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〔論文關鍵詞〕“現代化范式”概念現代法治“知識系統”

〔論文摘要〕鄧正來在《中國法學向何處去》一文中,運用“現代化范式”對中國法學進行了總體性批判。鄧正來對中國法學總體性危機的判定是極為妥貼的,但是他在總體性危機與“現代化范式”之間建立起來的因果關系卻是一種虛假的必然性。造成這種虛假必然性的原因是由于中國法學的總體性危機中蘊涵著繁復的問題,鄧正來經由對“現代化范式”批判而達致的對中國法學的批判,是對這一繁復性問題的簡約化處理。

鄧正來在《中國法學向何處去》一文中,在對蘇力、梁治平、張文顯等人設定的“范式”概念質疑的同時,對“范式”這一概念作了較為寬泛的理解,將之界定為“中國法學中若干不同的理論模式或彼此沖突的理論模式所共同信奉的且未經質疑的一整套或某種規范性信念?！薄?〕鄧正來認為,中國法學由于受這種以西方現代化理論為支撐“現代化范式”支配,從而表現出一種總體性的“現代化范式”危機。在我看來鄧正來對中國法學總體性危機的判定是極為妥貼的,但是,他在總體性危機與“現代化范式”之間建立的因果關系,實際上是一種虛假的必然性,這是因為“現代化范式”批判中蘊涵著極為繁復的問題,而鄧正來對這一繁復性問題進行了簡約化處理。

一、“法學現代化”概念的歧義

鄧正來在《中國法學向何處去》一文中明確宣示,“本文對‘現代化范式’的批判,所依憑的主要是西方論者對現代化理論及其預設所做的批判以及世界范圍內反現代化思潮中的種種觀點?！薄?〕具體到對受“現代化范式”支配的中國法學批判時,對法律的普適性、中立性和客觀性的嚴重質疑,運用的主要也是西方批判法學的理論?！?〕因此,鄧正來對“現代化范式”的批判,主要是經由西方現代化批判理論達致的。

確實,鄧正來為了獲得對現代化概念的同質性理解,有意或無意地忽略了兩者之間的差異性。“毋庸置疑,那些由西方論者依其視角及其問題而產生出來的各種現代化理論,一俟在心智層面上為中國論者作為潛在的思想“范式”接受下來,就必定會脫離其‘母體’并依其自身的邏輯而發揮自己的作用,或者說,正如?？扑^權力依賴知識的建構又會產生與它相符的那種知識一般,‘現代化范式’既依憑中國論者發現西方的知識之建構而得以確立,同時又致使中國論者在其支配下生產出各種變異的有關中國的現代化知識?！薄?〕在此,我們發現鄧正來并沒有對基于發生學意義上的西方現代化理論與在中國產生變異的現代化知識之間可能具有的巨大差異進行區分,更沒有廓清此種差異的理論意義,而是徑直地用同質性取代或遮蔽了此種差異性。這種做法,表面上在為其論證提供便捷的同時,實際上將導致論證的不足。

具體而言,鄧正來在對蘇力的“本土資源論”進行批判時,之所以作出“法律多元”的論述進路與“現代法趨向”的論述進路之間存在著高度的緊張或沖突這一判定;〔5〕之所以作出蘇力所認定的中國法治現代化是“西方法律理想圖景”對中國現實問題的“裁減”或“切割”,是與西方法律理想圖景的暗合這一判定;〔6〕之所以作出“本土資源論”與“權利本位論”和“法條主義”之間的共同點比它們之間的差異更為重要,而且也更為根本這一判定。〔7〕實是因為在鄧正來的認識中,現代化這一概念是一個必須加以捍衛的始終保有同質性的概念,而沒有意識到兩者之間的巨大差異性?！岸K力所關心的,歸根到底,則是如何以‘時間’為代價、更好地‘融合和轉變’傳統的民間法為現代的國家法。顯而易見,作為‘本土資源’的民間法,在蘇力那里只是在移植法律尚未完全有效的情形下而確立起來的一種補充性‘資源’,亦即在政治、經濟和文化結構徹底改變且移植法律日趨完全有效的情形下可以徹底放棄的那種‘過渡性’資源,是一種在根本上已經被前設了在知識上與‘現代國家法’平等而在價值上卻不如‘現代國家法’的資源?！薄?〕顯然,鄧正來之所以要批判蘇力的現代法取向,是他對現代化概念做了同質性的理解。

同樣,鄧正來在對梁治平的“法律文化論”進行批判時,之所以作出梁治平是在中西“文化類型”的辯異過程中將中西方辯異這一比較意義上的參照轉換成評價意義上的判準這一判定;〔9〕之所以作出梁治平是在中西“文化類型”的辯異以后對中國“文化類型”進行徹底的批判和否定這一判定;〔10〕之所以作出梁治平的“法律文化論”是一種比較典型的受“現代化范式”支配而為中國的法律發展或法律改革提供了一幅“西方法律理想圖景”這一判定,〔11〕究其原因,仍然是因為他捍衛始終保有同質性的現代化概念,而沒有意識到其中存在的巨大差異性。由此也就忽視了梁治平“法律文化論”中“內在視角”的獨特性?！皟仍谝暯恰钡莫毺匦栽谟?“首先,它要求我們從一個社會的內部去看問題,要求我們了解這個社會的發展脈絡,尤其是這個社會在其漫長歷史中經常遇到并且感到困擾的種種問題,看這些問題與法治訴求之間有或可能有什么樣的聯系。其次,因為強調社會發展內在脈絡的重要性,我們便不可避免地要重新審視傳統與現代的關系,既不簡單把‘傳統’視為‘現代’的對立物而予以否棄,也不把任何名為現代性的事業都看成是對傳統觀念、制度的全面剔除和取代。為此,我們需要有一種長時段的歷史的眼光,不只是從現在看過去,也學會由過去看現在。最后,但絕不是最不重要的,內在視角還要求我們改變以往所習慣的自上而下看問題的方式,嘗試著自下而上地了解和看待這個世界?！薄?2〕“內在視角并不預設任何一種形式的二元對立,無論是東方與西方的對立還是內部與外部的對立,更不會將善與惡,正與邪的意義賦予這類對立。同樣,內在視角并不預設某種認識論上的優勢,按照種族或者文化來劃分觀點或者觀點的正確性。”〔13〕梁治平對他的“法律文化論”所做的這番闡述足以說明,他并不是如鄧正來所認定的那樣,要在中西法律文化類型之間作出優劣的比較后,以西方“文化類型”為判準,從而將西方法律理想圖景簡單地強加于中國。

二、現代法治基本價值的去存

鄧正來為了將中國法學“總體性危機”轉換成“現代化范式”危機,采用了并始終捍衛著同質性的現代化概念。由此導致了較為嚴重的后果,這些后果集中體現在這樣兩個方面:一是在對四大理論模式特別是“本土資源論”與“法律文化論”的批判中,由于缺乏對這些理論中所包含的現代化差異性的洞見,從而摒棄了由于這種差異性而體現出來的法治現代化的合理因素;二是在一個更大的層面上,作者在經由對“現代化范式”的批判而達致的對中國法學總體性危機的批判中,盡管對中國現實問題的“問題束”進行問題化表現出很強的訴求,但是由于沒有理清問題化這一知識活動與法治現代化之間的合理關系,從而把法治現代化這一問題懸置起來。

作者在批判“權利本位論”時指出,“實際上,‘權利本位論’之所以會產生廣泛的影響,歸根結底便是因為‘權利本位論’是一種關于現代法律及其時代精神的法學思考,而這在張文顯那里,乃是因為‘權利本位論’就是‘權利作為現代法哲學之基石范疇的理論表達?！斎?‘權利本位論’者也都認為,現代社會乃是以商品市場經濟、民主政治和理性文化為其構成要素或必備條件的,所以現代社會將呈現出個體性、多元性、合理性和契約性等本質特征?！薄?4〕在對“現代化范式”的批判中指出,“在‘現代化范式’的支配下,中國論者所關注的更可能是宏大的憲政、民主和法治,而不太可能是與中國農民乃至于中國人的生活緊密相關的地方政府和司法的品質;”〔15〕在此,我們發現,現代法治精神在中國法治秩序的建構中,究竟應該占據怎樣的位置,作者并沒有給出較為清晰和系統的回答,而只是從否定意義上將西方現代法治理論與中國社會問題和現實問題分離開來。

“法治社會中的主要價值有‘自由’、‘正義’、‘權利’、‘法律’、‘規則’、‘程序’等。這些價值的基本趨向大致是抽象、非人、外在及懷疑人性的,正是黑格爾和馬克思所說的‘異化’的種種表現(除自由外)。”〔16〕“根據現代法治主義的各種理論,國家權力的行使必須依照通過某種民主程序訂立的憲法(無論是成文的還是不成文的),并且要求所有的社會活動在形式和實質這兩個方面都符合憲政精神,不僅對于個人的違法行為、而且對于任何違憲的政府舉措及法規都可以通過司法救濟等方式方法予以糾正,以保障每一公民的尊嚴、自由、權利、社會正義以及法律體系的安定性。至于哪種具體的制度模型更能有效地實現上述目標,要視不同國家的文化傳統和現實條件而定,不可一刀切。其實現代法治構思本來早就包含了多元化的契機。但是,如果曲解法律秩序的多元性和地域性,連上述最基本的共性目標本身也不予認同的話,何必玩弄概念游戲,侈談什么現代化的法治!”〔17〕這些論述表明,現代法治雖源于西方,但是在一些基本理念、價值方面,卻可以構成所有意圖實現法治的國家的共性目標?？墒青囌齺韺⑦@些共性的目標切換成了他所認為的大詞,以及不切合中國實際的“西方法律理想圖景

“要生存在現代世界里,中國就必須現代化。”〔18〕這一前提性命題假使成立的話,那么,鄧正來的對“現代化范式”批判的方法,若不是對這一前提性命題的否定,就是因為應然和實然的混淆,而回避了這一問題。

三、“知識系統”的開放性及其矛盾境地

正如鄧正來所言,“《中國法學向何處去》一文并不只是就事論事地對中國法學發展過程中幾個既有的理論模式所做的分析和批判,也不是僅僅對作為總體的中國法學所做的分析和批判。事實上,我旨在揭示和批判的乃是某種特定的‘知識系統’(在本文中乃是指在1978年至今的26年中的中國法學這一知識系統)在當下中國發展進程中的變異結構中所具有的一種為人們所忽略的扭曲性的或固化性的支配力量,亦即我所謂的‘正當性賦予’力量?！薄?9〕基于對這種知識引進運動的否棄,鄧正來要求我們從“前反思性”轉向“反思性”立場,“亦即努力使知識重新獲致它本應具有的那種批判性力量,那么一方面我們就必須對與上述問題緊密相關的中國知識生產制度及其賴以為憑的結構進行檢視,而另一方面我們還必須對西方論者就何種人類秩序及其制度更可欲這樣的問題所提出的一些主要的理論解釋進行詳盡的分析和研究,最終在此基礎上形成我們自己有關中國或人類的社會秩序及其制度的‘知識系統’”?！?0〕

“一切理解都必然包含某種前見?！薄?1〕自從西方以暴力打開中國大門始,西方現代化包括法治現代化的經驗和知識就逐步進入到中國知識分子的視野中,構成了中國知識分子理解自身歷史、現實乃至于設計未來的極其重要的知識資源。而這種前見的形成并非如鄧正來所認定的那樣,是中國法學論者集體無意識的結果,相反,帶著“前反思性”的立場思考和建構中國法學有其必然性。這是因為假如在我們的認識里,中國法學論者具有理性判斷和鑒別能力這一前提成立的話,那么,西方法治現代化的知識是以其比較優勢被中國法學論者接受的?！坝梅ㄖ蔚雀拍顏砻枋鲋袊默F實甚至設想中國的未來在很大程度上是比較研究的結果?！薄?2〕在中國以封閉的狀態存在時,有著自己的以儒學為主的知識系統,但一旦這一知識系統向西方開放后,就意味著中國自己的知識系統與西方現代化知識系統之間的比較和競爭,而這種競爭主要表現為概念系統之間的競爭。

“概念系統作為文化的最基本的內容是一個相對自主的知識體系;各概念之間存在著互相依賴、互為表里的有機聯系。如果接受某個概念系統中的某個范疇,必然會導致接受該概念系統中相應的概念范疇;儒家如果接受自由主義的權利觀念,則意味著邁出了走向自由主義的第一步,必然會進一步接受諸如法治、合法性、憲政、財產等概念。”〔23〕如此,則中國原本固有的知識系統就存在著認同危機,處于弱勢地位,而西方現代化知識系統就處于強勢地位。所以,中國法學論者接受西方現代化知識,并不是鄧正來所認定的集體無意識的原因,而是因為中國固有的知識比較貧乏?！叭寮覍W說中的一些主要概念,基本上是非常抽象、高度概括的概念。這類概念作為哲學探討的范疇有它自己存在的理由,但是,卻無法把它進一步制度化、具體化?！薄?4〕可見,西方現代化法治知識,不但占據著解釋力上的優勢,而且占據著制度設計上的優勢。顯然,鄧正來在對“現代化范式”的批判中,沒有很好地協調甚至沒有意識到知識系統的開放與認同危機這一復雜的問題。

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