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摘要:性侵男童的案件時有發(fā)生，而尤其針對與奸淫幼女有相同性質的雞奸行為的界定，在司法實務中往往被定義為猥褻行為而導致處罰力度低于奸淫幼女的行為，導致前者按照猥褻兒童罪定罪處罰,而后者則可以以奸淫幼女這種法定加重情節(jié)對犯罪分子進行懲治，這就造成了刑法規(guī)定和處罰的“男女有別”。因此本文建議將強奸罪的對象“婦女”改為“婦女、兒童”，且將雞奸行為劃歸入強奸行為的范疇，比照奸淫幼女的情節(jié)定罪處罰，進一步保護男童性權利。

關鍵詞:男童;性權利保護;猥褻兒童罪;強奸罪

一、問題的提出及男童性權利考證

（一）問題的提出。從中國裁判文書網上以“猥褻男童”為關鍵詞進行檢索，檢索到結果只有3條。而以檢索“猥褻兒童”得到的檢索結果卻是16916篇。由以上檢索結果我們好似可以判斷出，幼女是性侵、猥褻的主體受害者，然而，通過近年來頻頻出現(xiàn)的性侵、猥褻事件，我們可以看到男童作為受害者出現(xiàn)的幾率已大大增加。且仔細查看“猥褻兒童”的判決書可以看到有很多猥褻男童的案件根本未將男童一詞用在判決書里，也就是說明男童被性侵、猥褻的案件有很多。筆者通過查閱資料，摘取了幾個具有參考價值的性侵男童的案件。案件一：張某（女，21歲）作為一名補習教師與其補習的學生（男，13歲）戀愛并在某日于家中發(fā)生了性行為，由于中途動作過于激烈，導致事后二人因均感不適去醫(yī)院就醫(yī)。后因護士測量男學生體重才發(fā)現(xiàn)端倪遂報警，由此將張某抓獲。后張某被公安機關依法拘留。案件二：被告人張某某（男，30歲）系被害人麻某（男，9歲）監(jiān)護人汪某雇傭的家庭服務員，專職照顧麻某的日常生活。2016年1月至10月間，張某某與麻某共同居住在汪某租用的房間。期間，張某某多次撫摸麻某生殖器或與其肛交。案例三：被告人翟某某（男，31歲）尾隨被害人劉某（男，13歲）至北京市大興區(qū)北臧村鎮(zhèn)趙家場村劉某的家中，以摟抱、親吻、、肛交等方式猥褻被害人劉某。由以上幾個案例中我們可以看出即便是一個對于男童性權利造成極大侵害的犯罪嫌疑人所受到的刑罰依然很輕。我國刑法傳統(tǒng)觀念上對于性交的概念就是男性將其生殖器插入女性生殖器中的行為。而其中并不涉及男性將其生殖器插入女性其他器官的行為，比如、肛交等。[1]在筆者搜集的諸多司法判例中，都明確將、肛交行為直接定義為猥褻行為，以強制猥褻罪定罪處罰。幾乎沒有法官會將、肛交認定為性交行為而認定行為人觸犯強奸罪。因此在司法實務中，對婦女和男性實施、肛交都會認定為強制猥褻罪。而對于幼女和男童實施、肛交也會被認定為猥褻兒童罪，然而筆者對此存在不同看法。當對幼女實施傳統(tǒng)性交行為時，我們可以根據(jù)刑法規(guī)定定為強奸罪，當女性對男童實施傳統(tǒng)性交行為時，按照刑法規(guī)定以只能認定為猥褻兒童罪。[2]以案例一為例筆者未找到該案例中最終對女性實施者判處的刑罰，也未收集到相關資料，因此在此只能根據(jù)自身所掌握知識來判斷應該判處的罪名和刑罰。因男性并不能成為強奸罪的對象，因此即便是女性對男童實施了傳統(tǒng)的性交行為，依然只能定義為“猥褻行為”，以猥褻兒童罪定罪處罰。當男性對男童實施肛交行為時，也就是我們俗稱的“雞奸行為”，則同樣只能以猥褻兒童罪從重處罰。而以案例二和案例三為例，案例二中張某某因利用其看護未成年人的便利，多次以手淫、肛交等方式猥褻男童，情節(jié)惡劣，被認定為構成猥褻兒童罪。而案例三中翟某某為滿足性欲，以肛交、的方式猥褻兒童，被判處猥褻兒童罪。法院的判決書里對于該類行為的統(tǒng)稱為“猥褻行為”。因此在司法實務中，往往將男性對男童所實施的肛交行為，即我們俗稱的“雞奸行為”認定為“猥褻行為”，并以猥褻兒童罪定罪處罰。[3]（二）對于男童性權利保護考證。根據(jù)《兒童權利公約》中對男童的保護并沒有和幼女進行分開保護，而認為應該對等的保護。同時我國《憲法》也為男童性權利保護提供了強有力的支撐。而我國對于男童性權利的保護散見于各類法律、法規(guī)中。我國《刑法》在強制猥褻侮辱罪中將猥褻兒童的行為作為加重情節(jié)加以定罪處罰以及在組織、強迫、引誘、容留、介紹罪中均體現(xiàn)了對男童性權利與幼女看似相同的保護，然而行為人在實施以上犯罪行為時若是對于對男童實施雞奸行為，在實務中則會被認定為猥褻行為而導致處罰力度偏輕。《未成年人保護法》中明確提出了要預防和制止未成年人。而《中小學健康教育指導綱要》中也針對不同歲數(shù)的男女生提出了不同時期的教育要求。最高人民檢察院將“猥褻兒童”列為典型案例以及最高法所提出的“兒童性權利”一詞均體現(xiàn)了對男童性權利的保護。

二、我國現(xiàn)行刑法對兒童性權利保護規(guī)定上的“男女有別”

（一）對兒童實施性交、猥褻行為定罪的男女有別。對兒童實施性交行為，是對兒童身心健康的嚴重傷害。而對于兒童實施性交行為中的“性交行為”，在理論界也具有不同的理解。一種觀點認為，對兒童實施性交行為是男性對于幼女所實施的生殖器接觸或插入的行為以及男童被女性誘導而實施的生殖器插入行為。另一種觀點則認為，對兒童實施性交行為不僅包括男性對于幼女所實施的生殖器接觸或插入的行為，以及男童被女性誘導而實施的生殖器插入行為，甚至還包括男性對男童實施的生殖器插入行為，即雞奸行為。而我國立法上對于對兒童實施性交行為的規(guī)制體現(xiàn)了我國認同第一種觀點的態(tài)度。當男性對于幼女實施生殖器接觸或插入的行為時，要認定為強奸罪。這里對于男性生殖器未插入只接觸幼女生殖器的行為，刑法理論界對此具有不同看法。一種觀點認為本著罪名一致的原則，以及婦女與幼女在本質上都是女性的事實，應當認定為強奸罪未遂或中止。另一種觀點則認為幼女因年齡較小而沒有辨別和判斷能力導致幼女的性權利比婦女更應受到保護，同時幼女的性生殖器因未發(fā)育完全在現(xiàn)實中往往會發(fā)生無法插入的情況，但行為人想要獲得性滿足的目的已經基本達到，因此應當認定為強奸罪的既遂。我國刑法對此并未表明態(tài)度，現(xiàn)理論界對于幼女的既遂標準仍存在爭議，總的來說即分為“接觸說”“插入說”“射精說”和“滿足說”四種。[4]接觸說即男性生殖器只要接觸到女性生殖器就算強奸罪既遂；插入說（我國刑法通說）即男性生殖器只要插入女性生殖器就是強奸罪既遂；射精說即男性生殖器插入女性生殖器后射精才算強奸罪既遂；滿足說即男性生殖器插入女性生殖器后達到滿足的狀態(tài)才算既遂等。然以上說法中，插入說屬于刑法通說，而出于刑法上對幼女的特殊保護，我們對幼女采取接觸說。其他兩種學說筆者認為大概率是男性學者所提出的，在這里不予置評。而當男性對于幼女實施性交行為以外的任何可以滿足其性欲的行為時，即對幼女實施猥褻行為時，這里對于幼女的“猥褻行為”，一定是除性交以外的行為，對此行為按照刑法規(guī)定認定為猥褻兒童罪十分合理。而當男童被女性誘導而實施的生殖器插入行為時，因為我國刑法上所規(guī)定的強奸罪的對象只能是婦女，而不包括成年男性，未成年男性和男童，因此對于與男性對于幼女實施生殖器接觸或插入的行為同等性質的該性交行為則只能認定為猥褻兒童罪。而對于將男性對男童所實施的肛交行為，即我們俗稱的“雞奸行為”，因在司法實務中，甚至都不能被認定為“性交行為”，而只能被認定為“猥褻行為”導致只能以猥褻兒童罪定罪處罰。[5]因此，按照我國刑法規(guī)定，對于對幼女所實施的淫穢行為會按照性交與性交以外的淫穢行為分別定罪，男性對幼女實施性交行為要認定為強奸罪，且有強奸幼女的加重情節(jié)加以保護；男性對幼女實施性交以外的行為，要認定為猥褻兒童罪，同樣有加重情節(jié)加以保護。而對于對男童實施淫穢行為并沒有按照性交與性交以外的淫穢行為分別定罪，不管是男童被女性誘導而實施的生殖器插入行為，即女性對男童實施性交行為，還是男性對男童所實施的肛交行為，即我們俗稱的“雞奸行為”，還是除性交以外的其他淫穢行為都通通被認定為“猥褻行為”，以猥褻兒童罪定罪處罰。[6]然而據(jù)調查，對于男性性侵男童的案件里，百分之八十的案件都涉及雞奸行為，足以看出對于雞奸行為規(guī)制的必要性，將其與性交以外的猥褻行為統(tǒng)統(tǒng)都認定為猥褻兒童罪，存在很大的不合理性。[7]（二）對兒童實施性交、猥褻行為量刑的男女有別。因上文提到對于幼女實施性交、猥褻行為分別以強奸罪的奸淫幼女從重以及猥褻兒童從重處罰。因此，若對幼女實施奸淫行為，即與之發(fā)生性交行為，最高刑可以判到死刑。而若對幼女實施性交以外的淫穢行為，則最高刑可以判到十五年有期徒刑。而對于性侵男童的案件，不管是女性誘導男童對其實施性交行為以及男性對男童所實施的雞奸行為，還是對其實施性交以外的淫穢行為，都只能認定為猥褻兒童從重處罰，因此其最高刑最高也只能判到十五年有期徒刑。通過比較我們可以看出同樣是對幼女和男童實施性交行為以外的淫穢行為，其法定刑是相同的，但是若同樣對幼女和男童實施性交行為，包括對男童的雞奸行為，其法定刑則千差萬別。對幼女實施性交行為，不僅是奸淫幼女應當依法從重處罰，還有可能觸犯強奸罪的加重情節(jié)，即可能會判處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至是死刑。然而對男童實施性交行為，包括對男童的雞奸行為，則只能依照猥褻兒童罪來判，最重也只能判五年以上、十五年以下的有期徒刑。[8]通過以上分析可以看出因罪名設定問題上所可能會引起的量刑不合理化，當然，正因如此，在實務中為保證公平正義，對于在行為性質，嚴重程度，行為方式，犯罪對象都極其相似的奸淫幼女和雞奸男童這兩種行為，因要認定為不同的罪名，各級法院只能從量刑上下手。縱觀各級法院關于雞奸男童的判決書，可以明顯看出猥褻男童的法定刑重于猥褻幼女的法定刑。

三、在兒童性保護問題上去性別化的立法構想

一個女性的性權利遭到侵害后羞于啟齒不肯張口，那么若是一個力量象征的男性遭到性侵之后往往更容易默不作聲，導致引發(fā)多種身體和心理的不良影響。而隨著刑法修正案九的出臺，使得男性性權利保護的話題正式擺到臺面上來談。而男童比起成年男性來講，因其年齡太小，涉世太淺，力氣太小的原故使得其在日常生活中更容易遭到性侵，因此給予男童的性權利以特殊保護的問題亟待解決。[9]因此筆者建議，將強奸罪的對象“婦女”改為“婦女、兒童”，且將“雞奸行為”明確認定為“性交行為”，比照“奸淫幼女”定罪處罰。使男童具有與婦女和幼女相同的社會弱勢群體屬性，都需要被刑法給予特殊的保護；又因為現(xiàn)今性侵男童的案件大多都涉及“雞奸行為”，且“雞奸行為”與“性交行為”對男童造成的心理和身體的危害以及社會危害性幾乎是等同的。另外，之所以筆者建議將強奸罪的“婦女”改為“婦女、兒童”而不是改為“他人”，是因為未成年男性和成年男性的性權利雖然也理應受到保護，但在現(xiàn)實生活中案件發(fā)生的概率偏低，而立法修改也理應是一個循序漸進的過程，因此筆者建議只先將男童劃歸到強奸罪的保護范圍。而以當前刑法規(guī)定對于男童所實施的不管是性交行為還是猥褻行為都一律只能統(tǒng)稱為猥褻男童，而對于幼女來說則既有猥褻幼女的規(guī)定又有奸淫幼女的規(guī)定，此處是不合理的，因此筆者在上文的主張，下文對于對男童實施性交的行為也都統(tǒng)稱為奸淫男童。（一）奸淫男童與奸淫幼女行為性質、社會危害性相同。根據(jù)當前關于性侵兒童的規(guī)定，若一個人既實施了奸淫男童的行為即女性誘導男童對其實施性交或者男性對男童實施的雞奸行為，又實施了奸淫幼女的行為，那么在定罪量刑上究竟應該以猥褻兒童罪和強奸罪的加重情節(jié)數(shù)罪并罰還是從一重處斷？[10]若多人對男童和幼女實施了性侵行為，那么這些行為人即是猥褻兒童罪的主犯和從犯，也是強奸罪加重情節(jié)的主犯和從犯？如此設置刑法罪名將會給法官斷案增加不必要的難度，同時也會引起社會上的諸多質疑，而現(xiàn)實中很容易發(fā)生諸如此類的情況，這么一來，厘清奸淫男童和奸淫幼女行為性質和社會危害性的相同性成為重中之重的問題。奸淫男童和奸淫幼女在行為性質上是相同的。而奸淫男童分為女性誘導男童對其實施性交行為以及男性對男童所實施的雞奸行為。[11]而奸淫幼女與女性誘導男童與其實施性交行為從行為上判斷兩者都是性器官的接觸與插入行為，而雞奸男童雖不是性器官與性器官的接觸和插入行為但與其具有非常明顯的相似性，其同樣也是性器官的插入行為，因此筆者認為不論是女性誘導男童對其實施性交行為還是男性對男童所實施的雞奸行為都與奸淫幼女的行為在性質上是相同的。而在司法實務中有很多國家也將雞奸男童的行為直接定為強奸罪來定罪量刑。[12]如英國就并未對犯罪對象做性別上的區(qū)別，其明確有“與13歲以下兒童性交構成強奸罪”的規(guī)定。奸淫男童和奸淫幼女具有相同的社會危害性。首先，男童和幼女都屬于弱勢群體，其在面臨危險時和幼女一樣手無縛雞之力難以抵擋對方強有力的脅迫和猥褻。其次，男童與幼女同樣屬于身心未發(fā)育完全，對于性處于懵懂甚至完全不懂的狀態(tài)下，當其受到侵害時和幼女一樣并不會具有一定的保護意識，且在受到侵害后其所受到的身心上的傷害和幼女也是相當?shù)模渌艿膫苡锌赡軙c幼女一樣在日后的成長中成為不可磨滅的陰影伴隨其一生。再加上男孩子比女孩子天生就更加要面子導致此類事情更加難以啟齒，使其內心遭受的傷害或許比起幼女來說有過之而無不及。最后，當男童受到侵害后，尤其是被實施了雞奸行為后，很有可能會影響其性取向的認知，甚至會對自己的性取向產生懷疑，使其在婚姻生活中備受煎熬。（二）性侵兒童問題上去性別化能夠更好的區(qū)分性交與猥褻的概念，使行為與罪名一一對應。將男童劃入強奸罪保護范圍以及將“雞奸行為”認定為“性交行為”會因此使得刑法上的性交行為和猥褻行為的定義更加趨向于明確和合理。在這之前，刑法上的性交行為并不能包括雞奸行為，且對于男童不管是實行傳統(tǒng)意義上的性交行為還是實施雞奸行為，還是實施性交以外的行為都只能以猥褻兒童罪定罪處罰。[13]這致使性交行為和猥褻行為并不能在定義上很好的區(qū)分開來，而若按照筆者的建議，將男童劃入強奸罪保護范圍以及將“雞奸行為”認定為“性交行為”則可以非常清晰的按照性交行為和性交行為以外的淫穢行為來很好的區(qū)分開“性交行為”與“猥褻行為”，同時更能夠更好的分清楚強奸罪和猥褻兒童罪的區(qū)別。首先對于“性交”的定義來說。狹義的性交是指男性生殖器插入女性生殖器的行為，廣義的性交則包括肛、口等插入行為。而對于男性對男童實施的雞奸行為，即男性對男童實施的肛交行為，在理論上并不符合性交的定義，但實際上從想要獲得性滿足的目的上，以及對于男童身心的傷害上，與奸淫幼女的行為是基本等同的。[14]將“雞奸行為”劃歸到“性交行為”有助于進一步豐滿“性交”的定義，且使得罪行相適應，讓“雞奸行為”得到刑法上的特殊規(guī)制。而對于“猥褻”的定義來說。百度百科上將猥褻解釋為不道德的可恥行為，往往與性騷擾聯(lián)系在一起。而我國刑法中的猥褻簡單來說是指以刺激或滿足性欲的方式，對受害者實施的除性交以外的淫穢行為。足以看出我國刑法對于猥褻的態(tài)度是不包括性交行為的，但是對于男童實施傳統(tǒng)意義的性交行為和雞奸行為又只能以猥褻兒童罪定罪處罰，這其實在一定程度上與“猥褻”一詞的真正含義相背離。若按筆者的建議，則使得對男童實施傳統(tǒng)意義性交和雞奸行為都以強奸罪定罪處罰，而實施除性交（這里包括傳統(tǒng)意義性交和雞奸行為）以外的淫穢行為則以猥褻兒童罪定罪處罰，這就使得當行為人實施性交行為時會以強奸罪定罪處罰，而當行為人實施猥褻行為時以猥褻兒童罪定罪處罰，使得行為與罪名一一對應。（三）統(tǒng)一定罪量刑標準使罪責刑相一致。而由于我國現(xiàn)今刑法上罪名設置的不同，對于奸淫男童沒有相關規(guī)定，因此不管是對男童實施性交行為還是猥褻行為都只能以猥褻兒童罪定罪處罰，而對于幼女則分為性交行為和猥褻行為會分別按照強奸罪和猥褻兒童罪定罪處罰，這就出現(xiàn)了當對男童實施性交行為（包括女性誘導男童對其實施性交和男性對男童的雞奸行為）時，會出現(xiàn)與男性對幼女實施性交行為時并不相同的量刑標準。按照我國現(xiàn)今刑法的規(guī)定，奸淫幼女是要從重處罰的，而猥褻兒童的起刑點是五年以上，沒有法定的從重情節(jié)。而我國在一些《意見》中則設置了猥褻兒童造成輕傷以上后果的，若構成故意傷害、殺人的則以處罰較重的規(guī)定處罰。由此可見我國對于奸淫幼女的規(guī)定是法定從重，是無條件的從重；而對猥褻男童則是有條件的從重。[15]即便最高法后來在《意見》中將對奸淫幼女一人的量刑起點定為四年至六年，與猥褻男童的量刑起點基本持平，但在罪名設置和量刑標準上效果甚微。而對于造成幼女或男童重傷、死亡的情形，若是奸淫幼女造成重傷死亡的，只屬于法定從重情節(jié)，一定要以奸淫幼女論。然而若是奸淫男童造成重傷死亡的，不光只能以猥褻兒童論，而且只有在對方有故意傷害、殺人的情節(jié)下，才能以處罰較重的規(guī)定來定罪處罰，即以故意傷害、故意殺人定罪處罰。然而強奸罪、猥褻兒童罪所保護的法益是性的自主決定權，然而故意傷害、故意殺人罪所保護的則是生命健康權，以故意傷害、殺人罪來評價侵犯性權利的行為存在不合理性。因為按照筆者的建議將強奸罪的對象“婦女”改為“婦女、兒童”，且將“雞奸行為”明確認定為“性交行為”，比照“奸淫幼女”定罪處罰可以在統(tǒng)一定罪量刑標準的道路上更進一步，使罪責刑相一致。同時可以進一步保護男童的性權利，為其提供更加強有力的保護和支撐，使我國兒童都能在一片安全而美好的環(huán)境下健康成長。

四、結語

當年刑法修正案九將對象的“婦女”改為“他人”，就使得男性的性權利真正被放到臺面上來講。而我國刑法的規(guī)定受傳統(tǒng)觀念的影響將女性視為弱者，因此還有很多規(guī)定涉及到對男性性權利保護的忽視，而男童作為與婦女和幼女同樣處于弱勢地位的弱者，我國刑法并沒有給予其更多的性權利上的保護。如今猥褻兒童的案件頻發(fā)，男童作為受害者的案件越來越多也讓廣大民眾陷入恐慌，現(xiàn)在不光是生了女兒要打起全部精神保護，生了兒子其對孩子身心健康的擔憂也是一樣的，因此保護男童性權利的任務迫在眉睫，將猥褻行為和性交行為區(qū)分開，將強奸罪和猥褻兒童罪區(qū)分開就顯得尤為重要和必要。不僅有利于進一步保護男童性權利，而且體現(xiàn)了立法的科學性和刑法的邏輯性、完整性。

作者:胡宇佳