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一，不履行法定職責的界定說到不履行法定職責案件就不可避免的要提到行政不作為案件，兩者都是行政訴訟中較為常見的概念，有觀點認為依據行政訴訟法第十一條第（四）、（五），（六）項對行政主體不履行法定職責的情形的規定，行政不作為就是不履行法定職責的行為，兩者實質上是一致的。在最高人民法院最近頒布的《關于規范行政案件案由的通知》中，將行政案件案由分為作為類、不作為類和行政賠償類，將不作為類案件的案由以“訴”作為此類案件案由的第一個構成要素；以行政主體的類別作為第二個構成要素；以不履行特定行政職責和義務作為第三個構成要素。并以公安機關不履行保護人身權法定職責案為例作出說明，認為案由可確定為“訴公安機關不履行保護人身權法定職責”。這似乎有將兩者等同的嫌疑。

筆者認為不履行法定職責與行政不作為確實存在交叉，但并非同一概念。不履行法定職責更象是行政訴訟法或者說是行政審判實踐中的一個概念，行政不作為更趨向行政法上的學術概念，以行政行為的形態、表現形式為標準而與行政作為相區分。

以行政主體有無履行行政法律、法規的實體義務為標推判斷是否履行法定職責，不履行法定職責既包括行政主體程序上的不作為，也包括實體處理上的不作為。它所包含的實體處理上的不作為可以理解為行政主體對于符合條件的行政相對人申請的事項程序上作為而實體上未作為。可見不履行法定職責的范圍應大于行政不作為，包括不作為和否定性作為（如拒絕履行法定職責），是指負有特定義務的行政主體在程序上有所不為或在程序上作為而實體上未作為的行為。

二，不履行法定職責案件的立案審查

《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第四條規定，起訴人在起訴行政機關不履行法定職責時所承擔的是初步證明責任，而不是嚴格的證明責任。

如王某對城管人員沒收農用車的行為不服向市政府郵寄了申請行政復議的掛號信，十多天過去沒有回音，王某去郵局查詢，郵局出具了該掛號信已由市政府簽收的證明。王某又等了兩個多月，仍不見市政府的復議決定。王某便以該市政府不依法履行行政復議法定職責為由，到該市人民法院起訴，并提供了郵局的掛號信底單和查詢證明。在是否立案的問題上，有觀點認為，該行政起訴狀雖符合行政訴訟法第四十一條規定的形式要件，但起訴人僅提供了其從郵局寄出的掛號信底單及郵局對該郵件的查詢證明，雖然證明了被告某市人民政府已收到該郵件，但并不能證明起訴人掛號信中寄出的材料就是行政復議申請書，不能證明某市人民政府未履行行政復議法定職責。因此，起訴人的起訴缺乏“事實根據”這一法定起訴條件，此案依法應當裁定不予受理。筆者認為，依據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定>，本案依法應當立案受理。因為被告所收郵件是否如起訴人所稱是向市政府申請復議的行政復議申請書，這應當是在行政訴訟中被告舉證責任的范疇，屬于實質性審查，是在審判中解決的問題。人民法院在審查起訴、決定是否立案時原則上只作形式上的審查，只要原告提出了初步的、曾經向被告提出過行政復議申請的相關證據材料完成了他的初步證明責任即可。

三，不履行法定職責案法定職責來源的審查

筆者認為，基于目前行政訴訟法中并未對此進行規定，我們可以根據法律解釋中“擴張解釋”的方法，對“法定職責”的范圍擴張解釋為涵蓋規章及規章以下的規范性文件包括行政承諾，甚至行政合同等內容的職責。眾所周知，行政機關是依法代表國家行使行政職權的，并且行政機關的內部管理體制是領導與被領導的關系，下級機關必須服從上級行政機關的領導，因此，上級行政機關的規范性文件、決定和命令為下級機關設定的義務，下級機關必須履行，如果下級行政機關不履行或拖延履行，應當允許行政相對人請求司法救濟，這既保護了行政相對人的合法權益，也有利于從外部監督下級行政機關對上級機關的決定和命令貫徹執行情況，保障政令暢通。同時，由于行政主體代表國家行使行政職權，其對行政相對人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔的行政義務，在群眾中具有非常高的公信力，如果行政主體說了不算，又不允許行政相對人啟動訴訟程序，對行政主體的這種言而無信、有損政府形象的行為無法予以有效監督，會使政府形象一落干丈，行政機關的公信力也會大打折扣，既不利于行政相對人權利的保護，也不利于日后的行政管理。

四，不履行法定職責案的判決方式

（1）履行判決

法律賦予人民法院對行政具體行政行為的合法性進行審查的權力。實質上是司法權對行政權的監督。司法權與行政權的劃分，決定了司法機關不應替代行政機關作出行政行為，司法權不能干涉行政權，所以履行判決的只能是要求行政機關在法律規定的期限內履行職責，而不能對其如何履行提出實體義務上的要求。

（2）確認判決

根據最高人民法院的司法解釋，確認判決應適用于行政主體確有行政相對人申請的作為義務，但因客觀情況發生變化，再判決被告履行已無任何實際意義，所以人民法院只能確認行政主體不作為違法。如果相對人的人身權利、財產權利因行政機關的不為行為受到侵犯，造成損害結果，行政相對人可以依據確認判決提出行政賠償，這也許才是確認判決的最大功用。

（3）駁回訴訟請求判決

此類判決是針對被告沒有實施原告所申請的行為，但原告本身并不適格或被告行為不合法，但原告不能提供有力證據，法院無法認定，只能駁回訴訟請求，也就意味著對當事人實體法上權利的否定。

（4）在否定性作為中，筆者認為應先作出撤銷被告作出的不予受理或不履行的答復、決定之類的文書，然后判決其履行。如被告接到原告的申請后自認為不應由其負責，作出不予受理決定書，從程序上，被告的行為屬于作為，實體上仍是不作為此種行為受到不予受理決定書的約束，人民法院只有在撤銷現存的行政文書基礎上，才能判決其履行職責。