，是“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”國家戰(zhàn)略的重要組成部分，如果統(tǒng)一適用勞動立法，顯然不利于大學畢業(yè)生的創(chuàng)業(yè)。不過，創(chuàng)業(yè)企業(yè)分類適用勞動立法是否違反“保護勞動者”這一勞動法理念和基本原則？創(chuàng)業(yè)企業(yè)分類適用勞動立法，本質(zhì)上就是有條件地適用勞動立法，則無異于保護了創(chuàng)業(yè)企業(yè)，從而有悖勞動法的基本理念。筆者并不贊同這一分析，創(chuàng)業(yè)企業(yè)分類適用勞動立法與勞動法“保護勞動者”的理念并不沖突，在國家和社會宏觀層面上，勞、資、政三方利益的平衡和協(xié)調(diào)才是和諧勞動關系、和諧社會構(gòu)建的根本。那么，高校畢業(yè)生的創(chuàng)業(yè)企業(yè)作為用人單位應如何分類適用勞動立法？筆者認為，至少須考慮以下層面的問題：一是大學生創(chuàng)業(yè)企業(yè)的界定。這是分類適用勞動立法，從而體現(xiàn)實質(zhì)公正的前提和基礎。創(chuàng)業(yè)企業(yè)的設立者、行業(yè)類型、存續(xù)年限、用工規(guī)模、稅費負擔等均是考量因素；二是釋放創(chuàng)業(yè)企業(yè)的自治空間，充分尊重創(chuàng)業(yè)企業(yè)與勞動者之間的約定，當然約定不能排除基準法的適用；三是分類適用勞動立法與政府提供的稅費等優(yōu)惠措施，可以協(xié)調(diào)運用，如社會保險的法定性和強制性創(chuàng)業(yè)企業(yè)當然也要執(zhí)行，但在具體執(zhí)行方式上可以更加靈活。

五、立法完善思路

高校畢業(yè)生就業(yè)關乎勞動力市場的穩(wěn)定運行和社會經(jīng)濟的發(fā)展，黨和政府向來重視高校畢業(yè)生就業(yè)問題，只是黨和政府的重視更多是側(cè)重于政策的推動，而非立法體系和制度設置層面上的完善。高校畢業(yè)生就業(yè)問題是一項繁雜的、系統(tǒng)的、綜合的社會問題，黨和政府的政策推動并非治本之策，其關鍵和核心是立法的完善和制度的創(chuàng)設。筆者認為，大學生就業(yè)的勞動立法完善可以從以下幾個維度考量。1.勞動關系界定標準的修訂和完善。將大四畢業(yè)生的就業(yè)實習和工作納入勞動關系管理和勞動立法保護范疇，不僅規(guī)范和統(tǒng)一了法律關系的定位和屬性，更是推動勞動力運行和管理的市場化和法制化的進程，消減和淡化行政管控之需要。筆者認為，現(xiàn)階段的勞動立法不宜完全取消部分勞動者的身份標識，但可以針對特定群體進行例外規(guī)定。比如，大四畢業(yè)生完全可以在修訂或完善相關勞動立法時，以但書的方式納入勞動者或勞動關系范疇，從而提前介入勞動法的干預和保護。為此，筆者建議取消高校畢業(yè)生的就業(yè)協(xié)議相關制度，因為政府和高校的任務是促進就業(yè)和服務就業(yè)，一旦畢業(yè)生進入畢業(yè)實習和工作的就業(yè)狀態(tài)，則直接納入勞動關系和勞動法管轄，不宜再基于行政管理的需要而要求簽訂就業(yè)協(xié)議。就業(yè)過程中的行政干預，嚴重滯后于時展的現(xiàn)實需要，不符合國家自由擇業(yè)的市場導向。故取消就業(yè)協(xié)議制度，本質(zhì)上是高校畢業(yè)生就業(yè)規(guī)范化和市場化的需要，不僅于法不悖，與政府、高校的相關職能也不沖突。2.確立多元化的法律關系及其法律調(diào)整模式。傳統(tǒng)社會條件下，法律關系及其相應的法律調(diào)整模式相對比較單一，但在信息化社會，法律關系及其法律調(diào)整模式呈多元化趨勢。如前所述，勞動立法修訂確立高校畢業(yè)生就業(yè)勞動關系的認定標準，只是解決了實現(xiàn)常規(guī)或傳統(tǒng)意義上勞動就業(yè)的部分高校畢業(yè)生的法律關系的定性及其法律調(diào)整模式的選擇。但是，在面臨勞動用工形態(tài)的靈活化和自由化趨勢下，也必然面臨法律關系及其調(diào)整模式的多元化問題。故筆者建議，為了順應時展趨勢，一方面，堅守勞動關系和勞動基準法的干預；另一方面，充分尊重市場，尊重相關市場主體的意志。換言之，除了標準勞動關系外，非標準勞動關系和非勞動關系模式下的多種勞動用工形態(tài)，均可適用于高校畢業(yè)生的就業(yè)。事實上，在我國現(xiàn)行法律框架下，存在標準勞動關系、非標準勞動關系及非勞動關系三種類型的多種用工形態(tài)。但在涉及高校畢業(yè)生就業(yè)時，似乎只有勞動關系和勞務關系兩種用工方式非此即彼的選擇，顯然不能迎合時展要求。故筆者建議，在修訂勞動立法時，應允許相關用人單位與高校畢業(yè)生進行特殊的約定，并設置相應考量因素或條件，在減損高校畢業(yè)生就業(yè)過程中的基本勞動權(quán)益時，尊重雙方的約定。關于這一點，當前已有部分地區(qū)的地方立法和裁審口徑開始回應，對我國未來勞動立法的修訂具有一定的借鑒意義。①3.完善社會保險的運行機制和立法體系。社會保險一直是我國勞動立法、理論及實踐中頗為混亂的領域。社會保險運行機制的順暢和立法體系完善的重要性似乎不言而喻，其關涉勞動關系的穩(wěn)定乃至整個社會的和諧。一直以來，我國勞動法領域出現(xiàn)諸多理論和實踐問題，均與社會保險的運行不暢有關，如已達退休年齡的勞動者就業(yè)是否屬于勞動關系問題。筆者認為，就本質(zhì)而言，社會保險就是社會風險的分擔機制，這一點與商業(yè)保險沒有區(qū)別。但社會保險具有法定性和強制性，且與勞動關系的建立和存續(xù)有關，故社會保險的運行會受到多種因素的掣肘。很多情況下，我們之所以糾結(jié)是否屬于勞動關系，是因為基于勞動關系這一前提的社會保險具有分擔風險或解決勞動者后顧之憂的功能和價值。換言之，如果在整個社會層面上，適齡勞動者都能充分就業(yè)，且都能擁有相應的社會保險和社會保障，足以解決其生、老、病、死、失業(yè)等后顧之憂的話，認定勞動關系還是勞務關系亦或是其他法律關系，顯然已不再重要。一定意義上而言，社會保險問題是勞動法領域中的核心問題。特別是在未來信息社會條件下，自由化和靈活化用工為主流的用工模式，必須改革現(xiàn)有的社保運行機制。筆者認為，以充分就業(yè)為目標和前提，實現(xiàn)人力資源在整個社會層面的優(yōu)化配置，同時設置基本社會保險、城鄉(xiāng)居民社會保險、商業(yè)保險及各種形式的社會保障等多元化、多層次的保險和保障機制，是應對未來靈活化用工趨勢和適齡人口充分就業(yè)政策目標的基礎。

作者:李孝保 單位:江西農(nóng)業(yè)大學人文與公共管理學院