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基于合理使用的修訂———“三步檢驗法”的引入

合理使用是著作權限制的一種方式，作為平衡著作權人私人利益和社會公共利益的工具，合理使用制度已成為各國著作權法的重要組成部分，但立法模式各有不同，主要有:以美國為代表的抽象概括的開放式模式;以英國、德國、法國、中國為代表的具體列舉的封閉模式;以國際公約，如伯爾尼公約、TRIPs協定等為代表的抽象概括加具體列舉綜合模式。我國本次修訂，采用與國際公約接軌的抽象概括加具體列舉的綜合模式，借鑒了伯爾尼公約和TRIPs協定中第13條的“三步檢驗法”，將“三步檢驗法”加入合理使用條款之中作為判斷要件。如在TRIPs協定第13條中規定:“各成員對專有權做出的任何限制或例外規定僅限于某些特殊情況，且與作品的正常利用不相沖突，也不得無理損害權利持有人的合法權益。”［1］草案在列舉式立法的基礎上，加入抽象性判斷要件，在司法實踐層面對著作權法所列舉的合理使用行為具有統一檢驗標準。本次征求意見第一稿和第二稿所采用的立法技術稍有不同。征求意見第二稿第42條第2款規定了合理使用的判斷要件“三步檢驗法”，既“以前款規定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”。結合第1款第13項合理使用的開放式規定———“其他情形”，“三步檢驗法”即可以作為具體合理使用行為的判斷依據，也可以在必要的時候對合理使用情形作擴大解釋適用。需要指出的是:征求意見第一稿第39條“三步檢驗法”合理使用的客體是“已經發表的作品”，但是第40條合理使用的類型既有“已經發表的作品”，也有“作品”，如“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”，這樣在法律適用上與第39條相沖突，容易引起歧義。本次征求意見第二稿的合理使用一般條款“三步檢驗法”，沒有采用征求意見第一稿單獨成條形式，而是在第42條第1款列舉了合理使用12項類型，并在第42條第1款第13項增加了合理使用的開放式規定———“其他情形”，在第2款規定了“三步檢驗法”。筆者認為:本條款通過第42條第1款1～12項依不同的政策目標對合理使用予以類型化，提供更多的規則性法律規范，明示作品的法律狀態，這樣，可提高法律的確定性，降低司法成本;同時，通過第42條第1款13項合理使用的開放式規定———“其他情形”，結合第42條第2款確立了合理使用制度原則性規范———“三步檢驗法”，調整、合并了傳統著作財產權和信息網絡傳播權的例外制度，使合理使用條款能夠適用于所有的著作財產權。“三步檢驗法”這個法律工具，允許法官享有一定的自由裁量權，提供利益平衡的開放式框架以使法官可在具體個案中進行利益格局的衡量，在一定程度上解決新技術帶來的問題，并確認著作權社會功能以及在所有相關利益發生沖突時解決問題的方式。“三步檢驗法”相對于圖書館來說，只要圖書館采取適當的服務模式、合理的用戶控制和謹慎的資源控制，那么，將有利于圖書館合理使用權利擴張與延伸，而非作為著作權合理使用制度的反限制措施工具。

合理使用適用范圍考量

當前，對于合理使用的爭議，既體現在理論前提上，又存在于制度設計中。首先，在理論前提上，如果將著作權制度視為一種激勵機制，著作權法的立法目標就是通過權利配置來實現著作權客體的最大效用，合理使用適用范圍的界定映射了著作權法在權利排他與表達自由之間的矛盾;反之，如果將著作權視為公民社會的民主制度工具，那么，著作權語境下合理使用制度就成為了“使用者權”［2］。其次，在制度設計上，合理使用適用范圍的界定始終與傳播技術的發展相糾結。此時著作權法的任務就是通過賦權，調整合理使用適用范圍，決定各不同利益主體的利益分配。此次著作權法修改的動力是內源性的，修改的目的是適應我國經濟與技術發展的需要，多方利益相關者參與和角逐，我國圖書館界也始終關注、參與此次《著作權法》修改的進程。2011年7月中下旬，國家版權局法規司就本次修訂征求圖書館界專家意見，中國圖書館學會圖書館法律與知識產權研究專業委員會副主任肖燕、中科院國家科學圖書館周玲玲對修法的重點、著作權法及其配套法規的具體修改意見提交了書面意見。主要涉及:“非營利公益圖書館及類似機構收集、保存、使用、傳播受著作權保護作品的合理使用豁免等問題。如:注冊用戶通過安全網絡瀏覽館藏、館際互借、數字復制、長期保存、遷移備份、破解技術保護措施、反對延長著作權保護期限和不合理延展鄰接權人的權利等。”［3］筆者認為:本次修訂確立了合理使用的判斷要件“三步檢驗法”，圖書館界所訴求的合理使用豁免也必然需經過“三步檢驗”。那么，正確理解“三步檢驗法”原則性規范的內涵及其與合理使用類型兩者關系對于圖書館界具有重要意義。

1“三步檢驗法”原則性規范與合理使用類型的關系

著作權法第三次修改采用與國際公約接軌的抽象概括加具體列舉的綜合模式，意在消除并采納不同法系、國家間互不相容的規定。“從立法技術的角度來看，博采眾長固然有其誘人之處———攬各國立法之精華，但實際上卻似帶刺的玫瑰。”［4］圖書館應準確客觀地理解“三步檢驗法”，減少盲目性、主觀性，降低圖書館使用著作權過程中的法律風險。對于圖書館來說，“沒有抽象的利益，也不存在抽象的利益平衡，只有具體的現實和實在的利益取向。”［5］(1)對不同的作品使用行為，適用合理使用保護的條件并不相同。“不同的合理使用行為背后蘊涵的使用者合法利益或公共利益各有差別，立法者給予的重視程度可能不同。”［6］例如:第42條“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”的合理使用針對的是復制權，如上述“作品”在本館館舍內網上傳播，其合理使用轉變為信息網絡傳播權，這是因為合理使用所要實現的公共政策(言論自由和技術進步，以及促進學習)目的不同。(2)圖書館主體的公益性不能成為合理使用的抗辯事由。在著作權法框架下，圖書館行為的公益性需具有直接相關性，即屬于一種特定的利益關系，直接涉及到社會公共利益，才能產生社會公共利益的問題，與社會公共利益間接相關的事項不屬于社會公共利益范疇。公益性是圖書館合理使用的前提，但是，行為的公益性并不意味著使用目的的合法性，公益性的圖書館行為仍需接受“三步檢驗法”原則性規范的檢驗。(3)圖書館界對具有自由裁量權的法律概念需作謹慎理解。在第42條13項合理使用類型中，有一些具有自由裁量權的法律概念，如:“為個人學習、研究，復制他人已經發表的文字作品的片段”中的“片段”;“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”中的“適當”;“為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品”中的“少量”等。在司法實踐上，“片段”、“適當”和“少量”等彈性化表述，需依據“三步檢驗法”原則性規范和具體案例來確定其具體含義。而對于其他不存在彈性化表述的例外類型，除非為某一公共政策所特別支持，通常情況下不應援引“三步檢驗法”來擴張或限縮。對于開放式規定———“其他情形”，則可依“三步檢驗法”進行個案自由裁量。但是，問題在于合理使用這種抽象化、彈性化、類型化的表述，在目前我國著作權法缺少本土法律文化支撐的狀況下，司法實踐中合理使用制度同時缺乏傳統與判例，因此，一旦適用“三步檢驗法”，是否利于圖書館對作品復制等合理使用權利的擴張仍未可知。在圖書館界影響重大的李昌奎系列訴訟案中，出現了認定重復訴訟、達成庭外和解、停止侵權、承擔連帶責任、賠償損失等多種判決，甚至上訴至最高人民法院，這在某種程度上反映了目前我國司法實踐的現實。而美國與大陸法系著作權法的合理使用雖然立法模式不盡相同，但都經過了從判例法到成文法的漫長過程，其基本判定標準在實踐過程中對合理使用的適用范圍有一個明確的預期。因此，圖書館界應厘清什么是需要通過調整法律制度來解決的問題，什么是目前司法實踐中法律執行的問題。

2合理使用原則性規范———“三步檢驗法”的內涵

現行著作權法實施條例“依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”規定，并非合理使用的原則性規范，它只是對現行著作權法第22條規定的合理使用的具體情形適用條件的限定，既沒有擴大著作權法合理使用范圍，也沒有改變我國合理使用制度具體規定性的特性。本次修訂征求意見稿二的第42條第2款“以前款規定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”，確立了合理使用的“三步檢驗法”。但是，“國內學界對三步檢驗的研究局限在WTO美國版權法第110條爭端案中，鮮有學者對‘三步檢驗法’在中國著作權法中的具體適用進行過系統專門的論述”［7］。因此，雖然WTO專家組的報告經常被用來作參考，可是，由于專家組作為一個致力于自由貿易的WTO組成部分，缺少國內法官所享有的較大自由裁量權，他們傾向于選擇保守主義解釋路徑。同樣，歐洲的學者，基于歐洲在版權法方面社會與文化的多元性，更多的需考慮各成員國的文化政治目標。總體上，“每一個國家的國內立法中所承認的例外不是來源于與版權相關的哲學視角或政策，而是反映了特定國家的社會歷史和政治文化這些寬泛的主題。”［8］因此，在目前“三步檢驗法”缺少本土法律文化支撐的背景下，圖書館界應充分理解“三步檢驗法”的內涵，一方面，考慮“三步檢驗法”從立法精神中衍生的可能性，以及面對新技術環境時權利例外的可延伸性;另一方面，也不能忽略未來應用帶來著作權例外失效的風險性。

(1)“三步檢驗法”強調整體有機性，每一步都不可單獨地適用。首先，此次修訂沒有強調TRIPs協定的第一步，即“特殊情形”，在某種程度上是“兩步檢驗法”。但是，對于采取抽象概括加具體列舉的著作權限制立法模式的國家來說，在體例上符合檢驗第一步“特定情形”。其次，在三個步驟的關系上，這三種條件必須是“累加性適用”［9］。只有分別通過了這三個步驟時，例外和限制才被認為符合三步檢驗法。

(2)“正常使用”的法律內涵。首先，“正常”一般作常規的、普通的、典型的理解，具有經驗性、靜態性特征，具有進行量化基準的可操作性，對這種量化基準應當側重合理使用形式的經濟或者實際價值，同時考慮其現實和潛在的影響。其次，以實踐維度，“所謂正常利用仍然是一個理想化的概念，也就是說在判斷是否正常的時候，通常的參考標準是權利人自己行使權利獲取收益的實踐活動。”［10］因此，當著作權法缺乏強有力的執行保障，著作權人也怠于行使本身專有權，那么“正常”就失去有價值的案例以供參照，也就沒有了可操作性。第三，以理論維度，“三步檢驗法”適用要件的抽象性，決定了其在適用范圍上的模糊性［11］。對于何種數量的作品可歸納到合理的范圍缺乏標準化元素，一般只能通過個案判斷，而無法形成一種清晰的事前規則。最后，對于圖書館來說，對館藏作品的合理使用具有動態隨機特征。以館藏數字化為例:數字化通常不可能是少量復制，甚至可能是完全復制，而且，對于數字化后作品再次被復制缺乏有力控制措施。特別是圖書館數字化著作權解決方案采用的選擇性退出機制，一旦面臨著作權商業化維權將承擔巨大風險，或許“三步檢驗法”對于圖書館來說是一個“不穩定的自由區”。

(3)厘清對“也不得不合理地損害著作權人的合法利益”的理解。“利益”不一定必須限定在實際或潛在經濟優勢或損害，在當前傳播技術條件下，交易成本明顯趨低，合理使用適用范圍具有限縮趨勢，而對于“利益”適用范圍具有擴張趨勢，特別是涉及鄰接權人的“利益”。同時，依國外一些案例，如:在涉及教學目的BasicBook，Inc.v.Kinko’sGraphicsCorp.［12］案例和涉及學術研究的AmericanGeophysicalUnionv.Texaco，Inc.［13］案例中，對著作權人利益或者作品潛在市場與價值的影響始終是最為關鍵的要素。“合法”則應是法律實證主義角度的合法性，即是由法律保護或法律授權［14］。任何例外都不可避免地導致損害，“三步檢驗法”的第三步“不得不合理”在某種程度上也承認這種損害是合理的，只不過“不合理”在質和量上的范圍都應當是狹窄的，這種狹窄的范圍與例外或特定目標具有一致性。“對公共利益或社會整體福利的考量應是有限度的，作為私法中的一項制度，對于表達自由、人權與民主等涉及公共利益的價值，合理使用僅需要在保證權利人追求經濟上的價值目標時，不得侵害上述法律價值目標的實現，而不是主動承擔這些公法上的立法價值。”［15］

(4)“三步檢驗法”具有可延伸性。我國對合理使用采取開放式規定———“其他情形”的立法模式，在司法實踐中，法官依據“三步檢驗法”可以設定合理使用新的例外類型。正如由全球著作權法學者倡導的《平衡解釋著作權法“三步檢驗法”的慕尼黑宣言》:“應該平衡地解釋‘三步檢驗法’，而不是僅僅拘泥于制定法所規定的著作權限制與例外。亦不阻止法院盡可能在現存的法律制度內，將現行的法定限制與例外經過必要修正適用于類似的實際情形，或者創設其他的限制與例外。”［16］另外，根據我國多年來的立法經驗，類似“其他情形”的兜底式立法模式，通常采用司法解釋加以說明。筆者認為:從目前征求意見第一稿和第二稿情況看，在著作權法層面圖書館取得合理使用范圍突破難度較大，采用迂回方式能夠在未來關于“其他情形”的司法解釋中占據一席之地就算成功。對于圖書館來說，著作權法的“三步檢驗法”為其提供了一定的合理使用自由空間，但卻很可能會產生降低其使用著作權利益的預見性。特別是適用限制時這種單向的彈性，可能使圖書館僅僅采取要求授權的方式，從而更加謹慎地適用著作權限制。因此，“強調合理使用原則是底限不是上限是很重要的”［17］。在運用合理使用制度開發利用圖書館信息資源的過程中，適當地強調合理使用原則的規定性，應依據實際情況，結合“三步檢驗法”判定自身行為是否為合理使用，擴展合理使用的范圍空間。

結束語

目前，著作權法第三次修訂工作尚未完成，圖書館界提交了關于“與網絡傳播豁免、館際互借與文獻傳遞豁免”等建議，從征求意見稿一和稿二來看，大部分提議未被采納。圖書館界應當繼續關注后續的修訂進程，一方面，在法律上，以圖書館的功能性明確其公益屬性，確立圖書館享有著作權例外所具有的資格條件;另一方面，在著作權制度的基本原則基礎上尋求新的觀念突破、新的理論構建和新的制度設計，反映圖書館界的訴求。

作者：王本欣單位：大連海洋大學渤海校區圖書館主任