導(dǎo)語：現(xiàn)代型法院制度研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

在現(xiàn)代法治社會中，司法審判職能無疑舉足輕重。然而，這一職能是否、如何且緣何分化而成，卻還是一個尚未充分研討的問題，就此，筆者擬以傳統(tǒng)型與現(xiàn)代型法院制度為標(biāo)準(zhǔn)予以探討，以就教于同仁。

一、分化：社會學(xué)與政治學(xué)角度的背景考察

所謂分化，是指特定社會內(nèi)部具有社會意義的各種活動、功能、權(quán)力是否分離，并由不同的角色所行使。在現(xiàn)代化理論看來，傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會的系統(tǒng)形態(tài)之重要不同便在于結(jié)構(gòu)分化和功能專門化的程度有異。社會學(xué)意義上的傳統(tǒng)社會內(nèi)部分化程度較低，不存在眾多個人或組織角色，且為數(shù)不多的角色之間并無功能的多樣分化，功能行使單一化、專門化是普遍情形。弗蘭克？薩頓指出，傳統(tǒng)社會是農(nóng)業(yè)社會，其特征在于地方群體穩(wěn)定化、流動空間有限化、職業(yè)分化比較簡單以及低差異的“泛能化”。相反，現(xiàn)代社會內(nèi)部分化極大，存在眾多個體角色和組織角色，且每一角色往往行使一種功能甚至發(fā)揮多種功能。其中，家庭或其它具有擴散作用的初級群體被有意識組織起來，為大量具備專門功能的次級“協(xié)會”所取代或補充，所以，正如斯梅爾塞所言，現(xiàn)代社會就是原來固定的裙帶關(guān)系的等級系統(tǒng)因地理和社會的流動趨向而改變，出現(xiàn)大量功能專門化、自主性強單位的社會。社會發(fā)展過程如同著名社會學(xué)家、哈佛大學(xué)教授塔爾科特？帕森斯所言，就是結(jié)構(gòu)的進(jìn)步性分化和功能專門化的過程。

政治學(xué)家眼中的現(xiàn)代化圖景有所不同。他們主要是從政治結(jié)構(gòu)的分化和政治參與的擴大來解釋現(xiàn)代化。美國學(xué)者阿爾蒙德曾經(jīng)提出政治現(xiàn)代化的三項標(biāo)準(zhǔn)：結(jié)構(gòu)的分化、系統(tǒng)的自主性和文化的世俗化.同樣，魯斯托和華爾在研究日本與土耳其的政治現(xiàn)代化問題時也提出了更加深入與全面的現(xiàn)代化政體標(biāo)準(zhǔn)，其中政府機構(gòu)的高度分殊化和功能特定化是現(xiàn)代型政體的首要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，在政治現(xiàn)代化研究方面頗具權(quán)威的亨廷頓教授不能不提，他為政治現(xiàn)代化確立了三條極為分明的標(biāo)準(zhǔn)—權(quán)力的理性化、政治功能的分化、政治參與的廣泛化。由此可見，傳統(tǒng)政治與現(xiàn)代政治的重要差異在于政治角色與政治功能的分化程度。傳統(tǒng)社會的政治結(jié)構(gòu)缺乏分化，政治角色比較單一，政治功能沒有多大分化且由單一主體（角色）一體行使。正如亨廷頓所發(fā)現(xiàn)的，在歐洲中世紀(jì)和都鐸時代，政府職能沒有高度分化，一個機構(gòu)常常行使各種職能，而一項職能又常常由幾個機構(gòu)承擔(dān)。諸如都鐸時代的英國政府便是一個融合各種權(quán)力、職能的政府。與此相反，現(xiàn)代社會則是政治體系高度分化，政治角色眾多，政治功能多樣化且同一角色專門行使獨特功能甚至多種功能的社會。阿爾蒙德發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代政治體系一般都有利益集團(tuán)、政黨、立法機關(guān)、行政機關(guān)、政府官員和法院六種政治結(jié)構(gòu)。

毋庸置疑，社會學(xué)家與政治學(xué)家釋讀的現(xiàn)代化圖景頗有差異，但其一致之處也非常突出：結(jié)構(gòu)的分化與功能的專門化。現(xiàn)代社會與現(xiàn)代政府的重要方面即是社會結(jié)構(gòu)中各種角色（包括個體角色與組織角色）高度分化與各自功能專一化，國家機器及其功能作為整體也相應(yīng)高度分化，機構(gòu)數(shù)量眾多且功能各異。而傳統(tǒng)社會中則缺乏結(jié)構(gòu)的分化或分化相當(dāng)有限，傳統(tǒng)國家也不具備高度分殊化的政治結(jié)構(gòu)，功能呈彌散狀，權(quán)力行使主體單一，或者主體雖多樣化，但其功能并未分化，主體之間權(quán)力僅有大小之分，而無性質(zhì)不同。

以結(jié)構(gòu)分化和功能的專門化程度為標(biāo)尺來區(qū)分社會與國家的作法和理論范式同樣可以用于闡釋傳統(tǒng)型與現(xiàn)代型法院制度。因為任何法院制度都是特定社會政治制度之有機組成部分，其功能的分化與角色的形成不可能不受制于一定的宏觀背景，或者說本身就是政治結(jié)構(gòu)分化的一個方面。審判職能是否分化以及行使這種職能的角色是否分離，同樣構(gòu)成傳統(tǒng)型法院制度與現(xiàn)代型法院制度的分界點。

二、制度理念與型構(gòu)樣式：分化狀況之比較

具體而言，兩種類型法院制度之差異可從以下方面把握。

（一）制度理念。現(xiàn)代社會塑造政治制度包括法院制度的基本理念不同于傳統(tǒng)社會。這首先表現(xiàn)在是否根據(jù)業(yè)務(wù)性質(zhì)把國家活動加以類型劃分。對此，現(xiàn)代社會與傳統(tǒng)社會的觀念不同。在現(xiàn)代社會，主流觀念認(rèn)為可以業(yè)務(wù)性質(zhì)的不同，把政府職能劃分為立法、行政與司法三種，這里職能即使并未實際上分割給不同的政府機構(gòu)行使，仍在所有政府管理的情況下都需要履行，在英國憲法學(xué)家M？J？C？維爾看來，這可說是一個社會學(xué)的真理或“規(guī)律”。當(dāng)然，這種認(rèn)識是建立在首肯不同種類國家活動的獨特性基礎(chǔ)之上。換言之，立法活動、行政活動和司法活動在內(nèi)容、形式和方法方面客觀上彼此不同，是制度建構(gòu)者與反思者將國家立法、行政、司法劃分為三種形式的客觀依據(jù)。眾所周知，孟德斯鳩對此的貢獻(xiàn)可謂決定性的，正是他首次將管理者懲罰犯罪或解決個人糾紛的權(quán)力，稱為“裁判權(quán)”，并將之與立法，行政機關(guān)并稱。認(rèn)為存在頒布法律的權(quán)力，執(zhí)行這種公共決定的權(quán)力以及審判個人性案件的權(quán)力。因此，主張國家活動客觀上依據(jù)業(yè)務(wù)性質(zhì)加以分類是現(xiàn)代社會制度建構(gòu)、維持的重要理念。

反觀傳統(tǒng)社會，國家職能客觀上可以劃分為立法、行政、司法職能的觀念和學(xué)說基本上沒有形成。據(jù)M？J？C？維爾考證，這種三分法式理念誕生并發(fā)展于英國內(nèi)戰(zhàn)和共和政體的特殊背景之下。其中，洛克和孟德斯鳩的見解雖不能說是三分式理念的淵源，但作用確實不小。在傳統(tǒng)社會中，絕對論是一種主要的政治理念。持絕對論說的理論家們認(rèn)為，必須有一個單一的、無所不能的權(quán)力來源。國家權(quán)力的整體性、不可分性構(gòu)成傳統(tǒng)政制運用者與推進(jìn)者的牢固觀念，這在傳統(tǒng)專制國家中體現(xiàn)得更為鮮明。對此馬基雅維利在《君主論》中曾作過大力論證。

當(dāng)然，傳統(tǒng)社會中并非不存在任何關(guān)于權(quán)力劃分的理論思考。實際上，從多角度探討國家權(quán)力劃分的嘗試持續(xù)不斷。早在古希臘時候，亞里斯多德從思辨方面考察國家活動，并提出與現(xiàn)代型法院制度產(chǎn)生前提有所類似之觀念。亞氏將政治科學(xué)一分為二；立法科學(xué)一立法者之事，以及政治學(xué)或政策一行動和深思的問題。他又將第二部分再次一分為二；深思科學(xué)和司法科學(xué)。據(jù)此，他分辯出每一政體部具備三種要素：深思性要素、管理性要素和司法性要素。以后在十四世紀(jì)，馬西利烏斯又區(qū)分為立法職能與執(zhí)行職能。其實，他所謂的“執(zhí)行”職能，用維爾的話說：“從根本上是指是我們可以描述為司法的職能。由統(tǒng)治者率領(lǐng)的法院的職能，即將法律付諸實施。”因此，傳統(tǒng)社會中同樣存在著沿國家職能三分法式路徑相同或相近之方向思考國家職能分割，并得出有類似結(jié)論之理論。不僅如此，在確立三分式職能劃分理念之前，還存在另一種觀點，這種觀點采用更為實際的關(guān)于政府活動多樣性的觀點，將國家活動根據(jù)“主權(quán)的特征”分為六至七個范疇如控制鑄幣、規(guī)定度量衡等等。

其次，這體現(xiàn)在對國家活動劃分必要性的判斷上。國家職能三分法在很大程度與現(xiàn)代社會所盛行的一種政治學(xué)說-分權(quán)學(xué)說相關(guān)聯(lián)或者干脆說就是其有機組成部分。權(quán)力分立學(xué)說之基本出發(fā)點-建立和維護(hù)政治自由，是將權(quán)力劃分的客觀可能變?yōu)楝F(xiàn)實必要的重要理由。因為從維護(hù)消極式自由的角度出發(fā)，防止政府侵蝕個人自由非常重要。其中，最好方式之一即在政府內(nèi)進(jìn)行權(quán)力劃分，防止權(quán)力集中于一群人手中。當(dāng)然，認(rèn)同國家職能劃分必要性的理由不止于此。正如M？J？C？維爾在談到英國時所說，政府體系內(nèi)三個部門的成長部分反映了勞動分工和專業(yè)化的需要，部分反映了這樣一種要求，即不同的價值應(yīng)體現(xiàn)在不同機構(gòu)的程序中，體現(xiàn)在代表了不同利益的分立部門中。同樣，亨廷頓在分析歐洲歷史上職能分化和職能日趨專門化的政府機構(gòu)和不斷增多的原因時也指出，這些變化正是適應(yīng)日趨復(fù)雜的社會和人們對政府日益增多的要求而出現(xiàn)的。這里特別要指出，在三分式理念中，將司法職能與司法部門提升至可與行政立法職能和部門相分離，至少可以與行政部門并駕齊驅(qū)，且還可能有限抗衡了立法的原因可能更主要還在于后文還要提及的現(xiàn)代型法院所具備的權(quán)力制約功能，否則，這種職能雖然可以分離，但是否提升至與行政立法并駕齊驅(qū)的地位還值得探討。

相反，傳統(tǒng)社會則沒有國家職能應(yīng)當(dāng)分離的普遍觀念。在絕對主義國家之中，權(quán)力集體中于最高統(tǒng)治者的觀念與作法無論在東方國家還是傳統(tǒng)西方社會中都相當(dāng)鮮明。即便在奉行古典民主制的社會如古雅典與古羅馬，雖然政治參與面相對擴大，公共權(quán)威組織并不單一，權(quán)力有所分離，但職能并未分化。明確從職能角度劃分三種類型的觀念與情況并未出現(xiàn)。當(dāng)然，這不排斥對權(quán)力進(jìn)行等級劃分的觀念及相應(yīng)作法。馬克斯？韋伯指出，世襲或封建的統(tǒng)治也可能受到等級特權(quán)的限制，特別是受到等級的權(quán)力分割的限制。歐洲中世紀(jì)國家如封建制下的法國便屬此類。但權(quán)力劃分中將一種流一的權(quán)力在不同主體間加以分配。但正如馬克斯？韋伯在《經(jīng)濟(jì)與社會》一書中所說的，依據(jù)業(yè)務(wù)性質(zhì)將最高統(tǒng)治者的權(quán)力予以分割，完全是現(xiàn)代的概念與作法。再次，這反映到如何建構(gòu)與改進(jìn)司法職能的分化樣式方面。在現(xiàn)代社會中，司法職能分化的要旨在于，機構(gòu)與職能的雙重分離。一方面，得區(qū)分與設(shè)置立法、行政、司法三種政府機構(gòu)；另一方面，在區(qū)分立法、行政、司法三種國家職能的基礎(chǔ)上，應(yīng)將三種職能分別授予三種機構(gòu)行使。經(jīng)典的分化樣式是嚴(yán)格實行雙重分離，但由于種種因素之考慮，純粹的分離是不可能也是不現(xiàn)實的。因此有必要適用相對分離模式即將三種職能主要賦予三個對應(yīng)部分，但并不強求壟斷式分離，而是有條件允許某一特定部門行使一定的非對應(yīng)職能。如行政機構(gòu)可以解決某些糾紛，也可經(jīng)立法機關(guān)授權(quán)或允許而制訂普遍性法律文件，司法機關(guān)亦可在解決糾紛中有條件地審查否認(rèn)有關(guān)的法律規(guī)范。正如維爾所說，職能部分分立是一個重要的現(xiàn)代思想觀念。顯然，在缺乏國家職能三分法的傳統(tǒng)社會中，上述觀念完全沒有立足之地。

（二）法院型構(gòu)樣式。在不同的制度理念指引或影響下，法院制度的型構(gòu)樣式當(dāng)然有異。

1.法院工作目標(biāo)的專一性不同。專一性意指法院以解決糾紛為專責(zé)，審判成為法院根本甚至唯一任務(wù)，現(xiàn)代型法院是專一性相當(dāng)強的法院，而傳統(tǒng)型法院則在整體上很難以專一性衡量，其職責(zé)、目標(biāo)往往多元化。具專一性的現(xiàn)代型法院既有設(shè)置的目標(biāo)專一性，即從社會角度看，是由制度設(shè)計者或權(quán)威運用者以解決糾紛為直接目的而設(shè)立或承認(rèn)的；也有內(nèi)容的專一性，即以案件為工作對象加以處理成為法院日常工作。對此，無論是法學(xué)家還是法律規(guī)范都予以認(rèn)同。羅杰？科特威爾指出：“認(rèn)為法院的主要功能是處理訴訟，幾乎是普遍的觀點”。現(xiàn)代各國之立法與實務(wù)操作普遍以處理糾紛為法院的主要職責(zé)。根據(jù)美國聯(lián)邦憲法第三條規(guī)定，只有實際存在的爭端才可能成為法院關(guān)注對象，而這種爭端要引發(fā)司法程序，得到司法處理還必須需服從一系列條件，包括訴訟資格、訴訟時機和訴訟問題等在內(nèi)。

與現(xiàn)代型法院不同，傳統(tǒng)社會中承擔(dān)糾紛解決任務(wù)的機構(gòu)或人員并不僅僅解決糾紛。通常它還要行使其它國家職能，如財政征收職能、警察職能等等。以行使糾紛解決功能為唯一任務(wù)的政治角色幾乎不存在，甚至以糾紛解決為唯一主要功能的政治角色也難以見到。大多數(shù)介入糾紛處理過程中的國家機構(gòu)或公共權(quán)威主要都同時行使著多種職能。因此，一個機構(gòu)即或稱之為法院，但它卻不是現(xiàn)代意義上的專業(yè)與專職法院。美國學(xué)者伯爾曼在探討中世紀(jì)歐洲的莊園法時寫道：“在一個莊園內(nèi)部，像在西方法律傳統(tǒng)形成時期的西方其它政治單位內(nèi)部一樣，正式的管理是與裁判權(quán)緊密聯(lián)系的；即立化與行政活動很大程度上是與司法活動混在一起的，并為一個稱為法院的機構(gòu)主持。使用‘法院’一詞而不是‘立法機構(gòu)’或‘行政機構(gòu)’等詞語稱謂這個機構(gòu)，并不表明沒有把法律的制定和實施作為重要的政府管理的職能。”因此，“12世紀(jì)與20世紀(jì)的政府概念之間的區(qū)別不在于那時缺少而現(xiàn)在存在立法和行政的職能，而首先在于那時這些職能混合在一起而現(xiàn)在它們已經(jīng)彼此分離，其次在于那時的立法和行政機構(gòu)包含在審判機構(gòu)之中”。歸根結(jié)底，這種狀況很大程上是國家職能一體化的自然表現(xiàn)

需要指出，現(xiàn)代型法院并非純粹的專一性法院。在不影響法院基本功能發(fā)揮的前提下，它往往還行使著其它一些功能。這主要是處理非訟案件，即沒有爭議的事務(wù)，如契約登記、檢驗遺囑或認(rèn)定死亡等等。在弗里德曼看來，這表明法律機構(gòu)起著日常工作或記錄職能。當(dāng)然，這些功能的存在并不表明現(xiàn)代法院專一性的喪失，實際上，它僅僅是法院的次要工作，并非法院關(guān)注之中心。它與傳統(tǒng)型法院功能難分主次的狀況完全不同。而之所以行使這些功能，也許還可以循著傳統(tǒng)社會公共權(quán)威機構(gòu)作用繁雜性在現(xiàn)代社會中遺傳的假設(shè)加以探討求證。

2.對糾紛解決的獨占性不同。在現(xiàn)代社會中，政體設(shè)計與運用的主要思路，是以法院為代表國家介入糾紛處理過程的唯一或主要主體，法院在理論上和立法上都在國家系統(tǒng)內(nèi)獲得糾紛處理的“專利權(quán)”。當(dāng)然，這種糾紛必須是可以和可由司法方式解決的爭端，原則上為具體糾紛（傳統(tǒng)中主要是犯罪案件和私人訟爭）。在唯一性方面，法國大革命后通過的1791年憲法可謂典型，該法典在將司法權(quán)提高到與立法部分和執(zhí)行部門同等地位的同時，還明文禁止議會和國家行使任何司法職能。在主要主體方面，美國政制可謂樣板。早在建國之初，麥迪遜就認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)反對一個政府部門行使其它政府部分的全部權(quán)力，但不應(yīng)反對一個政府部門行使其它政府部門的部分權(quán)力。與此照應(yīng)，在將可以司法方式解決的案件交由法院受理的同時，美國政制還明確一定的法院不能介入的領(lǐng)域，如外交、政治問題。不僅如此，二十世紀(jì)以來行政機關(guān)的權(quán)力日趨擴張，伯納德？施瓦茨描述美國法律史時曾說，“在行政權(quán)的范圍之內(nèi)，行政機關(guān)制定法令和執(zhí)行裁判的權(quán)力，在重要性上至少可以和立法機關(guān)、審判機關(guān)行使的的權(quán)力相比。”在二十世紀(jì)美國的政治實踐中，行政機關(guān)大量行使委任司法權(quán)，這不僅包括公權(quán)利方面的爭端，也包括民事司法權(quán)。1932年美國聯(lián)邦最高法院關(guān)于克羅威爾訴本森案件的判決，確認(rèn)了工人賠償法規(guī)定的私權(quán)利性質(zhì)爭端可以由行政機關(guān)裁處，只要其可接受司法審查的監(jiān)督。此外，法院對刑事司法的獨占權(quán)在1969年因紐約州立法機關(guān)通過將部分違反交通規(guī)則的輕犯罪由法院移交行政機關(guān)審理后，也開始動搖，盡管學(xué)者們普遍預(yù)期此方面的委任不會有大的擴展。毋庸置疑，傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會的語境大不相同。現(xiàn)代型法院所面臨之問題及具有之特征并不為傳統(tǒng)型法院所遭遇，上述法院獨占性問題即如此。既然根本就缺乏以糾紛解決為中心任務(wù)之專門性法院，那么司法權(quán)力在國家機構(gòu)中的擴散化就在所難免。因此，就不可能存在某一特定國家機構(gòu)壟斷或主要占據(jù)處理糾紛的國家權(quán)力的格局。當(dāng)然，兩者在整個社會糾紛解決系統(tǒng)中的相對地位與作用還是頗有差別的，但這屬于后文所要討論的問題。

3.機構(gòu)設(shè)置的系統(tǒng)性不同。這是司法工作專一性的自然延伸與要求。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，具有常設(shè)性、組織性和系統(tǒng)性之法院在主權(quán)國家范圍的存與運作，是現(xiàn)代型法院制度不同于傳統(tǒng)型法院制度的鮮明特征。在本質(zhì)上，這一特征是現(xiàn)代化進(jìn)程的當(dāng)然要求和必然結(jié)果。美國學(xué)者利維指出，持繼增長的中央集權(quán)化是現(xiàn)代社會的特征。以色列希伯來大學(xué)社會學(xué)教授艾森斯塔特認(rèn)為，現(xiàn)代化在政治變革方面特點之一即是通過擴大中央權(quán)力等等舉措擴展政治領(lǐng)域范圍。因此，現(xiàn)代化的過程，正如享廷頓考察歐洲大陸國家歷史后所發(fā)現(xiàn)的，在17世紀(jì)就是以更為簡單和統(tǒng)一的政府取代復(fù)雜的封建君主制，將地方事務(wù)置于中央政府的監(jiān)督或控制之下，導(dǎo)致現(xiàn)代民族國家形成的過程。與這種趨勢相適應(yīng)，設(shè)置專門的中央法院，并型構(gòu)受其控制的地方法院，塑造司法一體化的格局，便是現(xiàn)代化社會的當(dāng)然選擇。因此，現(xiàn)代型法院制度是一個等級分化嚴(yán)密，以司法方式主要是審級關(guān)系互相關(guān)聯(lián)并進(jìn)行上對下控制的整體系統(tǒng)。這一系統(tǒng)如同其它國家機構(gòu)系統(tǒng)一樣，構(gòu)成現(xiàn)代社會常設(shè)性甚至永久性的機構(gòu)。作為集中化的執(zhí)法手段，法院正如安東尼？吉登斯所說，是與民族-國家的本質(zhì)相適應(yīng)的，它既維護(hù)契約又用于實現(xiàn)普遍化的社會懲戒。

不同于現(xiàn)代社會，傳統(tǒng)社會是一個內(nèi)部有著多種形態(tài)的社會，不同國家往往具備不同的形態(tài)，但就整體而言，傳統(tǒng)社會主要有集權(quán)化的官僚制和分權(quán)化的封建制兩種模式，屬于前者的如羅馬帝國、古代的埃塞俄比亞，可歸于后者的包括中古歐洲和德川幕府的日本。對于前者，沒有系統(tǒng)之法院自不待言，伯爾曼在考察中世紀(jì)歐洲法制史后指出，同一社會內(nèi)部各種司法管轄權(quán)和各種法律體系共存與競爭是西方法律傳統(tǒng)中最突出的特征。對于后者，盡管可能有自上而下的官僚體系，但這種體系的有無高度穩(wěn)定性頗值得懷疑。馬克斯？韋伯曾經(jīng)提出，傳統(tǒng)型統(tǒng)治之管理既缺乏按照事先規(guī)則確定的固定的“權(quán)限”，也沒有固定的合理的等級制度。因此，傳統(tǒng)型法院制度并未普遍形成自上而下的合理司法體系。臨時設(shè)立機構(gòu)、統(tǒng)治者隨時介入司法的情形使得法院制度不具備高度的常態(tài)性。

4.人員的分離性不同。人員分離的含義是指從事司法工作的人員與從事其它國家職能相分離，換言之，司法人員應(yīng)從事專職工作而不得從事其它職業(yè)與工作。強調(diào)人員分離是現(xiàn)代型法院的鮮明特征。因為只強調(diào)職能分化、機構(gòu)分離但人員又重疊的話，就與傳統(tǒng)型政治與司法并無二致了。故在現(xiàn)代型法院制度中，法官專職于司法工作，不再擔(dān)任其它國家部門的工作人員，從事另一職能。相反，在傳統(tǒng)型法院制度下，法官通常同時又兼任其它機構(gòu)的工作人員。在中央國家機構(gòu)中，最典型的形式是發(fā)生于德國但又不止于德國，韋伯稱之為“內(nèi)閣司法”的王權(quán)直接行使裁判權(quán)的情形。在地方，這突出體現(xiàn)為軍事長官、行政長官兼任司法。

應(yīng)當(dāng)指出，現(xiàn)代型法院的人員分離特征不能絕對化。其一，在某些情況下，法官在形式上兼具其它公職身份，如英國上議院上訴委員會至今是英國最高審級上訴法院，上訴委員會成員是專職法官，同時又是上議院議員，身份具有雙重性。但就實際情況而言，其成員以司法工作為專職，極少介入除此之外的上議院工作。反過來，其它上議院成員只有理論上的可能而無參與決定案件處理之現(xiàn)實性。所以就整體而言，法官的其它國家公職身份是禮儀性的，沒有也不允許發(fā)揮更多的政治作用。其二，人員分離也不排斥司法制度的大眾參與。現(xiàn)代化進(jìn)程的標(biāo)尺之一便是普遍參與即民眾對社會事務(wù)和政治事務(wù)參與廣泛性的程度。在司法領(lǐng)域，這就體現(xiàn)為允許非職業(yè)的外行人士參與重大案件的審判和處理輕微刑事案件。目前在英國和美國，處于較好運轉(zhuǎn)的治安法官很多時候便具有案件處理權(quán)，但其本身卻是由另有職業(yè)之成功人士，而為馬克斯？韋伯所詬病的英美式陪審團(tuán)也在此列。

三、制度分化之實證考察

對于上述理論闡述，我們可以通過對法制史的考察進(jìn)一步印證。

就傳統(tǒng)法院制度而言，我們在初民社會、古雅典社會、中世紀(jì)的歐洲均可以發(fā)現(xiàn)其模式，美國著名法人類學(xué)家E？A？霍貝爾在《初民的法律》一書中指出，在初民社會即早期人類社會中，同樣存在發(fā)揮著法律功能的習(xí)慣性規(guī)范，且這些規(guī)范由這一社會的權(quán)威機構(gòu)加以維護(hù)。這些“法院”的職能并未與其它國家職能或社會公共職能相分離，而是與其它公共職能混合一起，由公設(shè)的社會權(quán)威機構(gòu)或個人經(jīng)常性或臨時性行使。對此，切依因納人（印第安人的分支）的情況可以佐證。切因依納人的部落議事會及其首領(lǐng)的首要職責(zé)在于關(guān)心孤兒寡婦的生活，其次才是維護(hù)內(nèi)部秩序，處理調(diào)停各種爭執(zhí)。此外還包括共同狩獵和負(fù)責(zé)部落大型禮儀活動之秩序.

與初民社會不同，雅典國家應(yīng)當(dāng)說是公認(rèn)的成熟的古典民主制國家。恩格斯稱之為古代高度發(fā)展的國家形態(tài)”.盡管其國家機器發(fā)育比較健全，處理糾紛的機構(gòu)比較發(fā)達(dá)，已經(jīng)出現(xiàn)可以明顯辨識且具有“法院”稱謂的糾紛解決機構(gòu)。如陪審法庭，但整體上依然屬于傳統(tǒng)型法院制度。因為，在古雅典（伯利克里時代），公民大會作為城邦的最高權(quán)力機構(gòu)，五百人議事會作為公民大會的常設(shè)機構(gòu)，以民主方式在總體上管理城邦的各種社會事務(wù)，包括司法審判事務(wù)。同時，陪審法院由被選舉出來的30歲以上的公民擔(dān)任，總數(shù)可達(dá)六千人（但每個案件只有600人可參加審判），決定著重大訴訟案件的審判（如審判蘇格拉底），但它同時也參與其它問題的處理，如政治問題。此外，由貴族老人組成的長老院不僅在監(jiān)督、宗教方面發(fā)揮作用，同時也審理一些刑事案件。所以，正如喬治？薩拜因所說，雅典的法院像任何其它法院一樣，雖然是在具體民事或刑事案件中作出司法決定，但除此之外，它們還擁有大大超過這一范圍的權(quán)力，而這種權(quán)力，按照現(xiàn)代觀點顯然具有一種行政或立法的性質(zhì)，而不是司法的性質(zhì)。事實上，一所法院在某些方面和“公民大會”本身處于同等地位。

繼雅典之后的中世紀(jì)歐洲，法院制度在本質(zhì)上仍然屬于傳統(tǒng)型。在此期間，歐洲有著教會法院、封建法院、莊園法院、商事法院和王室法院，它們都在自己管轄權(quán)范圍之內(nèi)發(fā)揮作用，并相互競爭。例如，中世紀(jì)歐洲普遍存在的莊園法院即由領(lǐng)主或其人主持，不僅裁判各種民、刑事事務(wù)，還管理莊園經(jīng)濟(jì)的規(guī)定和規(guī)則，包括公共田地和牧場的使用，糧食和其它作物的收獲，等等.

不言而喻，現(xiàn)代型法院制度在職能分化方面的具體事例迥異于傳統(tǒng)型法院。在職能分化、機構(gòu)分離的前提下，又各有特色。主要有兩種典型形態(tài)：一種以美國、德國代表，另一種以法國為顯例。

法國。其現(xiàn)代型法院制度是在1879年以后逐步建立的。法國是孟德斯鳩的故鄉(xiāng)，然而孟氏的三權(quán)分立理論并非源于法國本土，而是有感于英倫三島的政治實踐。法國立法者在各種權(quán)力分立理論中選擇的是一種極端的權(quán)力分立學(xué)說，1791年制定的憲法將司法權(quán)提高到與立法部門、執(zhí)行部門同等的地位，它一方面禁止議會和國會行使任一司法職能，另一方面否定了司法審查的必要性，禁止法院干預(yù)立法權(quán)的行使或中止法律的執(zhí)行，法官由此無法對立法和執(zhí)法活動施加影響。此后二百來年時間中，盡管風(fēng)云變幻，出現(xiàn)革命與復(fù)辟，戰(zhàn)爭與內(nèi)亂，三種職能相區(qū)分且干預(yù)甚多的局面依然維持下來。較為純粹的職能分離構(gòu)成法國式現(xiàn)代型法院制度的一個特征。相應(yīng)，普通法院以審判為主要工作，且成為糾紛的主要解決機構(gòu)。（行政法院系統(tǒng)在法國的成熟與發(fā)展顯示行政、司法不相干之局面已經(jīng)打破，但憲法委員會的存在是否意味著違憲審查功能的形成還值得懷疑，對此在法院功能處還將論及。）

與法國截然相反，美國法院制度的情況不同。美國政治制度包括法院制度表現(xiàn)出機構(gòu)分立但職能混合且相互制衡的格局，換言之，立法、行政、司法機關(guān)并不僅僅分別行使本職，而且是在一定程度上也行使其它職能，如行政機關(guān)具備一定的糾紛處理權(quán)，但整體上，各分立機關(guān)還是以行使專業(yè)職能為主。出于權(quán)力制衡，主要是對議會與行政機構(gòu)加以制約的考慮，法院之司法審查權(quán)力在美國建國初期被確立下來，經(jīng)由1803年的馬伯里訴麥迪遜案而確立.司法審查權(quán)力使美國聯(lián)邦法院尤其是最高法院可以憲法為根據(jù)，審查議會的立法，行政機關(guān)的活動是否違憲。這意味著，美國法院不僅具有審判功能，實際上還在一定程度上介入立法與行政，直接間接地行使立法權(quán)力、行政權(quán)力。

德國的法院制度在歷史上受法國的深刻影響，因而，普通法院與立法機關(guān)、行政機關(guān)相分離，不對立法、行政施加限制，行政案件亦不交由普通法院處理。但德國情況又不同于法國，突出表現(xiàn)是二戰(zhàn)后，德國政治、法律制度深受英美影響，成立憲法法院即是明證。資料顯示，從1951年開始活動的聯(lián)邦憲法法院僅到1978年6月，即受理了41127件案件，其中處理了39920件，還有1207件尚在審理中.這充分證明德國憲法法院的活躍性。因此，從宏觀上看，德國法院之權(quán)能行使?fàn)顩r類似美國。