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摘要:本文以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的視角作為切入點(diǎn)，針對湖南省湘西地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡稱非遺）法律保護(hù)中存在的執(zhí)法松懈、權(quán)利義務(wù)主體不明確、追責(zé)機(jī)制的不完善、傳承人救濟(jì)方式的欠缺、立法視角及保護(hù)手段的單一化等具體問題進(jìn)行了研究。輔以研究數(shù)據(jù)，有針對性的對完善我國在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域的法制建設(shè)提出解決的對策方案。

關(guān)鍵詞:非物質(zhì)文化遺產(chǎn);法律適用;法律保護(hù);模式

湘西土家族苗族自治州（以下簡稱湘西州）位于湖南省西北部，與湖北、貴州、重慶接壤，境內(nèi)分布有苗族、土家族等30多個民族。悠久的發(fā)展歷史，給湖南留下了豐厚的非遺。其中，湘西州地區(qū)的少數(shù)民族非遺保護(hù)現(xiàn)狀令人堪憂。目前而言，我國專家學(xué)者對非遺的法律保護(hù)著重從產(chǎn)權(quán)法、經(jīng)濟(jì)法、生態(tài)法等領(lǐng)域做出針對非遺的法律保護(hù)問題研究，其次，國外以FedericoLenzerini等學(xué)者為例，對分布在世界各地的非遺在國際人權(quán)法領(lǐng)域做出了相應(yīng)法律保護(hù)的研究。國內(nèi)外對非遺保護(hù)法律層面的研究視角多樣，內(nèi)容逐漸深入，但對非遺的立法保護(hù)并不成熟。在這一背景下，通過對少數(shù)民族非遺保護(hù)的法律問題調(diào)研，能深刻了解到非遺保護(hù)所面臨的法律現(xiàn)狀，司法操作過程中的漏洞，從而更具針對性的解決其問題。

一、少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)現(xiàn)狀考察

文化問題一直是本世紀(jì)以來備受各國熱議的話題，其中對非遺方面的議論紛爭也一直不斷。筆者認(rèn)為，研究非遺的相關(guān)問題，首要任務(wù)是對非遺的概念、特征等方面進(jìn)行清晰地界定。（一）法律定義下非遺的特征界定及基本情況。從現(xiàn)行法給出的定義中看出非遺外延之廣：可以是口頭傳述、表演藝術(shù)、社會風(fēng)俗，也可為傳統(tǒng)手工藝技能，甚至是有關(guān)自然界和宇宙的知識實(shí)踐。就其特征而言，筆者認(rèn)為其特征最直接體現(xiàn)為其自身的“非物質(zhì)性”。即：不依賴物質(zhì)形態(tài)而存在的屬性，強(qiáng)調(diào)的是以人為核心的技藝、經(jīng)驗(yàn)等方面的內(nèi)容，這種特征在現(xiàn)實(shí)的非遺形態(tài)中是為一種文化的活態(tài)流變所展現(xiàn)。從保護(hù)性政策的出臺方面看，湖南省已有四部針對非遺保護(hù)的行政管理?xiàng)l例，且均在內(nèi)容的設(shè)計上都體現(xiàn)出較明顯的簡易性。在地方性法規(guī)條例中非遺被定義為：各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式及與其文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物與場所。相較于《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，地方性法規(guī)條例對非遺定義的更為粗略且一定程度上使非遺內(nèi)涵的外延窄化，加大了非遺法律認(rèn)定的難度。（二）湘西地區(qū)非遺的具體表現(xiàn)形態(tài)及基本情況。以湘西地區(qū)為例，非遺在該地是指其在歷史發(fā)展過程中的得以積累保存下來的傳統(tǒng)美術(shù)、戲劇、舞蹈、醫(yī)藥、技藝；民俗風(fēng)情；傳統(tǒng)體育競技等。如：陽戲、水沖石硯、踏虎鑿花、苗族鼓舞、苗繡等藝術(shù)形式。湘西地區(qū)非遺種類繁多，截至2011年列入省級非遺名錄的共50項(xiàng)。湖南省湘西古丈縣地區(qū)，截至2012年8月，古丈縣地區(qū)共有國家級非遺6項(xiàng)，省級8項(xiàng)，州級16項(xiàng)，縣級49項(xiàng)，非遺傳承人散布各區(qū)共計112人，并形成了以“中國民間文化藝術(shù)之鄉(xiāng)”——默戎鎮(zhèn)苗鼓舞文化和斷龍山鄉(xiāng)土家族文化為中心的“非遺”傳承保護(hù)基地。

二、少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)之制度瓶頸

我國已有15部針對非遺保護(hù)的法規(guī)條例，對非遺的整體性保存、傳承；代表性項(xiàng)目名錄建立；管理使用；認(rèn)定獎罰等方面進(jìn)行了較全面的立法。但非遺保護(hù)情況仍不樂觀，其面臨的制度瓶頸經(jīng)整合后集中體現(xiàn)為以下：（一）非遺保護(hù)的法律執(zhí)行、實(shí)施存在松懈。在非遺保護(hù)的實(shí)際操作過程中，時常受到來自不同主體、形式的不法侵害。主要表現(xiàn)為：其一，相關(guān)執(zhí)法部門執(zhí)法力度不夠。未能及時履行其法定義務(wù)，處決相關(guān)爭議事宜時對核心程序進(jìn)行了不同程度的簡化，導(dǎo)致非遺保護(hù)在實(shí)際操作過程中缺乏實(shí)質(zhì)性的法律扶持。其二，社會個人、組織、團(tuán)體等主體不尊重其內(nèi)涵，歪曲地使用非遺，更甚損害其合法權(quán)益。以湘西默戎鎮(zhèn)地區(qū)為例，作為傳統(tǒng)苗族聚居地，其非遺大多以“傳統(tǒng)苗寨”作為物質(zhì)載體。伴隨市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)團(tuán)體利用對“傳統(tǒng)苗寨”的開發(fā)、改造創(chuàng)造大量經(jīng)濟(jì)效益的同時，也以非遺的大量破壞和流失作為巨大代價。（二）現(xiàn)行法立法內(nèi)容缺乏時效性，保護(hù)手段單一。在我國2011年頒布的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中，就非遺傳承人這一主體而言，現(xiàn)行法賦予其：政府提供必要的傳承場所及必要的經(jīng)費(fèi)資助其開展傳藝、交流等活動；支持其參與社會公益性活動等權(quán)利。同時也要求其履行：培養(yǎng)后繼人才；配合文化主管部門進(jìn)行非遺調(diào)查等義務(wù)。權(quán)利義務(wù)的有效實(shí)現(xiàn)，必有相應(yīng)的追責(zé)機(jī)制做保障。但就目前，大部分法規(guī)條例僅在其權(quán)利義務(wù)所屬章節(jié)后附有簡易粗略的懲戒辦法，少部分還存在相應(yīng)的立法空缺。以《湘西土家族苗族自治州民族民間文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》為例，該條例僅從搶救保護(hù)、認(rèn)定傳承、管理利用、獎勵處罰四個方面簡易的設(shè)置保護(hù)辦法。相較于權(quán)利得不到保障，該條例針對部分主體法定義務(wù)的不履行所規(guī)定的追責(zé)辦法大多于前者，總體分布零散未形成健全的追責(zé)機(jī)制。（三）立法過于注重制度性設(shè)計且視角單一。非遺法律保護(hù)問題的長期存在，表明在非遺保護(hù)的立法上仍有缺陷。鑒于以上兩點(diǎn)，我國目前的立法設(shè)計既未形成健全的追責(zé)機(jī)制，也沒有清晰規(guī)定執(zhí)法管理主體，立法成果大部分以近幾年關(guān)于非遺事宜糾紛為依托而初步形成。由于非遺自身的特殊性、復(fù)雜性及歷史性，導(dǎo)致其真正的權(quán)益主體無法確定，相關(guān)非遺作品、研究成果等派生品無法定性，當(dāng)處理與非遺有關(guān)的各類糾紛時，我國并沒有相關(guān)的法律條例可供參考，整體現(xiàn)行法設(shè)計缺乏靈活性，視角過于單一且多為制度性的設(shè)計，沒有實(shí)操性的立法內(nèi)容呈現(xiàn)。

三、少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的有效實(shí)現(xiàn)之路徑選擇

通過上述對非遺法律保護(hù)現(xiàn)狀的分析，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)建立起相應(yīng)的法律責(zé)任追究制，加入適當(dāng)?shù)男姓幜P作為懲戒。同時也建議從公、私法相結(jié)合的角度切入完善立法，這樣不僅能形成全面的法律責(zé)任追究機(jī)制，還能化解因重視制度性法律設(shè)計忽略實(shí)際司法操作中面臨的后續(xù)法律問題給國家立法、非遺保護(hù)帶來的困境。而中的關(guān)鍵是以下三點(diǎn)：（一）基本路徑：明確主體，法律責(zé)任追究機(jī)制專門化。我國現(xiàn)行法中對追責(zé)機(jī)制的設(shè)立過于簡化，基于我國非遺法律保護(hù)現(xiàn)狀考察及立法剖析，筆者認(rèn)為：結(jié)合我國非遺保護(hù)中存在的法律實(shí)施松懈現(xiàn)狀，應(yīng)將針對與非遺保護(hù)主體相關(guān)的追責(zé)機(jī)制進(jìn)行專門化設(shè)立。如在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》及《湘西土家族苗族自治州民族民間文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》中，并未對執(zhí)法力度松懈作出明晰的追責(zé)規(guī)定，僅用簡短的篇幅概括，導(dǎo)致非遺問題不能及時得到解決及非遺傳承人對政府等機(jī)關(guān)不再信任，產(chǎn)生“自暴自棄”的想法，加大了我國非遺法律保護(hù)方面的工作困難。綜上，我國當(dāng)下應(yīng)結(jié)合現(xiàn)行法中關(guān)于法律追責(zé)板塊的立法梳理，設(shè)立一部或多部具有較強(qiáng)針對性的部門法規(guī)，對各主體應(yīng)履行的義務(wù)進(jìn)行規(guī)制，對其責(zé)任進(jìn)行更為精準(zhǔn)的分類，使責(zé)任主體明確，追責(zé)方式清晰，為處理非遺爭議性事務(wù)提供工作方向，使司法實(shí)踐有據(jù)可依。（二）關(guān)鍵路徑：傳承人社會保障機(jī)制法律化。傳承人作為非遺保護(hù)最直接、關(guān)鍵的基層人物，立法保護(hù)工作中更不應(yīng)忽略這一核心主體。由于非遺內(nèi)在文化價值轉(zhuǎn)換為經(jīng)濟(jì)效益存在巨大困難，故農(nóng)村地區(qū)傳承人迫于生活壓力而多數(shù)放棄對非遺的傳承。筆者建議：國家加大社會保障資金投入，針對非遺傳承人建立社會保障機(jī)制。該保障機(jī)制應(yīng)當(dāng)以國家社會保障基金為依托，以保證傳承人的基本生存權(quán)利為主要內(nèi)容。為確保傳承人權(quán)益得到實(shí)際保障，可借鑒美國針對傳承人權(quán)益保護(hù)設(shè)立各主體獎罰分明的考核機(jī)制的做法。此機(jī)制的建立不僅有利于化解傳承人因生活無保障而自行放棄繼承的瓶頸，還將此種專門化社會保障機(jī)制上升到國家保護(hù)的高度，也為相關(guān)部門在處理與之相關(guān)的糾紛時提供依據(jù)。（三）現(xiàn)實(shí)路徑：完善公、私法保護(hù)機(jī)制，構(gòu)建健全“雙法”保護(hù)模式。要突破現(xiàn)行立法中注重行政式保護(hù)、私法保護(hù)體制的不健全，筆者認(rèn)為：應(yīng)提高公、私法保護(hù)領(lǐng)域的立法水平，構(gòu)建體系完備且運(yùn)作高效的“雙法”保護(hù)機(jī)制。1.公法方面，我國繼《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)》推行以來，總體呈現(xiàn)出以行政式保護(hù)為主的特點(diǎn)。此種行政法保護(hù)模式較為健全的以日本、韓國為代表。建議可借鑒日本在國家層面設(shè)置非遺專門保護(hù)機(jī)構(gòu)，韓國從中央到地方建立職責(zé)分明的非遺專職管理系統(tǒng)等做法。結(jié)合我國非遺立法保護(hù)現(xiàn)狀，可依行政區(qū)域級別進(jìn)行初步劃分，以此為基礎(chǔ)，加以各地區(qū)非遺數(shù)量的分布等基本情況及所在地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等進(jìn)行“分級別，分版塊”專職管理機(jī)構(gòu)的設(shè)立，同時輔以監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，配套建立起各地區(qū)相應(yīng)的法律保護(hù)制度，以此完善并加強(qiáng)我國在公法領(lǐng)域?qū)Ψ沁z的立法保護(hù)體制建設(shè)。2.從私法方面，筆者建議：我國可借鑒以美國、突尼斯為代表的知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)模式。以“山東魯錦商標(biāo)權(quán)糾紛”為例，雖山東省高院對商標(biāo)專用權(quán)和商品通用名稱的公共利益保護(hù)權(quán)給予了同等保護(hù)，駁回了山東魯錦公司請求，孰不知，該判決是山東高院作出的“摸索式”判決，在此領(lǐng)域立法的缺失給司法操作中帶來的困難可見一斑。而美國在針對本國非遺的專利申報、專利保護(hù)及商標(biāo)申請等環(huán)節(jié)都加以了明晰的法律規(guī)定，且配備有主體界定明確的追責(zé)條例。如：1990年美國頒布的《印第安藝術(shù)和手工藝法》中，明確規(guī)定了對傳統(tǒng)手工藝品交易中假冒商標(biāo)等侵權(quán)行為予以民事或刑事處罰。此外，結(jié)合我國非遺“大分散”的實(shí)際，筆者建議：可借鑒美國針對原始土著居民地區(qū)建立“非遺大數(shù)據(jù)庫”的做法，針對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展滯后，交通閉塞地區(qū)建立非遺大數(shù)據(jù)庫，并將其地位法律化。以屬地原則為基礎(chǔ)，并入專職管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，并為非遺大數(shù)據(jù)庫的運(yùn)營等系列管理工作建立起配套的法律制度。

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作者:唐子媛 劉影 李梓銘 單位:吉首大學(xué)法管學(xué)院