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刑法立法變通的原則

為了實現刑法與少數民族刑事習慣法在定分止爭、維護地方穩定這一主旨下的完善契合，刑事立法變通首先應充分體現人權保障的現代法治精神，應始終在遵奉罪刑法定原則的前提下，恪守有選擇吸納少數民族刑事習慣法，進而維護少數民族在特殊情況下的特殊利益，實現民族間的事實平等。（一）應恪守罪刑法定原則國家制定的法律是以在其領域內的普適性、統一性為基本訴求的。然而，“社會關系是復雜、多樣和廣泛的，并不能為法律規范所包容，……，在法律實施的具體過程中，對于不同的人或不同地域，這一行為規則因情況不同，就存在變通的可能”［3］。但在將立法變通的可能性轉化為現實性的過程中，必須時時以現有法律規定為前提。就刑法而言，在對其進行變通立法時，就務須堅持刑法第3條規定的罪刑法定原則，即某種行為只要法律尚未明文規定其為犯罪，就不能對其處以刑罰；同時，即使該行為已經構成了犯罪，所處的刑罰也必須在犯罪以前的法律中予以明確的規定，而非該行為發生后才制定的刑罰。由此，來限制國家刑罰權的恣意發動，并以此保障公民的個人自由及其他利益［4］。申言之，刑法規定與刑法的變通規定之間，應該是一種普遍與特殊、一般與個別的關系。因此，民族自治地方的立法機關在對刑法相關規定進行變通時，所變更的犯罪行為以及所受到的懲罰，均必須以刑法已有的相關規定為前提、為基礎、為根據，而不能隨意地加以變通。例如，不能無視刑法的現有規定，而將少數民族刑事習慣法中視為“犯罪”的通奸、小偷小摸、違反禁忌等行為犯罪化并予以“當眾羞辱”、“毒打”、“處死”、“逐出村寨”等處罰。同時，在制定變通規定時，應盡量予以明確化、具體化，而不能奉行“宜粗不宜細”的傳統，更不應將其“拷貝”為刑法的“實施細則”。（二）應堅持有選擇吸納的原則從法律多元的視角來考量，“法律應該是那些內在地、默默地起作用的力量的產物。它深深根植于一個民族的歷史當中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和‘民族的共同意識’”［5］。在多元法文化的背景下，每一法文化的相對性，都要求彼此之間應互相尊重。據此，以現有法律規定為依托，“由少數民族自治地方的權力機關以立法變通的形式解決民族習慣法與刑法規范之間的沖突”［6］，并依據變通后的法律來解決當地的刑事糾紛，既有利于維護刑事法律的穩定性和權威性，也可以有效地避免刑事司法上的混亂和隨意性。綜合看來，我國現行刑法在根本任務、價值訴求、基本原則等方面，能夠滿足我國各民族的基本需要，而與少數民族的風俗習慣或生產、生活方式不相適應的只是個別條款的規定。因此，對于那些能為少數民族傳統文化特別是刑事習慣法所接受的刑法規范，從維護國家刑事法制統一的角度出發，應直接適用相關的刑事法律規范，而不得隨意加以變通；只有對那些確實不符合當地民族的特殊情況而無法有效實施，且確有變通必要的刑法規范才能依法進行變通。也就是說，在刑法的立法變通時，在充分考慮少數民族地區實際情況的前提下，可將少數民族刑事習慣法等“活法”有意識、有選擇地吸收、認可，并融入、提煉到變通立法規定之中，使之成為其中的一部分，這實乃其穩健與成熟的必由之路。因此，有選擇吸納少數民族刑事習慣法是基本原則，確有必要則是吸納的基本要求。

刑法立法變通的主要內容

盡管《刑法》第90條規定，刑法的個別條款在民族自治地方不能適用時，可以由省級人民代表大會根據當地民族的特殊情況以及刑法規定的基本原則、立法精神，制定變通或者補充的規定，并報請全國人民代表大會常務委員會批準施行，但由于刑法所調整的社會關系十分廣泛，要結合民族地區的特點制定一部完整的刑法變通規定，仍障礙重重。這也是少數民族地區刑法變通至今仍然進展緩慢的原因。基于這一現實及前文分析，今后應在堅持上述原則的基礎上，充分考慮少數民族的民族心理和民族情感以及當地民族的風俗習慣、文化傳統等各種特殊情況，首先對刑法以下部分條款進行變通調整。（一）關于“強制猥褻、侮辱婦女罪”的變通強制猥褻、侮辱婦女行為是采用暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，侮辱婦女人格、侵犯婦女人身自由的行為。而一些少數民族在唱山歌等節日或者傳統社交活動中，常常發生男青年未經同意就強行追逐、推拉、摸捏、摟抱、親吻女青年的行為；有的男青年甚至在女青年回房睡覺之后，深夜撬門進房，并強行追逐、推拉、摸捏、摟抱、親吻女青年。如果這些行為僅僅是少數民族風俗習慣的表現，即使不符合現代文明的標準，也不應人為地為其貼上“不文明”、“不健康”的標簽，更不應追求其刑事責任。因為，作為傳統習俗的一種外化形式，并“不會引起當地少數民族民眾的不安，不會造成社會的混亂，社會危害性相對較小。對于這類行為，在立法變通時，不應作為犯罪處理”［7］。據此，可以考慮對刑法第237條“強制猥褻、侮辱婦女罪”條款變通規定為：對于因少數民族風俗習慣而產生的違背婦女意志，強制侮辱、猥褻婦女的行為，不以強制侮辱、猥褻婦女罪論處；但行為人手段殘忍、情節惡劣的除外。（二）關于“重婚罪”與“破壞軍婚罪”的變通構成重婚罪的，包括兩種行為：一是有配偶者又與他人登記結婚，相婚者明知他人有配偶而與之登記結婚。二是有配偶者又與他人建立事實婚姻關系（即以夫妻名義同居共同生活的關系），相婚者明知他人有配偶而與之建立事實婚姻關系。而破壞軍婚罪則是明知是現役軍人的配偶而與之同居或者結婚的行為。在實際生活中，一些少數民族地區因經濟發展水平、傳統觀念、風俗習慣等影響，重婚現象不同程度的存在。此外，有的少數民族群眾中結婚、離婚只按宗教程序或習俗進行而不履行法定程序，在實際生活中也極易導致重婚。這類行為，與漢族地區或者城市中所發生的重婚或破壞軍婚的行為相比較，其社會危害性較小，基于尊重少數民族風俗習慣的考慮，國家司法機關不宜直接、主動追究其刑事責任。因此，在立法變通時可將其作為自訴案件，采取“不告不理”原則。而對于那些以此為借口，基于玩弄異性或破壞別人家庭的不良動機而為的重婚或破壞軍婚的行為、多次重婚的行為以及造成嚴重后果的重婚行為，則應追究刑事責任。據此，可以考慮對刑法第258條“重婚罪”、第259條“破壞軍婚罪”條款變通規定為：對于因少數民族風俗習慣而產生的重婚或者破壞軍婚的行為，不以犯罪論，但應對其進行思想教育、法制教育。對基于玩弄異性或破壞別人家庭的不良動機而多次重婚、情節惡劣以及造成其他嚴重后果的除外。少數民族自治地方的重婚罪，告訴才處理。（三）關于“盜伐林木罪”、“濫伐林木罪”的變通前罪是指違反森林法及其他保護森林法規，擅自砍伐國家、集體所有（包括他人依法承包經營管理國家或集體所有）的森林或其他林木，以及擅自砍伐他人自留山上成片林木的行為；該罪侵犯了國家林業管理制度，侵犯了國家、集體或公民的林木所有權。后罪是指濫伐森林或者其他林木，數量較大的行為；侵犯的是國家森林保護制度。森林是大自然的“肺”，是野生動物的家園，它既能凈化空氣也能維護生態平衡。然而，無論是盜伐林木還是濫伐林木，都將破壞我國存量不多的林業資源，勢必進一步破壞業已失衡的生態環境，進而影響人類生存的質量。因此，刑事法律對此類行為作為犯罪加以打擊。但某些地區的少數民族，由于自然、歷史等原因，至今有“刀耕火種、毀林開荒”的習慣做法，從而對有限的森林資源造成不同程度的破壞。對這些行為，如果嚴格適用刑法，雖然能保護森林資源，但會傷及這些少數民族傳統的生產、生活方式，也會影響其生活條件。為此，對刑法第345條第1、2款的盜伐林木罪、濫伐林木罪可以變通規定為：對于少數民族地區因刀耕火種、毀林開荒等傳統生產方式而造成的林木被毀、森林資源被破壞的行為，不以犯罪論處；但是，對于毀林面積巨大或者多次毀林且情節嚴重的，依法追究刑事責任。（四）關于“非法經營罪”的變通非法經營罪是指違反國家規定，非法從事經營活動，擾亂市場秩序的行為。這種行為，極易擾亂國家對市場的管理秩序，最終破壞社會主義市場經濟秩序。在我國，黃金、白銀屬于特殊物品依法由國家統一管理，個人私自買賣則屬于違法行為；情節嚴重的，還會構成犯罪。然而，在某些少數民族地區，由于歷史傳統和風俗習慣使然，少數民族婦女喜歡“穿金戴銀”，因而黃金、白銀私下交易的現象也就較其他地區普遍。對此，不應采取“一刀切”的做法，即完全依靠刑法予以解決。因此，可將刑法第225條規定的非法經營罪變通為：對基于少數民族風俗習慣而進行的數額較小的黃金、白銀私下買賣行為，不以犯罪論處；但是，以營利為目的且數額較大，致使黃金、白銀市場秩序遭到嚴重破壞的，依法追究刑事責任。值得強調的是，在進行變通立法時，應針對當地的實際情況，對涉及數額、數量、次數、面積等量化標準應加以明確；對于依照刑法原規定追究刑事責任的，也可以考慮減輕或免除處罰。今后，隨著社會形勢的發展，少數民族地區各種條件的變化，其他關涉少數民族風俗習慣的行為在條件成熟時可以通過變通立法的方式予以吸納。當然，刑事立法變通中吸納少數民族風俗習慣時，應貫徹“去粗取精”的方針，即凡是符合當今時展潮流和刑法立法精神的可以予以吸納，反之則不應考慮，更不能將之作為刑事司法中的重要因素加以考慮。因為，少數民族地區需要解決的實際問題不僅復雜而且種類頗多，如果不加區分、不顧立法條件是否成熟就急于對刑法條款進行立法變通，不僅會增加立法成本，浪費立法資源，而且可能無助于問題的解決，嚴重時甚至會激化各種矛盾，帶來意想不到的嚴重后果。一、加拿大競爭法案、執法機構與并購審查加拿大有一套復雜的競爭法律，其內容包括:禁止卡特爾(即同業聯盟)行為;禁止濫用自身的強勢地位妨礙和損害競爭;規范企業的兼并與收購;制定企業與競爭對手、客戶以及供應商之間的商業行為規范。加拿大涉及商業競爭方面的法律規范囊括于聯邦政府單獨制定的《競爭法》(TheCompetitionAct)中①。《競爭法》由競爭管理局負責實施，隸屬加拿大工業部。該管理局的局長即為競爭法首席專員(簡稱“專員”)，全權負責《競爭法》的實施和執行。該局的管理人員負責對商業競爭方面的公眾投訴進行日常調查。《競爭法》還規定在案情需要的情況下，專員可以啟動正式調查程序。一旦調查程序開始，專員擁有廣泛的強制執行權力，而且在獲得法院授權后可以進入和詢查有關場所和數據檔案，要求當事人提供經宣誓確認屬實的數據記錄和書面情況材料，要求當事人出庭，并在宣誓后接受調查。競爭管理局還單獨設立專門法庭，稱為“競爭法庭”(TheCompetitionTribunal，簡稱“法庭”)，由聯邦法院(訴訟部)的法官以及非司法界人士組成。該法庭職能如同法院一樣，根據《競爭法》的規定該法庭擁有審理非刑事犯罪案件的專門權利。當事人若對其判決不服可上訴，其上訴由聯邦上訴法院受理［1］。《競爭法》為審查和監管在加拿大的企業兼并和收購建立了完備的法律框架。如果并購交易的規模達到一定門檻界限，它還制定了事前申報機制并規定了相應的審查期。任何并購均有可能按競爭法規定由專員提交競爭法庭審查，專員可以將某一宗擬議中的或已經完成的交易(如果完成未滿3年)提交該法庭。法庭可以就擬議交易的全部或任何部份簽發命令，也有權解除已完成的交易或者剝奪交易的資產或股權。法庭還可以在專員和交易各方同意的基礎上簽發命令。在做判決之前，法庭必須確定該項交易是否阻止或削弱相關市場上的競爭。如果一項并購阻止或削弱或可能實質上大大阻止或削弱相關市場的競爭，特別法庭可以禁止或剝奪該項并購的命令。法庭一般采用經濟和法律分析來做出這種“決定”，《競爭法》也列出了可能影響或損害競爭的一系列因素。與美國法院受理反壟斷案相似，可能考慮的因素有:外國競爭的可能性，被收購的生意是否失敗或者可能會失敗，有無合適替代的可能與替代程度，是否為市場準入和市場革新制造障礙。法庭也會考慮交易是否導致一家實力雄厚的競爭者退出市場，以及成交后有效的市場競爭是否會繼續。不過，如果不與法律規定明顯沖突，符合嚴格限制的特例范圍，法庭也會批準某些削弱競爭的交易。除了按競爭法規定的程序對投資交易進行實質性的審查外，某些大規模的交易必須事先申報［2］。在申報過程中管理局將對并購可能帶來的效率進行評估和審查，《競爭法》第96條提供了效率抗辯的依據。96條第1款直接要求在以下情況下法庭可以不簽發相關命令:“……如果發現并購……可能帶來效率獲得，這種效率獲得大于或者能夠抵消阻止或減少競爭的效應，……如果命令已經，那就意味著效率獲得不可能實現。”96條第2款指出，在應用以上條款時，法庭必須考慮這些效率獲得是否將導致出口實際價值的明顯上升，或者國內產品對進口產品的明顯替代［3］。競爭管理局在解釋這些條款時暗示，在并購評估審查中將應用社會總福利標準，即一項并購只要能夠提高消費者剩余與生產者剩余之和，就應被批準。然而，在1992年的HillsdownHoldings并購案中，競爭法庭似乎更傾向于使用消費者標準。二、《并購實施指南》與效率因素分析1991年加拿大競爭管理局下屬的調查與研究司了解釋和實施《競爭法》并購條款的《并購實施指南》(MergerEnforcementGuidelines，以下簡稱《指南》)①。《指南》解釋了《競爭法》第96款，認為該條款構建了一個并購可能帶來的效率與可能的反競爭效應互相平衡的“替換框架”。《指南》明確界定，所謂的反競爭效應是指價格上升給整個加拿大經濟帶來的社會福利凈損失。然而，反競爭效應不僅包括價格上升，而且也應該包括服務、質量、產品多樣化、創新和其他非價格競爭方面的下降和減少。《指南》要求并購可能帶來的效率在加拿大境內實現的部分，要能夠補償該項并購給加拿大生產者和消費者帶來的福利凈損失。由于并購企業行使賣方壟斷或買方壟斷勢力而導致的國外市場上的福利凈損失，在并購評估審查中不予考慮。特別法庭在審理并購案時，如果并購企業所聲稱的效率難以實現，或者要求彌補并購反競爭效應的命令已經下達，那么并購企業所申辯的效率就將不被考慮。這一審查涉及到效率是否是并購所特有的，即評估該項效率是否可以通過其他途徑(這一途徑的反競爭效應小于并購)獲得。其他替代途徑的例子包括內部增長、與相類似的其他第三方企業并購、合資生產、特殊協議、特許經營、租賃或其他契約協議。如果并購者所申辯的效率在理論上可以通過其他可替代的途徑獲得，該效率仍不排除在評估審查之外。也就是說，其他可替代的途徑必須是能夠在普通產業實踐中實施，而不是僅僅停留在理論上。在法庭效率抗辯時，并購企業需要提供可證實的解釋，說明為什么其他途徑難以獲得該項效率。如果并購能夠在其他市場上帶來效率，并且這一效率與相關市場上的效率是不可分割地相互聯系的，那么這一效率也可以納入“替換分析”(trade-offanalysis)。如果一項效率是通過收入在不同利益集團之間的重新分配而獲得的，而不是因為資源節約而導致的，那么這項效率將不被反壟斷當局考慮②。根據《競爭法》第5．3款的規定，以上因收入重新分配而導致的成本節約和因產量下降而導致的成本節約將不予考慮。另一方面，《競爭法》第5．5款也指出，因產量水平下降而導致的成本節約可能與價格上漲同時出現。《指南》也提到了并購的國際因素，認為在評估審查一項并購是否能夠帶來效率時，也應該考慮這些效率是否來自于實際出口額的顯著上升和本國產品對進口產品的顯著替代［4］。《指南》指出，反壟斷當局所考慮的效率應是扣除獲得該項效率所耗費的成本和其他支出以后的凈效率。一些特殊類型的效率需要并購企業提供客觀證據，即工廠和企業水平的會計報表、內部研究材料、戰略計劃、資本撥款請求、管理咨詢研究材料，以及其他可以獲得的數據資料。為了便于反壟斷當局對效率申辯進行評估，并購企業所提供的信息必須能夠明確、充分地描述并購可能帶來的效率獲得的類型、性質和大小。關于效率的類型，《指南》應用兩類廣義效率類型，即生產效率和動態效率。由于生產效率能夠量化測度，客觀地確定，以及能夠被工程、會計和其他類型數據支持，因而成為反壟斷當局重點評估的對象。《指南》區分了產品層次、工廠層次和多工廠層次的效率，具體的效率獲得包括機械化、專業化、消除重復、減少停機時間、基數更少的備件、更小的庫存要求、減少資本開支(并購前是必需的)和工廠專業化分工。產品層次的效率也可以通過并購企業之間的一體化整合實現。例如，一些在并購前需要由第三方承擔的活動現在可以通過整合在并購企業內部完成。這類效率獲得通常涉及到與投入、分配和服務等相關的交易成本的下降。高級生產技術和工藝從參與并購的一方轉移到另一方，也能實現成本節約，帶來效率獲得。然而，通過“高級管理經驗”的擴散所獲得的效率很難客觀確認。動態效率包括新產品開發和推廣帶來的效率，更具效率的生產工藝的形成以及產品和服務質量的提高等。并購可能帶來的動態效率通常極難測度，因而反壟斷當局在評估審查中往往是根據動態效率的性質賦予其一定的權重。《指南》指出，可以量化的效率獲得要大于可以量化的反競爭效應，不能量化的效率獲得要能夠抵消不能量化的反競爭效應。三、并購評審中的效率類型與效率來源由于效率難以觀察和證實，在早期的司法實踐中，效率因素對于競爭管理局的并購評估審查判定影響有限。在1987～1994年，有1340起并購案接受反壟斷當局的審查，只有30起并購案以重組、接管、許可、訴訟或者放棄交易告終。在效率抗辯中，特別法庭通常堅持以下三個標準之一:①并購不能導致消費者剩余的減少。這一標準導致的問題是，只有高度集中產業內發生的并購才有可能被起訴。由于效率要求非常高，價格標準可能將效率抗辯排除在實踐之外。②所有的效率獲得必須傳遞給消費者。這一標準的問題在于，只有首先當不存在任何市場問題時，這一標準才有可能達到。③效率獲得必須超過消費者損失。這一標準也被稱為Hills-down標準，它比威廉姆森總福利標準要嚴格一些，比價格標準要更寬松一些［5］。加拿大并購控制的反壟斷司法實踐中，直接以效率因素為依據進行判定的案例很少，涉及到效率因素的最為典型的案例是HillsdownHoldings并購案。在Canadav．HillsdownHoldingsLtd．(41C．P．R．289，1992)案中，法庭發現，HillsdownHoldings(RothsayRendering的母公司)并購OntarioRenderingCo．Ltd．(Orenco)不太可能明顯妨礙或減少相關市場上的競爭，因而拒絕了競爭專員關于剝離命令的申請。既然沒有發現該項并購可能明顯妨礙或減少競爭，那么法庭似乎沒有必要考慮效率因素。然而，法庭認為，不僅需要考慮效率的大小，而且需要界定與效率因素進行比較的反競爭效應。在競爭專員申請剝離令時，Rothsay和Oren-co已經完成了業務整合，Hillsdown所聲稱的效率獲得大部分已經得以實現并被記錄。法庭提出的主要問題是，這些效率獲得是否真的是并購所特有的，是否是征用和關閉Rothsay在多倫工廠的結果。作為對此的回應，Hillsdown提出了三種類型的成本節約。(1)Rothsay和Orenco管理機構和行政職能的并購所產生的行政管理成本節約。這些成本節約來自于裁減冗員的工資、福利和其他開支，法庭對Hillsdown聲稱的(以加元計算的)效率大小沒有提出異議。然而，競爭專員和法庭都對Hillsdown聲稱的行政成本節約是否是并購所特有的提出了疑問。競爭專員認為，Hillsdown聲稱的行政成本節約能夠通過其他并購、內部增長或者合資等形式實現，因而不是該項并購所特有的。法庭將競爭專員的觀點概括為“只有與《競爭法》第96條相符的效率才是并購產生的效率”。競爭專員的這一觀點與《指南》的相關解釋不太一致。法庭沒有接受競爭官員的觀點，采納了Hillsdown的回應和《指南》中的觀點，即合適的測試是看在該項并購沒有發生時所申辯的效率獲得是否能夠實現。法庭對Hillsdown聲稱的效率是否是該項并購所特有的也產生了疑問，認為Hillsdown聲稱的效率獲得測度的基準不準確。Hillsdown聲稱的效率是建立在這種假設基礎上，即如果不發生并購，Roth-say在多倫多被征用工廠的2/3的業務將被迫處置給其他競爭對手，1/3的業務將轉交給其在穆爾菲爾德(Moorefield)的工廠。Hillsdown聲稱的效率獲得就是當Rothsay在多倫多工廠被征用時Rothsay采取以上假定反應所發生的成本與并購成本之間的差額。法庭認為，Hillsdown在測度并購所能產生的效率時所采取的假定不可信。法庭發現，在不發生并購的情況下，Rothsay很有可能在漢密爾頓(Hamilton)港口地區建設一個新的工廠，來替代被征用的多倫多工廠。這就暗示了，測度該項并購所能產生的效率獲得應該選擇后者為基準，即選擇在漢密爾頓建廠這種替代方式為基準進行比較。雖然發現以上情況，法庭并沒有采取合乎邏輯的進一步行動，利用已經獲得的證據來測度(與替代途徑相比較)該項并購可能產生的效率。這是因為，在考慮行政管理合理化所能產生的效率時，法庭的發現沒有多大意義。在不發生并購的情況下，如果Rothsay在漢密爾頓建設一個新的工廠來替代多倫多工廠，Rothsay和Oren-co的行政人員不會發生變化。以替代方案為基準進行測度，行政職能合理化所產生的成本節約，仍然是該項并購可能帶來的效率。(2)Hillsdown聲稱的第二類效率獲得是來自于線路重組而產生的交通成本的節約。這種類型的成本節約被分解為里程、勞動力與資本的節約。法庭認為“毫無疑問，這些數字和成本節約并不準確”。交通成本節約中一部分來源于Rothsay和Orenco在多倫多交通線路的合理化以及Rothsay在多倫多的一部分原材料分流到更近的Orenco在鄧達斯(Dundas)的工廠，而不是稍遠的穆爾菲爾德(Moorefield)所產生的成本節約。在如果不發生并購Rothsay只能保留多倫多工廠1/3業務的假定下，該項并購只能獲得多倫多交通線路合理化成本節約的1/3，以及Rothsay在多倫多的原材料從穆爾菲爾德分流到鄧達斯所產生的成本節約的1/3。法庭對交通成本節約有效性的質疑還是基于在不發生并購的情況下，Rothsay可能在漢密爾頓建設一家新工廠這一發現。同樣，法庭并沒有采取合乎邏輯的進一步行動，利用已經獲得的證據來確定(與替代途徑相比較)該項并購可能產生的效率。如果該項并購的替代途徑是在漢密爾頓建設一家新的Rothsay工廠，那么在這種替代途徑下Rothsay將保留它在多倫多的所有運輸線路。在這種情況下，從多倫多線路合理化中所產生的總成本節約($1451523)都屬于該項并購帶來的效率，而不僅僅是1/3($483841)。至于Rothsay在多倫多收集的從穆爾菲爾德分流到鄧達斯的原材料，根據法庭的假定應被運輸到在漢密爾頓的新工廠，并購后分流到鄧達斯就不會產生進一步的成本節約。在這種情況下并購所產生的成本節約為零，而不是Hillsdown聲稱的$173302。因而，采取合乎邏輯的進一步行動，確定了該項并購可能產生的(相對于在漢密爾頓建設新工廠這一替代途徑而言的)交通成本節約。法庭發現，一種來源的成本節約大于Hillsdown聲稱的數量，而另一種來源的成本節約要小很多。如果采用替代途徑進行比較，那么交通合理化所產生的凈效率獲得將從$657143上升到$1451523。(3)Hillsdown聲稱的第二類效率獲得是來自于并購企業從其原材料中提取的優質牛脂量的增加。這是因為能夠直接將Rothsay收集的牛內臟轉移給Orenco，而Rothsay以等量豬內臟為原材料，結果是Orenco生產的牛肉牛脂的含量和檔次都提高了，而Rothsay生產的牛肉產量相應下降了，但檔次沒有下降。在這種情況下，效率獲得就是在給定原材料質量的前提下，從該原材料中提取的牛脂的價值提高量，它等于更高等級牛脂的溢價乘以Orenco現在能夠生產的更高等級的牛脂數量，扣除Rothsay現在生產的牛脂含量較低的牛肉的折扣值。Hillsdown在申辯書中所提交的Orenco現在能夠生產的高質量牛脂數量等于其原來從美國供應商那里購買的數量，它聲稱這些牛脂的溢價(加上部分生產成本)就是該項并購能夠帶來的效率獲得。然而，法庭發現，Orenco生產高質量牛脂的能力來自于其生產設備的更新升級和生產能力的拓展，而不是并購。法庭還詳細討論了真實的經濟性與財務經濟性的區別，雖然法庭承認這一討論與其以上發現無關。法庭在評估Hillsdown聲稱的效率獲得時，要求Hillsdown舉證說明效率獲得是該項并購的結果，而不是Rothsay的多倫多工廠被征用的結果。在權衡各種可能性后，法庭認為Hillsdown未能符合舉證責任的要求。因而，法庭在判決書中根據自己發現的事實，沒有考慮哪些效率可能是并購帶來的，也沒有將并購與它所發現的Rothsay將在漢密爾頓建廠的替代方案進行比較。如果法庭進行了分析和比較，它將發現大部分效率在不發生并購的情況下難以實現。實際上，并購所帶來的實際效率比法庭所使用的方法評估得到的效率要大很多。不僅是多倫多運輸線路的合理化所產生的成本節約大于Hillsdown所聲稱的效率，而且建設一家新工廠的整個費用也屬于成本節約。法庭估算了在漢密爾頓建設一家新工廠的費用為$110萬～$1000萬。如果該工廠的使用期為20年，那就意味著每年的成本節約在$112000與$1019000之間。以法庭的評估方法測算，該項并購每年可能帶來的成本節約將位于$688380與$1595380之間，大于Hillsdown聲稱的數量。

反壟斷當局評估效率因素的態度與方法

以上是對Hillsdown并購案中并購方所聲稱的效率的評估，下面我們來分析法庭判定中對效率獲得考慮和處理方式。法庭拒絕了競爭專員關于剝離該項并購的申請，因為它認為剝離該項并購在一個較長時間內不太可能更有利于競爭。特別是，法庭相信在不發生并購的情況下，Rothsay將于1990年在漢密爾頓新建一家工廠。如果1992年剝離命令剝離該項并購，Rothsay將不太可能再在漢密爾頓建廠，穆爾菲爾德生產能力拓展的可能性也將下降。如果是這樣，那么法庭在計算效率獲得時，將Rothsay在漢密爾頓建廠作為并購的替代方案就是錯誤的。它混淆了Rothsay在不發生并購時將要干什么與在剝離令后將要干什么之間的區別。如果法庭相信并購前的情形難以恢復，那么Rothsay在不發生并購時的行為就不能作為測度效率獲得的適當基準，適當的基準應是Rothsay在并購剝離令后的行為。法庭對此問題的討論暗示了其對Rothsay在漢密爾頓建廠、穆爾菲爾德工廠生產能力拓展或者與Orenco達成長期代工協議的懷疑。這就使“盡可能多地將多倫多的業務交由穆爾菲爾德處理，然后將其余的業務賣給競爭對手”成為一種選項。實際上，這就是Hillsdown在計算該項并購可能產生的效率時所采用的基準(并購的替代途徑)。法庭的討論與其先前關于Hillsdown假定的并購替代途徑不可信的結論是相互矛盾的。對法庭推理的另一種不同的解釋是，法庭相信，Rothsay在面臨剝離令時將在漢密爾頓建設一家新工廠。如果是這樣，那么在比較并購效率獲得時所選擇的替代途徑(基準)就是正確的。但是，如果法庭相信Rothsay對于競爭專員所申請的剝離令的反應是在漢密爾頓建設一家新工廠，那么法庭為什么不批準這一申請呢?唯一可能的解釋是，法庭相信在市場需求下降和生產能力過剩的產業內，剝離該項并購是非效率的。具體地說，Hills-down為支持該項并購而援引的效率獲得將被迫放棄。雖然法庭盡力掩飾，但是效率抗辯最終還是占了上風［6］。法庭考慮了競爭專員(原告)和并購企業(被告)提出的反競爭效應的界定問題。法庭認為，反競爭效應應該包括由于行使市場勢力而導致剩余的任何形式的重新分配和社會福利凈損失。法庭指出，《競爭法》第96條沒有暗示“任何妨礙或減少競爭的效應”應該解釋為社會福利凈損失。法庭進一步指出，《競爭法》的目的是向消費者提供競爭價格、促進效率和加拿大經濟的適應性。根據法庭的觀點，《競爭法》中沒有法理暗示其第1條第1款應被理解為效率優先于消費者的競爭價格。法庭指出，根據《競爭法》第96條第3款，任何通過剩余再分配而給并購企業帶來的成本節約不能算是效率獲得，但這并不影響反競爭效應的界定。Crampton(1990)認為，在控制一項并購時，只計算行使賣方壟斷勢力導致的再分配獲得，而不計算行使買方壟斷力量導致的再分配獲得，這是不公平的。在《競爭法》第96條下，再分配獲得不屬于效率獲得，因而不能納入效率抗辯。再分配獲得不屬于效率獲得的事實，并不意味著它們不能成為反競爭效應的一部分。事實上，法庭判定方法的一致應用要求，將再分配導致的成本節約當作控制并購的因素。在并購評估審查中，行使買方壟斷力量的獲得應與行使賣方壟斷力量的獲得同等對待。法庭對并購評估中只對效率獲得與反競爭效應之間的數量進行比較不太滿意，它一直在尋找替代方法。法庭承認，將轉移剩余納入反競爭效應作為審查證據可能使能夠明顯提高效率的并購被駁回。為了解決這一不足，法庭建議對于那些不利影響(detrimentaleffects，包括轉移剩余和社會福利凈損失)“不隨顯著減少競爭程度正向變化”的并購，可以賦予其效率獲得更大的權重。然而，很難理解一項顯著減少競爭的并購怎么會不產生不利影響，如果競爭能夠以不產生不利影響的方式而顯著減少，那么開始就沒有理由制定保護競爭的公共政策。從本質上講，如果某項并購不會產生不利影響，那么也不會顯著減少競爭;發現顯著減少競爭，就是發現可能產生的不利影響。法庭可能是認為，當不利影響有可能產生但是較為“溫和”時，效率因素可以賦予更高一點的權重。然而，如果轉移的剩余和社會福利凈損失都以加元計算，當它們變得更“溫和”時它們在權衡分析中的“比重”會自動下降，不需要給予效率更高的權重。如果為了糾正法庭可能采用使社會低效率的并購標準的錯誤而賦予效率更高的權重，那么還不如在一開始就采用正確的標準更有意義。法庭可能試圖區分“有可能的”與“幾乎可以肯定的”不利影響，這可以很容易地通過使用這些不利影響可能產生的概率來加權測算轉移剩余與社會福利凈損失之和來實現。如果它們是“幾乎可以肯定的”不利影響，那么概率將為1;如果它們是“有可能的”不利影響，那么概率就小于1。在成本－收益分析文獻中，在分析并購產生的福利時總是假定以收益和成本發生的概率分別對其進行加權，然后測算其大小，這被稱為預期價值。在并購的福利分析中，理所當然地，反競爭效應與效率效應也應分別以它們可能發生的概率進行加權。這不會改變包括轉移剩余的反競爭效應界定方法可能使福利改進型并購被駁回的程度。包括轉移剩余的反競爭效應界定方法可能阻止社會總福利水平上升的并購，但不會阻止成本節約超過再分配效應的并購。實際上，法庭暗示，只有當所有的成本節約都傳遞給消費者時，才可以使用效率抗辯。要求成本節約全部傳遞給消費者就相當于要求并購后相關市場上的市場勢力沒有上升。法庭提出了一個問題，救命藥價格上升所導致的財富轉移怎么可能被視為是中性的。這一例子說明了社會福利凈損失這一概念的重要性，社會福利凈損失是指產量退出市場而導致的剩余減少①。據此推測，社會更加關注因產品價格超過成本而被迫離開市場的使用者(或消費者)，而不是那些繼續留在市場上遭受更高價格的使用者(或消費者)。特別競爭法庭考慮了并購可能帶來的效率因素，然而在分析并購企業申辯的效率因素時存在兩個方面的缺陷:①法庭不同意并購企業在分析效率的并購特有性時所作的假定和對效率的測度，然而法庭根據自己的標準進行測度又得不到任何結果。如果根據判定中引用的證據進行推算，按法庭方案計算的效率將大于并購企業所聲稱的效率。②法庭十分重視分析并購企業在沒有參與并購時的行為，但在稍后的判定中承認如果禁止該項并購，可能引起并購企業完全不同的反應，并且這些反應是無效率的。雖然法庭沒有發現該并購可能顯著阻止或減少競爭，但是強調效率獲得必須超過消費者可能的損失［7］。

加拿大反壟斷當局對并購進行反壟斷控制的法律依據是《競爭法》以及解釋和實施《競爭法》并購條款的《并購實施指南》。《指南》構建了一個并購可能帶來的效率與可能的反競爭效應互相平衡的“替換框架”，要求并購可能帶來的效率在加拿大境內實現的部分，要能夠補償該項并購給加拿大生產者和消費者帶來的福利凈損失，并對能夠納入反壟斷當局評估分析的效率因素進行了詳細界定。為了便于反壟斷當局對效率申辯進行評估，并購企業所提供的相關信息必須能夠明確、充分地描述并購可能帶來的效率獲得的類型、性質和大小。由于效率難以觀察和證實，在早期的司法實踐中，效率因素對于競爭管理局的并購評估審查判定影響有限。20世紀90年代以后，加拿大反壟斷當局對于效率的態度逐步趨于友好，效率因素對于反壟斷當局最終判定的影響越來越大。從HillsdownHoldings并購案可以看出，法庭沒有對將從會計數據中測算出的預期成本節約作為并購可能產生的效率提出異議。這看上去好像是接受了企業支付的投入價格能夠反映這些投入要素的機會成本的觀點。正如法庭已經確認的，一項效率獲得意味著單位成本節約(或者質量調整)，不管是在并購企業內部實現的還是在相關市場上其他企業內實現的單位成本節約，都可以算作效率獲得。法庭已經接受了《指南》中闡述的真實成本節約與財務成本節約之間的區別。法庭不傾向于在并購評估中使用成本－收益分析框架，這可能是因為它不希望將其判定建立在經濟學家所估計的、并購企業行使市場勢力而導致的剩余獲得與剩余損失的數量比較上。法庭也認為，經濟模型不能提供并購導致的剩余凈變化的充分而又準確的估計。相反，法庭似乎愿意用定性的、結構性的術語來界定顯著減少競爭，這在某種程度上脫離了經濟模型假設過多的不利影響。這樣做，法庭可能傾向于在并購分析中保留早期的結構主義方法。

本文作者：余東華劉曉燕工作單位：山東大學經濟學院