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摘要：網絡借貸是利用互聯網的擴展性與易得性展開的，是民間借貸的網絡化，其承繼了傳統民間借貸存在的違法犯罪行為。網絡借貸平臺超出其中介服務范圍非法提供借貸服務時，刑法謙抑性所體現的最后手段性與罪刑法定原則所要求的“明文規定”又要求刑法在網絡借貸中保持應有的克制，這并不意味著刑法在網絡借貸犯罪中不能為，而是有所為，有所不為。對作為民間借貸新形式的網絡借貸，刑法規制民間借貸的手段可以運用到網絡借貸中，網絡借貸中的非法吸收公眾存款行為應當以《刑法》第176條規制。

關鍵詞：網絡借貸；民間借貸；刑法規制；非法吸收公眾存款罪

網絡借貸是對傳統借貸方式的延伸與發展。傳統民間借貸為線下交易，而網絡借貸突破線下交易的局限將交易擴展到網絡中。通過網絡平臺的借貸方式不局限于某個地區、某個領域的借與貸，其影響范圍前所未有的擴張。無疑，信息科技發展的結果極具效果性地擴展了借方與貸方的主體范圍，但網絡中面臨的各種風險不容忽視。網絡借貸是線上交易，交易完成后某一方毀約對于締約相對方而言經濟損失是慘重的，而網絡借貸又屬于“灰色地段”，在追責中存在困難。社會發展中法律應當作出與發展相應的修正，《刑法》第176條規制非法吸收公眾存款行為，對于網絡借貸中的非法吸收公眾存款行為，本罪有當然的適用效力。本文通過分析網絡借貸的特征與問題，探尋非法吸收公眾存款罪如何在網絡借貸中運用，以發揮刑法與時俱進的效力，化解社會風險。

一、網絡借貸緣起與問題

借貸是資金共享的一種合理的資金分配形式，資金富足者通過“貸”把多余的資金借給資金需求者，而資金需求者通過“借”獲取己方所需求的資金。借貸雙方之間通過借貸行為滿足各自的需求，借貸方式有民間借貸與官方借貸。官方借貸是指法定的金融機構即擁有吸儲、借貸資金權限的銀行或者其他非銀行金融機構進行借貸活動；民間借貸在2015年8月6日最高人民法院頒發《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）前沒有相應的法律法規明確規范民間借貸活動，使民間借貸處于合法與非法的變動之中?！兑幎ā奉C發后民間借貸有了規范的法律依據，但相對于線下的民間借貸而言線上的網絡借貸仍面臨較大的法律困境。

（一）網絡借貸的緣起

網絡借貸是民間借貸的網絡化?！兑幎ā分袑τ诿耖g借貸的定義為：“民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”。而網絡借貸作為網絡化的民間借貸，本質上仍為民間借貸，形式上利用了互聯網平臺，故而其概念可作如下定義：自然人、法人、其他組織之間及其相互之間利用互聯網借貸平臺進行資金融通的行為。當代流行的網絡借貸模式與小額貸款的開創者孟加拉經濟學家穆罕默德•尤努斯①有著密切的聯系。而現代意義上的網絡借貸平臺最早產生于英國②，美國緊隨其后①。2006年“尤努斯學徒”唐寧創辦了“宜信”最早將P2P網絡借貸概念引入國內，宜信最初只是引進了概念并沒有實際運行網絡借貸，直到2008年才推出“宜信P2P信貸服務平臺”。而在此之前中國第一家網絡借貸平臺“拍拍貸”已于2007年成立，并開啟了國內網絡借貸平臺的浪潮，之后各種網絡借貸平臺蜂擁而起，如紅嶺創投、青島貸款網、搜好貸、人人貸等網絡貸款平臺如雨后春筍般出現。但在2011年之前網絡貸款平臺和業務基本處于監管真空狀態，其內在風險令人擔憂。2011年8月23日，銀監會辦公廳了《人人貸有關風險提示的通知》（以下簡稱《通知》），首次對P2P貸款平臺的風險作出提示。網絡借貸平臺英文表示為P2P即peertopeer或者persontoperson其意為：人與人之間的借貸。只不過網絡借貸是線上的自然人之間的借貸而不是傳統意義上的自然人借貸，它突破了面對面交易的局限，擴張了借貸的手段。線下的民間借貸一般意義上是熟人社會的產物，借貸雙方是朋友關系或者有血緣關系，在借貸雙方之間對于借貸合同、利息等要求不甚嚴格。這種借貸也在某種意義上屬于救濟性的、非盈利的。隨著市場經濟和城鎮化的推進，鄉土社會的“鄉土氣”被沖淡了，傳統的民間借貸也被帶進了城鎮社會的環境中。加之公民手中擁有部分的閑置資金，有借出資金以掙取資金利益的欲望，異化了傳統意義上救濟性的民間借貸，借貸雙方超出了“關系”而更多地在于追求借貸中的利益訴求。網絡科技的發展更加劇了這一步伐，借貸雙方屬于純粹的金錢交易沒有救濟的概念。網絡借貸的發展異化傳統民間借貸特質的同時產生了新的特點與問題。

（二）網絡借貸的特點與問題

1.網絡借貸的特點

網絡借貸是利用互聯網的擴展性與易得性展開的，是在傳統民間借貸基礎上發展而來，其繼承了傳統民間借貸優勢的同時，摒棄了傳統民間借貸的弊端，并借助于網絡的優勢發展出自己的特點與優勢。（1）覆蓋面廣。網絡借貸憑靠網絡的普及性在傳播效應上超出了傳統民間借貸地域性的局限，通過網絡實現信息傳遞的及時性、無地域性、無時間性使網絡借貸的信息得到最大限度的擴散。同時，網絡借貸超出熟人間的“關系借貸”客戶資源豐富。（2）信息傳遞快，無門檻，易獲性高。線下民間借貸通過紙媒、電視、短信等方式傳播、擴散借貸信息，而網絡平臺的天然優勢便是信息的易傳遞性、易獲取性，任一公民都可以通過互聯網找尋到有關借貸平臺的詳細信息。（3）交易便捷。網絡借貸可在不出門的情況下借得資金，不需要面對面的繁瑣交易，也避免了面對面現金借貸的弊端。（4）成本低。網絡借貸中不必親臨“借貸現場”即可完成資金借貸，節約時間成本，節省了線下交易時的交通費、餐飲費等無關費用。出借方在網絡優勢下也減少了宣傳成本。

2.網絡借貸存在的問題

盡管網絡借貸有上述諸多優勢，但作為民間借貸的一種形式且作為一種新生事物其在運行中顯露的問題仍需警惕。在可預見的未來以及網絡借貸運行過程中反映的問題，主要表現為以下幾點：（1）網絡借貸影響宏觀調控。脫離于官方的民間借貸吸引了大量的社會資金，當國家需要金融數字作出有效金融調控政策時遭遇不能。（2）網絡借貸平臺異化為非法金融機構。網絡借貸平臺本為連接借貸雙方的非金融機構，僅提供中介平臺作用，但是在運行中易突破平臺界限轉化為非法金融性機構。（3）監管制度不嚴密，風險難控。虛擬的網絡世界相對于現實世界更加難以約束，而金融風險的不確定性、易發性、擴散性等特質易造成監管失利下的金融損害。（4）借貸質量低。網絡借貸平臺的易接觸性造成任何公民都可以通過網絡申請借貸資金，而申請人個人的信用狀況網絡借貸平臺并不能完全真實的掌握。容易出現沒有借款資質的行為主體通過造假等手段蒙騙借貸平臺惡意借款。同時出借人資金合法性也難以有效核實，滋生利用網絡借貸平臺“洗錢”、轉貸獲取利益等違法犯罪行為。

二、金融風險背景下網絡借貸的刑法反思

網絡借貸是時代的產物，帶給公民便利的同時其隱患也不得不警惕。在金融風險愈益彰顯的當今社會，利用互聯網的金融交易其風險顯示出“防控不能”的特性。就網絡借貸而言，因其借貸優勢帶來的現實風險更大，波及面更廣，查處難度更大。而現有的法律體系中對網絡借貸的規范很凌亂，具體到刑法規范中對于網絡借貸的規制條款主要落腳于《刑法》第三章第四節破壞金融管理秩序罪的有關條款中。但刑法謙抑性所體現的最后手段性與罪刑法定原則所要求的“明文規定”又要求刑法在網絡借貸中保持應有的克制，這并不意味著刑法在網絡借貸犯罪中不能為而是有所為，有所不為。

（一）網絡借貸需要刑法規制

貧與富的對立是資金占有量上的差異，此時資金不僅是以貨幣形式表現，房產、地產、股票、基金等各種形式的債權也體現權利人的資金量。資金量的不對等必然要求資金有所流通，即在窮與富之間需要資金的流通。國內民間借貸市場中存在大量的資金需求者即小資產企業主，小企業主有較大的資金需求但其向銀行借貸則存在困難。借不到資金或者借貸周期較長滿足不了迫切的經營需求。而相對于合法的金融機構而言，手中有大量的閑置資金的公民也在尋找“理財”方式，民間借貸由此而生。但民間借貸是游離于合法借貸與非法借貸之間的一種借貸方式，通過民間借貸獲取資金或者通過民間借貸而賺取資金利益易變形為非法借貸，可能涉嫌非法設立金融機構罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等金融犯罪?！兑幎ā奉C發后明示了民間借貸的合法地位并且其第22條①規定網絡借貸平臺可以提供“媒介服務”“明示或者有其他證據證明其為借貸提供擔保”，意味著網絡借貸平臺僅作為平臺而不能作為借貸的任何一方，但現實卻并非如此。“小額貸款公司通過網絡平臺發放貸款，形成了一種類似于B2B企業對企業的交易形式，用于解決小微企業融資難的問題。”[1]作為國內較早的網絡借貸平臺宜信“像一個流動的‘供應池’，隨時向貸款人提供債權或者再行受讓貸款人的債權”。[2]網絡借貸平臺已經超出了其平臺界限參與到實際的借貸經營中。網絡借貸平臺承諾保證人地位或者以自有資金為借方提供資金或返還貸方資金，此時的網絡借貸已然成為金融機構即非法吸收公眾資金的非法金融機構。此種情形下網絡借貸進入了《刑法》第176條以及第174條所規制的犯罪行為中。利用互聯網優勢的網絡借貸相比線下借貸活動有更多的負面效應。線下民間借貸中所隱藏的違法犯罪特性并沒有被網絡借貸所克服，恰恰相反，網絡借貸膨化了線下民間借貸所包含的違法犯罪性。網絡借貸的信息擴散快、覆蓋面廣、吸放資金效率高等優勢也加大了資金斷裂的風險。一旦借款人或者網絡平臺拒絕還款甚至惡意吸收資金，則其帶來的危害將是塌陷性的，波及領域不再是某個地區而是全國范圍內相當部分的公民。2014年上半年，四川等地數百家擔保公司被注銷；同年11月因擔保公司跑路，四川財富聯盟倒閉，2億多資金去向不明，另有上百家擔保公司、P2P平臺和借款公司陷入危機。[3]這都要求通過刑法規制網絡借貸。

（二）網絡借貸中刑法應當有所作為

借貸業務屬于銀行等合法金融機構的專屬業務，國家通過控制金融行業的市場準入秩序以保證有資格的信貸機構經營資金吸儲業務，避免不具備資質的組織、個人非法吸收資金破壞穩定的金融秩序。2011年《通知》中列出人人貸中介業務的七大風險與問題：（1）影響宏觀調控效果；（2）容易演變為非法金融機構；（3）業務風險難以控制；（4）不實宣傳影響銀行體系整體聲譽；（5）監管職責不清，法律性質不明；（6）信用風險偏高，貸款質量差；（7）其他風險隱患。七項問題所揭露的網絡借貸風險必將帶來對金融秩序的破壞，其中（1）項是對宏觀金融秩序的威脅；（4）（5）項則在制度方面對現有金融體制造成破壞性的影響，使法定金融機構聲譽污損，監管責任不清也帶來違法風險；（3）（6）（7）項隱蔽風險在金融風險中更加凸顯，網絡借貸借助網絡的無限能量所來的風險更加難以預防，一旦實現其后果將是難以承受的；（2）項則涉及非法金融機構的設立與非法吸收公眾資金業務。這一系列的風險與問題都要求法律有所作為。刑法是后盾法又是保障法，在其他法律未對相關行為規制之前應當保持克制，避免刑法的擴張與泛化。刑法的謙抑性要求刑法不積極干涉，正如刑法謙抑理論內涵的最早界定者平野龍一教授所言，刑法謙抑是指刑法的“補充性、不完整性和寬容性”。[4]補充性指刑法是其他部門法的補充法、后盾法，只有在其他部門法“無能為力”時刑法才得進入；不完整性從某種意義上也屬于補充性之范圍，因為刑法只規范其他法律無法規范的行為，當其他部門能夠有效規制時刑法保持沉默、不干涉，這樣刑法能夠規制的行為是有限的、不完整的；寬容性是對前兩個內涵的升華，刑法應體現人性、具備人道主義精神，“有所為，有所不為”。刑法謙抑性所要求刑法在危害行為面前不是積極的進攻而是冷靜的有限度的防衛。正如有學者所言：我國刑法學者對于謙抑性的基本含義有較一致的認識，即著眼于限制刑法發揮作用的范圍和適用刑法的必要性，強調刑法的最后手段性。[5]肯定刑法謙抑精神無可厚非但刑法謙抑不是一劑治療百病的萬能膏藥，不能過度張揚刑法的謙抑。如果將刑法的謙抑擴張到整個刑法領域，即表現為一種非刑法化的趨勢，而非犯罪化并不適合我國國情。特別是在金融犯罪領域我國刑法體系不夠嚴密、立法存在些許疏漏，如果一味倡導刑法謙抑性、推行非犯罪化，必會放縱金融領域的違法犯罪行為。因而，在網絡借貸中刑法保持克制的同時應該在現有刑法體系內對犯罪行為予以有力打擊，刑法謙抑“是刑法應當具備的品格，謙抑性的貫徹確實對某些問題的解決不無裨益，但運用謙抑性存在諸多理論與現實難題的根本原因不是尚未形成系統的制度，將解決問題的希望寄予系統的謙抑制度，實在是令謙抑性負載了其不能承受之重”。[5]故而，網絡借貸中行為涉嫌犯罪時，刑法應當有所作為。現行《刑法》第3條是對罪刑法定原則的具體規定，該原則要求刑法規制某種犯罪行為必須以該犯罪行為已被刑法明文規定為前提，否則“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。網絡借貸行為屬于刑法“法律沒有明文規定的”，但網絡借貸的實質是民間借貸，只不過是利用互聯網完成了傳統的借貸行為。網絡借貸中利用的借貸平臺需要取得國家許可的資質方能在互聯網上開展借貸服務，而且該平臺也僅能開展借貸服務而不能超過其經營范圍提供其他服務。一旦網絡借貸平臺超出其準許的經營服務范圍，則必然要面臨法律的規制。而其超出范圍的服務通常為非法借出資金行為或非法吸收資金行為，該行為方式進入了《刑法》第176條的犯罪圈，運用刑法進行規制將是必然。網絡借貸雖不同于線下民間借貸行為，但其民間借貸行為本質意味著民間借貸中存在的犯罪行為也存在于網絡借貸中，以刑法中的相關條款打擊非法的網絡借貸行為，不是對罪刑法定原則的背離，而是貫徹罪刑法定原則。故而，罪刑法定原則也要求刑法在網絡借貸中有所作為。

三、網絡借貸中《刑法》第176條的展開

網絡借貸中刑法應當有所作為，但不是肆意妄為。罪刑法定原則與刑法謙抑性必然要求刑法克制其犯罪圈，合法、合理、合情的規制犯罪行為。網絡借貸作為新型的民間借貸，延續了民間借貸“犯罪特長”，并且在網絡世界中借貸的效應被擴大化，其后果更不具有可預測性。網絡借貸的犯罪風險要求刑法的介入，而刑法應是謹慎的介入將網絡借貸中存在的犯罪行為納入傳統民間借貸中可能涉及的犯罪類型中。具體言之，以《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪規制網絡借貸中的非法吸收公眾存款行為。

（一）網絡借貸應適用《刑法》第176條

網絡借貸平臺的性質類似于中介，為借貸雙方提供資金融通的信息，便于借貸雙方能夠滿足己方需求。網絡借貸平臺僅提供信息服務而不提供實質的資金服務，一旦超出服務范圍，便有觸及犯罪的風險。網絡借貸平臺超出合法經營范圍的借貸行為可能涉及《刑法》第174條、第176條、第192條、第225條。網絡借貸平臺還可能涉及其他金融犯罪如《刑法》第191條、第175條、第186條等罪名，但后列罪名與前列罪名的差異在于行為不同，在此僅討論網絡借貸中借貸行為可能涉及的罪名，對于網絡借貸其他行為可能涉及的罪名暫不論述?！缎谭ā返?74條與第176條之間存在手段與目的的關系即兩個罪名之間存在牽連關系。在犯罪行為可分為手段行為和目的行為時，如手段行為與目的行為分別觸犯不同的罪名，便成立牽連犯。[6]通說認為牽連犯是實質的數罪，處斷的一罪，也存在數罪并罰之規定如《刑法》第157條第二款、第277條。具體到網絡借貸中存在的非法吸收公眾存款行為時，網絡借貸平臺的合法服務為中介服務，僅作為資金融通的平臺。網絡借貸平臺提供中介業務必須經過有關部門批準且借貸業務也必須通過國家相關部門的許可，未經許可擅自設立網絡借貸平臺便觸犯了《刑法》第174條之規定。如果行為人僅行為至此，則無討論非法吸收公眾存款罪之必要。而行為人設立非法機構或者通過合法的借貸平臺提供非法業務則便有觸及非法吸收公眾存款罪之嫌疑。網絡借貸平臺非法吸收公眾存款開展借貸業務，超出其原有服務范圍或者以網絡借貸平臺為掩護開展借貸業務均觸犯了《刑法》第176條，但后者會涉及《刑法》第174條。但金融機構設立是為了開展后續的非法吸收存款業務，則后行為吸收了前行為。之所以是吸收是指在定罪量刑時以非法吸收公眾存款罪論處，而不以擅自設立金融機構罪論處。故而，網絡借貸中涉及非法吸收公眾存款時應以《刑法》第176條論處?！缎谭ā返?92條與第176條所列罪名的區別在于前者為目的犯后者不要求特定的犯罪目的。詳言之，兩個罪名有三個明顯的區別：（1）集資詐騙罪侵犯的客體為國家的金融管理秩序和公私財產所有權，非法吸收公眾存款罪的客體為國家的金融管理秩序；（2）前罪要求在行為中存在詐騙手段，后罪無此要求；（3）前罪要求必須具備非法集資的目的，后罪無特殊目的之要求。[7]而在網絡借貸中借貸平臺提供的是信息服務或資金融通服務，而就其超出業務范圍的非法吸收公眾存款行為而言，其無非法集資的目的。在吸收出借方的資金后留置己方以供借出或將自有、他有資金供第三人借貸，網絡借貸平臺以“平臺身份”而非出資方的身份與借款人簽訂合同，此時存在兩個借貸合同，而網絡借貸平臺在兩個合同中都是合同主體，而原本的借貸主體被分離了。此過程中不存在非法集資之目的，并且如果網絡借貸合同中已經明示了網絡借貸平臺為合同主體也就不存在欺騙之可能。故而，網絡借貸平臺非法吸收公眾存款行為應以《刑法》第176條規制。《刑法》第225條與第176條分屬于不同的類罪中，而刑法中罪名的排列不是任意而為，是根據行為的類型予以類型化之后排列。具言之，破壞市場秩序罪的類法益是市場秩序，其下屬罪名也是對某種市場秩序法益的維護，非法經營罪保護的法益是市場準入秩序；而破壞金融秩序罪的類法益為金融管理秩序，其下屬罪名必然也為保護某種金融管理秩序法益，非法吸收公眾存款罪所保護的法益為國家貨幣領域的金融秩序。兩個罪名所保護法益的不同源自于其規制的行為類型的差異。借貸行為中涉及的是金融融通行為，借貸行為中并不涉及市場秩序問題。易言之，網絡借貸中不存在破壞市場準入秩序的行為，網絡借貸中的非法吸收存款行為侵犯了國家貨幣領域的金融秩序，即網絡借貸中的非法借貸行為應以《刑法》第176條進行規制。

（二）網絡借貸《刑法》第176條規制的具體展開

《刑法》第176條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處……。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照前款的規定處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?010年12月頒發《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規定了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款具有如下四個特征：“（1）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金?！钡拔聪蛏鐣_宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”的除外。網絡借貸中吸收公眾存款行為天然的具有《解釋》所列的四項行為特征。網絡借貸本身產生于互聯網，而互聯網作為傳播能量最大的社交媒介，其傳播廣泛、迅速。通過互聯網平臺向廣大的社會群體傳遞其經營信息，相對于第（2）項所列的手段更具有優勢。而第（2）項所求的是借助于各種媒介向公眾傳播、宣傳。無疑，網絡的虛擬性、非人情性、開放性致使網絡借貸的宣傳面向的是無界限的社會，更具備第（2）項所要求的特征。借助于網絡平臺向社會公眾公開宣傳則接受其宣傳的對象群體是不特定的，并且網絡借貸因其非熟人性、網絡化，其宣傳面向的對象必然是不特定的人群。這里的不特定是面向整個社會領域的不特定，與傳統民間借貸在涉嫌犯罪時的不特定性有所差異。傳統民間借貸的不特定性特征不明顯，借貸主體多具有血緣關系或者是在某一單位、組織內部的借貸。換言之，傳統民間借貸中借貸主體是在一定范圍內的不特定或者特定人群，相對而言其犯罪性模糊、難以把握。而網絡借貸因其網絡平臺的開放性特征，不局限于某一地區、單位內部，面向無界限的社會公眾，故而其借貸主體更貼切不特定性的特征，符合上述第（4）項要求。如果合法的金融主體其本身利用網絡借貸平臺擴展銀行業務具備第（2）（4）項特征，只要在其合法經營范圍之內提供金融融通服務則刑法不干涉。此時該金融主體通過網絡借貸平臺提供的資金融通行為也不屬于“變相吸收公眾存款行為”，因為網絡借貸是網絡化的民間借貸，只是借貸手段由線下變為線上其本質是不變的，合法金融機構在其權限范圍內利用網絡擴展其服務且未違反其他法律、法規時其行為是合法的。但網絡借貸平臺本身是提供“中介”服務的，如果平臺超出其“中介身份”違法經營則落入《刑法》第176條的犯罪圈中。借貸平臺未經有關部門批準而吸收公眾資金或者通過借貸平臺利用信息盲點在借貸雙方充當借貸真實主體，此時借貸平臺不僅是中介而且是非法金融機構。同時，網絡借貸平臺是提供信息供借貸雙方進行資金借貸活動，借貸雙方的借貸必然存在一定的利息，符合第（3）項的要求。如果僅提供中介服務，網絡借貸并不必然違反法律；但網絡平臺超出了平臺功能便涉嫌非法吸收公眾存款并且在其借貸關系中充當“借款人的貸款人或貸款人的借款人”，把原本單一的借貸關系分裂為兩個借貸關系，其本身既為借款人又為貸款人。如此則具備了所列第（1）（3）項特征，在齊具《解釋》中四項特征時便屬于“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”應當以《刑法》第176條追究刑事責任。網絡借貸平臺在超出其合法服務范圍自主提供資金借貸業務，行為符合了條文所規范的行為類型，必然侵犯了規范所保護的法益。某一行為符合了刑法某一罪名所要求的行為特征，行為本身是“合法的”即符合構成要件的該當性，而構成要件符合性本身便包涵了違法性與有責性，即“構成要件是將違法、有責的當罰行為在法律上的類型化，因此，構成要件既是違法行為的類型（違法類型），同時又是責任類型。只要是符合構成要件的行為，就可以推定同時具有違法性和責任。”[8]故而網絡借貸中的行為符合《解釋》中的要求便具備了非法吸收公眾存款罪的構成要件，在具體案件中如無其他違法阻卻事由，如“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，便應運用非法吸收公眾存款罪予以規制。

四、總結

網絡借貸是網絡化的民間借貸，相對于傳統的線下民間借貸，網絡借貸擁有較大的借貸優勢?；ヂ摼W的開放性可以為網絡借貸提供更為廣泛的客戶、更加便捷的信息共享平臺，同時網絡借貸存在諸多風險與問題。面對網絡借貸中存在的風險與問題，法律不能保持沉默，在現有的法律框架下刑法可以有效地規制網絡借貸中存在的一切違法犯罪問題。刑法的謙抑性與罪刑法定原則要求刑法在法無禁止時不規范，在其他法律能夠有效規制時不介入，而網絡借貸中滋生的一些新型行為本質上可以落在原有刑法中的某些罪名的犯罪圈內，此時刑法當然可以介入?！缎谭ā返?76條對非法民間借貸的規制具有合理性、合法性，同樣也適用于網絡借貸中存在的非法吸收公眾存款行為。在具體案件中詳細明確網絡借貸平臺是否存在《解釋》中規定的四個特征，在無其他違法阻卻事由時應當以非法吸收存款罪規制網絡借貸中的非法吸收存款行為。

作者:李學良 單位:天津商業大學

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