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摘要：國際體育仲裁院適用比例原則已形成長期傳統。適用依據包含仲裁法典、體育組織規則和瑞士法律。比例原則的適用領域包含先驗性規制措施、紀律處罰措施、合同違約罰金三個方面。比例原則的適用受到四個方面的限制：固定限度的處罰措施、自動適用的處罰措施、不可被用作二次處罰和權利主張超過時效等。國際體育仲裁院仲裁庭在適用比例原則時的不同考量因素導致了個案結果的相互沖突，應對此加以調整。

關鍵詞：國際體育仲裁；比例原則；先驗規則

國際體育仲裁院在長期仲裁實踐中已經形成比例原則的適用傳統［1］。作為目的理性的全面凝練與概括，比例原則在國際體育仲裁中集中體現為判斷規制措施和處罰方式的設定所追求的目的與所采用的手段是否合理、適度、合比例。比例原則的適用對于有效平衡規則設定和體育主體權利保障之間的張力具有不可或缺的意義［2］。

1比例原則概述

作為一般法律原則，比例原則被大陸法系和英美法系國家所廣泛接受［3］。比例原則的核心在于衡量立法所追求的目的與所采用的手段之間的合理性審查［4］。其基本要求是，只有符合以下情況，立法才能對個人自由及私法自治進行干預：第一，此種干預相對于一個更高的利益而言是必要的；第二，干預必須適合于達成所欲求的目的；第三，采用最和緩的手段來實現此目的。簡言之，禁止逾越實現目的所必要的程度而對他人的權利和自由進行過度干預［5］。比例原則最早源自亞里士多德的正義觀念。在《尼各馬可倫理學》第五卷中，比例原則被作為衡量分配正義的標準。比例原則融入法律體系的最早形式是傳統國際法中的自衛權規則；爾后規定于刑法自我防衛規則之中；兩個世紀前，德國警察法將其作為懲罰犯罪的法律原則；爾后，比例原則被世界各國行政法、憲法等法律部門所接受；時至今日，已經是世界性法律融合的標志［6］。僅以憲法為例，憲法意義上的比例原則是調整國家權力和公民個人權利之間關系時所應堅持的一項基本準則，指國家權力行使要妥當、必要、均衡、不過度、符合比例，不得對公民個人權利造成非法侵犯［7］。比例原則不僅被公法領域所承認，同樣被美國、新加坡、加拿大、英國等國運用于私法領域。如美國最高法院在懲罰性賠償、禁令等民事賠償措施中適用比例原則［8］；新加坡《法院規則》中將比例原則規定為民事訴訟中的基本原則［9］。近年來，我國民法學者開始運用比例原則的基本原理對民法規則以及可能限制民事主體之私權的行政措施的妥當性展開反思和檢討。與此同時，有法官在司法實踐中開始自覺地運用比例原則的基本原理審理民事案件，將比例原則作為相關民事裁判的理論基礎。由此可見，原本主要作用于公法領域的比例原則已開始作用于我國民法領域［10］。

2國際體育仲裁中比例原則適用的基本依據與構成要素

2．1國際體育仲裁中比例原則適用的基本依據。國際體育仲裁院仲裁庭適用比例原則的依據主要分為直接依據和間接依據。首先，直接依據來源于國際體育仲裁院通過的于2017年1月1日生效的《與體育相關的仲裁法典》第F部分“仲裁程序費用”中第R64．5條中的規定：“在仲裁裁定中，仲裁庭應確定各方所應承擔的仲裁費用，或者分擔比例”；仲裁庭有權根據程序復雜程度、仲裁結果、各方經濟狀況等因素確定各方、甚至是獲勝一方所承擔的仲裁費用［11］。其次，國際體育仲裁院仲裁庭適用比例原則的間接依據，既包括各國體育組織和國際體育組織所采用的規則，也包括瑞士法律中比例原則的相關規定［12］。一方面，體育組織的規則明文規定了比例原則。在2015年《世界反興奮劑條例》的修訂中，比例原則被重點加以考量［13］，并最終被明文規定下來。《世界反興奮劑條例》的制定目的和序言中強調：“該條例的起草已考慮到比例原則和人權原則”。同時，該條例在第10．10條“經濟后果”中規定，反興奮劑組織可在自身規章中規定經濟處罰，但前提是不違反比例原則，并且運動員不能以支付經濟處罰來折抵被禁賽時間［14－15］。另一方面，瑞士法律確認比例原則的適用，特別規定當立法限定公民權利時，根據比例原則，立法必須規定可由法官自由裁量的例外情形，確保立法不會過分侵害公民權利［16］。2．2國際體育仲裁中比例原則的構成要素。在英美法系和大陸法系的立法規定和司法實踐中，一般而言，比例原則包含“適當性”“必要性”和“均衡性”三個子原則：適當性原則要求為干預權利所采用之手段必須要適于目的之達成，如果所選擇之手段與目的無關，即違背適當性的要求；必要性原則要求在數個可供實現目的之手段的選擇上，必須采用對權利干預最輕的手段；均衡性原則要求對權利進行干預之手段與其所追求之目的必須具有相稱性，不能不成比例。在具體案件中，這三個子原則的判斷需要遵循一定的位階順序，即只有當上一位階的要件滿足后，才能對下一位階進行審查。如果上一位階的要件并不滿足，就無需考察下一位階。這就是比例原則在具體適用中的“三階理論”［17］。國際體育仲裁院特別仲裁庭主席加布里埃•考夫曼科勒教授和吉奧吉奧•馬魯尼教授為《世界反興奮劑條例》的起草所出具的法律意見書中指出，比例原則在體育領域中保護人權方面起著主導性作用。以上述三項子原則以基礎，借鑒歐洲人權法院的經驗，將比例原則重構為四個部分：第一，可能性，即規制措施和處罰方式具有適于實現規制和處罰目的的可能性；第二，必要性，不存在為達成前述目的而干預程度更低的措施；第三，狹義比例原則，平衡牽涉其中的不同利益，規制措施和處罰方式通過達成其目的以保障社會整體利益而獲得正當性，易言之，當運動員個人利益的重要性超過規制主體的利益時，規制措施就不再符合比例原則的要求；第四，具有迫切的社會需求，規制措施和處罰方式并非不可或缺，不僅是有必要的，而且必須是民主社會中迫切需要的［18］。但從國際體育仲裁院仲裁庭適用比例原則的案例推理來看，仍主要集中于前述三階理論的判斷。

3國際體育仲裁中比例原則的適用領域

在國際體育仲裁中，比例原則主要適用于以下三個方面：第一，先驗性規則的設置，為合法性目的之達成采用合目的性的規制措施；第二，紀律處罰的嚴重程度，必須與違規行為相適應，不能超越為正當性目標的合理限度［19］。第三，合同違約罰金應當與違約行為的嚴重程度成比例。3．1先驗性規制措施。國際體育仲裁院仲裁庭區分先驗和后驗兩種不同的規則。先驗性規則的制定意在預防特定情形的發生，而非對特定行為加以處罰；而后驗性規則是在特定行為實際發生后所給予的調整。前者重在預防，如防止壟斷發生的合并行為；而后者則重在對錯誤行為加以評價，如某公司濫用已經形成的市場支配地位［20］。國際體育仲裁院仲裁庭指出：先驗性規則的制定，應當符合比例原則。以希臘AEK足球俱樂部和捷克布拉格斯拉夫人俱樂部訴歐洲足球協會聯盟一案為例，仲裁庭認定歐洲足球協會聯盟所通過的《歐洲足球協會聯盟俱樂部競賽誠信性：俱樂部獨立性》（簡稱“誠信性規則”）是為確保俱樂部之間免于利益沖突，禁止俱樂部聯合操控比賽，從而保證足球運動誠信性之目的而訂立，具有規制可能性、必要性和迫切的規制需求；限制同一所有人所控制之多家俱樂部共同參加同一歐洲足球賽事的手段符合比例原則的要求。同樣，國際體育仲裁院仲裁庭在梅蘭妮•里納爾迪訴國際業余游泳聯合會一案中認定，國際業余游泳聯合會對運動員提出的必須在所代表的國家居住滿一年方可代表該國出賽的先驗性規則符合比例原則的要求。原因在于：該措施的規制目的在于確保運動員對所在國家的代表性，防止運動員成為國籍買賣的“雇傭兵”，并禁止各國體育聯合會以運動員進行投機的目的，從而服務于體育競賽的誠信性。并且，該規則并未顯著損害運動員的個人權利，因而手段的選擇符合狹義比例原則的要求。因此，12個月的強制性限定期限盡管未給仲裁庭留下自由裁量的空間，但仍然是合乎比例原則要求的［21］。3．2紀律處罰措施。國際體育仲裁院仲裁庭尊重體育組織在紀律處罰方面的自由裁量權，但該自由裁量權的行使必須公正地考慮每一案件的特殊情況，并控制在合理處罰的限度內［22］。僅當紀律處罰與違規行為相比較而言是“顯著和嚴重不合比例的”，即違反狹義比例原則時，仲裁庭方可認定該紀律處罰是體育組織濫用自由裁量權的行為［23］，并對其加以改變。根據體育組織是否就適用比例原則的考量因素作出規定，可區分為以下兩種類別：第一類，體育組織在規則中明確規定了減輕處罰或加重處罰的例外條件，則仲裁庭應將其視為主導因素。第二類，如果體育組織規則中沒有規定具體考量因素，則仲裁庭將考察：（1）違規行為的實質；（2）造成損失和傷害的嚴重程度；（3）應予追責的程度；（4）運動員在違規行為發生前后是否采取了預防或補救措施；（5）該體育組織實施處罰的先例；（6）其他相關因素。以西班牙足球協會訴國際足球聯合會一案為例，自2005年至2012年，31名18歲以下的青少年球員，或者直接在西班牙地方足球協會首次注冊，或者先后從原有聯賽中注銷注冊并轉會至不同的西班牙俱樂部，并在西班牙地方足球協會注冊。仲裁庭裁定，對上述違反國際足球聯合會規定的轉會行為，西班牙足球協會在監管方面存在過失。仲裁庭運用上述考量因素進行判斷，認定原處罰違背了比例原則，因而將原本處罰的50萬瑞士法郎降低為28萬瑞士法郎［24］。3．3合同違約罰金。合同違約罰金，是與違約金相對應的概念，是指合同雙方在訂立合同時商定的對于違約一方處以實際損失之外另行約定的經濟處罰［25］。設定合同違約罰金的目的在于以額外處罰震懾違約行為的產生；而違約金條款的實質則是對實際損失所進行的預先估量［26］。根據合同自由原則，合同雙方可自主決定合同罰金的金額。但是，《瑞士義務標準》第163條規定了違約罰金的制約條件：“法官有權降低過高罰金”。該條款是強制性規定，合同雙方不可以憑借約定來擺脫該條款的約束。因此，仲裁庭指出，法官和仲裁庭有權對合同違約罰金作出調整［27］。違約罰金是否符合比例原則的判斷標準是在判決作出時判定違約罰金的金額是否構成濫用。所謂濫用，并不能僅僅因為違約罰金超過了實際損失就被認定為濫用，而是指違約罰金設定不合理、明顯超過了公正的金額———綜合考量違約利息、違約方過錯、雙方的經濟條件、特定職業和設置違約罰金的目的等因素。例如，在利貝雷茨足球俱樂部訴蒂米什瓦拉足球俱樂部一案中，雙方俱樂部達成的球員轉匯協議的金額是105萬歐元，但由于拖欠支付所導致的違約罰金已經高達126．7萬歐元。該罰金已經遠遠超過了合同協議金額，顯然過高，因而被裁定違背比例原則［28］。又如，在科尼亞足球俱樂部訴J俱樂部一案中，由于俱樂部違約，職業足球運動員失業達一年半左右，對其職業生涯造成了嚴重影響，但仲裁庭也考慮到該運動員有足夠的時間重新找到工作，因而總體上，要求俱樂部按照合同規定的全額罰金進行賠付是過高的、不符合比例原則的，仲裁庭最終降低了罰金數額［29］。

4國際體育仲裁中比例原則適用的制約因素

國際體育仲裁院堅持不可脫離體育組織規則而單獨適用比例原則。僅當體育組織規則中留有自由裁量空間時，仲裁庭方可適用比例原則。而且，上述自由裁量的空間被嚴格限定，不得與體育組織規則的統一連續適用相違背［30］。4．1固定限度的處罰措施。世界上很多體育組織在其規則中確定了固定化的處罰措施，對不同案件作出同一處罰。國際體育仲裁院仲裁庭對此表現出越來越強烈的厭惡。例如，國際業余游泳聯合會《興奮劑控制規則》過去曾就首次被查出使用興奮劑的行為規定了4年的強制處罰，國際體育仲裁院仲裁庭就此批評道，嚴格處罰忽視了不同當事人所處的不同環境，未能為個案處罰留下足夠的自由裁量空間，無法給予所有當事人以公平對待，因而違反比例原則，有違公平正義；國際體育仲裁需要更為靈活的體制和處理方式，根據運動員的過錯給予不同期限的處罰［31］。有仲裁庭甚至裁定：在反興奮劑案件中，國際體育組織的固定化處罰是可以被仲裁庭所修正的，只要這些修正的目的在于達成具體化的理性的結論［32］。瑞士聯邦最高法院在對國際體育仲裁院的仲裁裁決進行司法審查時也專門為上述規定增加了一項限定條件：體育組織有權選擇處罰措施并限制比例原則的適用，但處罰措施的本質和范圍不能是極端嚴重的、并與違規行為完全不合比例的［33］。易言之，在未超越該標準的范圍內，體育組織可以固定限度的處罰規定以排除比例原則的適用。《世界反興奮劑條例》由于存在第10．4條和第10．5條中“無過錯或過失”“無明顯過錯或過失”兩種例外情形的規定，該條例第10．2條規定的對于首次被查出違規使用興奮劑行為的統一處以2年禁賽的處罰措施，被瑞士聯邦最高法院判定是符合比例原則的。4．2自動適用的處罰措施。體育組織若規定對于違規行為自動處以紀律處罰，則自然排除了比例原則的適用可能。如在米莎•阿羅揚訴國際奧委會一案中，米莎是俄羅斯蠅量級拳擊選手，參加里約奧運會52公斤級拳擊比賽，并獲得銀牌。賽后被查出違禁物質，根據《國際奧委會里約奧運會2016反興奮劑條例》第9條規定，一旦違反反興奮劑規定，個人比賽成績自動取消，包括沒收獎牌、得分和獎品［34］。根據該條例上述規定，紀律處罰委員會并不具備任何自由裁量權，不能根據個案作出不同的處罰。因而不存在適用比例原則的空間［35］。易言之，比例原則僅在有自由裁量空間的處罰案件中適用，而不適用于自動的資格取消處罰案件。4．3不可用作二次處罰。國際體育仲裁院仲裁庭指出，比例原則的適用應當在體育組織的規則框架內完成，絕不能成為另行施加處罰的借口。如在英國奧林匹克協會訴世界反興奮劑機構一案中，英國奧林匹克協會的一項規章細則中規定，任何被確認違規使用興奮劑的運動員均不再享有代表英國參加奧運會的資格。同時，專門對此設置上訴程序，其中第5條規定，運動員可依據下列原因上訴：（1）使用興奮劑的行為輕微；（2）使用興奮劑的運動員沒有過錯或過失，抑或沒有顯著過錯或過失；（3）存在應當明顯減輕處罰的情形。國際體育仲裁院仲裁庭認為，當違規使用興奮劑的運動員被反興奮劑組織給予處罰之后，英國奧林匹克協會再次判斷取消該運動員的奧運會參賽資格與其違規行為是否符合比例原則，實質是對違規行為給予的二次紀律處罰，與《世界反興奮劑條例》相互沖突，因而被認定為無效［36］。4．4權利主張超過時效。比例原則作為一般法律原則，并不能突破運動員權利主張的申訴程序規定［37］。即運動員對于體育組織的處罰應當在規定期限內提出申訴，一旦未能及時提出申訴，則不再具有可被仲裁性，前述處罰將是終局性的，因而該處罰是否符合比例原則也將無從處置［38］。

5國際體育仲裁中比例原則的適用矛盾

盡管國際體育仲裁院仲裁庭的“先例”為比例原則的適用確定了應當納入考量的種種因素，但是，由于缺乏統一的標準，運動員的違規行為和主觀故意存在較大差異的不同案件卻產生出完全同樣的仲裁結果，導致事實上的不公平現象。例如，在芙拉維婭•奧利維拉訴美國反興奮劑機構一案（簡稱芙拉維亞案）中，在美國注冊的巴西籍女子自行車運動員芙拉維亞，在意大利比賽時尿檢呈陽性。其證明體內的違禁物質來自美國網上藥店購得的一種抗過敏藥物，原本是為治療其嚴重的過敏反應，購買時該運動員并不知道該藥物含有違禁物質。仲裁庭查明，芙拉維亞并非故意無視檢查藥物是否含有違禁物質的風險，因為其在購買藥物之前已經閱讀標簽說明、在該藥店網站上搜索世界反興奮劑機構的違禁物質清單，并咨詢隊醫藥物成分。但是，仲裁庭認為，盡管成為一名在美國注冊的專業運動員，但由于其國籍是巴西，未能代表美國參與任何國際比賽，亦未進入美國反興奮劑機構賽外檢測登記池的網絡教育范疇，其所在運動隊也未提供任何反興奮劑教育，因而在被檢測出違禁物質之前從未接受任何專業的反興奮劑教育，最終被處以18個月的禁賽［39］。而在漢斯•克納斯訴國際滑雪聯合會一案（簡稱漢斯案）中，一名擁有17年比賽經驗的專業運動員，長期服用營養補充劑。在再三收到藥物可能被污染或存在錯誤標識警告的情況下，該運動員僅僅閱讀營養補充劑標簽并咨詢藥店，但未采取任何其他預防措施，因而對營養補充劑含有違禁物質的情況一無所知。仲裁庭認為其行為構成一般過錯或過失，給予18個月的禁賽處罰［40］。上述兩個案件中，運動員所采取的預防措施存在顯著差別，前者采取多重措施，表現出更高的注意程度。而后者在可以獲得醫生建議的情況下，卻從未嘗試咨詢醫生；并且，后者僅需稍作上網搜索，即可發現其所服用營養補充劑的生產商已被加利佛尼亞高級法院判定未能準確標識藥物成分并警示消費者；該生產商在廣告中明確說明其目標消費群體是健身族，而非運動員，這就需要運動員更為謹慎地作出進一步預防措施［41］。但是，兩人受到的處罰是相同的。歸根結底，在不同案件中，比例原則的考量因素不同，導致了上述不公平現象的出現。實際上，在芙拉維亞案中，國際體育仲裁院仲裁庭比較了情節類似的多個案件：如針對缺乏反興奮劑經驗的高中運動員主動服用可卡因的行為，國際體育仲裁院仲裁庭處以1年禁賽；而對于尚無任何反興奮劑經驗的大學生游泳運動員過失服用含有違禁物質的藥物，美國仲裁協會仲裁庭僅僅處以6個月的禁賽處罰［42］。

6結語

鑒于《世界反興奮劑條例》等體育組織的最新規則已明確將比例原則納入其中，國際體育仲裁院仲裁庭適用比例原則的前景將更為廣闊。與此相伴而生的問題是，比例原則考量因素的不統一所導致的個案結果沖突。國際體育仲裁院仲裁庭有必要對此加以調整，整合比例原則的判定標準，實現個案中權利保障的公平正義。

作者:張鵬 單位:南京師范大學