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內(nèi)容提要本文認(rèn)為，與19世紀(jì)相比，20世紀(jì)的西方行政法治理論具有很大的變化，在哲學(xué)上是以矛盾的統(tǒng)一性為邏輯起點的，在法理學(xué)上是以服務(wù)與合作觀念為指導(dǎo)思想的，目的在于強(qiáng)調(diào)階級合作、維持社會秩序。上述理念集中體現(xiàn)在西方學(xué)者對行政主體與相對人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的認(rèn)識上。西方學(xué)者認(rèn)為，行政主體與相對人間的關(guān)系是一種服務(wù)與合作關(guān)系，并確立了弱化行政強(qiáng)制、福利行政法、實質(zhì)行政法治、程序行政法治和效率優(yōu)先等法治觀念。同時，行政主體與相對人關(guān)系的范圍，無論在內(nèi)容上還是在主體上都得到了拓展；并且，西方學(xué)者還將因分享公共利益而形成的關(guān)系、實施事實行為而形成的關(guān)系和實施民事行為而形成的關(guān)系，都納入了行政主體與相對人關(guān)系的范圍。

行政法治從產(chǎn)生到現(xiàn)在不過兩個世紀(jì)的時間。20世紀(jì)的行政法治理論與19世紀(jì)的行政法治理論相比，發(fā)生了很大的變化，具有很多特點，并且已在西方國家付諸實踐。在20世紀(jì)即將過去，依法治國及行政法治已作為我國治國方略之際，從宏觀上分析和探討本世紀(jì)的西方行政法治理論的特色，有利于我們今天認(rèn)識西方國家的行政法治，繼承人類文明的發(fā)展成果，并窺探21世紀(jì)行政法治理論的發(fā)展趨勢。

一、行政法治的法理學(xué)思想

19世紀(jì)是資產(chǎn)階級奪取政權(quán)并鞏固政權(quán)，發(fā)展資本主義的時期。在這一時期，資產(chǎn)階級尚未擺脫封建專制統(tǒng)治陰影的籠罩，深感喪失自由和財產(chǎn)的恐懼。這就使得19世紀(jì)的行政法治不得不以啟蒙思想家的“天賦人權(quán)”和“個人自由”理論為指導(dǎo)和基石。從哲學(xué)上說，19世紀(jì)的哲學(xué)思想與資產(chǎn)階級革命時的哲學(xué)思想一樣，強(qiáng)調(diào)了矛盾的斗爭性。

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，在經(jīng)濟(jì)上，資本主義創(chuàng)造出了比以往任何社會都要豐富的物質(zhì)財富，資本主義的生產(chǎn)方式已由自由競爭發(fā)展成為壟斷經(jīng)營。從此，人與人之間的交往日益頻繁，社會關(guān)系更加復(fù)雜，社會的變化更加迅速，但個人的生存能力卻受到了社會的嚴(yán)重制約。就業(yè)、教育、衛(wèi)生、交通和環(huán)境等，都已成了嚴(yán)重的社會問題。在政治上，封建復(fù)辟的危險性已經(jīng)消除，但無產(chǎn)階級卻已經(jīng)成為一個有馬克思主義指導(dǎo)的成熟的革命階級，工人運動一浪高過一浪。資產(chǎn)階級理論家認(rèn)識到，對這種社會形勢除了政府以外沒有任何一個組織或個人能得以應(yīng)付，政府的角色有必要重新塑造；在哲學(xué)上已不能再強(qiáng)調(diào)矛盾的斗爭性而應(yīng)強(qiáng)調(diào)矛盾的同一性，否則就不可能有政權(quán)的鞏固和社會秩序的穩(wěn)定。于是，以狄驥為代表的法學(xué)家承擔(dān)起了批判和否定以“天賦人權(quán)”為指導(dǎo)思想的個人主義法治理論，創(chuàng)立適合壟斷資本主義發(fā)展需要的“團(tuán)體主義”法治理論的任務(wù)。

在那個世紀(jì)之交，法國法學(xué)家狄驥提出了社會聯(lián)帶主義法學(xué)理論。狄驥認(rèn)為，社會的基本問題是人的問題。“人是一種不能孤獨生活并且必須和同類始終一起在社會中生活的實體”，[1]在社會中必然與他人發(fā)生社會聯(lián)系即社會聯(lián)帶關(guān)系。“無論如何，聯(lián)帶關(guān)系是一種永恒不變的事實，.......并且是一切社會集團(tuán)不可排斥的組成要素”，是通過觀察得來的并且任何只要去觀察都能了解到的無需證明的事實。社會聯(lián)帶關(guān)系可以分為兩種，即同求的社會聯(lián)帶關(guān)系和分工的社會聯(lián)帶關(guān)系。他指出：“人們有共同的需要，這種需要只能通過共同的生活來獲得滿足。人們?yōu)閷崿F(xiàn)他們的共同需要而作出了一種相互的援助，而這種共同需要的實現(xiàn)是通過其共同事業(yè)而貢獻(xiàn)自己同樣的能力來完成的。這就構(gòu)成社會生活的第一種要素，形成杜爾克姆所稱的同求的聯(lián)帶關(guān)系或機(jī)械的聯(lián)帶關(guān)系。”也就是說，同求或機(jī)械的社會聯(lián)帶關(guān)系，是人們共同追求共同利益而結(jié)成的、共同協(xié)作的社會聯(lián)系。“在另一方面，人們有不同的能力和不同的需要。他們通過一種交換的服務(wù)來保證這些需要的滿足，每個人貢獻(xiàn)出自己固有的能力來滿足他人的需要，并由此從他人手中帶來一種服務(wù)的報酬。這樣便在人類社會中產(chǎn)生一種廣泛的分工，這種分工主要是構(gòu)成社會的團(tuán)結(jié)。按照杜爾克姆的術(shù)語來說，這就是經(jīng)常分工的聯(lián)帶關(guān)系或有機(jī)的聯(lián)帶關(guān)系。”[2]也就是說，分工或有機(jī)的社會聯(lián)帶關(guān)系，是人們?yōu)榱俗非蟾髯缘睦娑Y(jié)成的、相互合作的社會聯(lián)帶關(guān)系。因此，社會聯(lián)帶關(guān)系是一種以人們的共同協(xié)作和相互合作為內(nèi)容的，即以服務(wù)為內(nèi)容的社會聯(lián)系。他認(rèn)為，從客觀方面說人不可能離開這種社會聯(lián)帶關(guān)系，從主觀方面說人也不會離開這種社會聯(lián)帶關(guān)系，因而能夠在為大家謀取共同利益和滿足他人利益的同時來取得自己的利益。他認(rèn)為，法律規(guī)范是以這種社會聯(lián)帶關(guān)系為基礎(chǔ)的，“立法者并不創(chuàng)造法律，只是確認(rèn)法律”。[3]社會聯(lián)帶關(guān)系中的服務(wù)，也就是法律上的義務(wù)。因此，實在的法律不可能是關(guān)于權(quán)利或權(quán)利義務(wù)的法律，而只能是關(guān)于為他人提供某種服務(wù)義務(wù)的法律。法律的禁止性規(guī)范，是要求對他人提供配合的義務(wù)性規(guī)定；命令性規(guī)范，則是要求對他人提供服務(wù)的義務(wù)性規(guī)定；法律不存在授權(quán)性規(guī)范。同時，法律對某人的禁止或命令，并不對他人構(gòu)成一種權(quán)利；接受配合或服務(wù)，只不過是一種合法行為或不違反法律而已。[4]“天賦人權(quán)”及其“主觀權(quán)利”學(xué)說，只不過是既不能從神那里得到推論也不能用實證來說明的、博取歡笑的花言巧語，是應(yīng)當(dāng)清除的盧梭等人留下的個人主義和形而上學(xué)的禍害。因此，法律要求人們之間建立起一種共同服務(wù)和相互合作的信任關(guān)系，消除對立和猜忌。總之，狄驥的社會聯(lián)帶主義法學(xué)的基本精神，在于反對個人主義或個人自由，強(qiáng)調(diào)個人對社會的依賴性和責(zé)任，強(qiáng)調(diào)社會對個人的責(zé)任或義務(wù)，從而提倡人們之間的合作、號召階級合作、穩(wěn)定社會關(guān)系或利益關(guān)系。此后，這種社會聯(lián)帶主義法學(xué)理論，也被稱為“團(tuán)體主義”法理學(xué)思想。

西方國家的文化是多元的，20世紀(jì)的西方法理學(xué)思想也是如此，如新自然法學(xué)、新分析實證主義法學(xué)、社會法學(xué)、社會哲理法學(xué)、新馬克思主義法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)、新自由主義法學(xué)、制度法理學(xué)、存在主義法理學(xué)、符號學(xué)法學(xué)、現(xiàn)象學(xué)法學(xué)、行為主義法學(xué)、批判法學(xué)和統(tǒng)一法學(xué)等等。然而，從本體論上說，社會聯(lián)帶主義思想或團(tuán)體主義思想?yún)s是法理學(xué)上的一種共識。

在大陸法系國家，除了法國的波爾多學(xué)派外，還有德國和奧地利等國的學(xué)者提倡和宣傳團(tuán)體主義思想。德國納粹法學(xué)家胡柏（E.R.Huber）認(rèn)為，個人在社會生活中處于構(gòu)成分子的地位即“同胞法律地位”。“同胞法律地位永遠(yuǎn)與團(tuán)體有關(guān)，并受義務(wù)之拘束，且非依個人意志而產(chǎn)生，而是依團(tuán)體意志所產(chǎn)生。唯有在合法的范圍內(nèi)，此‘同胞之法律地位’方才是充滿生氣、活力及意義的。”[5]厄斯特.福斯多夫（ErnstForsthoff）認(rèn)為，19世紀(jì)末以來，人們的“有效生活空間”日益擴(kuò)大，但所擁有的“掌握空間”日益狹窄，“社會依賴性”日益增強(qiáng)，對利益的“取用”日益需要“協(xié)調(diào)”，因而“現(xiàn)代進(jìn)步的思想，已是將個人主義思想由團(tuán)體主義思想所取代，此乃不爭之事實。”[6]德國法學(xué)家郝克和奧地利法學(xué)家艾爾力許（EugenEhrlich又譯“埃利希”）則倡立“利益法學(xué)”，認(rèn)為社會是具有相互聯(lián)崐系的各種人類聯(lián)合的總和，社會的人們間在利益上具有聯(lián)帶關(guān)系，在身份上具有伙伴關(guān)系，在行動上具有信任與合作關(guān)系，法律只是這種社會關(guān)系的確認(rèn)，社會聯(lián)帶關(guān)系是活的“法律”。[7]

在普通法系國家，團(tuán)體主義思想也以這樣或那樣的形式被提了出來。在英國，狄驥的理論得到了當(dāng)時改良主義者拉斯基的堅決擁護(hù)和大力宣傳；當(dāng)代學(xué)者米爾恩也認(rèn)為，人們之間的關(guān)系是一種“伙伴關(guān)系”，“伙伴關(guān)系”的基礎(chǔ)是相互合作、條件是互相信任。[8]在美國，社會實證主義法學(xué)的主要代表人物龐德也接受了社會聯(lián)帶主義，認(rèn)為“今后法學(xué)思想的道路”“似乎是一條通向合作理想而不是通向相互競爭的自我主張理想的道路”，合作是20世紀(jì)法律的文明觀念。他說：“我們現(xiàn)在對合作所賦予的價值，是在上一世紀(jì)賦予自由的個人自我主張那種價值如此之高，以至在我們今天看來是極其荒謬的東西，而在當(dāng)時看來卻不算是”過高代價的情況下出現(xiàn)的。[9]他認(rèn)為，評判法律的標(biāo)準(zhǔn)就是法律保護(hù)社會聯(lián)帶關(guān)系，增進(jìn)人們之間信任與合作的社會效果。[10]康曼裘也在他的《美國精神》一書中提出了“社會法學(xué)即是實用主義。它并不把法律當(dāng)作為保障個人權(quán)利與自由的盾牌，而把它用作滿足社會需要的合作工具”的主張。并且，歐洲的利益法學(xué)和美國的實證主義法學(xué)，還提出了一個共同的主張，法律盡管是社會聯(lián)帶關(guān)系的確認(rèn)，但卻是僵死的、機(jī)械的和有漏洞的，因而就應(yīng)按活的“法律”和法律的社會效果來靈活的執(zhí)行和適用法律，最后所引用的法律條款僅僅是一種不可缺少的“文飾”，即行政主體和法院可以不按法律作出行政行為和判決，從而在西方國家形成了一場“自由法運動”。

這種團(tuán)體主義思想對20世紀(jì)的西方法治理論具有重要影響，為法國、意大利和英國的“工團(tuán)主義”和德國的“領(lǐng)袖制”國家學(xué)說，以及20世紀(jì)的西方行政法治理論提供了邏輯基礎(chǔ)。[11]

二、行政主體與相對人關(guān)系的性質(zhì)

性質(zhì)或本質(zhì)，是一事物區(qū)別于另一事物的固有特征或根本特征。行政主體與相對人關(guān)系，是一種行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它區(qū)別于道德或宗教關(guān)系的性質(zhì)是法律關(guān)系，區(qū)別于民商法關(guān)系或私法關(guān)系的性質(zhì)是單方面性。然而，一個時代區(qū)別于另一個時代的行政主體與相對人關(guān)系的性質(zhì)，卻是該時代的人們認(rèn)識這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的根本觀念或基本精神。以啟蒙思想為理論基礎(chǔ)的19世紀(jì)行政法治理論，盡管在大陸法系表現(xiàn)為“公共權(quán)力論”，在英美法系表現(xiàn)為“控權(quán)論”，但基本精神卻是：政府與個人之間的關(guān)系是一種權(quán)力與服從的對抗關(guān)系。但是，以團(tuán)體主義思想為理論基礎(chǔ)的20世紀(jì)行政法治理論卻認(rèn)為，行政主體與相對人之間的關(guān)系，實質(zhì)上是一種服務(wù)與合作的信任關(guān)系。

狄驥認(rèn)為，國家即統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者的關(guān)系也是一種社會聯(lián)帶關(guān)系。社會聯(lián)帶關(guān)系中的主體并不享有任何主觀權(quán)利，因而國家并沒有什么公共權(quán)力。“我認(rèn)為國家這種公共權(quán)力之所以絕對能把它的意志強(qiáng)加于人，是因為這種意志具有高于人民的性質(zhì)的這種概念是想象的，絲毫沒有根據(jù)的，而且這種所謂國家主權(quán)既不能以神權(quán)來說明，也不能用人民的意志來解釋，因為前者是一種超自然的信仰，后者則是毫無根據(jù)、未經(jīng)證明、也不可能的假設(shè)。”[12]國家只具有強(qiáng)力，即在物質(zhì)上、精神上、宗教上和數(shù)量上對它方的影響力或支配力。[13]在法律上，這種強(qiáng)力并不是權(quán)力或權(quán)利，而只是運用來為弱者提供更多服務(wù)的義務(wù)或手段。國家的這種服務(wù)，也就是履行社會職務(wù)的活動。“完成職務(wù)，是統(tǒng)治階級的義務(wù)，也是公務(wù)的目的”[14]并且，國家的強(qiáng)力也只能用來為他人服務(wù)，因為國家必須為增強(qiáng)相互合作的社會聯(lián)帶關(guān)系而努力，只有當(dāng)它依照體現(xiàn)社會聯(lián)帶關(guān)系的法律規(guī)則為他人提供服務(wù)時才是合法的強(qiáng)力。國家即統(tǒng)治者的強(qiáng)力雖然是一種服務(wù)，但被統(tǒng)治者并不能任意拒絕服務(wù)，而應(yīng)當(dāng)、并且也能夠配合或協(xié)助統(tǒng)治者的服務(wù)。因為，凡屬于人都“沒有毫無動作而懶惰的權(quán)利，統(tǒng)治者可以干涉而使他工作，并且可以規(guī)定他工作。因為統(tǒng)治者就是在迫使他完成他的社會職務(wù)的義務(wù)。”[15]國家強(qiáng)力也正是取得被統(tǒng)治者配合和合作的強(qiáng)制手段。“事實上這種最大的強(qiáng)力往往是，而且多半是被迫服從的較弱的人們甘愿接受的；這些較弱的人們往往認(rèn)為他們自動地、恭順地服從強(qiáng)者的命令是會有種種好處的。”[16]配合或協(xié)助服務(wù)，就是被統(tǒng)治者基于社會聯(lián)帶關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)。因此，國家與被統(tǒng)治者之間，行政主體與相對人之間的關(guān)系，是一種服務(wù)與合作的信任關(guān)系。他還認(rèn)為，國家及其行政主體的服務(wù)是一種通過執(zhí)行法律為公眾提供的服務(wù)即公務(wù)，因而服務(wù)與合作關(guān)系就是一種公務(wù)關(guān)系；公務(wù)構(gòu)成了行政法的基礎(chǔ)，行政法將隨著公務(wù)需要而變化；從此發(fā)生了行政法觀念的世紀(jì)性偉大變革。[17]

狄驥的理論在西方國家具有廣泛的影響。在大陸法系國家，除了以狄驥為代表的法國波爾多學(xué)派外，還有法國學(xué)者勒內(nèi).達(dá)維的宣傳，德國法學(xué)家厄斯特.福斯多夫的論證。勒內(nèi).達(dá)維說，行政管理在組織上，涉及大批公務(wù)員之間的共同協(xié)作。在管理手段上，行政主體可以單方面作出行政行為，但“在福利國家時代，隨著行政機(jī)構(gòu)權(quán)力的加重和責(zé)任的增多以及行政機(jī)構(gòu)的職能在性質(zhì)上發(fā)生的真正變化，在國家、公民個人和企業(yè)之間產(chǎn)生了一種新型的關(guān)系。許多和社會福利有利害關(guān)系的工作，如果沒有公民的協(xié)作和企業(yè)的聯(lián)合是不可能完成的。”[18]福斯多夫在1938年發(fā)表了《當(dāng)成是服務(wù)主體的行政》一文，詳細(xì)闡述了行政主體與相對人之間的服務(wù)與合作關(guān)系。他認(rèn)為，個人的“社會依賴性”決定了行政主體的任務(wù)或職責(zé)是為相對人提供服務(wù)，即協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系，提供“取用機(jī)會”和“取用設(shè)施”。同時，也決定了相對人對國家及行政主體而言的“分享權(quán)”和“分享權(quán)”之下的“參與權(quán)”，以及支持、合作和信賴義務(wù)。服務(wù)與合作是雙方的、自愿的。因此，“公共機(jī)構(gòu)所擁有之權(quán)力也不是由法律所規(guī)范，或者至少不必一定要有法律的依據(jù)，而可以有自己的規(guī)章，或是依‘事物之本質(zhì)’，實質(zhì)上地獲得規(guī)范的效力。法治國家用法律來保障個人自由的原則，亦不妨礙公共機(jī)構(gòu)對于人民擁有規(guī)范之權(quán)力，因為基于法諺‘自愿者不能構(gòu)成不法’可以認(rèn)為公共機(jī)構(gòu)之權(quán)力取代了法律的地位，而可以對自愿接受公共機(jī)構(gòu)支配之人民（使用者）的權(quán)利予以限制。”[19]當(dāng)代德國學(xué)者彼德.巴杜拉也認(rèn)為，20世紀(jì)是“社會法治國時代”。在社會法治國時代，“不似自由主義法治國專注個人財產(chǎn)（關(guān)系），而是以‘個人勞動’（工作關(guān)系）為著眼的社會。行政法使行政與個人或團(tuán)體產(chǎn)生了一種‘指導(dǎo)與服務(wù)性’的法律關(guān)系，來保障個人的福祉。依社會法治國的理念，行政必須提供滿足個人生活所需的‘引導(dǎo)’及‘服務(wù)’行為。”[20]德國的上述理論對日本等國有著重要而廣泛的影響。在注重實踐和經(jīng)驗的普通法系國家法學(xué)家們，也接受了服務(wù)與合作的觀念。荷姆斯認(rèn)為，法律的實質(zhì)是為人們提供某種“方便”或“公共福利”，警察權(quán)或行政權(quán)的廣泛存在就是為了實現(xiàn)這種“方便”或“公共福利”。龐德則分析了分權(quán)、制約和對立的弊端，肯定和展望了權(quán)力的分工與合作。現(xiàn)在，信任、合作已成為美國行政法的重要原則。[21]

第二次世界大戰(zhàn)的暴發(fā)和戰(zhàn)爭所帶來的創(chuàng)傷，以及戰(zhàn)后資本主義經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，單個的社會成員更顯得無能為力，國家的職能尤其是行政職能隨之日益擴(kuò)大；面對無產(chǎn)階級的革命和社會主義國家的誕生，資產(chǎn)階級內(nèi)部更需要團(tuán)結(jié)，統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級之間的“階級合作”也更有市場。于是，以團(tuán)體主義思想為基礎(chǔ)的服務(wù)與合作理論也就被西方國家稱為“福利國家論”。福利國家論認(rèn)為，在當(dāng)代社會關(guān)系日益復(fù)雜的形勢下，國家不僅應(yīng)保障個人的自由，而且還應(yīng)為個人提供充分的生存條件或福利，保障個人的幸福，并為此可限制個人自由。由于福利國家政策導(dǎo)致個人的懶惰，于是70年代以來漢斯.彼德斯和J.艾生瑟（J.Isensee）等西方學(xué)者又提出了“國家輔助主義”理論以修正和發(fā)展福利國家論。該論認(rèn)為，只有在個人無力獲得幸福時，才能要求國家提供服務(wù)。[22]

從純技術(shù)的角度講，行政主體與相對人之間從命令與服從的對立關(guān)系到服務(wù)與合作的信任關(guān)系的變化只是一種觀念形態(tài)的變化，并沒有改變行政主體對相對人的優(yōu)位，行政主體意思表示的先定力和公定力，以及行政行為的單方面性和強(qiáng)制性。但是，與民商法相比，行政法畢竟并不是一種純技術(shù)性的法，而是一種政治色彩濃厚的法。[23]因此，行政主體與相對人關(guān)系在觀念上的變化，就導(dǎo)致了一系列行政法治理論的變革。

第一，行政強(qiáng)制的弱化。西方學(xué)者認(rèn)為，行政行為的實質(zhì)是一種服務(wù)行為，之所以具有強(qiáng)制性是為了取得相對人合作的需要。在相對人能夠自覺合作的情況下，也就是在公共利益或行政目的能夠?qū)崿F(xiàn)的情況下，行政主體也可以不運用具有強(qiáng)制性的行政行為來服務(wù)，而可以運用行政合同和行政指導(dǎo)等非正式、非強(qiáng)制的行政行為來服務(wù)，甚至可以采用私法形式來實現(xiàn)這種服務(wù)。并且，傳統(tǒng)上以“公權(quán)”和“強(qiáng)制”為特征的行政行為的性質(zhì)及形式，現(xiàn)在都需要重新界定和概括。[24]

第二，福利行政法觀念的形成。西方學(xué)者認(rèn)為，19世紀(jì)的行政法僅僅在于維持社會秩序，是一種秩序行政法或“警察行政法”；行政主體為相對人提供的某種“好處”或者“福利”，只是對相對人的“恩賜”而不是相對人的權(quán)利。這樣的行政法是一種“保育行政法”。但在20世紀(jì)，提供交通、衛(wèi)生、社會保障、教育、水電等各方面的從“搖籃到墳?zāi)埂钡姆?wù)、給相對人以“生存照顧”是行政主體的職責(zé)，享受服務(wù)、得到“福利”是相對人的權(quán)利，因而行政法已是一種福利行政法、服務(wù)行政法或給付行政法。[25]

第三，實質(zhì)行政法治觀念的確立。西方學(xué)者認(rèn)為，19世紀(jì)的法治是形式法治，依法行政要求行政的一舉一動都應(yīng)符合法律的規(guī)定，而不論行政的實質(zhì)如何。20世紀(jì)的行政法是服務(wù)行政法，只要行政主體為相對人真正提供了服務(wù)，那么服務(wù)形式和程序上的欠缺可以忽略不計。也就是說，20世紀(jì)的行政法治是實質(zhì)法治，只要行政行為實質(zhì)上合法，對形式或程序上的瑕疵可予補(bǔ)正，對某些內(nèi)容上的瑕疵可予轉(zhuǎn)換，對行政行為中的計算和文字等錯誤行政主體隨時有權(quán)更正，而毋需撤銷或宣告無效；依法行政只具有消極意義，即只要在法律的范圍內(nèi)行政主體可以自由決定。并且，對行政法規(guī)范的理解和解釋，不能拘泥于文字，而要探求立法的意圖以便使在立法中形成的帶有指導(dǎo)性的原則得以實施。[26]

第四，行政程序法治觀念的增強(qiáng)。西方學(xué)者認(rèn)為，19世紀(jì)的行政法治只注重結(jié)果即行政行為而不看過程即行政程序。20世紀(jì)的行政法治不僅應(yīng)重視服務(wù)結(jié)果或已發(fā)生法律效力的行政行為，而且還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政程序即服務(wù)與合作的過程。通過行政程序，擴(kuò)大行政民主，調(diào)動相對人對服務(wù)的合作或參與，增進(jìn)行政主體與相對人之間的相互溝通和信任，消除相互之間的隔閡和對立，尊重接受服務(wù)的意愿，使行政主體的意思表示融合相對人的意志，使最終作成的行政行為具有公正性、效率性、準(zhǔn)確性和可接受性，避免違法行政行為的作出及反復(fù)。為此，西方國家在第二次世界大戰(zhàn)后形成了一股制定行政程序法的潮流。[27]

第五，公正與效率關(guān)系的調(diào)整。公正和效率是一組對立統(tǒng)一的矛盾。19世紀(jì)的西方法理學(xué)思想，決定了對它的價值取向是公正，即個人自由。但20世紀(jì)法理學(xué)基于對服務(wù)與合作關(guān)系的認(rèn)定，作了新的價值取向即效率。西方學(xué)者認(rèn)為，只有高效率的行政，才能為更多的相對人提供更多的服務(wù)。因此，為了效率，行政權(quán)的擴(kuò)大是合理的，自由裁量權(quán)的膨脹是必要的，委任立法和行政司法的產(chǎn)生是不可避免的。為了效率，法治國家應(yīng)由“立法國”、“司法國”向“行政國”轉(zhuǎn)變。為了效率，對個人自由給予一定的限制是適當(dāng)?shù)模鄬θ擞腥淌芑蚺浜系牧x務(wù)，是相對人對社會的一種責(zé)任。為了效率，應(yīng)由權(quán)力分立、分權(quán)制衡向職能分工、分工合作轉(zhuǎn)變；無論大至立法、行政和司法之間職能分工、中央和地方之間的職責(zé)分工，還是小至行政行為的實施過程中調(diào)查、聽證和裁決之間的職能分工，都應(yīng)消除磨擦和對立、增進(jìn)信任與合作。行政強(qiáng)制的弱化，實質(zhì)行政法治觀念的確立，也都是行政效率的需要。[28]

第六，特別權(quán)利關(guān)系的普通化。特別權(quán)利關(guān)系即內(nèi)部行政法關(guān)系，是普通權(quán)利關(guān)系即外部行政法關(guān)系的對稱。19世紀(jì)的西方學(xué)者認(rèn)為，特別權(quán)利關(guān)系猶如“封建割據(jù)時代領(lǐng)主與家臣間倫理性權(quán)力服從關(guān)系”，對國家負(fù)有特殊的忠誠勤務(wù)義務(wù)，不受法律優(yōu)先和法律保留原理的支配，其中的相對人也不受司法保護(hù)。第二次世界大戰(zhàn)以來，西方學(xué)者對這種理論進(jìn)行了激烈地批評，要求實現(xiàn)內(nèi)部行政的民主化和法治化，主張除軍法關(guān)系等個別內(nèi)部行政法關(guān)系外都應(yīng)與外部行政法關(guān)系同等對待，行政法的基本原理應(yīng)統(tǒng)一適用于內(nèi)部行政法關(guān)系。[29]

第七，兩大法系的趨同。本來，大陸法系的行政法和英美法系的行政法是兩種很不相同的法。前者是行政法、自律法、權(quán)利法和行為法，后者屬于憲法、控權(quán)法、補(bǔ)救法和程序法。[30]但兩者基于對行政主體與相對人關(guān)系的認(rèn)同，其共性已日益增多。

三、行政主體與相對人關(guān)系的范圍

19世紀(jì)的行政法治理論，將行政主體與相對人之間的關(guān)系認(rèn)定為一種命令與服從關(guān)系，因而認(rèn)為應(yīng)將這種關(guān)系限制在盡可能小的范圍內(nèi)，即命令權(quán)或公共權(quán)力的范圍內(nèi)。在前資本主義時期，王權(quán)盡管是不受限制的，但實際和經(jīng)常行使的卻是國防、外交、財政和稅收權(quán)。19世紀(jì)的公共權(quán)力就是根據(jù)王權(quán)的這一范圍來概括和界定的。[31]但20世紀(jì)以來，行政主體與相對人之間的關(guān)系無論在內(nèi)容上還是在主體上都得到了拓展，并已擴(kuò)及其他領(lǐng)域。

從內(nèi)容上說，根據(jù)19世紀(jì)的行政法治理論，行政主體與相對人之間的關(guān)系僅僅是一種自由權(quán)關(guān)系。行政主體即使興建某種公共設(shè)施，為相對人提供一定便利，也僅僅是行政主體對相對人的“恩賜”。相對人并不能要求行政主體提供便利，即相對人并不具有請求權(quán)，即使提出請求也得不到法律的保護(hù)。也就是說，行政主體與相對人在這一領(lǐng)域并不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。20世紀(jì)服務(wù)與合作觀念確立后的直接結(jié)論之一，就是把環(huán)境、交通、文化、教育、衛(wèi)生和保險等領(lǐng)域納入了行政主體與相對人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系或服務(wù)與合作關(guān)系的范圍。行政主體有義務(wù)向相對人提供這一領(lǐng)域的服務(wù)，相對人有權(quán)得到這一領(lǐng)域的服務(wù)。當(dāng)相對人的請求得不到滿足時，可以以“行政不作為”違法為理由，請求司法保護(hù)。行政法學(xué)上的行政不作為理論，也正是隨著上述權(quán)利義務(wù)關(guān)系的拓展而迅速發(fā)展起來的。[32]同時，根據(jù)19世紀(jì)的行政法治理論，行政主體與相對人之間的關(guān)系，僅僅是一種結(jié)果關(guān)系或?qū)嶓w關(guān)系。20世紀(jì)的行政法治理論卻將行政主體與相對人關(guān)系從結(jié)果拓展到了過程，使相對人擁有了程序上的了解權(quán)和參與權(quán)。了解權(quán)，是指相對人對行政主體形成意思表示或作成行政行為過程的知道、知悉權(quán)。參與權(quán)，是指相對人參與行政主體作意思表示的權(quán)利。只有相對人的了解和參與，行政主體與相對人之間的服務(wù)與合作才能展開，相互間的信任關(guān)系才能得以建立。因此，盡管行政主體與相對人之間的實體法關(guān)系，是在行政主體作出行政行為后才形成的，但程序法關(guān)系卻從程序發(fā)動時就形成了；行政主體與相對人間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)包括這兩方面的關(guān)系。

20世紀(jì)的行政法治理論還拓寬了行政主體與相對人關(guān)系的主體范圍。19世紀(jì)的行政法治理論，對行政主體主要是從形式意義上來界定的，因而行政主體主要是指行政機(jī)關(guān)。20世紀(jì)的行政法治理論，對行政主體主要是從實質(zhì)意義上來界定的，認(rèn)為行政主體是指一切享有和行使行政權(quán)的組織。也就是說，行政主體除行政機(jī)關(guān)外，還包括承擔(dān)公務(wù)的私人機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)建立的私人機(jī)構(gòu)。它們與相對人之間的關(guān)系都是行政主體與相對人關(guān)系。并且，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)中的行政組織也有被認(rèn)定為行政主體的趨勢。在法國，普通法院的設(shè)立、合并等組織活動中所形成的關(guān)系，早已被納入行政主體與相對人關(guān)系的范圍；普通法院在內(nèi)部公務(wù)活動中所形成的關(guān)系，也被納入了內(nèi)部行政法關(guān)系的范圍。從1958年開始，立法機(jī)關(guān)中行政組織對內(nèi)對外的公務(wù)活動中所形成的關(guān)系，又被納入到行政主體與相對人關(guān)系中，受行政法院的司法保護(hù)。[33]同時，19世紀(jì)的行政法治理論認(rèn)為，行政主體與相對人關(guān)系的主體只有行政主體和相對人。一個針對相對人的行政行為涉及第三人的權(quán)利義務(wù)，只能構(gòu)成第三人的“反射利益”，該第三人并不能參加到行政主體與相對人的行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系中來，而只能與該相對人形成民事法律關(guān)系。但20世紀(jì)的行政法治理論卻認(rèn)為，第三人依法具有的權(quán)利義務(wù)應(yīng)得到法律保護(hù)。行政行為對第三人權(quán)利義務(wù)的影響，是行政行為的直接作用結(jié)果，對第三人具有約束力。盡管第三人或相對人相互間可以謀求私法保護(hù)，但根據(jù)公法優(yōu)先原則，在未推翻該行政行為之前，這種私法保護(hù)就無法實現(xiàn)。只有第三人參加到行政主體與相對人關(guān)系中來，才能從行政法上保護(hù)第三人的權(quán)利，也才能從私法上保護(hù)相對人與第三人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，行政主體與相對人關(guān)系的主體應(yīng)當(dāng)包括第三人，第三人與行政主體之間也具有行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[34]

20世紀(jì)的行政法治理論還把因分享公共利益而形成的關(guān)系，納入到行政主體與相對人關(guān)系的范圍。西方學(xué)者認(rèn)為，行政主體作為公共利益的代表，履行公務(wù)的義務(wù)并不能直接構(gòu)成個人在行政法上的權(quán)利，即使個人事實上因公務(wù)的履行已享受到某種利益也是如此。例如，某市國立有線電視臺播放黃色影視劇，或者某人非法占用城市道路，行政主體有予以處理的職責(zé)。行政主體對該職責(zé)的履行，事實上保障了公眾的正常收視利益和通行利益，但并不構(gòu)成某個個人的權(quán)利。對此，19世紀(jì)的西方學(xué)者認(rèn)為行政主體與相對人之間并沒有構(gòu)成任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但20世紀(jì)的西方學(xué)者卻認(rèn)為可以構(gòu)成程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)代西方學(xué)者認(rèn)為，行政主體與相對人之間的關(guān)系是一種服務(wù)與合作的關(guān)系，行政主體的服務(wù)對象可以是特定的個人也可以是不特定的公眾。當(dāng)服務(wù)對象是不特定的公眾時，特定的個人就不能請求行政主體為其提供獨立的服務(wù)，即并不具有實體上的服務(wù)請求權(quán)。但是，合作的義務(wù)使得特定的個人可以作為全體公眾的代表請求行政主體提供服務(wù)，即具有程序上的服務(wù)請求權(quán)。行政主體拒絕服務(wù)請求的行為，可構(gòu)成行政不作為。特定個人對行政不作為，可以請求司法審查，即具有訴權(quán)。也就是說，特定個人分享公共利益的程序請求權(quán)，即行政程序和訴訟程序上的請求權(quán)，受司法保護(hù)。因此，特定個人因分享公共利益，可與行政主體形成程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。上述理論，在重實體法和權(quán)利法的大陸法系國家稱為“事實利益學(xué)說”，在重程序法和補(bǔ)救法的英美法系國家稱為“私人檢察總長理論”。[35]

20世紀(jì)的行政法治理論認(rèn)為，應(yīng)將行政事實行為引起的關(guān)系納入行政主體與相對人關(guān)系的范圍。當(dāng)代西方學(xué)者認(rèn)為，行政作為一種服務(wù)，不僅是法律上的服務(wù)，而且可以是一種事實上的服務(wù)，如協(xié)商、和解、測試、檢查、咨詢、通知、宣傳、計劃的實施和公共設(shè)施的建設(shè)等。這些事實上的行為在形式上并沒有直接形成行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但卻具有行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實質(zhì)，因為“受管理的企業(yè)不得不與監(jiān)控它們運作的行政主體并存，受指控違法的公司也不愿因抵制而落個不合作的名聲。”[36]并且，這種事實行為的結(jié)果往往構(gòu)成行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這有兩種情況：第一，特定的個人利用行政事實行為的結(jié)果，卻被行政主體拒絕或禁止而引起的行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系；第二，因行政事實行為違法，導(dǎo)致侵害相對人權(quán)利后果而引起的行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這兩種行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生時，相對人自應(yīng)得到司法保護(hù)即訴權(quán)。同時，20世紀(jì)的行政法治不僅是結(jié)果法治，而且是過程法治，行政事實行為導(dǎo)致上述結(jié)果的可能性，也要求將它置于行政法的支配之下。[37]

20世紀(jì)的行政法治理論，還將行政主體與相對人關(guān)系的觸角伸向了傳統(tǒng)的民法領(lǐng)域。19世紀(jì)的西方學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)等組織實施行政行為時所形成的關(guān)系是行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而實施民事法律行為所形成的關(guān)系卻是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。他們將行政機(jī)關(guān)等組織所實施的民事法律行為，稱為“國庫行為”，包括行政輔助行為、行政營利行為和私法形式之給付行為。行政輔助行為，是指行政機(jī)關(guān)等為滿足日常行政事務(wù)所不可或缺的物質(zhì)或人事上的需要，而與私人訂立私法契約的行為。行政營利行為，是指行政機(jī)關(guān)等為了增加國庫收入或為推行特定經(jīng)濟(jì)、社會政策，而以企業(yè)身份所從事的營利活動。私法形式之給付行為，是指行政機(jī)關(guān)等通過設(shè)立私營企業(yè)為公眾提供服務(wù)的行為。然而，自本世紀(jì)50年代以來，西方學(xué)者對上述理論提出了批評。他們認(rèn)為，將一個組織分裂為兩種不同性質(zhì)的法律人格是不合邏輯的；行政行為在本質(zhì)上是一種服務(wù)行為，因而就不應(yīng)再將行政行為局限于具有強(qiáng)制性的行政權(quán)行為；況且，行政機(jī)關(guān)等的地位使得“國庫行為”具有壟斷性和事實上的“強(qiáng)制性”，從而難以受到私法的約束，如果不將其置于行政法的約束下就沒有法治可言。因此，因“國庫行為”而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也應(yīng)認(rèn)定為行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[38]

那么，服務(wù)與合作的范圍到底有多大呢？西方學(xué)者至今尚未有定論。厄斯特.福斯多夫認(rèn)為，對這個問題，“可能在各個個案的判斷會有不同之答案。”但從理論上來說，“可由下述兩個觀點來確定之：第一，服務(wù)關(guān)系之‘雙方性’；及第二，個人對此服務(wù)之‘依賴性’。雖然上述二個條件不必能涵括所有的生存照顧，但卻可以掌握部分最具爭議性及原則性之理論部分。”[39][1][法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務(wù)印書館，1962年版，第49頁。

[2][法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務(wù)印書館，1962年版，第63－64頁。

[3][法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務(wù)印書館，1962年版，第126、381頁。

[4][法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務(wù)印書館，1962年版，第156、191頁。

[5]轉(zhuǎn)引自陳新民：《公法學(xué)札記》，臺灣省三民書局，1993年版，第68頁。

[6][德]厄斯特.福斯多夫：《當(dāng)作服務(wù)主體的行政》，見陳新民：《公法學(xué)札記》，臺灣省三民書局，1993年版，第55頁以下。

[7]參見張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社，1996年版，第128－134頁；張宏生等：《艾爾力許的社會學(xué)法學(xué)、自由法學(xué)的實質(zhì)》，載《政法研究》，1963年第4期。

[8][英]米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性》，夏勇等譯，中國大百科全書出版社，1995年版，第45－46頁。

[9][美]龐德：《通過法律的社會控制.法律的任務(wù)》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館，1984年版，第67－69頁。

[10][美]龐德：《通過法律的社會控制.法律的任務(wù)》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館，1984年版，第67－69頁；威爾斯：《荷姆斯──實用主義法學(xué)的代言人》，載《政法研究》，1955第1期。

[11]參見林紀(jì)東：《比較憲法》，臺灣省五南圖書出版公司，1980年版，第36－37頁；林紀(jì)東：《行政法》，臺灣省三民書局，1988年版，第44－45頁。

[12]參見[法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務(wù)印書館，1962年版，“第二版序言”第8頁。

[13]參見[荷]克拉勃：《近代國家觀念》，王檢譯，商務(wù)印書館，1957年版，“英譯者序”第41頁。

[14][法]狄驥：《公法的變遷》。轉(zhuǎn)引自王繹亭等：《狄驥的社會聯(lián)帶主義反動國家觀》，載《政法研究》，1965年第4期。

[15][法]狄驥：《拿破侖法典以來私法的變遷》。轉(zhuǎn)引自王繹亭等：《狄驥的社會聯(lián)帶主義反動國家觀》，載《政法研究》，1965第4期。

[16][法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務(wù)印書館，1962年版，第469頁。

[17]參見徐鶴林編譯：《法國行政法》，載《行政法研究資料》（下），中國政法大學(xué)印，1985年，第272頁。

[18]參見[法]勒內(nèi).達(dá)維：《英國法與法國法》，舒揚(yáng)等譯，西南政法學(xué)院法制史教研室印，1984年，第100頁。

[19]參見陳新民：《公法學(xué)札記》，臺灣省三民書局，1993年版，第55頁以下。

[20][德]彼德.巴杜拉：《在自由法治國與社會法治國中的行政法》，陳新民譯，載陳新民：《公法學(xué)札記》，臺灣省三民書局，1993年版，第112頁。

[21]參見王名揚(yáng)：《美國行政法》（上），中國法制出版社，1995年版，第81、87頁。

[22]參見陳新民：《憲法基本權(quán)利之基本理論》，臺灣省三民書局，1992年版，145－152頁；陳新民：《公法學(xué)札記》，臺灣省三民書局，1993年版，第103頁。

[23][法]韋爾：《行政法》。參見徐鶴林編譯：《法國行政法》，載《行政法研究資料》（下），中國政法大學(xué)印，1985年，第266頁。

[24]參見《聯(lián)邦德國行政程序法》第54條，《日本行政程序法》第32條，澳門地區(qū)《行政程序法典》第四章“行政合同”。參見[德]厄斯特.福斯多夫：《當(dāng)作服務(wù)主體的行政》，見陳新民：《公法學(xué)札記》，臺灣省三民書局，1993年版，第74－83頁；王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1989年版，第179頁；[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版，第63－64頁；[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳徽譯，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，第9、13頁；[日]田中二郎：《新版行政法》，楊文忠編譯，載《行政法研究資料》（下），中國政法大學(xué)印，第550－551頁；[美]歐內(nèi)斯特.蓋爾洪等：《行政法和行政程序概論》（英文版），美國西方出版公司，1990年版，第98頁以下。