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摘要：隨著經(jīng)濟一體化的逐步深入，國際直接投資迅猛發(fā)展，最近以來，國際投資呈現(xiàn)出自由化的發(fā)展趨勢，我國在積極參與到投資自由化過程中時，也要認識到投資自由化的局限性，聯(lián)合其他發(fā)展中國家促進建立更公平的國際投資法律制度。

關(guān)鍵詞：國際投資；自由化；局限性

20世紀80、90年代以來，信息技術(shù)革命的蓬勃發(fā)展和跨國公司在全球的大幅擴張使得資本、信息、技術(shù)等生產(chǎn)要素打破國界限制在全球范圍內(nèi)實現(xiàn)著自由流動和優(yōu)化配置，經(jīng)濟一體化成為不可抵擋的潮流。投資領(lǐng)域的自由化作為其重要組成部分，也通過國際投資法律不斷趨于自由化的調(diào)整和轉(zhuǎn)變表現(xiàn)出來。

一、國際直接投資的發(fā)展狀況

國際直接投資作為生產(chǎn)資本國際流動的重要形式，已成為經(jīng)濟全球化的主要動力。自上世紀80年代后期，國際直接投資得以迅速發(fā)展，其速度已快于國際貿(mào)易。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議公布的數(shù)據(jù)，國際直接投資在2000年達到13880億美元，達到了創(chuàng)紀錄的高水平。雖然從2001年到2004年分別下降到8176億美元、7161億美元、6326億美元、6481億美元，2006年又恢復到12000億美元。

2008年金融危機爆發(fā)后，各國跨國公司紛紛破產(chǎn)倒閉或者撤回海外投資，國際直接投資又出現(xiàn)大幅度的下滑。國際直接投資規(guī)模呈現(xiàn)出大起大落的態(tài)勢，考慮到經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律和投資增長存在的周期波動的規(guī)律，從長遠來看，國際直接投資在經(jīng)濟復蘇后仍會呈現(xiàn)出增長的趨勢。國際直接投資活動的不斷發(fā)展為國際投資條約與協(xié)定日益增多提供了客觀基礎(chǔ)，同時也對國際投資協(xié)定內(nèi)容的更新和規(guī)則的完善提出來更高的要求，出現(xiàn)了國際投資自由化、便利化和規(guī)范化的趨勢。

二、國際投資的自由化發(fā)展趨勢和表現(xiàn)形式

為了從總體上把握國際直接投資自由化的發(fā)展趨勢，我們首先從定義進行分析。所謂投資自由化主要包括以下幾個方面：第一、減輕或者消除會導致市場扭曲的措施；第二、加強外國投資者享有的特定待遇標準；第三、加強保證市場正常運行的監(jiān)督機制。投資自由化旨在突破傳統(tǒng)投資法的規(guī)定，消除對于投資的各種限制，并且在投資者及其投資之間實行非歧視性待遇，使投資成為全球性的活動。從上世紀80年代后期起各國國際投資立法都呈現(xiàn)出減少對外國投資的限制，加強對外國投資保護的自由化趨勢，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

首先，在投資準入方面,東道國享有外資準入管轄權(quán),可以自主決定是否允許或根據(jù)什么條件允許外國投資者進入本國投資,對一些準許外資進入的行業(yè)或部門,也有權(quán)施加種種履行要求。最近投資條約的一個引人注目的變化就是美式雙邊投資條約(BIT)、北美自由貿(mào)易協(xié)定等將國民待遇、最惠國待遇引入投資準入領(lǐng)域,要求外資在進入東道國前后都享有國民待遇和最惠國待遇。這將極大削弱東道國對外國投資進入領(lǐng)域和進入條件的普遍審查權(quán),使得外資在進入的程序、領(lǐng)域等方面享有極大的自由。這些多邊條約的自由化準入規(guī)定,預示出發(fā)達國家今后在多邊立法場合對準入問題可能采取的基本態(tài)度:力圖將國民待遇和最惠國待遇推廣適用于從準入前到準入后的各個階段,并限制東道國履行要求方面的外資管轄權(quán)。

第二,對外資的保護上,發(fā)達國家與發(fā)展中國家長期以來矛盾的焦點集中在征收及其補償上。發(fā)達國家通常主張對外資征收應(yīng)根據(jù)國際法給予“充分、及時、有效”的補償,即采用“赫爾三原則”,發(fā)展中國家堅持認為應(yīng)該按照東道國國內(nèi)法給予適當、合理補償。但從1998年的研究表明,大多數(shù)BIT都使用“赫爾公式”，從ICSID和美國—伊朗仲裁庭的實踐來看,幾乎所有的案件都采用“充分”補償或“全部”補償標準。

第三,在投資爭議解決的方法、安排上,最近投資條約為投資者提供了更多的自主選擇權(quán),并呈現(xiàn)出擴大仲裁管轄權(quán)范圍、削弱東道國管轄權(quán)的態(tài)勢。國際投資爭議中最復雜而且最難以解決的爭議就是投資者與東道國之間的爭議。解決這類投資爭議的主要途徑是協(xié)商調(diào)解、東道國當?shù)鼐葷⑼鈬ㄔ涸V訟、外交保護和國際仲裁。長期以來,在選擇何種方法解決國際投資爭議的問題上,兩類國家存在著嚴重分歧:發(fā)達國家及其投資者傾向于選擇外國法院訴訟、外交保護、國際仲裁等方法解決爭議,而發(fā)展中國家一般傾向于選擇本國當?shù)鼐葷蛴砂l(fā)展中國家創(chuàng)設(shè)的仲裁機構(gòu)解決投資爭議。最近越來越多的BIT明確放棄了“當?shù)鼐葷钡囊?或規(guī)定一旦雙方協(xié)商不成，外國投資者即可提起仲裁，或規(guī)定提起“當?shù)鼐葷迸c否應(yīng)由外國投資者決定。

最近投資條約采用仲裁方式呈現(xiàn)兩大特點:一是仲裁提起需要雙方同意。據(jù)對1985年以后締結(jié)的BIT研究表明,絕大多數(shù)采取強制同意型條款,這極大削弱了東道國的管轄權(quán)。二是引入了選擇性仲裁制度。越來越多的投資條約中規(guī)定了多種可供選擇的仲裁途徑,備選對象主要有ICSID仲裁體制、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁體制、國際商會仲裁院仲裁體制以及其他特設(shè)仲裁體制。

三、中國雙邊投資條約的自由化發(fā)展及應(yīng)注意的問題

我國對外投資條約實踐,主要是與他國訂立BITs。自1982年與瑞典簽訂第一個中外雙邊投資保護協(xié)定以來,截止2005年年底，我國對外共簽訂了119個雙邊投資保護協(xié)定。這些協(xié)定的簽署,對促進我國和有關(guān)國家經(jīng)貿(mào)關(guān)系的進一步發(fā)展起到了重要作用。

中國早期簽訂的BIT，只能說還處于投資自由化的萌芽階段。“中國的條約在用語上變化非常顯著。條約實踐經(jīng)歷了一個漸進的過程。早期的條約以謹慎和不情愿丟棄傳統(tǒng)保守觀點為特征”。規(guī)定也較為簡單，反映出來的自由化程度也較低。在隨后簽訂的一系列BIT中，投資自由化的特征日趨明顯。這可簡單地概括為：BIT調(diào)整范圍的擴大；各項待遇標準的到位；投資保護水平的提高；爭端解決機制的更為有效；投資自由化力度的加強。目前我國所簽定的中外雙邊投資保護協(xié)定的主要內(nèi)容包括:定義條款，投資待遇,資本和收益的匯回,征收和國有化,爭端解決等。從雙邊投資條約的某些主要條款的變化中可以發(fā)現(xiàn)，我國在對待自由化投資條款的立場上有所松動。在對外資實施國民待遇問題上,我國在準入階段不實施國民待遇,在對外資的經(jīng)營管理階段,20世紀80年代對外簽訂的投資條約也沒有真正確立國民待遇原則。近年來,我國在對外資經(jīng)營方面的國民待遇問題上進行了調(diào)整,將給予外資經(jīng)營的國民待遇作為我國外資政策的主要目標。

在投資爭端解決方面,最近我國對外締結(jié)的大多數(shù)BITs規(guī)定,可將爭端交由東道國法院或國際仲裁管轄,不再堅持事先應(yīng)尋求“東道國當?shù)鼐葷钡囊蟆９珓?wù)員之家

此外我國對外投資條約中關(guān)于外資保護,也與國際投資規(guī)則的自由化趨勢保持一致,我國承諾除非戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害等,不對外資實施國有化及征收。在國有化、征收的補償標準上,中外協(xié)定中的有關(guān)規(guī)定也與發(fā)達國家堅持的赫爾公式(即“充分”、“及時”、“有效”)非常接近。

但是我們也要意識到，發(fā)達國家作為全球投資自由化的鼓吹者和倡導者，對其發(fā)展演變具有決定性的作用。投資自由化不僅是發(fā)達國家生產(chǎn)資本尋求利潤最大化的內(nèi)在要求，而且是發(fā)達資本主義國家壟斷資本要求消除阻礙其追逐全球利潤的各種形式壁壘的外在表現(xiàn)。作為世界上最大的發(fā)展中國家，我國在參與投資自由化的過程中應(yīng)該注意到以下問題。

第一，投資自由化的內(nèi)涵是減輕或消除市場扭曲影響，提高給予外國投資者的待遇標準，但投資自由化政策不能與吸引和促進外資增長的政策等量齊觀。就引資而言，在制定政策時應(yīng)根據(jù)自身實際狀況，實行逐步或漸進式的自由化政策，引進的目的在于發(fā)展本國經(jīng)濟，不能為追求或迎合西方發(fā)達國家的標準置本國經(jīng)濟發(fā)展的根本于不顧，把引進外資作為發(fā)展經(jīng)濟的唯一推動因素對待。

第二,外國投資對東道國的消極影響。誠然，我國吸引外資的同時可以引進外國的先進技術(shù)和管理經(jīng)驗,增加政府稅收,擴大就業(yè)規(guī)模,促進本國企業(yè)的競爭與效率的提高,開拓進入國際市場,增加產(chǎn)品出口的新途徑等等,但同時也存在著不利的影響。外國投資者的投資方向、經(jīng)營策略往往與東道國的宏觀經(jīng)濟政策不一致,如果對其采取放任的態(tài)度,或疏于管理,也可能會對我國的經(jīng)濟發(fā)展帶來不利影響,如民族工業(yè)受損，環(huán)境受到污染，資源遭到破壞乃至經(jīng)濟命脈受到外國投資者的控制。如1994年墨西哥爆發(fā)的那場嚴重的金融危機,就是墨西哥對外國投資,特別是對美資在外資準入方面出現(xiàn)導向失誤,以及全面取消對外資的業(yè)績要求所至,以至引進外資非但沒有促進本國經(jīng)濟發(fā)展,反而擴大了外貿(mào)逆差,使其最終爆發(fā)了金融危機。前車之鑒,后世之師,我們應(yīng)對此予以高度關(guān)注。

第三，投資自由化政策應(yīng)當與投資環(huán)境中的其他因素結(jié)合配套互動才能達到引資目的。外資進人不僅取決于一個國家是否實施投資自由化的外資政策，更重要的取決于經(jīng)濟因素，諸如國內(nèi)市場的大小、國內(nèi)經(jīng)濟增長的速度、經(jīng)濟運行狀況的穩(wěn)定性、政治普遍的安定、國內(nèi)潛在市場的存在、基礎(chǔ)設(shè)施的完善、法制健全與否等這些因素，它們共同構(gòu)成一國的投資環(huán)境系統(tǒng)中的諸多因素。那種把外資法的自由化和投資自由政策的實施，認為是對吸引外資具有決定性影響的觀點是不符合實際的。

第四，我國應(yīng)聯(lián)合其他發(fā)展中國家積極參與在國際層面上建立或制定投資協(xié)議。在參與投資自由化過程中，廣大發(fā)展中國家有著較為一致的利益，應(yīng)注重在多邊或區(qū)域性投資協(xié)議問題的協(xié)調(diào)行動，加強外資政策的統(tǒng)一立場，力爭建立一個能被廣大多數(shù)發(fā)展中國家所認同的、統(tǒng)一的、透明的投資自由化標準和更公平的投資制度。同時避免利用投資自由化政策時的競相攀比。東南亞金融危機中，多米諾骨牌式的連鎖反應(yīng)，對世人的警示和教訓，也從另一個角度折射出投資自由化政策不應(yīng)被當作一種相互競爭外資的工具加以使用。

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