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刑法立法變通的原則

為了實現刑法與少數民族刑事習慣法在定分止爭、維護地方穩定這一主旨下的完善契合，刑事立法變通首先應充分體現人權保障的現代法治精神，應始終在遵奉罪刑法定原則的前提下，恪守有選擇吸納少數民族刑事習慣法，進而維護少數民族在特殊情況下的特殊利益，實現民族間的事實平等。（一）應恪守罪刑法定原則國家制定的法律是以在其領域內的普適性、統一性為基本訴求的。然而，“社會關系是復雜、多樣和廣泛的，并不能為法律規范所包容，……，在法律實施的具體過程中，對于不同的人或不同地域，這一行為規則因情況不同，就存在變通的可能”［3］。但在將立法變通的可能性轉化為現實性的過程中，必須時時以現有法律規定為前提。就刑法而言，在對其進行變通立法時，就務須堅持刑法第3條規定的罪刑法定原則，即某種行為只要法律尚未明文規定其為犯罪，就不能對其處以刑罰；同時，即使該行為已經構成了犯罪，所處的刑罰也必須在犯罪以前的法律中予以明確的規定，而非該行為發生后才制定的刑罰。由此，來限制國家刑罰權的恣意發動，并以此保障公民的個人自由及其他利益［4］。申言之，刑法規定與刑法的變通規定之間，應該是一種普遍與特殊、一般與個別的關系。因此，民族自治地方的立法機關在對刑法相關規定進行變通時，所變更的犯罪行為以及所受到的懲罰，均必須以刑法已有的相關規定為前提、為基礎、為根據，而不能隨意地加以變通。例如，不能無視刑法的現有規定，而將少數民族刑事習慣法中視為“犯罪”的通奸、小偷小摸、違反禁忌等行為犯罪化并予以“當眾羞辱”、“毒打”、“處死”、“逐出村寨”等處罰。同時，在制定變通規定時，應盡量予以明確化、具體化，而不能奉行“宜粗不宜細”的傳統，更不應將其“拷貝”為刑法的“實施細則”。（二）應堅持有選擇吸納的原則從法律多元的視角來考量，“法律應該是那些內在地、默默地起作用的力量的產物。它深深根植于一個民族的歷史當中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和‘民族的共同意識’”［5］。在多元法文化的背景下，每一法文化的相對性，都要求彼此之間應互相尊重。據此，以現有法律規定為依托，“由少數民族自治地方的權力機關以立法變通的形式解決民族習慣法與刑法規范之間的沖突”［6］，并依據變通后的法律來解決當地的刑事糾紛，既有利于維護刑事法律的穩定性和權威性，也可以有效地避免刑事司法上的混亂和隨意性。綜合看來，我國現行刑法在根本任務、價值訴求、基本原則等方面，能夠滿足我國各民族的基本需要，而與少數民族的風俗習慣或生產、生活方式不相適應的只是個別條款的規定。因此，對于那些能為少數民族傳統文化特別是刑事習慣法所接受的刑法規范，從維護國家刑事法制統一的角度出發，應直接適用相關的刑事法律規范，而不得隨意加以變通；只有對那些確實不符合當地民族的特殊情況而無法有效實施，且確有變通必要的刑法規范才能依法進行變通。也就是說，在刑法的立法變通時，在充分考慮少數民族地區實際情況的前提下，可將少數民族刑事習慣法等“活法”有意識、有選擇地吸收、認可，并融入、提煉到變通立法規定之中，使之成為其中的一部分，這實乃其穩健與成熟的必由之路。因此，有選擇吸納少數民族刑事習慣法是基本原則，確有必要則是吸納的基本要求。

刑法立法變通的主要內容

盡管《刑法》第90條規定，刑法的個別條款在民族自治地方不能適用時，可以由省級人民代表大會根據當地民族的特殊情況以及刑法規定的基本原則、立法精神，制定變通或者補充的規定，并報請全國人民代表大會常務委員會批準施行，但由于刑法所調整的社會關系十分廣泛，要結合民族地區的特點制定一部完整的刑法變通規定，仍障礙重重。這也是少數民族地區刑法變通至今仍然進展緩慢的原因?；谶@一現實及前文分析，今后應在堅持上述原則的基礎上，充分考慮少數民族的民族心理和民族情感以及當地民族的風俗習慣、文化傳統等各種特殊情況，首先對刑法以下部分條款進行變通調整。（一）關于“強制猥褻、侮辱婦女罪”的變通強制猥褻、侮辱婦女行為是采用暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，侮辱婦女人格、侵犯婦女人身自由的行為。而一些少數民族在唱山歌等節日或者傳統社交活動中，常常發生男青年未經同意就強行追逐、推拉、摸捏、摟抱、親吻女青年的行為；有的男青年甚至在女青年回房睡覺之后，深夜撬門進房，并強行追逐、推拉、摸捏、摟抱、親吻女青年。如果這些行為僅僅是少數民族風俗習慣的表現，即使不符合現代文明的標準，也不應人為地為其貼上“不文明”、“不健康”的標簽，更不應追求其刑事責任。因為，作為傳統習俗的一種外化形式，并“不會引起當地少數民族民眾的不安，不會造成社會的混亂，社會危害性相對較小。對于這類行為，在立法變通時，不應作為犯罪處理”［7］。據此，可以考慮對刑法第237條“強制猥褻、侮辱婦女罪”條款變通規定為：對于因少數民族風俗習慣而產生的違背婦女意志，強制侮辱、猥褻婦女的行為，不以強制侮辱、猥褻婦女罪論處；但行為人手段殘忍、情節惡劣的除外。（二）關于“重婚罪”與“破壞軍婚罪”的變通構成重婚罪的，包括兩種行為：一是有配偶者又與他人登記結婚，相婚者明知他人有配偶而與之登記結婚。二是有配偶者又與他人建立事實婚姻關系（即以夫妻名義同居共同生活的關系），相婚者明知他人有配偶而與之建立事實婚姻關系。而破壞軍婚罪則是明知是現役軍人的配偶而與之同居或者結婚的行為。在實際生活中，一些少數民族地區因經濟發展水平、傳統觀念、風俗習慣等影響，重婚現象不同程度的存在。此外，有的少數民族群眾中結婚、離婚只按宗教程序或習俗進行而不履行法定程序，在實際生活中也極易導致重婚。這類行為，與漢族地區或者城市中所發生的重婚或破壞軍婚的行為相比較，其社會危害性較小，基于尊重少數民族風俗習慣的考慮，國家司法機關不宜直接、主動追究其刑事責任。因此，在立法變通時可將其作為自訴案件，采取“不告不理”原則。而對于那些以此為借口，基于玩弄異性或破壞別人家庭的不良動機而為的重婚或破壞軍婚的行為、多次重婚的行為以及造成嚴重后果的重婚行為，則應追究刑事責任。據此，可以考慮對刑法第258條“重婚罪”、第259條“破壞軍婚罪”條款變通規定為：對于因少數民族風俗習慣而產生的重婚或者破壞軍婚的行為，不以犯罪論，但應對其進行思想教育、法制教育。對基于玩弄異性或破壞別人家庭的不良動機而多次重婚、情節惡劣以及造成其他嚴重后果的除外。少數民族自治地方的重婚罪，告訴才處理。（三）關于“盜伐林木罪”、“濫伐林木罪”的變通前罪是指違反森林法及其他保護森林法規，擅自砍伐國家、集體所有（包括他人依法承包經營管理國家或集體所有）的森林或其他林木，以及擅自砍伐他人自留山上成片林木的行為；該罪侵犯了國家林業管理制度，侵犯了國家、集體或公民的林木所有權。后罪是指濫伐森林或者其他林木，數量較大的行為；侵犯的是國家森林保護制度。森林是大自然的“肺”，是野生動物的家園，它既能凈化空氣也能維護生態平衡。然而，無論是盜伐林木還是濫伐林木，都將破壞我國存量不多的林業資源，勢必進一步破壞業已失衡的生態環境，進而影響人類生存的質量。因此，刑事法律對此類行為作為犯罪加以打擊。但某些地區的少數民族，由于自然、歷史等原因，至今有“刀耕火種、毀林開荒”的習慣做法，從而對有限的森林資源造成不同程度的破壞。對這些行為，如果嚴格適用刑法，雖然能保護森林資源，但會傷及這些少數民族傳統的生產、生活方式，也會影響其生活條件。為此，對刑法第345條第1、2款的盜伐林木罪、濫伐林木罪可以變通規定為：對于少數民族地區因刀耕火種、毀林開荒等傳統生產方式而造成的林木被毀、森林資源被破壞的行為，不以犯罪論處；但是，對于毀林面積巨大或者多次毀林且情節嚴重的，依法追究刑事責任。（四）關于“非法經營罪”的變通非法經營罪是指違反國家規定，非法從事經營活動，擾亂市場秩序的行為。這種行為，極易擾亂國家對市場的管理秩序，最終破壞社會主義市場經濟秩序。在我國，黃金、白銀屬于特殊物品依法由國家統一管理，個人私自買賣則屬于違法行為；情節嚴重的，還會構成犯罪。然而，在某些少數民族地區，由于歷史傳統和風俗習慣使然，少數民族婦女喜歡“穿金戴銀”，因而黃金、白銀私下交易的現象也就較其他地區普遍。對此，不應采取“一刀切”的做法，即完全依靠刑法予以解決。因此，可將刑法第225條規定的非法經營罪變通為：對基于少數民族風俗習慣而進行的數額較小的黃金、白銀私下買賣行為，不以犯罪論處；但是，以營利為目的且數額較大，致使黃金、白銀市場秩序遭到嚴重破壞的，依法追究刑事責任。值得強調的是，在進行變通立法時，應針對當地的實際情況，對涉及數額、數量、次數、面積等量化標準應加以明確；對于依照刑法原規定追究刑事責任的，也可以考慮減輕或免除處罰。今后，隨著社會形勢的發展，少數民族地區各種條件的變化，其他關涉少數民族風俗習慣的行為在條件成熟時可以通過變通立法的方式予以吸納。當然，刑事立法變通中吸納少數民族風俗習慣時，應貫徹“去粗取精”的方針，即凡是符合當今時展潮流和刑法立法精神的可以予以吸納，反之則不應考慮，更不能將之作為刑事司法中的重要因素加以考慮。因為，少數民族地區需要解決的實際問題不僅復雜而且種類頗多，如果不加區分、不顧立法條件是否成熟就急于對刑法條款進行立法變通，不僅會增加立法成本，浪費立法資源，而且可能無助于問題的解決，嚴重時甚至會激化各種矛盾，帶來意想不到的嚴重后果。

本文作者：雷堂工作單位：河北師范大學