導語：外資銀行監管問題論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：為履行入世承諾，我國對外資銀行的開放度越來越大，同時，外資銀行新穎的經營理念與模式，屢屢突破我國現有的銀行監管法律框架。因此，如何完善外資銀行立法，使其既享有國民待遇，又減少對國內銀行的沖擊，已成為我國當前監管當局必須面對的現實。本文從監管角度，并結合國際上通行做法，對我國外資銀行存在的法律問題進行了分析并提出了有關對策。

金融市場的一體化進程，促使各國及國際層面努力探索金融國際監管的統一規范的法律框架。無論是《全球金融服務貿易協定》，還是巴塞爾協議體系，都力圖統一國際金融交易和監管的國際規則。這些國際規則對各國銀行的監管立法產生了不可忽視的影響，對我國外資銀行的監管立法提出了挑戰。

一、我國在外資銀行監管中存在的法律問題

(一)從現實情況看，我國現行外資銀行法律、法規與我國金融業的對外開放要求還有一段差距，未能體現出國際規則應有的監管框架

1.對外資銀行的監管立法未從國際合作與協調出發。巴塞爾委員會于2001年5月的《加強銀行監管者之間合作聲明書的基本要素》中強調了信息共享和持續協調，而我國外資銀行監管立法是從本國的角度考慮的，對金融監管立法的全球化趨勢及國際合作考慮欠周全。重新修訂的《中華人民共和國外資金融機構管理條例》及其《實施細則》只要求外資銀行在市場準人、變動投資額或股權及市場退出時，提供所在國或者地區有關主管當局的監管意見，而在外資銀行設立后的具體規范經營和風險防范以及與外資銀行所在國監管當局之間的合作監管并未體現在立法中。

2.在對外資銀行的監管立法中，沒有涉及國內法律與外國法律之間的沖突及解決方法。一般情況下，當我國法律與外資銀行的母國法律有沖突時，可適用國際條約或國際慣例，但若國際條約或國際慣例對某些問題也無規范時，應適用何國法律或應采用何種手段處理問題，在我國外資銀行的監管立法中沒有提及。

3.在我國的外資銀行監管立法中，對外資銀行不斷推出的創新業務品種與經營模式缺乏法律約束力，既沒有原則性規定，更談不上具體操作辦法。外資銀行全新的業務品種(如高端客戶外匯理財業務)以及先進的經營模式(如采取聘用營銷人員外包形式推廣某個人銀行業務產品甚至外匯賬戶異地開立)等，對我國現有的法律法規及監管執法理念產生了不小的沖擊，并引起了我國監管當局的極大關注及社會的爭議。外資銀行認為：這些業務品種是其在世界上大多數國家的通行做法，屬于國際慣例，且我國法律對此并無明確規定，故在我國開展此類業務應該沒有法律障礙。而我國監管當局通常只能以沒有法律明文規定為由來禁止其開展這些創新業務。

(二)從立法角度來看，我國一方面缺少一部規范外資銀行的基本法，另一方面已出臺的法律法規對有些問題還留有空白點

1.缺少一部統一調整和規范外資銀行的基本法。

在我國，對外資銀行的監管主要依據的是國務院頒布的《中華人民共和國外資金融機構管理條例》，沒有進一步上升到法律層次的基本法，而對中資商業銀行監管主要依據的是經全國人大審議通過的《商業銀行法》。同一監管當局對外資銀行和中資銀行所依據的監管法律在效力層次上的不一致性，易使被監管者對監管當局監管的公平性和執法的可靠性產生疑問。

2.部門規范性文件繁雜、穩定性差。

自國務院2001年12月重新修訂和頒布《中華人民共和國外資金融機構管理條例》后，在一年多時間里，中國人民銀行及其辦公廳又制定并了一些法規和規章，如《外資金融機構管理條例實施細則》、《關于授權分行、營業部審核批準外資銀行駐華代表處展期申請的通知》、《關于外資金融機構市場準人有關問題的通知》、《關于調整外資銀行并表監管工作分工的通知》等。又如外資銀行對國內企業的外匯貸款，仍被作為短期外債管理，這與調整后的外債統計口徑不相符。這些不斷修改、紛繁復雜的部門規章不僅法律效力低下，而且穩定性也較差。

3.法律、法規仍留有許多空白點。

我國對外資銀行監管的在法律法規上仍留有空白點，如：外資銀行出現清償能力危機時，能否由我國監管當局對其進行接管；在外資銀行出現支付危機時，能否對其適用中央銀行的再貸款制度。諸如此類操作性較強的問題在對外資銀行的監管法規中均未有規定，使監管當局在執法中不易掌握。

(三)從權力與責任看，未充分體現監管者權力與職責分配以及外資銀行分行與其母行各自應承擔的法律責任

1.法律賦予監管當局的權力和職責如何實施與分配未能體現。外資銀行違法、違規經營后，我國的監管當局與其母國的監管當局對其如何處分，彼此所擁有的權力及職責分工沒有明確規定，這極易造成監管的真空。

2.外資銀行違法、違規經營后所承擔的法律責任沒有體現出跨國性。尤其是外資銀行分行在我國違法、違規后，其母行是否應承擔責任，以及彼此之間如何承擔法律責任，都沒有在法律上界定。

二、對策

(一)外資銀行的監管立法應具有前瞻性、統一性，與國際法規接軌

一是在外資銀行監管立法中應增加監管當局之間合作監管條款。這既是國際規則的要求，也是由外資銀行業務經營與機構設置的跨國性所決定的。而與外資銀行的這一特性相適應，監管法律中理應包括不同國家監管當局之間的溝通與合作條款。在實踐中，新西蘭的做法值得我們借鑒：該國監管當局每年與具有系統重要性的母銀行所在國監管當局召開一次會議，就母銀行經營狀況、隸屬區域的金融系統狀況以及審慎監管和政策發展交換意見。該國監管當局還與其他提供有效信息的中央銀行或國際金融組織保人只持經常的聯系。故我國在外資銀行監管立法中，應借鑒別國的先進理念，既能使我國立法具有前瞻性，又能符合國際組織所提出的監管要求，體現國際性。

二是從維護我國利益出發，當國內法律與國外法律發生沖突時，應優先適用我國法律。但在我國金融市場穩定受到影響或對我國債權人與債務人不利的情況下，可采取申請保留事項。我國《民法通則》第一百四十二條第一款規定“涉外民事關系的法律適用，依照本章的規定確定。”第二款規定“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”第三款規定“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”外資銀行是根據我國法律、法規在我國境內設立的金融機構，應適用我國法律，但鑒于其業務經營的國際性，還應根據國際法原理進行規范，如銀行貸款合同一般采取銀行所在地法律，但若當事人在合同中未規定時，可適用最密切聯系原則。

三是對于外資銀行不斷創新的業務需求，應在遵循我國現行法基礎上，同時更新監管立法理念。外資銀行在執法時實行的是“法無明文禁止即可為”，而我國在監管中一直以來是“法無明文規定即不可為”。可見，外資銀行的業務創新與我國原有的監管立法和監管執法產生了法律理念上的沖突，這種沖突隨著外資銀行開放度的加大，會越來越明顯。其實，所謂的國際慣例是指在國際交往中，經反復實踐而逐漸形成的不成文的行為規則，而不是外資銀行所稱的其在大多數國家所適用的規則。因此，外資銀行的業務創新首先應適用我國法律及對法律的解釋，而不能將自己一貫的經營規則當成國際慣例，以此作為規避中國法律的借口，但同時，我們的監管立法也需更新理念，應仔細研究外資銀行的創新業務，在法律法規中明確界定禁止經營的業務范圍，盡量避免監管立法觀念與外資銀行執法思想的沖突及法律法規認識上的歧義。

(二)應加快對外資銀行基本法的立法步伐及其相關法規、規章的調整

第一，首先應制定一部調整外資銀行基本法律關系的法案《外資銀行法》，提高外資銀行的立法層次，增強法律的穩定性；其次，在基本法頒布實施的基礎上，制定一系列與之配套的特別法如《外資銀行監管法》、《外資銀行市場退出法》等；再次，盡量避免出臺過多的行政文件或內部通知，應加強法律、法規的建設，以增加監管當局執法的嚴肅性。

第二，可根據具體實踐的需要，用司法解釋等方式對已經制定的法律、法規經常進行拾遺補漏，使之不斷趨于完善，增強監管當局執法的可操作性，避免出現監管中的漏洞。例如：為保護公眾利益，限制外資銀行風險的擴散，世界許多國家都規定了中央銀行的最后貸款援助，用于解決外資銀行的臨時流動性困難，采取的形式大致有以下幾種情況：一是加拿大、美國、意大利等國采取的中央銀行提供抵押貸款措施，《美國聯邦儲備法》規定聯邦儲備銀行可以向會員銀行提供臨時性抵押貸款；二是德國等實行的中央銀行提供票據貼現模式。在這種模式下，多數國家的中央銀行都要求銀行申請票據貼現時，必須以合格票據為限。三是直接提供貸款支持。比利時法律規定，比利時國民銀行可以提供短期透支以幫助外資銀行解決暫時的流動性困難。由此可見，我國在外資銀行監管立法時，宜根據我國國情，選擇一種或幾種手段作為中央銀行對外資銀行的最后貸款支持，解決其資金流動性問題，避免出現系統性風險。

(三)對不同國家之間的監管者權力和職責的劃分以及被監管者法律責任的承擔，應以法律的形式予以明確

其一，一方面，從法律上賦予監管當局權力的同時，也應使其承擔相應的責任，做到權力與義務的對等；另一方面，不同國家的監管當局應通過充分的磋商，明確彼此之間對于外資銀行的監管權力和職責，并使之法律化。

對外資銀行監管權力與職責的劃分實質是監管管轄權的沖突，為解決這一沖突，國際上通常遵循以下一些原則來劃分東道國與母國監管責任：一是東道國原則，又稱居民管轄原則。它強調東道國的銀行監管當局對外資銀行的監管責任，被國際社會普遍認為是對外資銀行監管的最基本原則；二是母國監管原則，又稱跨國界管轄原則。它要求外資銀行接受母國銀行監管機構的監督和管理。該原則得到歐盟國家的積極倡導，并于1989年在《歐共體第二號銀行指令》中最先確立了該原則；三是監管政策協調原則。其核心是通過監管政策及措施的趨同。實現對外資銀行監管的協調，《巴塞爾協議》在這方面做了很多工作。綜合以上原則，我國在制定外資銀行監管法律、法規時，可根據外資銀行的組織形式(法人級、分行級、代表處等)采取不同的監管原則來劃分監管當局彼此之間的權力與職責，在監管政策協調原則基礎上，對法人級外資銀行實行東道國監管為主原則；對分行級外資銀行實行母國監管為主原則。

其二，與監管當局監管職責劃分的設計相似，在外資銀行監管立法中應將外資銀行分行與其母行承擔的法律后果加以明確，使之具有法律約束力。具體為：在我國設立的外資銀行分行、代表處等分支機構違法、違規后，除該分支機構承擔責任外，其母行也應承擔一定責任；對法人級外資銀行違法、違規后，可由其直接承擔法律后果。