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［摘要］“再審不加刑”通過對刑事再審案件裁判結果的專門限定，以防止其任意發動，從而維護判決的既判力和權威性，保障刑事被告的基本人權，實現訴訟效益的最大化。我國傳統刑事訴訟無論從到實踐均囿于實體真實觀念等窠臼，對此原則未給予應有重視，以至于造成了現行刑事再審制度中的種種弊端。為了推進刑事審判程序之改革，我國應當以相對不加刑模式盡快確立這一原則。

［關鍵詞］刑事審判監督刑事再審不加刑

“再審不加刑”是指在刑事審判中，由被告人申請或者其他機關和個人為被告人利益而提起的再審，不得加重被告人的刑罰。其作為一項國際公認的刑事訴訟原則，卻長期消失在我國的刑事訴訟制度中。2001年末，最高人民法院公布了《關于刑事再審案件開庭審理程序的具體規定》（后文簡稱《再審開庭規定》），其第八條中規定：“除人民檢察院抗訴的以外，再審一般不得加重原審被告人（原審上訴人）的刑罰?！边@是我國官方文本首次就“再審不加刑”的作出表態，當然這并不意味著我國已經確立了該原則，故仍有必要展開進一步探討。

一、“再審不加刑”的理論基礎

再審一般是指法院認為已決案件的生效裁判有錯，并對其進行重新審理的訴訟活動。由于再審程序具有“糾錯”的性質，我國借鑒前蘇聯的經驗稱之為“審判監督程序”。它基于實質正義的價值要求而建立，以救濟形式上符合程序要求而實質上錯誤的司法裁判；它在形式上違背了既判力原則所要求的禁止對同一案件重復審理，但實質上是為了更好的維護了這一原則，［1］畢竟獲得確定力的裁判應該是人們認為公正的裁判。但這種維護顯然只是一種補充和例外。因為再審針對的是具有既判效力的生效裁判，而對同一案件再度予以審判，對同一犯罪再度判處刑罰，意味著對前一裁判既判力的否定。已獲既判力的案件反復審理，會對裁判既判力造成嚴重損傷，而既判力的削弱則導致裁判權威性的喪失，最終會威脅到司法權作為維護正義最后一道防線的地位。因此，司法的權威性必然要求，再審作為“非常救濟”，其發動與進行必須受到嚴格的程序限制，必須對裁判的既判力予以高度尊重，不能無條件擴大適用。

是以，“法治下的再審程序”意在維護司法公正，但“絕非為一切司法錯誤而設計，或者說絕非為一切并不司法公正的司法錯誤提供補救”，［1］只有那些確實為司法公正理念所不能容忍的錯誤才屬于補救之列。而在普通法系“正當程序”理念的影響下，基本人權觀念注入到了司法公正的內涵之中。在被告人與國家之間的刑事關系中，國家擁有豐富的人力與物力資源，而被告人以一己之單薄力量，處于極為不利的地位。如果允許國家對被告人的同一行為反復追訴，則必將迫使該公民陷入精神上的窘迫、時間與金錢上的消耗以及人格上的嚴重折磨，使其處于持續的憂慮與危險之中。這樣即使是無辜者也極有可能被定罪。［2］在“自由”和“安全”兩種價值之間選擇，現代刑事訴訟更多的是偏重于前者。查明案件真相意義上的“實體真實”不再是刑事訴訟追求的唯一、至上的司法公正價值，而人權保障的至上性則要求刑事審判不能為了達到實體真實而不惜任何代價。因此，不僅既判案件禁止重復審理的原則為各國法律所承認，而且“任何人不因同一犯罪再度受罰”作為刑事被告人的一項重要的訴訟權利被納入了刑事訴訟法規，“雙重危險禁止”成為國際公認原則。

況且，“實體真實還受到訴訟效益價值目標的制衡”。［3］司法公正包含了司法效益的，即以最快的速度和最低的成本實現司法公正。刑事司法資源的稀缺性，決定了刑事訴訟必須考慮如何以最小的成本來獲取最大的收益。當今，人們注意到“任何一種只關注單一價值（自由或安全）的刑事訴訟價值觀，或者對自由與安全的關注比例顯著失衡的刑事訴訟價值觀，其機會成本都相對較高”。［4］過分地追求實體真實，必然要付出高昂的訴訟成本，這對于國家有限的司法資源來說無異于一種浪費。

“再審不加刑”就是在刑事訴訟走向化、人道化和化的趨勢中出現的。如前所述，刑事再審程序的發動與進行應當慎重而有節制，各國均在再審制度上按照“禁止不利益變更”原則作了相應限定：“從各國的刑事訴訟法對再審案件或審判監督案件的規定來看，一般都是把‘不得加重被告人刑罰’，作為審判這類案件的一項原則加以規定的?！保?］這一原則通過對刑事再審案件裁判結果的專門限定，將再審的適用范圍縮至最小，對啟動條件予以最大限制，以防止其發動的任意性，從而維護判決的既判力和權威性，保障刑事被告的基本人權，實現訴訟效益的最大化。再審不加刑是對再審加刑的否定，它通過對追求實體真實價值目標的合理抑制，維護了整個刑事訴訟價值體系的平衡。

然而，與上述觀念相反的是，我國刑事再審程序卻長期堅持“在糾正錯誤裁判的前提下，維護生效裁判的權威性和穩定性”，［6］沒有“不加刑”之說。因為現有的刑事訴訟活動基本上被視為一種認識活動，司法人員處理案件是揭示事物本來面貌，其最終目標是發現案件客觀真實。而根據馬克思主義認識論，人的認識活動是不斷以至無窮的過程，現階段暫時不能認識的事物到將來一定可以為人們所認識，因此辦案人員需要不斷認識案件的客觀真實，再審當然也就不斷被允許而無甚限制，否則就不是實事求是。加之我國傳統訴訟價值觀念追求絕對實體真實，要求訴訟活動不枉不縱，以刑事實體法準確懲罰犯罪，因而對生效裁判進行糾錯是理所當然的。此外，中國社會歷來注重集體人權保障，奉行嚴厲打擊少數人犯罪才能更好地保障多數人權利的信條。據此，再審根據事實和證據是有錯必糾，糾正之后發現錯了還可再糾，并一糾到底——判重了的該減刑，判輕了的該加刑，直到最終正確定罪量刑，而“再審不加刑”則與實事求是的精神格格不入，會導致輕縱犯罪，不利于實體真實目標的實現。至于裁判的既判力、法的安定性、國家刑罰權的節制和被告人權保障等觀念，“統統讓位于事實真相的發現和錯誤判決結論的糾正等方面的目標”。［7］

但是，隨著市場經濟的發展，個人權利意識覺醒，其訴訟觀念開始發生變化。人們不僅關心自己被對待的結果，更關心自己如何被對待，程序正義的理念正得到越來越多人的認同，絕對實體真實主義和程序工具論也開始受到質疑和批判。這里需要反思的是，實事求是固然是唯物辯證法的好原則，但它與司法工作的特殊性和性并不完全相容。“司法上的任何事實都是時過境遷的，法律真實并不是、也不可能完全再現客觀真實”，因為法官既非案件當事人，也非目擊者，只能在證據范圍內、審判時空內盡可能的接近客觀事實，追求最大限度的蓋然性：“司法活動只能追求法律上的真實，司法裁判的這種特殊性決定了對其結果正確與否只能講相對性，而不能講絕對性”。［8］如果非要以絕對實體真實為目標，一個案件的解決可能遙遙無期，因為法官不是先知先覺的圣人：“只要原裁判是依據當時的事實、證據和法律作出的，就應該認為是正確的裁判?！保?］p17

“事實上，刑事訴訟絕非一種單純的認識，它還包含著一系列訴訟價值的實現和選擇過程”，除了追求實體真實外，還要兼顧程序的公正性和人道性，“尤其要在國家與被告個人的利益之間進行適當的平衡”。［7］p501在國家和個人利益之間的平衡，就是要對國家的刑事追訴能力和機會作出必要限制，同時賦予被告人特殊的防御手段。于是各國普遍確立了“一事不再理”或“雙重危險禁止”原則，使那些已受終審裁判的被告人不再因同一行為而重復受審，以保障其人權。再審不加刑雖然與認識論上的實事求是不相符，但它的正當性和合理性顯然建立在一種更高層次的價值選擇上——人權保障及訴訟效益——發現真相并非終極至上的訴訟目的，它讓位于對刑事被告的特殊保護才是法治社會的標志。

二、“再審不加刑”的國外實踐

大陸法系國家一般都設置了較為成熟和完善的刑事再審制度，但由于各國社會主流價值觀念的差異及刑事訴訟價值取向的不同，其“再審不加刑”又明顯分為兩種模式。一種模式是絕對的再審不加刑，以法國典型。此模式再審僅限于為受判決人的利益而提起，禁止不利于被告的再審和任何不利于被告的再審裁判結果的形成，奉行嚴格的“禁止不利再審”規則。根據法國刑事訴訟法第622條至626的規定，只要判決一經生效，即便是事實上有罪的人被錯誤地無罪開釋，也不得對這一錯誤的無罪判決進行任何變更；但如果無辜的人被錯誤判刑，即便判決已經生效也可對這種錯誤進行糾正。［9］該模式體現了限制國家追訴權與保護被告人利益的雙重理念，重在保障人權，對實體真實的追求僅限于為了被告人利益之時。

另一種模式是相對的再審不加刑，即再審不僅可以為被告人利益而提起，也可以為被告人的不利益而提起（通常是由檢察機關為了加重被告人的刑罰而提起不利再審），以德國為典型。德國刑事訴訟法第359條和362條分別規定了有利于被告人的再審和不利于被告人的再審之適用情形，并在第373條第2款[①]明確指出當事人申請之再審或檢察機關所發動的有利被告之再審中不得作出不利于被判刑人的變更，［10］而檢察機關所發動的不利被告的再審則不受不加刑的限制。德國作為傳統的歐陸國家，本位思想濃重，社會整體利益與公民個人利益二者權衡時前者優先。所以此模式更注重糾錯和維護公正，在保障人權的同時兼顧生效裁判的真實性。

而英美法系國家則更多地從人權保護角度對既判力原則進行了，將“雙重危險禁止（禁止重復追究）”作為刑事被告的一項基本權利，甚至上升為憲法原則。[②]在這一原則下，禁止控辯雙方在裁判生效后申請再審。而且英美法系采用當事人主義的訴訟模式，事實和證據經當事人質證、辯論或由陪審團認定，據此作出的判決，即視為真實，不得再行變更。［11］因而這些國家基本不存在系統完整的刑事再審制度，但其允許通訴訟程序外的法定補救措施來救濟不利被告的生效裁判。在美國，被告人在被生效判決確定有罪后可向法院申請人身保護令、調卷令等，從而引發重新審判程序。這種申請雖然因限制嚴格而很少成功，但一經引發都是有利被告的重審。顯然，這種做法與“再審不加刑”的精神是一致的。但它更多地體現了被告人權保障至上的觀念——國家刑事追訴權只能行使一次，以防止國家權利濫用給被告人帶來不應有的侵犯。

各國再審不加刑制度的運行機制之不同，反映了人們對刑事再審程序是否僅為了當事人利益而發動與進行，還是可以為社會利益發動與進行的觀念上的差異。絕對不加刑模式可以稱之為“被告人保護模式”，而相對不加刑模式則可稱為“實體真實模式”。［7］p482但即便是在實體真實主義指導下實行相對不加刑的國家，其不利于被告之再審的開啟仍然受到追訴時效和次數，尤其是嚴格的申請理由之限制，并不任意開啟。據此可以認為，再審不加刑是原則，而加刑是例外。反觀我國，直到《再審開庭規定》出臺之前，無任何法律規定對再審不加刑的有所提及。故主流意見基本認為：“通過再審，人民法院根據查明的案件具體情況，既可減輕被告人的刑罰，也可加重被告人的刑罰?！保?2］而實際操作中照此辦理卻引發了一系列問題。

三、我國再審加刑制度之主要弊端

（一）變相加刑破壞了上訴不加刑原則和兩審終審制

實踐中曾存在的二審法院對于當事人上訴，認為一審量刑偏輕就以事實不清為由判決發回重審，并告知原審法院改判加刑的情況，被認為是公然違背“上訴不加刑”而為最高法院司法解釋明令禁止。[③]但為了糾正已生效判決量刑偏輕的問題，該解釋又規定：“必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監督程序重新審判?！边@樣，二審法院先裁定維持原判，后提起再審給一審被告加刑，“既維護了當事人的上訴權，又使被告人受到了應得的刑罰，同時又符合法定的訴訟程序”。［11］p221從這一規定看來，似乎只要當事人在程序上行使了上訴權而終審判決沒有加刑，就算是貫徹了上訴不加刑原則和維護了兩審終審制，而與后來提起的加刑再審無關。其實不然！且不論法院主動提起審判已經嚴重違反了基本的程序正義——控審分離之要求，就是執行起來也與其維護上訴不加刑的初衷相悖。由于現行再審程序的發動不受什么限制而且可以加刑，只要司法機關認為生效判決量刑過輕，就可以隨時通過再審改判加刑，事實上導致一審受判決人上訴與否沒有實際意義，因為一旦原審判決被認為量刑偏輕，無論如何被告人都將在再審中被加重刑罰——上訴審成了走過場，上訴不加刑原則雖在形式上未被違反，實質上卻幾遭規避，意義盡失。并且其所維護的兩審終審只是形式上的終審，為了加重被告的刑罰，兩審過后還有再審，實際上成了“再審終審”；但再審一次不行還可來多次，直到“罪犯得到應有的懲罰”為止。兩審終審制度內涵當中應有的既判力原則、終審裁判的權威性乃至對被告人權的保護觀念，都讓所謂“符合法律規定”的“依法改判”所取代，兩審終審制被嚴重虛置。況且，法院明明知道原審裁判有錯，卻以“原判正確”為由做出維持原判是“正確的”裁定，后又以原判“確有錯誤”為由作出再審決定，實在是可笑：“這種出爾反爾、自我前后矛盾的做法就大大降低了法院的權威和公信力，而且這種假模假樣地維護程序規則的規定”［13］連基本的司法誠信都不講，簡直就是對“依‘法’審判”的諷刺。因此，“再審不加刑”是“上訴不加刑”的延伸和保護，只有確立該原則才能防止種種變相加刑，有效維護上訴不加刑和兩審終審制。

（二）再審加刑制度不利于一、二審工作的加強

正如上面指出的，頻繁的加刑再審使得兩審終審制度形同虛設，長此以往造成了“一審依賴二審，二審依賴再審的不正常狀態”。［11］p216第一審程序作為我國兩審終審制度的根基，工作開展得如何，直接決定了整個案件的審理質量高低，乃至整個刑事審判制度運行的好壞。而第二審程序是兩審終審制度的保障，它作為普通救濟程序保障了當事人的上訴權，更作為終審程序維護了司法終審權的效力。但現實局面卻是法院“一審匆忙下判，二審草率維持”，［11］p216而檢察院也不重視抗訴，都指望法院通過再審來糾錯：判輕了不要緊，再審隨時可以加刑嘛。對此，只有在法律上確立“再審不加刑”，限制再審的隨意發動，才能有效解決這種“制度的惰性”：督促一審法院準確裁判、二審法院嚴格把關，并促使檢察院認真履行抗訴職能，盡量把錯誤糾正在判決生效之前，維護司法裁判的嚴肅性，樹立終審權的權威性。

（三）再審加刑不利于保護當事人的申訴權和人民法院及時糾正錯案

受判決人是否得到公正對待，其本人最關心、最清楚，因此受判決人的積極申訴是人民法院糾正錯案的最好渠道。我國法院每年處理的案件多如牛毛，積案清理都來不及，還要讓其自己一件件去復查錯案，幾乎沒有可能。事實上絕大多數再審案件都是當事人申訴而引起的，因此應當鼓勵申訴。但是現行的加刑規定，無疑“會使被告人產生顧慮，怕申訴后反被加重處罰，明知有錯誤也不敢申訴了，不利于發現和糾正判決、裁定中的錯誤?！保?］p357這無形中大大限制了被告人行使申訴權，損害其正當權益，也使人民法院失去了極為重要的糾錯渠道。

四、按照“相對再審不加刑”改造我國刑事再審制度

在構建再審不加刑制度，須考慮一是中國整個法律體制偏向于大陸法系，再審制度更加接近德國，以之為藍本改造起來容易；二是中國的司法制度向來體現出一種犯罪控制觀，相對不加刑與之有精神上的契合之處；三是中國社會有一種偏好實體正義的文化習慣，絕對不加刑觀念更難被接受。因此選擇相對再審不加刑模式較為妥適，其保留的加刑例外充分考慮了人們（尤其是被害人）對實體正義的要求以及司法人員素質欠缺的現狀。

“相對再審不加刑”將再審按是否為被告利益而提起進行了區分，我國現行制度也應照此進行改造：

1.刑事訴訟法應當增加規定：人民法院接受被告人及其法定人、近親屬的申訴或人民檢察院為了被告人的利益而向人民法院提起抗訴的，再審不得加重被告人的刑罰；而人民檢察院提起不利于被告人的抗訴或受害人一方提出不利于被告人的申訴的，再審則不受不加刑的限制。綜合各國規定來看，這樣表述才是相對再審不加刑原則在法律上得以確立的基本標志。與之相對照，《再審開庭規定》顯然忽視了檢察院可能提起有利被告之再審的情形，而“一般”不得加刑則意味著在被告人申訴的情況下加刑可能性并沒有排除。

2.現行刑訴法第二百零五條之一、二款規定了人民法院可以原判確有錯誤為由主動提起再審，而這無疑違反了刑事訴訟中“控審分離”的基本原則，特別是為了加重被告人刑罰的再審由法院自控自審難有中立性可言。因此應禁止法院單方面主動提起不利被告的再審。

但是，如果原審裁判給被告造成了冤屈，但被告卻沒有提出申訴——實踐中由于種種原因，此情況并非罕見——控方也未抗訴，法院發現后若不問不聞則很難說符合人權保障的精神。因此應當給控審分離原則規定一個例外，即有利被告的再審可由法院主動提起。當然，法院在提起前，“應當先通知檢察院和被告人，只有當他們都未提起時，人民法院才能行使這項權利”，［13］p68以避免沖突。

3.相對再審不加刑制度運轉的核心是不利于被告的再審比有利于被告的再審在提起理由上受到更為嚴格的限制，而現行法對加重被告人刑罰的再審與減輕被告人刑罰的再審均基于相同事由而提起。因此，改革關鍵就是對這些理由的重新界定和區分。但在現行規定的基礎上卻難以直接對這些理由進行界分，主要原因是現行再審理由顯得較為粗疏、缺乏可操作性，[④]并且“采用列舉式的當事人申訴理由與概括式的司法機關提起再審的理由相分立的模式是不的”。［14］這些理由規定不但明顯輕個人、重國家，在訴訟的公平性問題上存在很大問題，而且“確有錯誤”還是一個相當模糊的概念（至今仍未有明文定論），實際上授予司法機關在是否提起再審的決定權上以極大的自由裁量余地——現有的申訴活動并不具備啟動再審程序的效力，申訴理由還要經司法機關審查才能成為再審理由，而審查理由的泛化則導致當事人申訴所依據的那四點“具體”理由沒有實效，最終還是由法院檢察院說了算——再審權的行使顯然缺乏來自當事人方面的硬性監督，而不受制約的權力必然是易于腐敗的。為有效制衡司法機關提起再審的權力，應將當事人申訴再審的理由與司法機關決定再審的理由統一起來，這實際上也是當年刑訴法修改建議稿中的方案。［15］同時還須讓二者的效力統一起來，如果當事人的申訴很難引起再審啟動的話，上述方案就沒有意義，因此應將當事人的申訴納入訴訟程序，建立申請再審程序，[⑤]使“檢察機關和被告人應享有大致平等的再審申請權”。［16］

根據德國刑事訴訟法典的有關規定，不利再審的理由僅限于“在原審程序運行中業已發生的證據錯誤或裁判者違法的情況”，［16］p560而有利再審理由的范圍則寬得多，以體現有利被告之精神。據此，我國應作如下規定：

第一，在原審過程中，審判人員有貪污受賄、枉法裁判等職務上的違法犯罪行為，或主要證人、鑒定人有偽證行為，或主要書證、物證被發現屬于偽造或者變造，或有其他違反法定程序的情況，足以公正審判的，再審不受不加刑的限制。換言之，這些情況下有利再審與不利再審皆可提起。這里包括了現行刑訴法第二百零四條（四）的規定，并將該條（二）關于證據認定有錯的規定予以了細化，并體現了對程序正義的高度尊重。

第二，發現新的事實和證據可能證明原審被告無罪或罪輕的，應當提起有利再審；但新的事實和證據可能證明原審為無罪或罪輕的被告是有罪或罪重的，卻不能提起不利再審。這里是對現行刑訴法第二百零四條（一）的重新界分，是對維護既判力和保障被告人權的平衡，充分體現了有利被告的精神。

第三，原審裁判在認定事實和適用法律上可能存在錯誤并影響了正確定罪量刑的，應當提起有利再審，但不能開啟不利于再審。這里是對現行刑訴法第二百零四條（二）、（三）內容的補充與重新厘定。程序的獨立價值在于只要是通過正當程序作出的裁判就應該被認為是正確的裁判，而僅僅是有關認定事實（不包括因偽證等程序瑕疵而導致的錯誤）和適用法律（不包括違反程序法）的實體錯誤，并無損程序公正，這是為追求程序正義的法治理念所接受的。并且這種錯誤由法院或法官自身的業務失誤造成，不應當由受判決者來承擔判決者的過錯，這亦體現人道主義精神。但要指出，屬于法官自由裁量權范圍內的在事實認定和法律適用上的不同意見不在此列，否則只能有損法院權威。

另外，如果原審裁判所依據的其他先決裁判發生變更，那么原裁判作出的依據就存在是否正確的疑問，故也應為了被告人的利益提起再審。［7］p504

4.現行法對再審提起的期限和次數也未作規定，需要改變。不論是檢察機關抗訴還是受害人一方申訴，只要是旨在加重被告人刑罰的，期限和次數應當有明確限定。[⑥]但反過來，有利被告的再審則不應受期限的限制（要不然有些冤獄豈不是要把牢底坐穿），提起次數上也可以考慮有所放寬（因為次數限制對于防止濫申訴還是必要的），以體現對不利再審的發動作出更為嚴格限制的立法精神。（注釋未完）

［］

［1］虞政平。再審程序有限性的思考［N］。人民法院報，2001－09－20（5）。

［2］陳興良。禁止重復評價［J］。法治論叢，1993，（6）：32－33.

［3］謝佑平，萬毅。一事不再理原則重述［J］。中國刑事法雜志，2001，（3）：76.

［4］左衛民。刑事訴訟的理念［M］。北京：法律出版社，1999.112.

［5］陳光中。中國刑事訴訟程序研究［Z］。北京：法律出版社，1993.357.