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摘要：我國高校實習生情況復雜多樣，對因工受傷的實習生，一味肯定或者否定甚至回避實習生與實習單位之間的勞動關系容易造成實習單位與實習生之間的利益失衡，因此對二者之間是否存在勞動關系的認定應當具體問題具體分析，不能因為實習生的學生身份而否認其勞動者資格。若實習生與實習單位之間滿足勞動關系所要求的人格從屬性和經濟從屬性，則因工受傷的實習生得以主張工傷保險救濟。另外,就實習生與實習單位之間勞動關系的認定，可以參照實習內容、實習生的替代性、實習時間的長短等標準具體認定。

關鍵詞：大學實習生;勞動關系;認定;工傷救濟

我國自1999年實行高校擴招改革以來，高校畢業生人數逐年遞增。截至2017年，高校畢業生由1999年的336萬人增至795萬人，年增速高達12.9%。隨著畢業生人數增多，就業問題接踵而至。為解決高校畢業生的就業壓力，增強學生對所學知識的應用能力，2006年起教育部要求高職院校推行工學結合培養模式，鼓勵該類院校進行校企合作，組織準畢業生到企業實習。隨后，各普通本科院校也開始將學生實習納入到教學計劃之中，要求學生畢業前應有實習經歷等。隨著高校學生實習比重增大，實習生在實習單位因工受傷等情形時有發生，如何對他們施以救濟就成為我們不得不面對的問題。毫無疑問，在我國現行法律制度內，工傷保險制度是對因工受傷的實習生進行救濟的最優途徑，因為其能為實習生提供及時、全面、持續的救濟，同時也能減輕實習生及其家人的負累。然而在我國，只有與用人單位存在勞動關系的勞動者才能享受工傷保險待遇。因此若實習生要享受工傷保險待遇，則須與實習單位存在勞動關系。但是從法律規定上來看，《中華人民共和國勞動法》（以下稱“《勞動法》”）《工傷保險條例》等均未對該問題加以明確，各地的司法實踐也存在不同做法。因此盡快厘清實習生與實習單位之間的法律關系，確定二者之間勞動關系的認定標準，對保護因工受傷的實習生利益具有重要意義。

1我國社會實踐中實習生的類型化分析

鑒于目前我國法律并未對實習生的概念及范圍進行規定，且社會實踐中學生實習的情況復雜多樣，筆者認為有必要先對我國社會實踐中出現的實習生類型加以分析。實習是指學生在學習階段，將其學到的理論知識拿到企業或者其他機構中運用和檢驗，以提高工作能力。實習起源于歐美，嚴格意義上的實習，作為一種教育方式，其根本理念源于“教育實用主義”[1]。傳統意義上的實習是作為高校教學方式的一種，由學校根據學生所學專業統一安排學生到企業或者其他機構中一段時間，從而使得學生能夠將所學應用于實際，并且獲得實習崗位的一些基本認識。實習完成后，學校會給予學生相應的學分。總之，早期實習是作為學校培養計劃的一部分，學校作為學生實習的牽頭者與用人單位協商學生實習事宜。后來，社會經濟的發展使得用人單位對學生提出更高的要求，實習逐漸衍生出一種新的形式，即由用人單位通過公開招錄的方式招用實習生，學校不牽涉其中，而由實習生直接與用人單位就實習事宜進行協商。這兩種實習形式，在我國的社會生活中均有所體現。2016年，教育部、財政部等四部局聯合了《職業學校學生實習管理規定》（以下稱“《管理規定》”），對中等職業學校學生及高等職業學校學生的實習加以規范?！豆芾硪幎ā芬舐殬I學校學生的實習必須由學校統一安排或批準，并將學生的實習分為認識實習、跟崗實習及頂崗實習，其中認識實習、跟崗實習必須由職業學校安排；而頂崗實習則由學生申請、經學校批準，學生才可自行選擇頂崗實習單位。跟崗實習和頂崗實習中，學校、實習單位及學生應簽訂三方實習協議。另外，為解決實習生因工受傷的救濟問題，《管理規定》要求學校和實習單位為實習生投保實習責任保險，學生在實習期間受到人身傷害，先由實習責任保險賠付，不屬于保險賠付范圍的或者超出賠付數額的，則依據三方協議確定各方責任。顯然，《管理規定》僅規定了職業學校中由學校牽頭的實習情況，對于職業學校中可能存在的非由學校牽頭的實習以及非職業學校學生的實習并未有所涉及。鑒于《管理規定》已經對職業學校學生因工受傷的救濟加以規定，因此本文不再對其勞動關系的認定加以探討。但是從《管理規定》的內容來看，我們不難看出四部局無意通過工傷保險制度對因工受傷的實習生進行救濟。但是筆者認為，對于那些事實上與用人單位存在勞動關系的實習生，盡快承認二者之間的勞動關系更有助于實習生利益的保護。因為根據我國對教育層次的劃分，除了中高等職業學校外，基本為普通本科院校的本科生、研究生等，為表述方便，下文如無特別說明統稱為大學生。與職業學校學生的實習相比，大學生的實習具有如下特點：（1）無組織性。盡管普通本科院校也會要求學生進行實習，但通常情況下，學校并不進行組織或批準，而由學生自己聯系。（2）時間分散性。由于不由學校統一安排，此類學生的實習往往根據實習單位的實際需求進行，因此在時間上呈現分散性。（3）無償性?！豆芾硪幎ā芬幎▽τ陧攳弻嵙暽膱蟪暝瓌t上不低于本單位相同崗位試用期工資標準的80%，但大學生實習時，一般沒有報酬或者僅有較低的實習補貼。

2我國大學實習生勞動關系的有關規定及存在的問題分析

2.1我國關于大學實習生勞動關系的規定。在我國，工傷保險作為社會保險的一種，其與勞動關系的存在是直接掛鉤的，即只有與用人單位存在勞動關系的勞動者在遭遇工傷時，才能享受工傷保險待遇。對實習生是否能夠享受工傷保險待遇，實際上反映了法律法規等規范性文件對實習生與實習單位之間是否存在勞動關系的態度。關于實習生是否與實習單位建立勞動關系，我國現行法律并未規定。為解決實習生是否得依在實習期內出現工傷情況是否獲得賠償工傷保險制度的相關規定，部分省市出臺了相關條例、辦法。經歸納，各地對于實習生與實習單位之間是否得與實習單位存在勞動關系的規定，主要有如下幾種模式：2.1.1“一刀切”式的認定模式。即不考慮實習生的具體情況，就實習生與實習單位之間是否存在勞動關系的回答要么全部肯定，要么全部否定。前者如云南、寧夏等地，在其地方性《工傷保險條例》的實施辦法中將實習生明確排除在工傷保險的適用范圍之外，即絕對否定實習生與實習單位之間存在勞動關系。后者如海南、江西、貴州等地規定實習生在實習期間因工作受傷的，可以被認定為工傷，并享受工傷保險待遇，即肯定了實習生與實習單位存在勞動關系。2.1.2未明確實習生的勞動者地位，但參照工傷標準予以補償。從山西、河南等地的規定中，我們無法看出其對于實習生法律地位的具體評價，因為其并未否定其勞動者的地位，但是也未加以肯定。只是規定參照工傷的標準對因工受傷的實習生進行一次性補償。需要注意的是，司法實踐中，有法院據此認定實習生與實習單位存在勞動關系。2.1.3未明確實習生的勞動者地位，但可試行工傷保險制度。2018年1月1日施行的《浙江省工傷保險條例》第三十九條規定，經省社會保險行政部門批準，市、縣可以試行職業技工等學校的學生在實習期間和已超過法定退休年齡人員在繼續就業期間參加工傷保險。省社會保險行政部門應當加強指導。2.1.4除此以外，我國絕大多數地區未對實習生。勞動者與實習單位之間是否存在勞動關系未作出規定當這類地區的學生因工受傷時，一般只能依靠《侵權責任法》及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》按照一般侵權請求人身損害賠償。與工傷實行無過錯責任相比，一般侵權損害實行過錯責任原則，依照實習生、學校以及實習單位的過錯來分配責任。2.2現行規定存在的問題。針對以上四種模式，筆者認為其在內容及適用中存在以下問題。2.2.1“一刀切”式的判定模式存在的問題?！耙坏肚小笔降呐卸Ｊ讲⑽纯紤]到我國高校實習生情況的復雜性。如前文所述，我國目前的實習生既包括由學校統一組織、批準的實習，也包括學生自己通過各種途徑參與的實習；同時根據實習生實習內容的不同分為認識實習、跟崗實習和頂崗實習。此種模式回避了對實習生與實習單位之間是否存在勞動關系的實質性考察，武斷地用有或無對實習生與實習單位之間是否存在勞動關系進行規定，勢必會造成雙方之間的利益保護的失衡。另外，就前述肯定實習生與實習單位存在勞動關系繼而由實習單位對遭受工傷的實習生支付相關費用問題，這樣的規定對解決實習生的傷害問題較有幫助，但在沒有全國性立法支撐的情況下，地方性立法能否對實習單位處以相應的法律責任，仍值得商榷[2]。2.2.2參照適用工傷保險模式存在的問題。該模式回避了對實習生與實習單位之間勞動關系的認定問題，側重于對實習生人身損害的救濟，將責任主體限定為學校和實習單位，允許學校和實習單位通過協議約定責任承擔，若雙方未做約定，則雙方平均分擔。從結果上看，該模式實現了對實習生人身權益的救濟，但是在具體的適用中，可能面臨以下問題。若學校、實習單位和實習生簽訂了三方實習協議，并在協議中約定實習生因工受傷時，由實習生承擔部分責任，則是否得依上述規定認定該約定無效？或者實習協議僅由學校和實習單位訂立，那么此二主體之間的約定如何能對抗合同主體之外的第三人實習生呢？如果學?；蛘邔嵙晢挝蝗狈β男心芰Γ瑢嵙暽欠裼袡嘞蛄硪环揭笕抠r償？盡管表面上看，參照適用工傷保險的模式最終實現了實習生利益的保護，但是履行過程中，仍然面臨著無法履行的問題，實習生利益的保護仍可能落空。另外，山西、河南兩地的規定僅針對職業學校學生實習的情況，對于大學生等在實習中因工受傷的情況仍屬于法律空白。2.2.3試行工傷保險制度模式存在的問題。從規范類型上看，《浙江省工傷保險條例》第三十九條屬于任意性規范，并無強制性效力。從表面上來看，盡管該條例能夠實現在保護好實習生權益的基礎上，減輕實習單位的負擔的目的，但是在本質上該條例突破了我國工傷保險與勞動關系掛鉤的原則。眾所周知，只有勞動關系中勞動者遭受工傷，才有資格享受工傷保險[3]。該條在未對實習生與實習單位之間是否存在勞動關系作出回答的情況下，對職業技工等學校的實習生試行工傷保險，從法理上來看并不合適。因為如果實習單位與實習生之間存在勞動關系，實習單位就有義務為實習生購買工傷保險；而若實習單位與實習生不存在勞動關系，那么實習單位自可不必為實習生購買工傷保險。由此可見，浙江省的規定似乎有意突破工傷保險與勞動關系直接掛鉤的局面。另外從該條的操作來看，至少還存在以下問題：一是實習單位作為工傷保險費用的支付方，其為實習生繳納工傷保險費用的動力不足；二是在具體施行的程序上，該條規定過于粗陋，尚且無法滿足實踐中企業進行申請的需要，這也會打擊實習單位進行申請的意愿。最后，該條規定同樣未對本科生以及研究生的實習問題作出規定。2.2.4未作規定模式存在的問題。正如前文所述，我國大部分地區未對實習生因工受傷的救濟問題作出專門的規定。實習生因工受傷時，只能通過一般民事侵權向實習單位和學校主張人身損害賠償。就民事侵權訴訟而言，其要求“誰主張誰舉證”，即需要由實習生來舉證證明實習單位及學校存在錯過，而如果法院最終認定實習生對自己遭受的人身損害也具有過錯，則需要相應地要減輕實習單位與學校的過錯。另外，人身損害賠償糾紛除了受害人存在后續治療的情況外，都是由侵權人一次性完成賠付的，這種賠償方法并不考慮受害者今后的持續性保障問題[4]。相較于工傷保險實行的無過錯責任原則，以及對受傷較為嚴重時按月領取傷殘津貼，一般侵權制度無法為實習生提供及時、全面、持續的救濟。綜上，無論是“一刀切”的判斷模式、抑或是參照適用工傷保險制度判定模式、還是試行工傷保險制度模式、甚至是未作規定的模式都未充分考慮我國大學生實習的多樣性和復雜性。從現有大學生實習的情況來看，頂崗實習的實習生一般能夠滿足勞動關系所要求的從屬性要求，如果依據上述規則將其排除在勞動關系之外抑或是僅參照工傷標準補償，對于頂崗實習的實習生來說顯然不公平；而對于認識實習一般屬于松散型的實習，實習單位對此類實習生的要求不高，實習生個人對實習工作的參與度、緊張度主要取決于自身的態度和積極性，因此實習生對實習單位的從屬性較弱，如果依據上述規則判定由實習單位依據工傷補償抑或參照工傷標準補償，顯然對于實習單位不公平。筆者認為，對于實習生是否與用人單位存在勞動關系的判斷應具體情況具體分析，最終還是要回歸對勞動關系的認定標準上，既不能隨意擴大，盲目認定；也不能墨守陳規，粗暴排除[5]。

3我國勞動關系的認定標準

1995年施行《勞動法》并未指明勞動關系的認定標準和實質要件，基于《勞動法》第十六條和第十九條的規定，很長一段時間認為書面形式是勞動合同的有效要件，把沒有書面合同作為依據的勞動關系視為“事實勞動關系”，拒絕給予勞動法保護或者保護力度大打折扣[6]。這種只注重形式而忽略實質的做法限制了《勞動法》的適用范圍，將實質上的勞動者排除在法律保護之外。從比較上來看，大陸法系普遍認為勞動關系的核心特點在于其從屬性，從屬性主要包括人格從屬性和經濟從屬性。人格從屬性是指“勞工提供勞務之義務的履行系受雇主之指示，雇主通過勞動契約將勞動觀念納入其事業組織之中，并決定勞動勞務之給付地點、給付時間與給付量等等。”[7]而經濟從屬性通常是指“勞工在資力上處于相對弱勢，以致于必須依賴雇主提供勞務獲致工資以求生存，或藉以尋求更多的收入，累積更多的財富?！盵8]隨著我國理論研究的深入，學界開始意識到形式主義標準存在的問題，同時社會實踐中出現的不符合形式要件但實質符合勞動關系特征的法律關系越來越多。2005年，原勞動和社會保障部了《關于確立勞動關系有關事項的通知》，第二條明確了勞動關系的實質要件：（1）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。顯然該通知對于勞動關系實質要件的規定符合法學理論中有關人格從屬性和經濟從屬性的內涵，因此理論和實務界對該規定的認可度極高。綜上，從現行規定來看，我國目前對于勞動關系的認定兩條路徑。一是形式主義路徑。首先，要求主體“適格”，即須滿足勞動者和用人單位的身份要求，而對于勞動者身份要求，《勞動法》僅規定勞動者須年滿16周歲，但實踐中經常會出現仲裁機構和司法機關依據對某人身份的認定否認勞動關系的存在，此種認定遭到了諸多學者的詬病。而對于用人單位之要求，《勞動法》和《勞動合同法》通過列舉的方式對其外延作出了較為狹窄的規定。其次，雙方簽訂書面勞動合同。二是實質主義路徑，即須滿足《關于確立勞動關系有關事項的通知》中事實勞動關系的認定標準。

4我國大學實習生勞動關系的認定標準

筆者認為，鑒于我國實習生情況的復雜性，任何試圖對實習生與實習單位之間有無勞動關系進行統一、絕對規定的做法都是不可取的。從《管理規定》的基本精神來看，在《勞動法》未明確規定之前，國家似乎無意將實習生納入到工傷保險的范圍之內，即否認實習生與實習單位之間存在勞動關系。盡管通過相應的制度安排，也能夠在實習生遭遇工傷時獲得足額的救濟，但是勞動關系認定的意義卻非僅限于此，其還涉及到《勞動法》中所規定的勞動者享有的一系列權利問題。高校實習生在實習過程中無論是對于學校還是對于實習單位，甚至是與其他勞動者相比，其弱勢地位的尷尬境地顯現出來[9]。客觀地說，不應對所有實習生都一味堅持其符合現行勞動法上的勞動者身份，這也是對實習生和用工單位之間進行“利益衡量”的結果[10]。但是對于實質上符合勞動關系的勞動者，也應當肯定其勞動者地位，使其享受勞動者權益。因此，應加強實習生與實習單位之間是否存在事實勞動關系的實質性考察。勞動關系的本質在于其從屬性。但是通常實習生都處于弱勢地位，他們一般缺乏與實習單位就工資問題進行商量的余地，因此在對實習生與實習單位是否存在勞動關系的認定問題上應當遵循“人格從屬性為主，經濟從屬性為輔”的標準。其中對人格從屬性的考察主要包括如下內容：實習生是否需要服從實習單位的各項規章制度；實習生是否需要接受用人單位對其工作的指示、并接受監督和檢查；實習單位是否可以對出現違紀違規的實習生實行一定的懲罰，包括終止實習等。除此以外，還可以結合以下要素進行判斷：一是實習生參與實習的內容。如果實習生到實習單位實習的內容僅限于通過觀摩學習、積累相關經驗而并不參與到實習單位的業務之中，或者其在實習單位從事的工作是一些與實習單位業務無關的內容，一般不宜認定實習生與實習單位之間的勞動關系；而如果實習生經實習單位短暫培訓后，基本上能夠獨立完成實習單位安排的與其業務有關的工作，則應當認為二者之間存在勞動關系。二是實習生的替代性。如果實習生在實習單位所從事的工作并未減少實習單位對于該職位正式員工的需求，則一般不宜認定實習生與實習單位存在勞動關系；如果實習生實際替代了單位員工的工作，即實習生彌補了實習單位對于相應員工的需求，則應當認定實習生與實習單位之間存在勞動關系。三是實習期的長短。如果實習生到實習單位的實習期過短，則不宜認定二者之間存在勞動關系。結合《勞動法》中試用期及《職業學校學生學習管理規定》有關定崗實習的期限要求，筆者認為該期間定為6個月為宜，但該6個月期限應以實習生與實習單位約定為準，而非以實習生因工受傷時實際到用人單位的時間為準。

參考文獻：

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作者:李亞男 單位:蘇州大學