導語：行政法比例原則探究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

壹前言

無論就國家法制的整體或個別法律而言，均具有其發展演進的淵源，此種淵源一般而言，即謂「法源」(SourcesofLaw)。若作概括分類，則可將各種法源歸納為三人類別，即制定法(成文法)、習慣法(包括判例)、與法理。二十世紀以后，步入福利國家時代，歐美各國社會經濟突飛猛進，資本主義制度的發展已達轉折點。客觀環境既已蛻變，思想觀念亦隨之轉移，由過去消極法治思想轉而強調積極發揮政府職能，鼓吹機動法治，擴大行政授權，以適應社會發展的需要。且在社會政策與機動法治原則的影響下，法理的領域擴張，對行政法規的制定、適用、及解釋具有指導及補充的作用，其重要性較法冶國家成文法主義盛行的時代大為提高。故在此階段應認為法理與成文法共同構成行政法規的主要法源(注1)。而「比例原則」又是行政法規的重要法理，自屬行政法的法源之一，實有研究之必要。

本研究經文獻探討結果，在闡述比例原則的內涵、概念發展及適用范圍；并從比較的觀點，評述法治先進國家及我國之立法例；最后提出一些建議意見，供我國行政機關參考。尤其對我國警察機關言，比例原則的精神一直指遵與補充著警察行政行為，甚且比例原則亦明文化于監察行政法規，例如：警械使用條例第五條、動員戡亂時期集會游行法第二六條、及社會秩序稚序法第十九條、第二十二條等。此乃我國順應法治先進國家立法趨勢之具體立法成果，監察機關亟應探究之。

貳、比例原則的內涵

所謂「比例原則」，系就國家一切措施之目的和為達到目的所采取手段產生對人民負擔間的考量。在比例原則下，嚴格禁止一切為達目的不擇手段的國家行為。所以，比例原則是一種「目的─手段」的關系。目前在德國公法上廣泛被使用，并且承認其具有憲法位階，對國家權力包括行政、立法及司法等之行使，都適用比例原則。本章依序說明比例原則的意義，比例原則概念的發展，及比例原則的適用范圍

一、此例原則的意義

比例原則是一個廣義的概念，包括了三個次要概念：適當性原則、必要性原則、及狹義的比例原則。此種分法是源自于德國聯邦憲法法院一九五八年六月十一日判決的「藥房案」(Apothekenurteil)。在藥房案中，法院對于人民自由權利(本案是營業權)之侵犯的合法性問題，提出了所謂「三階理論」─就是手段的「適當性」、「必要性」及「比例性」原則。以后的法院審判實務也就將這「三階理論」成為「比例原則」的內容。法院對于「比例原則」的適用，則先審查「適當性」，再次審查「必要性」，最后才決定「比例性」問題，井然有層次之分(注2)。后來，學界附和德國聯邦憲法法院的見解，逐漸形成比例原則的通說。

﹝一﹞適當性原則

所謂適當性原則系指一個法律或公權力措施的「手段」可達到「目的」之謂也。亦即國家所采取之限制手段須適當及有助于所欲追求之目的達成。如果經由某一措施或手段之助，使得所欲追求的成果或目的較易達成，那么此一措施或手段相對于該成果或目的是適當的。依德國聯邦憲法法院的見解，即使只有部分能達成目的，也算是符合這個原則的要求(注3)。所以，適當性原則是在一個預定目的下，可達到訪目的的手段的選擇，是一種目的取向的手段選擇。

例如：交通警察職司維護交通安全與整理交通秩序之任務，其一切勤務作為必須有助于該任務目的之達成，才算合乎適當性原則。倘若其為爭取交通違規取締之工作績效，以利其考績與升遷，而選擇在交通號志或標志不清楚，駕駛人極易疏忽而違規之路段，大舉告發交通違規，竟放棄在交通繁忙的路口執勤，則顯然違反適當性原則。

又如：在行政官僚(Bureaucracy)組織中，法規森嚴，組織成員必須依法辦事，對事不對人。當組織環境快速且復雜的變遷下，有部份法規已不切實際，甚且偏離組織目標。而組織成員卻仍緊守該不臺時宜的法規，則易造成「目標錯置」(goaldisplacement)的不適當作為，此乃所謂官僚組織的負功能現象，亦即我國成語所稱的「治絲愈棼」或「欲治反亂」的現象，此亦違反適當性原則。

﹝二﹞必要性原則

「必要性」原則是指在前「適當性」原則已獲肯定之后，在所有能夠達成目的之手段中，選擇予人民之權利「最少侵害」的方法。因此，本原則可稱為「盡可能最小侵害之原則」。本原則適用的前提，是在于有一目的與數手段同時存在的情況下才能產生。否則，只有「唯一」的手段方可達成目的時，本「必要性」原則即無法適用。

要求采取最溫和手段的「必要性」原則是淵源于德國的警察法理論。早在威瑪時代的名行政法學者F.Fleiner的一句名言「警察不可用大炮打麻雀」(只用鳥槍即可)，若換成我國俗語類似「殺雞焉用牛刀」，表明了嚴厲的手段惟有在已成為「最后手段」時，方得行之矣(注4)！

例如：我國甫于八十年六月二十九日完成立法程序，并經總統于同日令公布之「祉會秩序維護法」第十九條第二項規定:「勒令歇業或停止營業之裁處，應符合比例原則」。該法條在立法院二讀會時，立法委員陳水扁與謝長廷二人曾發言主張增列比例原則的規定如下(注5)：

「勒令歇業或停止營業之裁處，應符合比例原則。尤應審酌不利處分對行為人之行為及權利所生影向及其違反秩序所造成公共利益之危害或損害以及因應受責難之程度。如處以停止營業不利處分可達到制裁及管制之目的者，不得處以勒令歇業。」

此處所言「如處以停止營業不利處分可達到制裁及管制之目的者，不得處以勒令歇業」之義，彰顯了比例原則中必要性原則之精神。

﹝三﹞狹義比例原則

「狹義比例原則」是謂一個措施，雖然是達成目的所「必要」的，但是以子人民「過度之負擔」。所謂「過度的負擔」是指法律或一公權力措施所追求的「目的」和所使用的方法，在造成人民「權利」損失方面，是「不成比例」的(注6)。國家經由某一措施限制人民自由權利，此一措施是否合乎比例性，除了比較因該措施對人民的直接損害及對國家的直接受益外，亦應慮及該項措施是否亦對人民帶來利益，或對國家帶來損害。因此，當國家限制人民之言論自由或出版自由，固可達成某項必要之目的，然而限制人民言論自由本身，對以自由、民主為基本建構的國家體制而言，亦有或多或少的腐蝕作用，而此一附隨侵害，于審究比例性之際亦應一并論究(注7)。

「狹義比例原則」與前述「適當性原則」及「必要性原則」不同之處在于它并不受預定目的的限制。由于必要手段附加上副作用(對人民負擔)的考量，便手段產生了價值，得以和目的比較考量。該手段因其具有價值，而提升至目的層次，成為目的和目的間的考量。因此德國學者乃稱此為「目的使手段正當化」(注8)。如果一個公權力措施所欲達成目的和采取該措施所引發對人民負擔間明顯超乎比例之外，則可因而放棄該目的之執行。

例如：我國俗語所謂「殺雞取卵」、「削足適履」的行為，即明顯違反狹義比例原則。因為以「殺雞」(剝奪雞的生命)的手段去追求一個「雞卵」的目的，或以「削足」(傷害身體)的手段去追求「合適穿鮭」的目的之間，是不成比例的。依狹義比例原則審之，應放棄「取卵」與「適履」之目的的追求。

綜上比例原則的內涵，包括適當性原則、必要性原則與狹義比例原則三者。其間的邏輯關系可簡化為「目的與手段的關系」，包括「手段與日的」、「手段與手段」、「目的與目的」之間的關系(注9)。蓋適當性原則系指某法律作為手段可達到其目的之謂，是一種「手段與目的」之間的關系；必要性原則系指在所有能夠達成立法目的之手段中，必須選擇予人民權利最少侵害的方法，是一種「手段與手段」之間的比較與選擇的關系；而狹義比例原則系指一個措施，雖然是遠成目的所必要的，但是不可予人民過度之負擔。對是否「過度的負擔」的考量當中，已賦予該手段一種價值，并提升至目的的層次，作目的間的「利益衡量」，所以是一種「目的與目的」問的關系。

二、比例原則概念的發展

比例原則是對于國家權力和人民自由權利之間的一種目的與手段間的考慮。在歷史發展中，每個闕家都有其目的存在，且為達到其目的，必定施于人民某種程度的負擔。但是，為防止國家恣意侵害人民權利，遂有比例原則的思想相應而生。所以，比例原則應是源自于人類理性，要求受到合理的對待，是存在于每個人內心的自然法則。茲依時間次序，臚列比例原則概念的發展過程：

最早產生這種比例原則的考量，應屬英國。一二一五年所頒布大憲章即限制君權任意的逮捕，并對自由人而言應依所犯之罪的尺度，輕罪處輕罰，重罪處重罰。法國一七八九年人權宣言第一條謂：「人的出生及生存，有自由及平等之權利。社會之差別，除為公共利益所必要者外，不得認許之﹝注10)。

一八八二年七月十四日普魯士高等法院在著名的「十字架山」案件(Kreuzberg)判決中，對警察機關援引為「促進福祉」而訂定的建筑法令(禁令)，以未得法律授權為理由，而宣告原告勝訴。本案宣示了「法律保留」及「必要性」原則。法律保留則意謂：末得法律明白授權，不可以侵害人民權利；而必要性原則在此指出：警察以「美學眼光」所頒布之禁令，非其法定權力所必要。自此，行政法學界對「比例原則」(「必要性原則」的研究，正式步入開拓期(注11)。

一八九五年德國行政法學者OttoMayer首先引用了比例原則來闡述警察職權的界限，氏于所著的「德國行政法」書中稱：「以自然法上的基礎要求警察作合乎比例的防御并界定警力發展的范圍。警察機關不得在法律授權下，超乎這自然法的范圈，作出逾越授權的防御﹝注12)。OttoMayer此處對于警察應作合乎比例的防御，不得作出逾越授權的防御之主張，系指比例原則的必要性原則而言。

一九一一年，行政法學者F.Fleiner在所著的「德國行政法體系」一書，除了提出一句久為膾炙人口的名言「警察不可用大炮擊麻雀」外，也表示：對違反警察商業法令之商店，若警察可用其它較溫和手段來處置的話，就不可使用「吊銷執照」的方式﹝注13)。此更具體地說明了比例原則的「必要性」原則。

一九一三年W.Jellinek在其所著「法律、法律適用及合目的性考量」中，提到了警察的權力行使不得違反「侵害性」、「不足性」、「適當性」及「適度性」原則。其中適當性和過度性原則符合現今適當性和必要性原則(注14)。Jellinek已把比例原則的三個原則中的兩個原則作明白的指出，對比例原則概念的探究貢獻極大。

至一九五0年代之后，德國成文法內出現了「比例原則」，而聯邦憲法法院在五十年代早期開始，以「藥房案」為始，大量援用「比例原則」，并形成比例原則包括「適當性」、「必要性」及「狹義比例原則」三原則之通說，迄今未有重大修正，甚至影向其它國家(包括我國)之立法例，堪稱為存在于人類心中的自然法則。

三、比例原則的適用范圍

西德聯邦憲法法院的見解稱：「比例原則具有憲法位階。它源自于法治國家原則及存在于基本人權本質中，在面對國家公權力下人民之一般自由，僅得在保護公共利益所必須下始準予限制之﹝注15)。」又西德基本法第二十條第三項規定：立法應受憲法之拘束；行政及司法應受法律及法之拘束。所以，具有憲法位階的比例原則可枸東立法、司法、及行政等行使國家權力機關的行為。

﹝一﹞比例原則拘束立法行為

基于權力分立原則和立法的形成自由權，憲法法院在審查立法者所制定的法律，是否合乎目的時，皆采取相當謹慎的態度。通常，只要不違背基本人權的本質，在沖突法益間尋求一個平衡點，以使基本人權能在最佳情形下實現，即屬合于狹義比例原則之規定。

至于在適當性原則的審核，法院頗為尊重民主立法權。對于立法者目的的預測，法院僅以立法當時之行為作為審核的標準。并且容許未來經濟發展、社會變遷所產生預測的錯誤。這種錯誤，僅能作為將來修改的依據，不得據而宣布違憲。

在必要性原則的審核，是從負面的觀察出發，審核是否在立法者所選擇的手段外，尚存在一個同樣可達到目的，但較少侵害的手段，來決定立法者有否違背必要原則。由于立法是綜合各方利益，法條中隱含短期、中期、長期的各個目標，因此很難確定是否立法的手段為最少損害。因此，德國的憲法法院界定其手段的選擇是否已達到恣意禁止(Willkurverbot)來決定其違法性(注16)。例如:刑法對于侵犯個人、社會、或國家法益者，若能以有期徒刑或無期徒刑制裁即可達到遏阻及懲罰的目的時，就可免除「死刑」的規定，此乃比例原則限制立法者濫采「重罰」的最好例子。

〈二〉比例原則拘束司法行為

司法和行政一般來說乃是依立法機關制定之法律執行職務。在法律授權下，行政和司法擁有了裁量權。若法律并無授權與裁量時，則屬于法定原則，并不發生適當性和必要性原則的適用。因此，適當性和必要性原則之考量，可稱之為授與裁量的法條(注17)。準此，比例原則對司法及行政行為有拘束力存在。

在司法行為方面：法律雖授權法官對合乎構成要件之犯罪事宜在一定刑罰范圍內有「司法裁量」之余地，但裁量之行使應與罪刑相當。然各罪科刑之范圍太廣，為避免法官裁判時援用未盡得當，故以刑法明文規定用刑之標準。例如：我國刑法第五十七條之規定(如下)即隱含比例原則之精神：

「科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項，為科刑輕重之標準：

一、犯罪之動機。

二、犯罪之目的。

三、犯罪時所受之刺激。

四、犯罪之手段。

五、犯人之生活狀況。

六、犯人之品行。

七、犯人之智識程度。

八、犯人與被害人平日之關系。

九、犯罪所生之危險或損害。

十、犯罪后之態度。」

﹝三﹞比例原則拘束行政行為

比例原則的主要作用在拘束行政行為。從比例原則的內涵而言(尤其是必要性原則)，其適用以有多種「手段」存在為前提。因此，比例原則對行政行為的拘束，以行政機關享有「判斷余地」及「行政裁量」的場合中方能真正發揮其作用。

判斷余地﹝Burteilungspieltaum)是德國學老OttoBachof在一九五五年所提出，以后成為德國學界之通說。這個理論認為法律條文中使用不確定法律概念(例如公序良俗、公共秩序、交通安全等等)時，已使行政機關可以在各種不同的具體案件中，以自己的專業智識來作最恰當的論釋和適用(注18)。對于法律要件中采用之不確定法律概念，原則上法院對其適用有審查權。惟對富有高度屬人性、高度技術性以及高度經驗性等法律概念之適用，如考試成績之評定、教育機關對學生能力之確定、主管長官對部屬辦事能力、服務成績之評判等等，承認行政機關有「判斷余地」(注19)。

第二次世界大戰后之裁量理論，已將「行政裁量」限制「法律效果」之裁量，而將「法律要件」部分嚴格除外，將其歸屬于「不確定法律概念」之討論范圍。所以，法律要件與法律效果之分別，亦就成為不確定法律概念與行政裁量之分界標記(注20)。而行政裁量主要內容分為二，依序為「是否」(0b)采取處分及「如

何」(Wie)采取處分，前者為決定裁量；后者為選澤裁量，系就多種法定法律效果及方法中，擇其最適當者為之，但須合于行政目的(注21)。行政裁量，尤其是選擇裁量，若違反比例原則，則屬裁量濫權，其裁量行為自屬違法。

綜合以上所述，行政機關不論是在法律構成要件中的「不確定法律概念」中的認定標準及后果要件中的裁量處分，法院都擁有審查的權限，只不過是基于「司法自制」的原則，法院可以自行放棄其完全幅度的審查權限，于此，方才有所謂「判斷余地」及裁量權力的存在空間。不過，行政法院應該個案的監督并審查行政權在擁有判斷余地之案件及裁量行為之行使，有無合乎比例原則及遵守法律界限(注22)。如行政機關為私利私欲而濫用裁量權，致違反行政之目的時，則不僅為不當行為而已，且為違法行為，自可為訴訟之對象。

叁、比例原則在法治先進國家之適用

比例原則系源于十九世紀德國的警察法學，漸次發展成為憲法原則，所以，比例原則其有憲法位階。茲舉德國、日本、英國、及美國等法治先進國家之適用情形如下：

一九二一年六月一日公布的「普魯士警察行政法」提及警察處分應該「選擇對人民及社會最少侵害的方式」為之。同時，假如仍有其它較溫和的手段亦可同時達到排除危害之情形時，該法也準許人民可以聲請警察采行之。這個普魯士警察行政法的立法例，自后即形成德國各邦相同法律的「母法」，廣被采納(注23)。這是比例原則中的「必要性原則」在成文法中的首度出現。

一九四九年德國基本法公布后，次年的黑森邦(Hessen)「直接強制法」(第四條)即規定「行政直接強制只得擇予當事人及公眾損害最小的方式為之，且不得與所達成之結果「明顯的不成比例」。在一九五三年的「聯邦行政執行法」(第九條二項)亦言明：強制手段必須與其達成之目的有一「適當比例」(注24)。此皆揭示比例原則中的「必要性原則」及「狹義比例原則」。

一九五八年六月十一日判決的「藥房案」中，法院對于人民自由權利(本案是營業權)之侵犯約合法性問題，提出了所謂的「三階理論」─就是手段的「適當性」、「必要性」及「狹義比例性」原則。以后的法院審判實務也就將這「三階理論」成為「比例原則」的內容(注25)。沿傳至今，行政法學界已形成通說，將三階理論視為比例原則的內涵。

一九七六年六月十一日經德國聯邦內政部會議議決通過，旋又于一九七七年十一月二十五日經同會議通過其修訂案之「聯邦與各邦統一警察法標準草案」(第二條)明文規定：

──警察應就無數可行處分中，選擇對個人或公眾傷害最小者為之。

──處分不得肇致與其結果顯然不成比例之不利。

──目的達成后，或發覺目的無法達成時，處分應即停止(注26)。

上述警察法標準草案將比例原則具體明文化，規范警察行政行為必須合乎比例原則，以期達到保障基本人權之目的，洵為進步之立法例，或可供找國修訂警察法之參考。

日本警察(官)職務執行法第一條第二項規定：「本法規定手段之行使，以執行前項目的之必要最小限度為限，不得濫用」，另在同法第七條規定：「警察為逮捕人犯，防止逃逸，保護自己成他人，或壓制妨害公務之抵抗，有相當理由，可認為必要時，得經合理判斷，于必要限度內，因應情況使用武器(注27)。此為比例原則明文化的規定，在強調比例原則的「適當性」和「必要性」兩個原則。日本行政法學界對「比例原則」亦多闡釋。例如：日本法學者田村悅一稱：所謂比例原則，系指行政處分與其所意圖實現之目的之間，要求有合理比例關系之謂(注28)。另一日本學者片岡聰在「警察權行使的界限」一書中，強調：﹝1﹞、行政機關在為行政行為時，應于公益與私益間作一調和與衡量；﹝2」、行政機關于行政行

為所欲達到的目的與所選擇的手段應成適當之比例。其對警察權行使的正當性作一表解(如表一)(注29)。氏所稱「利益衡量」，即指「狹義比例原則」之謂也；所稱「警察比例原則」，亦涵蓋「必要性」及「適當性」原則。職是以觀，日本法學界對比例原則的闡釋與德國的「三階理論」是一致的。

表一:警察權行使的正當性

警察權行使的正當性

一、手段的正當性

﹝一﹞利益衡量:

因警察權之行使而獲致的公共利益與喪失的個人利益之間，要保持均衡。

﹝二﹞警察比例原則:

警察權之行使以強制力和實力為手段，其手段系以達到目的之必要且最小限度內為限。

─因警察權之行使系以強制和實力為手段，該手段和其所欲達成之目的間，應有合理的關連性存在。

二、目的的正當性

警察權的行使以維持公共安全和秩序為目的(例如:對被質問者要確認其嫌疑)。資料來源:片岡聰:警察權行使限界(東京法令出版，昭和五十七年六月)，頁九。

三、比例原則在英國及美國的適用

英國法上并無等同歐陸比例原則之理論，但法院卻常運用合理原則(doctrineofreasonableness)或禁止為與案情無關的考慮irrelevantconsideration)以表彰同一思想(注30)。

在美國，法院判決亦常表彰出比例原則的思想，只足名稱上稍有不同罷了，有稱為較緩和的手段(lessdrasticmeans)，亦有稱較緩和的選項原則(lessrestrictivealterativeprinciple)者。不管名稱如何，均是表彰政府的侵害行為不得逾越憲法所容許的范圍，或者是面對特定目的若有同等效用的手段足供役使，應選擇對人民權利自由最少侵害者為之，尤其在政府訂立有關限制人民言論、宗教、集會結社、旅行及其它自由的法案時，法院常審究有無其它更緩和的措施足供采行以追求同一目的(注31)。此種考量，揭示了比例原則的「必要性」原則的精神，有助于保障人民的權利自由。

美國聯邦憲法修正條款第五條及第十四條所揭橥的正當法律手緒原則，不僅成為立法所應遵循的原則，也是行政手續所遵奉的信條并且意欲實現的目標，這二個條文分別限制聯邦及州「非經正當法律手續，不得剝奪任何人之生命、自由或財產」。如果行政機關不踐行這種手續，一旦當事人向法院起訴，除非法院認為手續欠缺不影響行政處分的結果，或者手續的欠缺是由于緊急情況的緣故，否則行政機關所作成的行政處分，必然遭法院撤銷。因為緊急情況，行政機關不必踐行正當手續，然徑行行政處分的場合，行政機關仍然應遵守二項原則:

一是行政機關必須選擇造成損害最少的途徑;

二是行政機關必須在嗣后的合理期限內，給予當事人聽證的機會，上述不須事前聽證的過程，通常稱為簡易手續(summaryproceeding)，實例上雖然習見，但行政手續法本身并無規定(注32)。。此處指出行政機關

在緊急情況，不必經過聽證程序而徑行行政處分的場合中，仍必須遵守「比例原則」:選擇造成損害最少的途徑。由此可知，美國雖然沒有等同德國和日本的比例原則理論架構，但是，在實務上對人民基木權利的保障而言，均在在表彰了比例原則思想的精神。

肆、比例原則在我國的適用

我國有關比例原則的立法例甚多，如憲法第二十三條，司法院大法官會議解釋一0六號，民法第一四九條、一五0條，刑法第二十三、二十四條，土地法第二0八條，士地法施行法第四九條，電業法第五十三條，行政執行法第十一條，警械使用條例第五條，動員戡亂時期集會游行法第二十六條，以及甫于八十年六月二十九

日公布實施之社會秩序維護法第十九條、第二十二條等。

一、憲法及司法院大法官會議解釋方面

我國憲法第七條至第二十二條列舉人民的基本權利，并于第二十三條規定:「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」細究之，實不難掌握憲法第二十三條的精髓，那就是作為調和公益和私益的「比例原則」。

首先，制憲者已經就侵害人民基本權利的手段作了一個重要的判斷:以「限制」的手段為已足，無庸采取「剝奪」的手段。換言之，只能對基本權利行使的范圍或形式加以約東，不能對其享有予以禁止，或對其內容本質加以侵害，使其喪失原有的功能或作用，此為比例原則的「必要性」原則的發揮。其次，制憲者羅列四項目的，要求限制手段必須迎向這四項目的，不得以限制人民基本權利為手段，去追求其它目的，此為比例原則「適當性」原則的表現。最后，限制手段須是為了達成該四項目的所「必要」者，更是包括了比例原則的三大內容:適當性、必要性與狹義比例原則﹝注33)。此比例原則能夠在我國最高位階之法規范內獲得確認，不僅在我國制憲出上是空前創舉，在比較憲法上，亦是不可多得之佳構。

司法院大法官會議亦曾援用具憲法位階的比例原則的精神于釋字第一0六號解釋:「至對于債權行使及債務履行，所加限制之范圍，雖應按實際情形處理，難有具體標準，然應以達成該法所定任務之必要者為其限度」，文中所舉之「必要者」與憲法第二十三條適足相互呼應。吾人引申其義，政府基于國家總動員法對人民自由、權利所為的「限制」，應以達成該法第一條之目的所必要者為限。詳言之，所為的限制應有助于該等目的之達成;所選擇的限制措施，應是能達成同等目的之諸項措施中對國家、人民所造成的損害最輕者;如果為了目的達成，只能選擇將造成相當程度損害的特定手段，而該等損害經衡量與所追求的目的(利益)不成比例，則應根本放棄追求該等目的(注34)。司法院大法官會議該項解釋，更確定了「比例原則」在我國有關限制人民自由權利的法律中的適用。

二民、刑法方面

民法第一百四十九條有關正當防衛的規定:對于現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠償之責。但已逾越必要程度者，仍應負相當賠償之責。又民法第一百五十條第一項有關緊急避難的規定:因避免自己或他人生命、身體、自由或財產上急迫之危險，所為之行為，不負損害賠償之責。但以避免危險所必要，并未逾越危險所能致之損害程度者為限。

刑法第二十三條有關止當防衛的規定:對于現在不法之侵害，而出于防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。又第二十四條有關緊急避難的規定:因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之繁急危難而出于不已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。

上述民法和刑法有關正當防衛和緊急避難之行為不負損害賠償之責和不罰之規定，其前提系以「未逾越必要程度」為限，若逾越必要程度或行為過當者，自當為其行為負責，此彰顯了比例原則的精神。

三、行政執行法、電業法、土地法、土地法施行法及行政法院判決方面

行政執行法第十一條:「行政官署于第三條第四條情形，非認為不能行間接強制處分或認為緊急時不得行直接強制處分。」此處規定行直接強制的時機，揭示了比例原則的必要性原則。

電業法第五十三條:「前三條所訂各事項，應擇其無損害或損害最少之處所及方法為之，如有損害，應接損害之程度予以補償。」此所謂「應擇其無損害或損害最少處所及方法為之」，是指為達到某棱行政目的的各種手段中，選擇對人民損害最少者為之，系比例原則的必要性原則的精神之具體表現。

土地法第二百零八條:「國家因左列公共事業之需要，得依本法之規定征收私有土地。但征收之范圍，應以其事業所必需者為限。」叉土地法施行法第四十九條規定:「征收土地于不妨礙征收目的之范圍內，應就損失最少之地方為之，并應盡量避免耕地。」上述所稱「事業所必需」及「征收目的」等語，表示一種行政目的，且有關士地征收的手段(或措施)必須適當及有助于該目的上達成，所以，此是比例原則中的「適當性」原則的發揮。又「就損失最少之地方為之」，表示選擇予人民權利最少侵害的方法，是比例原則中的「必要性」原則的具體法例。

我國行政法院亦曾引用比例原則之概念作成判決。例如:「人民財產，因公共利益之必要，得依法律征用或征收之。又國家因公共事業之需要，得征收私有土地‥。本件原告起訴有無理由，應視其祖祠基地是否有征收之必要以為斷。查建筑新羅中心小學校舍之地址，并無不敷情事，即無再行征收原告祖祠基地之必要。原處分官署既未舉出必要之確切理由，乃認為原告之祖祠及祠前之空地，皆在征用之列，已屬不合……」(三十三年判字第六號判例)。其中「是否有征收必要」即比例原則之考是也。

找國行政法院另有一關于涂改紡織品配額之案件的判決:「……按裁量權之行使，倘有違背法令、誤認事實、違反目的，違反平等原則或比例原則等情形之一者，揆諸行政訴訟法第一條第二項之規定，仍不失為違法……」(行政法院七十一年度判字八一一號)。此判決系行政法院首次宣示行政裁量權之行使倘有違背比例原則之情形，等同為逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。

四、警械使用條例、動員戡亂時期集會游行法及社會秩序維護法方面

此三種行政法規與警察權力之行使有密切的關系，且均隱含或明文規定適用比例原則。

警械使用條例第五條即規定:「警察人員使用警械，應基于急迫需要為之，不得逾越必要程度，并應事先警告。但因情況危急不及事先警告者，不在此限。」另于同法第三條第一項第三款、第四條第一項第七款及第二項亦有比例原則的精神。

其次，動員戡亂時期集會游行法第二十六條規定:「集會游行之不子許可、限制或命令解散，應公平合理考量人民集會、游行權利與其它法益間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度。」此是我國警察比例原則的具體明文規定，涵蓋「適當性」、「必要性」及「狹義比例性」等三個原則，堪稱為進步之立法例。

從立法過程觀之，本條文是我國國民黨籍與民進黨籍立法委員協調折沖的結果。時任立法委員尤清先生認為:

「第二十六條是新增條文，如此立法是比例原則法典化，若干先進國家亦即如此，這是增訂之立法孟旨，將法冶國家日的手段比例原則法典化，是十分進步之立

法，我國憲法第二十三條規定，限于必要不得已時，始可對人民基本權利，制定法律限制之，已有比例原則之端緒，才條加以明確化，是進步之立法。第二十六條之制訂讓主管機關在執行時能充分遵守法冶國家之比例原則，雖無強制力但有很大之拘束力，由于主管機關有十分大之行政裁量，也應考慮到法治國家之比例原則。尤其是集會游行是憲法保障之基本權利，更應該遵守法治國家方法與目的比例原則(注回)。」

例如:依法舉行之集會游行活動，警察機關固應保障之，至于活動中發現違反該法之行為，或自始即為非法之集會游行活動，警察機關在處理時，應依比例原則作公私利益方面合理的考量。例如:警察考量維護公共安全與秩序兩法益上并無預防之困難，警察所保護之集會游行自由權應優先于此兩種法益。對于該集會游行活動有第二十五條情形發生時，應慎選執法之手段。如以實施警告即可達到勸止之目的時，不得徑行實施命令解散或強制驅散。縱須實施強制驅散始足以維護公共安全與秩序時，亦應選擇予人民損害最少之工具為之，例如以催淚瓦斯、噴水車及警棍取代槍械是也。

實務上，臺灣臺北地方法院士林分院刑事判決曾以比例原則審查警察機關處理集會游行案件是否適當合法，是否逾越集游法第二十六條所定之必要限度:

「集游法第二十六條規定:「……。』此乃法制國家基本原則中所謂之『比例原則」或稱為「公權力干涉之適當原則」，此一原則直接源自憲法第二十三條之精神，與所謂「禁止過度」原則及「必要性原則]相通，乃指公權力之干涉，應考慮手段與目的，必須具有適當、相關之關系。……本件被告朱0正、尚0梅首謀非法游行，規模龐大，嚴重影響大湖山莊內居民之安全。……總之內湖分局之處置適當合法，并未逾越集游法第二十六條所定之必要限度(民戍七十七年度拆字第三八八號)(注36)。」

從上述集會游行法之立法意旨與實務上之刑事判決更可確認源自于憲法第二十三條精神之比例原則，拘束警察機關的行政行為，以確保警察權力干涉之適當性、必要性及比例性。

再次，社會秩序維護法第十九條第二項規定:「勒令歇業或停止營業之裁處，應符比例原則。」第二十二條第三項規定:「供違反本法行為所用之物，以行為人所有者為限，得沒入之。但沒入，應符合比例原則。」此為比例原則明文化之立法例，堪稱佳構。

其立法意旨認為:勒令歇業及停止營業的處罰，應符合相當比例之原則，尤應審酌不利處分對行為人的行為、權利所發生的影響，及其違反社會秩序所造成公共利益的危害或損害，以及因而受責難的程度。若是處以停止營業不利的處分可達到制裁及管制的目的，便不能再處以勒令歇業。

又對于「供違反本法行為所用之物，以行為人所有者為限，得沒入之。但沒入，應符合比例原則」之立法意旨，系參酌集游法之立法例而來。例如:某人以價值逾億元的拐杖與人斗毆，雖然末使對方成傷，但該枝名貴拐杖卻被沒入，則違反比例原則。又如:本(社會秩序維護)法第六十五條對「船只當狂風之際或黑夜航行有危險之虞，而不聽禁止者」有處罰規定，若將夜行船只一并予以沒入，恐怕流于太過嚴苛(注37)。準此，比例原則在社會秩序維護法方面的適用是有必要的。

綜上所述，比例原則在我國的適用非常深廣。舉凡憲法及司法院大法官會議解釋方面、民刑法方面、一般行政法規及行政法院判決方面、暨警察行政法規與刑事判決方面，或以明文或以隱含方式，均有規定。尤其是較新之立法例(如集游法與同時，亦保障人民的基本權利。

第二、在修法方面:

在警察權力不斷膨脹的今天，警察的強制力作為最容易侵犯到人民的自由權利。因此，建議參酌德國「聯邦與各邦統一警察法標準草案」有關比例原則的規定，修訂我國「警察法」，使比例原則明文化，有效規范警察行政行為。注釋

注1:張家洋:行政法(臺北:三民)，七十九年﹝四版)，頁五七，六六一七。

注2:陳新民:憲法基本權利之基本理論(上冊)(臺北:三民)，七十九年一月，頁二四六一七。

注3:同上，頁二四0。

注4:同上，頁二四一一二。

注5:立法院秘書處編:立法院公報，第八十卷，第五十期，八十年六月，頁五0一二。

注6:陳新民:前揭書，頁二四二。

注7：葉俊榮:「論比例原則與行政裁量」，憲政時代，第十一卷，第三期，頁七九至九四。

注8:蔡震榮:「論比例原則與基本人權之保障」，警政學報(中央警官學校)，第十七期，七十九年，頁四四，轉引「LotharHirschberg,DerGrundsatzderVerhaltnismaigkeitGottingen,1981，S.44。

注9:鄭善印:「比例原則是什么?」，中警，第五四0期，七十九年三月，第三版。

注10:蔡震榮:前揭文，頁四八一九，轉引Michael.Jakob,DerGrundsatzderVerhaltnismaigkeitm：mit;exemplarDarstseinerGeltungimAtom-rechtKoln,Berlin,Bonn,Munchen,1985,S.2。

注11:陳新民:前揭書，頁二五六一七。

注12:蔡震榮:前揭文，頁五0，轉引OttoMayer,DeutschesVerwaltungsrecht，ErsterBand,Leipzig1895,S267ff。

注13:陳新民:同注2，頁二五八。

注14:同上，百三五入至二六二。

注15:蔡震榮，前揭文，頁五四。

注16:蔡震榮，前揭文，巨人九。

注17:同上，頁八九。

注18:陳新民:行政法總論(臺北:三民)，八十年一月，頁二三一。

注19:翁岳生，「論「不確定法律概念」與行政裁量之關系」，收錄于氏著:行政法與現代法冶國家，國立臺灣大學法學叢書﹝二﹞，七十九年十版，頁九四至九五

注20:同上，頁六三。

注21:李震山:「西德警察法之比例原則與裁量原則」，警政學報(中央警官學校)，第九期，七十五年，頁六。

注22:陳新民:前揭書，二三七。

注23:陳新民:憲法基本權利之基本理論(上冊)(臺北:三民)，七十九年一月，頁二六三。

注24:同上，頁二六四。

注25:同上，頁二四六一七。

注26:李震山，前揭文，頁二一四。

注27:鄭善印:「修正『行政執行法J之研究報告」附錄「日本警察職務執行法」，警政學報(中央警官學校)，第四期，七十二年十二月，頁二三，二五。

注28:田村悅一:自由裁量限界，初版﹝東京，有斐閣)，昭和四十二年九月，頁二二四。

注29:片岡聰:警察權行使限界﹝東京法令出版)，昭和五十七年六月，頁九。

注30:葉俊榮，前揭文，頁八二。

注31:同上，頁八四。

注32:吳庚:美國行政法之基本原則，六十二年，頁二0。

注33:葉俊榮，前揭文，頁八五。

注34:同上，頁八六。

注35:立法院秘書處編:法律案專輯，第一百零九輯，內政(五十)，動員戡亂時期集會游行法案(下冊)，七十七年九月，頁六四九一五0。

注36:臺灣高等法院檢察署編印:檢警人員查察違反集會游行法案件簡錄，頁四八至五七。

注37:立法院秘書處編:立法院公報，第八十卷，第五十期，八十年六月，頁五0至五八。

注38:陳新民:同注2，頁二六五。