導(dǎo)語(yǔ)：我國(guó)刑法的立法與司法價(jià)值研究一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

歷史的法與現(xiàn)實(shí)的法的妥協(xié)價(jià)值

我國(guó)刑法但書的規(guī)定，對(duì)于克服歷史的法自身屬性上的缺陷具有重要意義。處于歷史當(dāng)中的有效規(guī)則，其規(guī)則的形成與規(guī)則的適用在基本一致的情況下，又不斷的表現(xiàn)出矛盾的一面，實(shí)際上就是歷史與現(xiàn)實(shí)的矛盾，即歷史的法與現(xiàn)實(shí)的法相妥協(xié)。任何法律的規(guī)定可以是暫時(shí)不變的，但任何一個(gè)刑事判決都是歷史的、具體的，不斷豐富著變化著法律條文的含義，“犯罪圈”就像一個(gè)氣球一樣是一個(gè)可大可小的范圍，這個(gè)范圍總有一定的可承受能力，太大就會(huì)爆炸社會(huì)就會(huì)承受不了，太小又不足以支撐這個(gè)社會(huì)的正常秩序;同時(shí)又像一個(gè)人的胸腔，隨著人的呼吸而上下起伏。用這兩個(gè)形象地比喻能很好地說(shuō)明兩個(gè)問(wèn)題:一是立法上的犯罪圈必須不能超出社會(huì)的可承受能力，它是應(yīng)然的形式存在，二是司法上的上的犯罪圈明顯地受刑事政策制約，它是實(shí)然的存在。無(wú)論是成文法還是判例法，都是對(duì)過(guò)去的行為依過(guò)去的觀念所作出的理性評(píng)價(jià)所留下的規(guī)范體系，這些規(guī)則一旦被確立就具有了法的效力，而社會(huì)生活的變化和復(fù)雜多樣不斷豐富、變化著靜態(tài)規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。法律是所有專業(yè)中最具有歷史取向的學(xué)科，更坦率地說(shuō)，是最向后看的，最“依賴于往昔”的學(xué)科，他遵從傳統(tǒng)、先例、譜系、儀式、風(fēng)俗、古老的實(shí)踐、古老的文本、古代的術(shù)語(yǔ)、成熟、智慧、資歷、老人政治以及被視為重新發(fā)現(xiàn)歷史之方法的解釋。它懷疑創(chuàng)新、斷裂、“范式轉(zhuǎn)換”以及青年的活力與性急。［4］這些話充分表明了歷史的法與現(xiàn)實(shí)的法有其矛盾的一面，而我國(guó)刑法犯罪概念的但書規(guī)定對(duì)于這樣的妥協(xié)，尤其是根據(jù)不同的社會(huì)形勢(shì)制定不同的刑事政策提供了立法上的依據(jù)。成文法與判例法雖然在很多方面存在重大差異，但在規(guī)范的適用上都是在遵循著法的精神，普通法的某些規(guī)則對(duì)于成文法的司法適用有重要意義。成文法本身在制定的過(guò)程中也盡可能的考慮到了這些因素，我國(guó)刑法第13條但書的規(guī)定就是一個(gè)明顯的體現(xiàn)，但書中很多量性要素體現(xiàn)出某種“未來(lái)特點(diǎn)”，是立法解釋與司法解釋不能完全勝任的，必須依靠法官釋法。例如我國(guó)刑法分則規(guī)定的很多“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪的，其情節(jié)是否嚴(yán)重的判斷是現(xiàn)實(shí)的、具體的判斷，要結(jié)合每個(gè)案件的具體情況來(lái)把握，尤其在損害結(jié)果上沒(méi)有或不可能有明確量性要素規(guī)定的前提下，行為方式的惡劣與否以及主觀惡性的強(qiáng)弱都是情節(jié)是否嚴(yán)重的重要因素，這時(shí)法官的自由裁量權(quán)表現(xiàn)得最為明顯。

協(xié)調(diào)情與法的沖突

在某些特殊的情況下，當(dāng)情與法發(fā)生沖突時(shí)，司法者不得不服從于一般人的情感判斷，同時(shí)也服從了自己的情感判斷，這時(shí)但書表現(xiàn)出其積極的作用。當(dāng)法律的管理者(警察、檢察官、法官)在特定情形下以超然的“冷漠”的態(tài)度作出了與一般人對(duì)此特定情形的情感判斷完全不同的結(jié)論時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)兩種情形，(1)要么是我們的法律在此特定情形下變得冷酷無(wú)情，而認(rèn)為我們的法律不是一個(gè)良好的法律，發(fā)現(xiàn)法律自身出現(xiàn)了問(wèn)題，當(dāng)然法律的管理人因迫于政治國(guó)家的需要判決的結(jié)果同時(shí)也可能違背了自己的情感，這時(shí)他們自己都厭惡其所作出的判決;(2)要么是一般人受到了錯(cuò)誤信息的誤導(dǎo)或?qū)Υ饲闋钭龀隽瞬徽_的評(píng)價(jià)，例如近2010年發(fā)生的李啟銘案件，由于社會(huì)大眾的仇富心理，普遍認(rèn)為判決不公。1986年發(fā)生在我國(guó)漢中的首例安樂(lè)死案例，1991年4月漢中市人民法院對(duì)涉嫌故意殺人罪被起訴的兩個(gè)被告人作出了“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”的無(wú)罪判決，1992年3月25日，漢中地區(qū)中級(jí)人民法院維持了一審判決。［5］這個(gè)案例的判決引用的法律依據(jù)就是我國(guó)刑法第13條但書的內(nèi)容，這一案例的判決結(jié)果使得這一規(guī)定在我國(guó)的司法實(shí)踐中行為雖然已經(jīng)符合我國(guó)犯罪構(gòu)成的全部要件，但根據(jù)案件的特殊情況仍然可以引用但書的規(guī)定出罪，這個(gè)判決后來(lái)受到了我國(guó)眾多學(xué)者的批評(píng)，批評(píng)的焦點(diǎn)不是判決的結(jié)果，而是支持判決的理由。有學(xué)者認(rèn)為安樂(lè)死是一種正當(dāng)行為，在我國(guó)其并不是合法行為，引用但書來(lái)支持無(wú)罪判決的理由，似乎不是很恰當(dāng)，在立法上積極承認(rèn)安樂(lè)死的國(guó)家是荷蘭，現(xiàn)在比利時(shí)也有類似的表現(xiàn)。1993年荷蘭以修改《死尸處理法》的方式，通過(guò)了世界上第一部承認(rèn)積極安樂(lè)死的法律，此法要求安樂(lè)死必須提交申請(qǐng)的義務(wù)，大部分國(guó)家安樂(lè)死并沒(méi)有合法化，學(xué)說(shuō)上日本學(xué)者一般認(rèn)為安樂(lè)死非罪的條件是:(1)病人面臨死亡，出現(xiàn)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的不治之癥;(2)存在不能忍受的巨大痛苦;(3)為緩和病人的痛苦目的實(shí)施的;(4)病人意識(shí)清醒應(yīng)有其真誠(chéng)的承諾或囑托，沒(méi)有意識(shí)應(yīng)得到家人的同意;(5)原則上由醫(yī)生來(lái)實(shí)施;(6)方法在倫理上是妥當(dāng)?shù)模?］因此，我國(guó)司法中安樂(lè)死的行為在根據(jù)但書出罪的時(shí)候，其“情節(jié)顯著輕微危害不大”應(yīng)符合這些條件，不能一概的出罪。

追求實(shí)質(zhì)合理性

(一)但書對(duì)形式合理性的突破正如上文所述，在司法實(shí)踐中，很多行為按照我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論評(píng)價(jià)應(yīng)該入罪，但為什么沒(méi)有入罪?在許多行為因事實(shí)上沒(méi)有犯罪道德上的習(xí)慣或存在符合一般法律的理由而不符合刑法的場(chǎng)合即是如此，例如沒(méi)有撫養(yǎng)權(quán)的父母一方對(duì)孩子的綁架行為，欠錢不還公然強(qiáng)制取走債務(wù)人相應(yīng)財(cái)產(chǎn)的行為，婚內(nèi)強(qiáng)迫性的性行為，私人提供勞務(wù)服務(wù)代買車票收取費(fèi)用的行為(似倒賣車票罪)，不是罪犯的犯罪嫌疑人的脫逃行為，拒不執(zhí)行實(shí)質(zhì)上錯(cuò)誤的判決、裁定行為，秘密取回他人盜竊自己的財(cái)產(chǎn)行為，強(qiáng)制抱回別人收養(yǎng)自己孩子的行為，家長(zhǎng)對(duì)孩子的信件進(jìn)行檢查的行為，私人對(duì)犯罪嫌疑人的臨時(shí)羈押行為等等，這時(shí)，司法者會(huì)不自覺(jué)地想到但書的規(guī)定。對(duì)這些行為，我們站在客觀法益的侵害說(shuō)的立場(chǎng)來(lái)分析這一問(wèn)題，上述行為對(duì)刑法保護(hù)的法益侵害因存在正當(dāng)理由而使得“可罰的違法性”程度大大降低，實(shí)際上是有正當(dāng)理由時(shí)對(duì)法益的侵害已經(jīng)是否小于國(guó)家刑法所保護(hù)被侵害法益的最低程度(上述存在正當(dāng)理由的法益侵害程度A＇＜刑法所保護(hù)被侵害法益的最低程度A)，如果小于則屬于但書的情況，此種推理是假設(shè)在刑法的每種違法的行為類型都存在啟動(dòng)刑罰(在我國(guó)又可以被稱為具有刑事違法性)所要求的最低法益侵害程度的前提下，實(shí)際上是否存在呢?答案是顯然的，只是它的存在形式不是數(shù)字形式，而是抽象語(yǔ)言所描述的法律模型，這個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)羅克辛說(shuō)一般是不會(huì)出問(wèn)題的，這與我國(guó)刑法但書的規(guī)定要求刑事立法定量是一致的，這種明確性可分為兩種情況:首先是刑事可罰性條件的明確性，要求首先是刑法條文的合憲性的規(guī)定(因?yàn)榉ㄖ卧瓌t的基本要求就是法律要具有明確性，不具有明確性的法律被認(rèn)為是違憲的，人們將不知道什么是違法什么是合法，在刑法上尤為重要)，其次是那些需要做“價(jià)值的補(bǔ)充的概念”，如強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪中“猥褻”與“侮辱”即是，他指出“只要從一個(gè)刑法條文中能夠推斷出立法者清楚的保護(hù)目的，或者能確定一個(gè)核心的意思領(lǐng)域，并且原文字無(wú)論如何還能夠?qū)σ环N解說(shuō)的任意擴(kuò)張?jiān)O(shè)定界限，那么這個(gè)刑法條文還是充分明確的”;［7］二是犯罪后果領(lǐng)域中的明確性原理，他認(rèn)為這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)依賴于刑罰的框架。顯然用大陸法系的犯罪構(gòu)成要件理論，正當(dāng)事由是阻卻違法的情況，然而我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論正當(dāng)事由阻卻的是那個(gè)要件或哪些要件呢?似乎我們的構(gòu)成要件沒(méi)有這種功能，只是依賴于法律的規(guī)定，我國(guó)刑法理論將正當(dāng)化事由稱為排除社會(huì)危害性行為，較近出版的某些教科書稱之為排除犯罪性行為，排除社會(huì)危害性行為不是在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)論述的，因此，屬于但書的情況，排除社會(huì)危害性行為或者在犯罪概念之后或者在犯罪構(gòu)成之后進(jìn)行論述。［8］這種情況前蘇聯(lián)學(xué)者特拉伊寧也并未說(shuō)明正當(dāng)事由為什么沒(méi)有在犯罪構(gòu)成內(nèi)論述，陳興良認(rèn)為與社會(huì)危害性不是犯罪構(gòu)成的要件有關(guān)，［9］也就說(shuō)我國(guó)的犯罪構(gòu)成要件反映的只是法律的形式合理性的邏輯法則，由于我們沒(méi)有相信定量的立法形式會(huì)完全的揭示出行為的社會(huì)危害性屬性，因此，就有了但書為追求實(shí)質(zhì)合理性而設(shè)計(jì)的立法規(guī)定。我認(rèn)為上述談到的正當(dāng)事由不是大陸法系中談?wù)摰恼?dāng)化事由，實(shí)際上是“不具有可罰的違法性的正當(dāng)理由”，用法益衡量的標(biāo)準(zhǔn)完全能夠解釋的通，可見(jiàn)，可罰的違法性理論與正當(dāng)化事由的本質(zhì)區(qū)別在于“正當(dāng)化事由的行為本質(zhì)上沒(méi)有危害性，而可罰的違法性在于有危害但不夠刑事處罰”，因此，上述的正當(dāng)理由是不具有“可罰的違法性的正當(dāng)理由”。(二)但書的非犯罪化功能———受刑事政策影響但書的非犯罪化功能受刑事政策影，但書在追求實(shí)質(zhì)合理性方面的另一個(gè)功能就是其具有非犯罪化的功能。非犯罪化是最早在英國(guó)出現(xiàn)的一種社會(huì)現(xiàn)象，時(shí)間是1957年，是一次法律上的革命，是人們從傳統(tǒng)的社會(huì)觀念里爭(zhēng)取自由的一次運(yùn)動(dòng)，如自殺、同性戀行為、賭博、近親相奸、出版淫穢書刊等屬于道德與無(wú)被害人的行為的犯罪從立法中加以排除，隨后在西方很多國(guó)家由于相似情況而展開(kāi)了這場(chǎng)法律上的革命，重要原因在于他們的犯罪圈過(guò)大，非犯罪化經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期發(fā)展已分化為立法上的非犯罪化與司法上的非犯罪化。“中國(guó)不宜提倡非犯罪化，從立法論上是正確的，但從司法論上仍然存在一個(gè)非犯罪化的問(wèn)題。”［10］在我國(guó)的司法實(shí)踐中，因?yàn)橛械珪牧⒎ㄒ?guī)定，以及輕微的危害行為可以免予處罰的規(guī)定，司法上的非犯罪化確實(shí)大量存在，其受刑事政策的影響甚大，也為特定的刑事政策的制定提供了立法上的依據(jù)，這里僅舉兩個(gè)刑事政策。1．寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。其和懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策如出一轍，但懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策在1997年的刑事立法中對(duì)作為原刑法的第1條的內(nèi)容予以刪除，雖立法者并沒(méi)有否認(rèn)其仍是我黨與我國(guó)的基本刑事政策，但實(shí)然上已被架空，在周期性的“嚴(yán)打”政策之下，實(shí)際上我國(guó)有重刑主義的傾向，使這一政策處在應(yīng)然的地位上，2006年最高檢與最高法向全國(guó)人大作的工作報(bào)告中特別的提到了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。一般將其理解為“輕輕重重”，就是對(duì)輕微的犯罪輕罰甚至可以不罰，對(duì)嚴(yán)重的犯罪從重處罰。我國(guó)多年的“嚴(yán)打”的經(jīng)驗(yàn)告訴我們其不是長(zhǎng)治久安的良方，只是不得已的下下之策，所以應(yīng)認(rèn)識(shí)到新時(shí)期提出的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的長(zhǎng)遠(yuǎn)意義，尤其是我國(guó)現(xiàn)正處于世界性的金融危機(jī)爆發(fā)時(shí)期，失業(yè)人口增多、社會(huì)結(jié)構(gòu)性失衡等不穩(wěn)定因素增多，社會(huì)治安形勢(shì)最近表現(xiàn)出了不容樂(lè)觀的局面，財(cái)產(chǎn)性犯罪增多，對(duì)于輕微的財(cái)產(chǎn)性犯罪可以考慮用行政處罰手段解決，但不應(yīng)用勞動(dòng)教養(yǎng)的措施，這些人本因生存艱難不得已犯罪而后被寬大處理，會(huì)消除對(duì)國(guó)家的抵觸情緒。2．未成年人犯罪的刑事政策。我國(guó)一向?qū)ξ闯赡耆朔缸飶妮p處罰的原則，那么對(duì)未成年人的輕微犯罪可以考慮對(duì)其實(shí)施司法上的非犯罪化，比如14周歲學(xué)生搶劫其他同學(xué)少量財(cái)產(chǎn)的行為，未造成人身傷害，最高人民法院的司法解釋就做了無(wú)罪處理。可見(jiàn)，此時(shí)但書已經(jīng)突破了“情節(jié)顯著輕微危害不大“的范圍，具有在刑事政策的指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)司法上的非犯罪化功能。

本文作者：郎士超工作單位：黑龍江省政法管理干部學(xué)院