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本文作者：劉遠趙瑋工作單位：山東大學

金融是一國經濟基礎的重要組成部分,是現代經濟的及其發展發揮積極引導作用。當然,塑造金融刑法以及影核心。相應地,以規制金融犯罪為使命的金融刑法是一國響金融刑法改革的力量決不只是金融體系及其發展這一種上層建筑的重要組成部分,是建立在金融體系之上并對金因素,主導性刑法文化、國家政治體制、刑事立法程序等融體系發生反作用的制度性上層建筑。一方面,金融體系因素都是在研究金融刑法改革時所不能不予以關注、考察及其發展是決定金融刑法及其改革的基礎性因素,一如德和探討的?？梢哉f,金融刑法體系的面目是由社會經濟、國學者耶塞克所言,經濟刑法的范圍與規模取決于經濟狀政治、文化諸多因素綜合塑造的。盡管如此,我們卻不能況〔‘〕。另一方面,金融刑法及其改革決不只是被動反映金否認金融體系及其發展對金融刑法及其改革的基礎性因素融體系及其發展要求,金融刑法及其改革應當對金融體系地位。

一、我國金融刑法及其所依托的金融體系

〔一)我國金融刑法的現狀、技術與觀念

我國金融刑法初步形成的標志是1995年的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》。該單行刑法對既有的、分散的相關附屬刑法規范進行了編纂。到1997年修訂刑法典,我國金融刑法已由“專門化”走向“系統化”。如果說“專門化”意味著我國金融刑法的初步形成,那么“系統化”則標志著我國金融刑法的正式形成。爾后,《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的規定》、(刑法修正案》、《刑法修正案(五)》不僅增設了騙購外匯罪、妨害信用卡管理罪等,還對不少金融刑法規范作了修改、補充,特別是增設了“期貨犯罪”,這標志著我國的金融刑法獲得了進一步發展。2005年底以來正處于立法審議中的(刑法修正案(六)》針對新近出現的金融犯罪給國家金融、財政體制造成的嚴重沖擊,力圖擴大金融犯罪的種類,并加大懲處力度?？梢灶A見,我國金融刑法將隨著金融發展而不斷復雜化,同時,對我國金融刑法的完善工作也將任重而道遠。從總體上看,我國目前金融刑法有如下幾個技術特點:(1)在立法模式上,我國金融刑法采取的是刑法典為主的模式。從1999年單行刑法出臺之后,立法機關放棄了以單行刑法增設金融犯罪的模式,而通過刑法修正案徑直在刑法典中增設。所以,刑法典為主模式大有演變為刑法典模式的趨勢。也就是說,雖然自前刑法典在整個金融刑法體系中占有主導地位,但在立法模式上,特別金融刑法規范的存在被認為是暫時的、權宜的,似乎只有最終被納人刑法典才是修成正果。(2)在構成設計上,目的犯、結果犯仍然是我國金融犯罪主要構成類型,尤其是在金融詐騙罪中,7個罪名均采用了目的性結果犯的構成設計技術,屬于典型的重罪設計技術。與之對應,在金融刑法中行為犯、過失犯的構成設計技術則極少使用。(3)在刑罰配置上,我國金融刑法的刑罰結構乃重刑結構,這不僅體現在金融犯罪中仍存在著適用死刑的罪名,而且大量適用無期徒刑和沒收財產刑等重刑,同時我國金融刑法規定的最低刑明顯偏高,大量金融犯罪以3年或5年為最低刑。任何技術都是受一定觀念支配的,都是一定觀念的物化、外化,立法技術也是如此。徐國棟教授指出:“把法律諸價值的矛盾由思辨領域帶人實踐領域,它就變成了一個立法技術問題?！^立法技術,不過是協調法律諸價值之間矛盾的藝術而已?！盵2]當前我國金融刑法所采用的立法模式技術、構成設計技術和刑罰配置技術同樣也反映著一定的刑法價值觀念,深人挖掘這些支配性觀念,對于更新觀念和革新技術,實現刑事立法的科學化,不無裨益。我們認為:1.當前我國金融刑法所采用的立法模式技術的背后主要是一種強烈的法典主義。這主要取決于:其一,中國作為成文法典的典型國家,有著源遠流長的法典編纂歷史。對此,陳顧遠先生說道:“中華法系傳統數十代,封建法典演變各有千秋,但都承前啟后,陳陳相繼不敗?！盵3〕中華法系作為一種法律文化傳統,不可能隨著中國社會的現代化轉型戛然而止,它的工具論的法典主義保留到了今天。其二,西方近現代以來目的論的法典主義在“西學東漸”中來到中國,被嫁接在中國固有的工具論法典主義之上,這對中國人的法典情結無疑是一劑強心針。其三,改革開放以來中國逐漸確立了建設法治國家的政治方略,法治國家不僅被理解為法律之治,還被普遍理解為法典之治。正如有的學者所描繪的,“當代中國似乎正掀起一場法典化運動,民法典制定的‘熱鬧’和‘喧囂’似乎已讓我們感覺到空氣中到處都彌漫著法典的‘分子”’閉。刑事立法方面也是如此,似乎任何一個刑事法律條文如果不寫進刑法典,就不夠檔次。2.當前我國金融刑法所采用的構成設計技術的背后主要是一種普遍的事后主義。所謂“事后主義”,指的是對犯罪活動重事后懲罰而輕事前預防的刑法思維方式和實踐模式。這主要取決于:其一,由于在金融倫理中普遍缺失信用文化觀念,在金融交易者的意識中似乎交易行為本身可以“不擇手段”,只要交易結果“皆大歡喜”就行,所以對違法交易行為本身難以作出刑法評價。其二,由于缺乏對危害行為過程進行監視和控制的能力,所以不得不將刑罰量孤注一擲地投人到對危害行為結果上來。其三,造成巨額損失的金融犯罪大案、要案尚且層出不窮,令司法機關疲于應付,至于那些沒有造成多大損失而只是表現了手段之惡的危害行為,即使想懲治也根本沒有刑事司法資源可用,不納人刑法規制范圍也是順理成章的。3.當前我國金融刑法所采用的刑罰配制技術的背后主要是一種隱性的重刑主義。中華法系的基本刑事政策取向是德主刑輔而不是重刑主義,當然,德主刑輔的刑事政策往往不自覺地滑到重刑主義的深淵中去,歷代封建王朝的末期往往搞重刑主義。這是由德主刑輔與重刑主義共具專制主義這個根本政治立場所決定的;當然,從制度層面看,是與德主刑輔缺乏制度化保障分不開的〔5]。而如果從刑法文化視角來看,德主刑輔與重刑主義則是同一種古代刑法文化的連續體的兩極,而這個刑法文化連續體的骨子里是報復刑觀念。因此,重刑主義對中國歷來的刑法實踐有著深遠的影響。我們中的一些人不愿意承認當代中國刑法中的某種重刑主義傾向,這是可以理解的,但事實畢竟是事實,不容否認。這同時也表明,當代中國社會結構中仍然有重刑主義所依托的社會條件,所以一味指責這種重刑主義傾向是不行的,最重要的是發掘出相應的社會條件并努力加以剔除。

(二)現行金融刑法所依托的金融體系

我國金融體系的演變過程大致經歷了三個階段:第一階段是“大一統”的金融體系(1953一1978年),第二階段是以中央銀行為領導的多種金融機構并存的金融體系(1978一1992年),第三階段是中國金融體系改革的深化(1993年至今)[“〕。我國現行金融刑法與現有金融體系存在著內在的必然聯系。其中,最根本的聯系表現為我國金融刑法產生并發展于“國家本位”金融體系的基礎之上。毋庸置疑,我國金融刑法是金融體系深化改革的產物,所以在我國金融體系發展的前兩個階段中沒有金融刑法自不待言,但是,我國金融體系深化改革的過程直到目前還遠未根本擺脫傳統金融體系遺留下來的金融文化模式、金融行為模式和金融管理模式,而這些模式歸結到一點,就是“國家本位”的烙印。這主要表現為:其一,在金融機構方面,國有金融機構獨步天下、獨掌乾坤,股份制金融機構以及其他金融機構則是“小魚”和“蝦米”。這一初始條件使金融制度變遷也顯示出強烈的、政府主導下的強制性制度變遷之特征.國有金融機構享有明顯的經濟政策資源。其二,在金融市場方面,中國金融體系被賦予了許多非經濟性的政治功能,特別是國有銀行成了國有企業的輸血器和社會穩定的減壓器。在這種政府一元利益導向之下,金融機構往往以“籌資”而非“投資回報”作為自己的角色定位〔’」,同時也被予以許多非市場化的特殊保護。其三,在金融調控和金融監管方面,行政主導的金融市場態勢,使得市場出現了“法律超級穩定,政策相對活躍”的現象。政府政策在相當程度上取代了法律的功能,法律只有在政策的調控出現體制性危機時才得以介入。以上述金融體系為經濟基礎的我國金融刑法,也相應被塑造成具有以下幾個基本功能(即對金融體系的適應性特征)的法律制度:1.我國金融刑法在罪名設置上存在著明顯的保護金融機構主義色彩。作為金融秩序保護神的金融刑法理應堅持保護金融秩序的根本宗旨,對任何達到應當追究刑事責任程度的違法行為都一視同仁地加以懲罰。但現實情況卻是,金融刑法只關心金融客戶因侵害金融機構利益而破壞金融秩序的犯罪,對金融機構侵害金融客戶而破壞金融秩序的嚴重違法行為卻不注意予以犯罪化立法。我們早在幾年前就指出了這一立法缺陷¹。我們注意到,后來有的學者也提到這一問題。論者稱之為“國家金融機構中心主義客體觀”,也認為我國金融詐騙罪的這種刑法思維立基于陳舊的“銀行中心主義”金融理論,而現代金融理論奉行的“銀行、客戶雙中心主義”、甚至是“客戶中心主義”要求金融刑法對金融交易雙方平等保護和規制、甚至是對金融客戶進行重點保護和對金融機構進行嚴格規制〔”〕。我們認為這一論述與我們的觀點是一致的。但實際上,所謂“中心主義”已經是從較積極的方面看問題了,而“保護金融機構主義”可能更能切中時弊。2.我國金融刑法在犯罪分類上存在明顯的保護管理秩序主義色彩。對金融機構和金融活動實施的金融監管不同于一般性行政管理。我們認為,一般性行政管理把“管理者”置身于游戲場景之中,在這里,其他演員的自由受到管理者演員的制約;而監管強調的是監管者保持自己與被監管者的距離,在游戲場景之外維持游戲規則,演員們受到監視而沒有受到干預。在我國,金融監管的概念是隨著國有專業銀行向商業銀行的改制而出現的,它取代了以往的金融管理的概念,但在監管制度和行為的層面上,很大程度上重復著以往的故事。正如一篇新聞報道在談到我國商業銀行總行與分行之間信息不對稱問題時寫道:“管理制度上的科層結構導致的上下級之間的信息不對稱,上級行特別是總行很難掌握支行的真實資金流的規范性,這就需要實施事業部制度和組織結構的扁平化?！贝梢?在金融體系內重視行政管理,而輕視行業監管的傾向,遠未得到糾正。正是基于這種現實,我們一直習慣于把金融機構看成是行政機構,把金融體系看成是行政體系,也就一直習慣于把金融犯罪的主要危害說成是對“金融管理秩序”的侵犯。所以,我國刑法典分則第三章以“破壞金融管理秩序罪”和“金融詐騙罪”為金融犯罪的分類框架,而在解釋論上金融詐騙罪也被理解為以“金融管理秩序”為主要客體,這是適應我國舊的金融體系狀況的。3.我國金融刑法在調整范圍上存在明顯的片面刑事規制主義色彩。現代經濟是市場經濟,市場經濟是法制經濟。經濟發展與金融體系是緊密相關的,所以作為現代經濟核心內容的現代金融,同樣也應是法制金融。法制金融是靠金融法制來構架和保障的。正如有的文章指出,金融法制建設是金融生態環境º建設的重中之重,金融法制的健全程度反映了金融的現代化程度。我國金融法制很不健全,表明我國金融體系很不現代化。一方面,規范的金融機構和其他企業市場退出機制缺失,導致當前我國金融生態環境負擔沉重,制約了我國金融機構和金融業務的發展。另一方面,金融信用法律環境尚待完善,當前信貸征信業尚無專門法律或法規加以規范,征信業的定位、發展模式和發展方向不夠明確,對征信機構、征信業務活動進行監管無法可依[‘“1。在金融法制很不健全的情況下,我國金融刑法處于一種尷尬境地:一方面,由于金融法制不健全,金融刑法難以對一些金融活動進行預防性、遏止性的事前規制,結果陷人事后主義的泥潭;另一方面,金融刑法對一些造成嚴重后果的金融違法行為,不得不在缺乏金融法調整的情況下,一馬當先地介人調整,結果駛人背離刑法最后性、謙抑性精神的軌道。前一方面在上文已論及,這里強調后一方面。實際上,這兩個方面是互為因果的。當前我國金融刑法之所有,在于構筑了懲治和防范金融犯罪的最后防線,而當前我國金融刑法之所無,在于缺失了懲治和防范金融犯罪的第一道防線。金融刑法規制的非系統性、非過程性,即片面性,是與金融法制的現狀相適應的。金融法制不健全,金融欺詐成風,“法不責眾”,金融刑法難以規制,只能重點就“太不象話”的金融詐騙及其他一些非常嚴重的金融欺詐予以規制。所以,構筑金融刑法的第一道防線,有賴于金融法制的健全,而這是一個過程,尚需時日。中國人民銀行行長周小川指出,根據畢馬威提供的國際比較來看,虛假財務信息導致的金融欺詐范圍已經成為各國關注的重點,德、美、英等國都用刑法來打擊和防范利用虛假財務信息進行的金融欺詐,按照我國刑法還不構成犯罪,這對金融法制的健全以及今后銀行會不會再產生大量的不良資產,都有重大影響;但反過來說,金融法制的不健全又制約了金融刑法的完善,因為金融欺詐中利用虛假信息騙取銀行貸款實際上和會計準則密切相關(會計準則與信息真實以及造假機會之間顯然是有關系的筍“〕。可見,要對利用虛假信息進行金融欺詐予以犯罪化,有待于會計準則的更新、完善,而這不是一兩天能夠做到的。

二、金融發展視野中的金融刑法理念更新

(一)金融發展述評

人們對金融發展有不同的理解。我們認為,金融發展主要是指金融結構的不斷升級和金融相關比率»的不斷提高。從不同角度概括,金融發展分別就是金融深化、金融創新與金融全球化。產生于上世紀70年代的金融深化論,其核心是金融自由化。金融自由化首先表現為降低金融業的市場進入壁壘,改革內資金融機構國家壟斷狀況。金融自由化還表現為在金融業務管制上充分放開,由現在實行的分業經營管理走向混業經營管理[lz]。自上世紀80年代后,金融業發展進人一個由分業經營向混業經營轉化的過程。我國現在雖仍處于分業經營與管理的模式之下,但伴隨加人WTO,混業經營模式正強烈沖擊現行金融體制。在內外雙重壓力下,金融當局已經開始了金融混業經營的嘗試,出臺了一些鼓勵金融各業相互滲透的政策措施,如《證券公司進人銀行間同業市場管理規定》等,而在實踐中,光大集團、中信集團、中國平安保險股份有限公司等紛紛成立金融控股集團。金融深化放松了金融管制,活躍了金融市場,拓寬了金融業務,這為金融創新提供了必要的前提。我國金融發展雖然起點較低、起步較晚,但是金融創新卻一直是金融發展中最響亮、最突出的音符。以2005年我國金融體制改革為例,金融市場創新成為改革攻堅的亮點之一。在業務創新上,金融交叉業務創新領域取得突破性發展。在工具創新上,金融衍生工具創新方興未艾,貨幣市場基金和債券型基金大力發展。在機構創新上,出現了由“量”到“質”的轉型趨勢,即不僅重視新興金融機構的增加,同時重視現有金融機構內部結構的創新性治理。在制度創新上,金融監管體制繼續完善。主要商業銀行全面推行貸款質量五級分類制度,反洗錢跨部門工作協調機制建立,表明國家注重金融自由與金融安全的協調運轉,構建和諧金融生態的決心〔‘31。金融深化促進了國內、國外兩個市場的融合,金融創新為國內、國外市場的對接提供了必要“杠桿”,這使得金融全球化的趨勢日益顯現,并逐步成為金融發展的一個核心特征。這股浪潮也強烈沖擊著我國固有的封閉的金融體系。根據我國與WTO簽定的人世協議,我國已相繼開放了證券、保險市場,銀行市場將于2007年完全對外開放。外資金融機構在中國金融市場中由裝點式的角色一躍升級為市場的真正參與者、競爭者[‘4〕。不僅僅是“請進來”,在外資銀行步履匆匆踏人中國之際,國內銀行也暗自鋪開了海外布局。建行在香港成功上市,增加了國際投資者對建行的了解和信任,這也為建行海外業務發展帶來了新契機。作為國有商業銀行“老大”的工商銀行的海外機構雖發展較晚,但其海外觸角卻伸展迅速〔‘51。

(二)更新金融刑法理念

要革新金融刑法的立法技術,必須首先更新金融刑法立法觀念,后者是比前者更為基礎、也更為困難的事。正如學者所言,物質的、技術性的法律制度,即法治的“硬件系統”,相對而言是比較容易改革的,但它們若要真正發揮其應有的作用,則必須同時變革與原有制度相適應的精神、意志和觀念,即法治的“軟件系統”〔’6〕。由于金融刑法是建立在一定金融體系之上的法律上層建筑,所以金融刑法立法觀念的更新,必定來自于金融發展的內在要求。1.金融發展對法典主義立法理念的沖擊。法典主義是伴隨近代歐洲法典化運動而發展起來的一種立法觀念古’71。歐洲近代法典主義文化經由19世紀末20世紀初的“西學東漸”運動而傳人我國,與中華法系固有的法典化觀念相結合,形成了一種中國式的、逐漸強化的法典主義。我國當代法律文化中的法典主義,主要是將歐洲近代法典主義中的形式因素與我國傳統法典文化中的工具因素結合起來的結果。在刑事立法領域,努力把全部經濟刑法規范編纂到刑法典中去的當代立法實踐,便是一個突出表現。而在金融發展高度復雜和日新月異的今天,這種法典主義必將分崩離析。這是因為:第一,刑法典由其本性所決定,應當始終是一部公共典籍,而金融刑法亦由其本性所決定,必然越來越多地使用背離公共典籍的語言表述方式。法典是國民自由的最普遍、最穩定的表現形式。貝卡里亞曾言:“法律是用一種人民所不了解的語言寫成的,這就使人民處于對少數法律解釋者的依賴地位,而無從掌握自己的自由,或處置自己的命運。這種語言把一部莊重的公共典籍簡直變成了一本家用私書。’,f’”〕然而,社會發展持續不斷,專業領域層出不窮,越來越多的禁止性規范不得不用專業化語言來表述。而法典主義總是試圖把全部刑法規范不分青紅皂白地納人刑法典之中。這樣,大量專業性極強的金融犯罪進人刑法典,許多罪名連刑法學者、司法人員都難以一目了然,更不用說普通國民了。一方面,金融刑法語言的技術化、專業化給普通國民一種強烈的陌生感,而這無疑會沖淡他們對刑法典的“公共典籍”之情感體驗。另一方面,刑法典對國民自由的保障機能大打折扣。家用私書式的刑法典使國民感到生活充滿了不確定感,不確定感的增加意味著安全感的下降。總之,刑法典要還原其公共典籍面目,要兌現其對國民自由的保障機能,唯一的辦法就是只接納公眾認同率高、公眾情感宣泄度強,因而其語言表述也通俗易懂的罪名。這樣,金融刑法是否應以刑法典形式表現,就是值得研究的問題。第二,如前所述,刑法典是國民自由的最穩定的表現形式,而金融刑法由于金融發展的決定性影響,必定不斷地衍生新罪名。法典主義試圖靠法典化來實現金融刑法的立法完善,就使自己陷人兩難境地:一方面,法典本身具有一種沉淀法律文化、追求規范超穩定的內在意蘊。按照這種要求,寫進刑法典的罪刑規范應當是自然犯的、穩定化的。另一方面,金融刑法必須踐行保護和促進金融發展的使命,而在當前和未來,金融發展可謂一日千里,所以金融刑法的廢、立、改就要頻繁地進行,這意味著金融刑法要求一種較為便易的立法程序。應當肯定,我國當前立法實踐中盛行的法典主義包含著立法者對法律權威性的追求,似乎越是能夠以法典形式表現法律,法律就越是具有權威性。其實,這里是把法典的權威性和法律的權威性混為一談。法典要釋放權威性,必須遵從法典的立法規律,有的法律規范越穩定越權威,而有的法律規范越適應越權威;前者適宜采法典形式,而后者則不適宜。例如,被公認為“公司天堂”成文法的美國《特拉華州普通公司法》所追求的是一種“準確—動態穩定”的立法模式,它從來不會為了預防發生法律修改而忽略對于法律細節的規定。從立法史上看,這部法幾乎年年都在修改。這非但沒有使其喪失法律的權威性,相反還使其成為引領世界公司法發展的典范仁‘91。第三,特別刑法是一種重要的刑法淵源,處理好刑法典與特別刑法之間的關系,既有助于實現刑法的穩定性與適應性的有機統一,又有助于增強刑法典的權威。我們認為,特別刑法主要表現為以下特別性:其一,臨事制法,迅速反映,是刑法體系中的“先遣隊”。與刑法典穩定地反映社會存在所要求之普遍罪刑規范不同,特別刑法主要是在貫徹現行公共政策方面因應打擊犯罪的需要。如果說刑法典是刑法體系中的大部隊,那么特別刑法就是其先遣隊。所以,特別刑法具有和經濟、行政管理法規更為緊密、直接的聯系,能夠更為快速地因應這些管理法規的廢、立、改。金融發展要求金融法規適時變動,金融法規的變動要求金融刑法快速因應。在此,特別刑法具有用武之地,金融刑法不可一味沉浸于刑法典的迷夢。其二,專業犯罪,技術表述,是刑法體系的“工兵連”。與刑法典的立法信息受眾是全體國民不同,特別刑法的立法信息受眾是社會管理中的一定特殊階層或群體。如果說刑法體系中的大部隊可以抵擋槍林彈雨,那么起地雷這樣的活大部隊是干不來的,非工兵連這樣的專業化士兵來干不可,特別刑法類似這樣的角色。金融犯罪的主體一般都具有金融活動專」如知識和專門技能,與受眾的特殊性相適應,特別刑法以應用于特定群體的技術性語言來表述其成員實施的專業化罪名,既必要,又可行。其三,特事特辦,特別程序,是刑法體系的“救護隊”。與刑法典每一變動都牽動著國民的普遍道德情感不同,特別刑法的廢、立、改往往只事關特定群體的行為方式,一般不會引起太大的社會情感反應。所以,較之刑法典嚴格、復雜的立法程序,特別刑法的立法程序是相對簡化、便捷。如同救護隊要在第一時間控制傷情就必須獲得特別通行權一樣,特別刑法要發揮先遣隊和工兵連的功能也必須有特別立法程序。其四,特別危險,特別限制,是刑法體系的“導彈兵”。由于特別刑法立法程序的便宜性,使得其較之刑法典更容易規定侵犯人權的內容,就如軍隊中的導彈部隊如果掌控不力,可能養虎遺患,后患無窮。特別刑法有特別危險,需要從實體和程序上對其進行特別限制,使其保持正義的面目。特別刑法有如此之用,自應充分用之。只有將刑法典與特別刑法加以合理的調配,才能使刑法的穩定性與適應性有機統一起來,也才能突出刑法典的權威。由此看來,法典主義的金融刑法并不是最好的立法選擇。在金融發展中,一些原來很不穩定的金融刑事立法,必然會逐漸隨著金融倫理文化的積淀而變得越來越穩定。金融發展中的金融刑法會始終存在于穩定與不穩定之間,存在于法定犯向自然犯的不斷轉變之間,存在于刑法典與特別刑法的淵源選擇之間。現在我們還不能輕易得出結論說哪些金融罪名應當規定在哪種刑法淵源之中,但我們已然可以說,現行金融刑法在立法淵源技術上過于僵化,過于教條,其咎可歸之于法典主義立法理念。2.金融發展對事后主義立法理念的沖擊。首先,金融發展的過程是一個信用逐步深化的過程,這是對事后主義的傳統金融刑法進行改革的原動力。信用深化使得信用體系成為整個金融交易的神經。因此,無論是金融機構還是廠大金融客戶,在交易過程中都會主動、自覺地去維護這種金融信用關系,不僅重視交易結果的“皆大歡喜”,更重視交易行為的“合法守信”。同時,信用深化也使信用倫理作為一種社會主流文化沉淀于人們的觀念結構之中。嚴景耀先生曾說:“對于犯罪的理解只能從產生犯罪的文化傳統來考慮才能得到解釋,所以同樣的犯罪在不同的文化中就有不同的意義?！薄?0]社會文化,尤其是社會主流文化對人們的犯罪觀具有決定性影響。在信用文化普及與鞏固的社會中,侵犯信用關系的金融欺詐犯罪具有更強的悖德性。僅關注犯罪結果,而忽視犯罪行為,這種事后主義的做法顯然無法滿足人們在金融發展中日益積累起來的“集體情感”,也無法喚起人們對法律的信仰與忠誠。伯爾曼曾言:“一種不可能喚起民眾對法律不可動搖的忠誠的東西,怎么可能又有能力使民眾普遍愿意遵從法律。”[21]在信用深化背景下,事后主義的立法理念是不得人心的,必定削弱民眾對法律的尊崇與信奉。其次,金融發展過程也是一個金融犯罪危害乘數化、慢發化、國際化效應的累積過程,這是對事后主義的傳統金融刑法進行改革的主要動力。金融混業經營趨勢使得任何一個市場的細微變化都將牽動整個市場的神經。在這樣一個背景下,金融犯罪危害具有“乘數化效應”,往往某一領域的金融犯罪會引發其他領域的連鎖反應,進而引發整個市場的金融危機。金融創新在為金融發展提供制度與技術支持的同時,也為犯罪分子提供了諸多便利條件。這使得金融犯罪呈現犯罪過程的短促性、犯罪對象的隨機性、犯罪行為的復合性(即行為手段與行為后果相互交織)等新特征。在這種情況下,金融犯罪危害具有“慢發化效應”,就像毒瘤往往在其早期、中期不易為人所感知,而一且發覺已是病人膏育。金融全球化推動了世界金融市場逐漸形成,也促進了大量資金在全球范圍內的自由流動。在這種情況下,金融犯罪危害具有“國際化效應”。1998年的亞洲金融危機就是一個明證,國際游資流動的失衡,使得金融危機在短時間內從泰國迅猛蔓延至周邊國家以至全世界的金融市場。所以,在現代社會中,如果一國缺乏對金融風險的合理預防,對金融犯罪的有效控制,那么該國將不斷受到來自內部和外部金融危機的侵蝕,惶惶不可終日。可以說,金融犯罪危害的三大新效應之于金融市場的殺傷力,不亞于核武器之于人類社會的殺傷力!這就要求我們必須防范金融犯罪于未然,扼殺金融犯罪于萌芽。事后主義的懲罰雖能解一時之恨,但對金融發展所遭受的損害卻是無法彌補的。再次,金融發展過程是一個金融犯罪綜合預防機制逐步完善的過程,這是對事后主義的傳統金融刑法進行改革的輔助動力。大體而言,金融犯罪綜合預防機制可以分為刑事預防機制和非刑事預防機制兩大塊。非刑事預防機制的嚴密性、層次性、流暢性是金融綜合預防機制逐步完善的主要標志。因為在整個預防機制中,處于防范前沿的總是非刑事預防機制。非刑事預防機制越完善,刑事預防機制的觸角就有條件延伸至更廣闊的行為領域。以征信體系建設為例,長期以來,我國一直未把征信體系的建設提到議事日程。后來,我國雖然開始了征信體系的建設,但由于法律規定上的缺失和體制建設上的滯后,造成我國金融機構對借款人信用狀況的評估一直處于較低水平,進而導致實踐中大量存在企業或個人多頭騙款、資產重復抵押、關聯擔保等違規行為,而金融機構對此卻無法識別[22〕。在這種條件下,我國刑法只能采取貸款詐騙罪這種結果犯模式而無法采取貸款欺詐罪這種行為犯模式對信貸過程中的違法犯罪行為進行規制。可喜的是,經過幾年的試點運行,目前我國的個人信用征信體系建設已初具規模,2006年1月全國統一的個人信用信息基礎數據正式開始運行。截至2005年底,收錄個人信貸余額約占全國個人消費信貸余額的97.5%。目前每天個人信用報告查詢量已達到11萬筆左右,在防止不良貸款,防止個人過度負債等方面發揮了積極作用t23]。在這種形勢下,《刑法修正案(六)》草案才會將學界關于增設貸款欺詐罪之建議正式納人立法程序。所以,金融刑法能否防于事前,根本上說不是想不想的問題,而是能不能的問題,具備了相應的事前防范能力,只要想做也就容易做到了。金融犯罪綜合預防機制的完善也使得刑事司法資源配置逐步均衡、合理。一方面,非刑事預防機制逐層性、有效性地監控,使得金融違法行為在整體上被控制在危害程度較輕的狀態之中。刑事司法資源無需在損失巨大、后果嚴重的大案、要案上消耗太多,因而能夠將更多的刑事司法資源分配到對危害行為本身的防控上。另一方面,非刑事預防機制及時、流暢地將金融違法信息傳遞給刑事預防機制,使得刑事預防機制能夠在第一時間作出反應,刑事司法資源完全有條件在金融違法行為處于危害程度較輕之時產生效益。3.金融發展對重刑主義立法理念的沖擊。我們認為,今日中國對包括金融犯罪在內的經濟犯罪大量規定和適用死刑及重刑,除了重刑主義的歷史因素影響以外,主要是以下四種因素綜合作用的結果:其一,工具主義的刑法觀念。當代中國的工具主義刑法觀念集中表述為以下兩句話:一為刑法是人民民主專政的刀把子;二為刑法要為經濟建設保駕護航。前者突顯了刑法的政治統治功用,后者突顯了刑法的經濟發展功用。由于改革開放以來中國最大的政治就是發展經濟,所以上述兩句話高度契合,互為支撐,共同維持刑法的工具性。又由于金融被普遍視為現代經濟的核心,所以刑法的工具性極具代表性地體現為對金融發展的保護和促進。其二,權威主義的立法程序。當今中國的政治體制正在走向民主化,但還遠未實現憲政民主。作為政治體制重要組成部分的立法程序同樣如此。這意味著,對經濟刑法的立法主要體現著政治家的現實關心,而較少考慮普通國民的報應情感強弱。正如學者所言,政府成為立法的主要的供給和推動主體,其他任何團體的利益需求都被視為對政府現有利益格局的挑戰而面臨困境〔2碑〕。其三,歷史主義的政治標準。中國近代史由救亡與啟蒙兩大主題構成,經過無數仁人志士的探索、犧牲,老一輩革命家終于找到了救國、強國的金鑰匙,即以經濟建設為中心進行現代化建設。經濟建設是當代中國最大的政治,因此從政治標準看,經濟犯罪確實具有比財產犯罪大得多的社會危害性。對其規定死刑及重刑,符合政治家的報應情感。其四,法典主義的立法理念。法典主義把全部犯罪都納人刑法典,使本來不具有可比性的經濟犯和自然犯發生了實際的比較,這是由立法形式變化所引發的犯罪分類學意義。經濟犯主要是法定犯,法定犯與自然犯無論在社會情緒反應還是涉罪主體范圍等方面都有顯著差異,在刑罰配置上本不可比,但法典主義使之發生了實際比較。這種基于立法者心理機制的犯罪分類效應是客觀存在的,也是經濟犯罪死刑及重刑適用的一個放大器。綜上,老一代政治家基于歷史使命感和對經濟犯罪的憎惡感,通過不太民主的立法程序將自己的意志上升為國家意志,工具主義刑法觀為此提供了合理根據,而法典主義立法理念又對經濟犯罪死形及重刑立法起了推波助瀾的作用。

金融發展是經濟發展的核心,它必定推動中國立法程序的民主化,民主化的立法主要體現的不再是政治核心層的報應情感。立法程序的民主化會自然而然地引起刑法觀的變化,刑法逐漸成為社會自身的一種存在要求,而不主要是貫徹國家政策的某種工具。存在主義的刑法主要反映社會普通成員的情感要求。中國老百姓雖然對嚴重的自然犯有著死刑報應的傳統情感,但對經濟犯罪卻明顯沒有這種要求。畢竟,普通人不是政治家,沒有那么深刻的歷史認識和強烈的使命感,在他們看來,財產犯罪比經濟犯罪更可恨。這意味著,從真正的法律標準看,經濟犯罪沒有財產犯罪那么嚴重。中國政治領導人的新老交替也會使影響中國金融犯罪乃至經濟犯罪刑罰強度的不利因素迅速消除,因為新一代的政治領導人在經濟犯罪報應情感上逐漸擺脫了歷史因素的糾纏,而中國經濟建設的偉大成就以及救亡使命的基本完成更會從根本上重塑政治領導人對經濟犯罪的報應情感。此外,法典主義的立法理念會在實踐的回音壁前改轍更張,由此而引起的立法技術上的變化也將有助于降低經濟犯罪的刑罰強度。