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[內容提要]政府采購對立法權和行政權的依賴性很大，具有公共性、非營利性和影響廣泛等特點，因而與私人采購明顯不同。政府采購是維護社會主義公有制、保護和促進公共利益、提供個人所不能提供的公共產品的重要手段。將政府采購活動制度化、規范化，就是為了減少財政支出，減輕納稅人負擔，提供物美價廉的公務用和公眾用產品，并實現特定的行政政策，保障公有制下公民的基本人權。在政府采購過程中，競爭者享有參與權、平等對待不受歧視權、正當期待權、行政訴權和獲得法定報酬權等公法上的權利，應受到法律的保護。政府采購法律關系是一種混合法律關系。政府采購的主體不僅包括上級行政機關、主管機關、采購實體、中標廠商，也包括競爭者和采購標的的使用者。這些主體之間的關系既是監督關系，又是“行政伙伴”關系。制度化的政府采購實際上是政府為有效利用市場競爭機制和競爭廠商的監督機制來降低成本所規定的一系列公法措施和私法措施的總和。政府采購從性質上講，與政府雇傭公務員的行為一樣，是一種公法行為，是包括行政機關在內的多方主體為獲得物美價廉的公共產品而采取私法手段，利用市場機制有效配置資源的作用，選擇行政法上的私法協助力量，簽定行政合同的一種后備行政行為。

「關鍵詞」政府采購；公法；行為；競爭

對政府采購行為如何定性，直接關系到整個政府采購法律制度的構建。正因為如此，國內外學者就政府采購的性質展開了激烈的爭論，有的認為政府采購行為屬于私經濟行為，采購爭議不受司法審查；有的認為政府采購行為是一種公權力行使行為，可以接受司法審查；而我國雖有學者認為政府采購本質上是一種行政行為，但并未說明其理由。[1]本文為了便于探討政府采購的性質，首先就政府采購的涵義和特征作一介紹，然后，為給政府采購性質的探討找到一條合理的出路，還就政府采購的目的和政府采購過程中競爭者的基本權利進行了全面的分析，最后才從不同角度來探討政府采購的性質。

一、政府采購的涵義和特征

（一）政府采購（Acquisition）的由來及涵義

政府采購制度最早形成于十八世紀末的西方資本主義國家，例如美國在1761年就制定了《聯邦采購法》。在美國，采購（Acquisition）一詞原來用“Procurement”（購買或獲得）來表示。在二十世紀四十年代以前，美國聯邦采購制度大部分還是自南北戰爭以后所建立的，而且一直使用的是“Procurement”一詞。直到二戰以后，《軍事采購規章》（ArmedServicesProcurementRegulation簡稱ASPR）和《聯邦財產和行政服務法》才相繼制定，后來，《軍事采購規章》這一名稱被行政命令變更為《國防采購規章》（DefenseAcquisitionRegulation）這一新的名稱，[2]相應地，“Procurement”被“Acquisition”一詞所取代。我們認為這種名稱在法律上的變化與美國人當時對“采購”認識的逐步加深有關。人們當時已經認識到，實際的招標、評標和授予合同所代表的只是采購工作的一小部分，大部分工作都發生在這些特殊行動之前。而在過去，許多立法者和大眾成員卻認為這些特殊行動只具有“辦事員”的性質，這是一種錯誤的理解。也正因為如此，他們才無法正確判斷采購所要真正實現的內容。[3]1979年《聯邦采購政策法》修正案對采購作了一個新的定義：“采購包括了自確定財產和服務之需要這一階段開始至聯邦政府獲得和支配這些財產和服務為止的采購過程之各階段。[4]但后來人們認識到這種定義又過于寬泛，有些需求可以用一種立法功能來描述，往往先于采購中的一些更具體的需要而存在。真正的采購可以說發生在對更一般意義上的需要所作立法裁決之后。聯邦政府進行采購的目的是通過諸如購買、租賃、協議、易貨交易等方式而不是憑借扣押、判刑、捐贈或征用方式來獲得供給和服務。此外，采購應包括獲得供給和服務所必要之功能，例如需求之描述、資源之選擇、合同之準備與授予以及合同管理的各個階段。西方學者普遍認為，公共采購法關注的應該是尋求獲得政府采購合同成功或不成功的投標人或要保人在合同履行中的權利和義務、有關合同履行過程中以及履行之后之救濟的權利和義務，以及可能在私人采購中引起的無數相關問題。正是基于人們對政府采購過程或程序之重要性的認識，立法者才以”Acquisition“這一術語來取代原來使用的”Procurement“，后來在法律中也就一直使用這一術語，例如1984年5月1日生效的《聯邦采購規章》（FAR）。

我國政府采購真正開始受到官方重視，還只是近幾年的事，尤其是自深圳、河北等地于1998年相繼制訂政府采購條例或政府采購管理辦法以來，輿論界也開始關注政府采購問題，“政府采購”一詞也方始屢見于報端。關于政府采購的涵義，單從法律法規的規定看，《河北省政府采購管理暫行辦法》所下的定義相對而言比較合理：政府采購是指采購實體（國家機關和接受財政經常性資助的組織）在財政部門的組織或監督下，為開展政務、業務活動或為公眾提供服務的需要，以公開招標為主要形式，從市場購買貨物、工程及服務的行為。筆者認為，政府采購作為一種公共采購，可以在不同層面上使用，可以是指具體采購過程意義上的政府采購，也可以是指采購政策、采購程序、采購管理、爭端解決等具體制度的總稱。

（二）政府采購的特征

政府采購屬公共采購之范疇，而公共采購與私人采購的區分，正如KEYES所說，公共采購大都依賴于立法權和行政權；而私人購買則只是部分依賴于制定法。[5]此外，政府采購比私人采購更強調采購過程的規范、更強調如何選擇供應人。何以會有此種差別？原因是政府采購權是采購實體憑借現代官僚體制所行使的一種公共權力，目的是為公共行政提供物質基礎，在這樣“一個沒有委托人的世界里，關于契約關系委托人的人的法在相當程度上是復雜的行政管理法和政治行為法，而不是人類委托人和人的相對各別法”[6].在政府采購中，采購實體只是人而已，為了預防人不致因為自己的個人利益而不正當履行其對委托人所承擔的義務，真正保全其人之角色，就必須增強官僚系統的技術理性，這有賴于行政法來為政府采購的方式和過程設定規則，為政府采購糾紛建立司法審查機制，以糾正違法的政府采購行為，從而確保掌握政府采購權的人只能在法律規定的范圍、限定的程序和限定的程度上行使權力，這是政府采購與私人采購相區別的本質特征。應該承認，私人采購中發生的各種問題在政府采購中依然存在，理所當然需要適用保護私人財產和契約自由不受政府干涉的私法，但這掩蓋不了公共采購和私人購買之間存在的上述區別。事實上，政府采購也只能是受公法和私法共同調整的領域，這不僅與政府采購所使用財產的所有權性質（即行政法上的所有權或物權）有關，更與公有制下政府采購目的的復雜性有關。

除上述本質特征以外，政府采購與私人采購相比，還具有如下特征：

1.政府采購所使用的財物具有公共性。這種財物包括財政撥款和需要由財政償還的公共借款，以及其他國有財產例如國有土地等，這種財物屬于國家所有，其所有權是公法上的所有權，必須嚴格依照法律的規定來處分。目前學者們將政府采購所使用的財物僅限于資金，[7]是有欠妥當的。

2.政府采購具有非營利性。政府采購為非商業性采購，不是為了盈利，而是以提供公務所需要的物質基礎、實現行政優益權中的行政受益權為唯一目的，本質上是一種通過私法上的購買方式所進行的輔助行政活動。

3.政府采購主體具有特定性。政府采購權只能專屬于依靠國家財產運作的國家機關、事業單位、社會團體等采購實體或者說是為公民提供公共產品的組織。

4.政府采購方式具有多樣性。政府采購可以采取以資金購買的方式，也可以采取物物交換的方式；可以采取租賃的方式，也可以采取BOT、BOO等其他方式。

5.政府采購影響面廣。國家作為一個最大的消費者，政府采購是其消費的主要方式，政府采購作為一個整體，所使用的國家財產異常龐大，對社會經濟的方方面面影響巨大：首先，政府采購涉及到采購實體如何花納稅人的錢的問題，這就與人民負擔緊密聯系在一起；其次，政府采購的客體具有廣泛性，既有軍用產品，又有民用產品，既有有形產品，也有無形產品，既有價值高的產品，也有價值低的產品，既有貨物和工程，也有服務，因而涉及到社會的各行各業；第三，政府采購在公有制下的購買力比私有制下的購買力要大得多，它決定著國有財產使用的現實分配，具有事實上的壟斷性和強制性，它不僅關系到公務的效益和為公眾提供的服務的質量，也關系到國有企業產業結構的調整、特殊人群的保護、貧困地區經濟的發展、某些特定企業的生存與發展、環境保護等國家政策的貫徹問題，它既涉及到對公民人權的尊重，又關系到對國民經濟發展的宏觀調控和社會主義制度優越性的發揮等重大問題。

二、公有制下政府采購之目的

科學社會主義理論以及建立社會主義的宗旨與社會公共利益觀念有著天然的聯系，因此，社會主義國家的法律要求政府在包括采購活動在內的一切行使公共權力的活動都必須以保護社會公共利益、促進公共福利為宗旨也就具有必然性。在現代福利國家里，國家必須為公民提供經濟、社會和文化等方面的生活條件和發展條件，例如建設水、電、煤氣、交通方面的基礎設施，建立醫院、養老院、包括學校在內的培訓設施、劇院、博物館和體育設施等。然而“社會公共利益”或“公共福利”是一個不確定概念，學者們對其認識并不一致，有的學者認為社會公共利益就等于國家利益；[8]有的學者認為社會公共利益概念與國家利益概念不同，社會公共利益的主體是公眾，即公共社會，其主體既不能與個人、集體相混淆，也不是國家所能代替，整體性和普遍性是社會公共利益的兩大特點。[9]姑且不論兩者理論上的關系如何，但至少在公有制下，國家利益和公共利益在理論上應該是一致的，在實踐中，也應使兩者趨于一致，否則，社會主義國家的性質就會發生變化，國家也將不再是人民主權?？梢哉f，建設社會主義、堅持社會主義方向的關鍵是在實踐中如何確保國家利益和社會公眾利益的一致性，限制國家的活動于提供公共產品、保護和促進公共利益的范圍內。因此，從理論上講，政府采購活動的目的也只能是維護社會主義公有制，提供個人所不能提供的公共產品、保護和促進公共利益。

具體而言，制度化的政府采購之首要目的是提供公務用和公眾用產品；其次是減少財政支出，減輕人民負擔，提高采購的效率；再次是政府在行使行政法上的權利（例如財政資金或其他國有財產所有權，或其他公權利）獲得供給和服務的過程中，必須貫徹一些特定的行政政策，例如擴大內需、保護民族產業、調整國有企業產業結構、增加就業、保護自然環境、刺激經濟增長、促進貧困地區經濟發展等，這既與社會主義制度的本質相符合，也不違背《政府采購協定》的有關規定，例如WTO的《政府采購協定》第5條就規定，發展中國家可以在政府采購中適當貫徹一些特定的行政政策，諸如保障國際收支平衡，促進國內工業的建立和發展，扶持那些完全依賴或基本上依賴政府采購的工業單位。[10]即使在實行資本主義制度的我國臺灣地區，其《政府采購法》第97條、第98條也明確規定：“主管機關得參酌相關法令規定采取措施，扶助中小企業承包或分包一定金額以上之政府采購”：“得標廠商其于國內員工總人數逾一百人者，應于履約期間雇傭殘障人士及原住民，人數不得低于總人數百分之三，雇傭不足者，應繳納代金”。[11]在德國，政府為刺激建筑行業的發展，在建筑行業萎縮時期也常常增加建筑方面的定額，此外，公共任務的分配及其履行也常常通過建筑合同的方式進行。[12]

除此之外，政府采購目的還與政府采購客體的復雜性有關。政府采購的客體包括開展政務、業務活動或為公眾提供服務所需要的財物、工程及服務。其中有些屬于公產，尤其是公眾用公產，與公共利益關聯甚大，政府采購公眾用公產的目的實質上就是為公眾提供服務；而對公務用公產而言，政府采購之目的在于為執行公務創造必要的物質條件，這種采購來的財產是作為行政權要素之一的行政受益權的客體，由管理有關公務的行政機關使用，這種公務用公產例如交通信號指揮系統與公務的質量息息相關。正是基于政府采購目的的復雜性，王名揚老先生才感慨萬千地談到世界各國政府采購中一個普遍而棘手的問題就是政府（或其采購實體）列黑名單的問題。列黑名單本身是一種行政特權，這種特權的存在不可避免地增加了對政府采購過程中各種舞弊行為進行監控的難度和復雜性。

三、政府采購過程中競爭者的基本權利

在政府采購過程中，競爭者尤其是落選廠商處于什么地位，享有哪些權利，這是探討政府采購行為的性質時不可回避的一個問題。臺灣地區和德國的許多學者一直主張政府采購行為就是一種民事行為，但卻從理論上回答不了落選廠商的地位問題。正是基于這一原因，本文還就競爭者應享有的基本權利從理論上作一初步探討。

（一）正當期待權和平等對待不受歧視權等有關人格尊嚴方面的權利

黑格爾明確指出：理性的基本要求之一是尊重他人的人格和權利，法律就是增強和保護這種尊重的主要手段之一。[13][4]啟蒙運動最重要的成就在于樹立起了“理性的人”的觀念，把人的尊嚴奉為至上。因此，法律程序的設計者、指揮者時刻不能忘記面對的是有自由意志的自治主體。美國WilliamBrennan法官曾在PaulV·Davis一案中說：“我一直認為法院一個最重要的作用是捍衛每個人秉于人的自我價值而懷有的正當期望”。[14]也就是說，正當期待權應屬于人的基本權利。

從人的主體性和目的性這個根本命題我們還可以推演出“參與”和“聽取對方意見”是法律程序應當遵奉的兩個基本價值。黑格爾在其《法哲學原理》一書中所遵循和闡發的一條基本原則就是“主觀自由的原則”或“主體自由的原則”。[15]原則的主觀性指的是主體的自我意識、個人特殊性、自由、獨立自主、能動性等含義。主觀自由的原則主要是對國家和個人之間的合理關系的規定。[16]因此，從人的主體性原理出發，國家在政府采購過程中應理性地行使政府采購權，尊重競爭者的人格和權利，保障競爭者的參與權、異議申請權、平等對待不受歧視權和基于對自我價值的肯定而應享有的正當期待權。這些權利雖然是一種應然權利或道德權利，屬于基本人權的范疇，但最終仍可體現為法定權利，可以通過法律賦予競爭者在政府采購中的程序權利來實現。就公民的人格尊嚴不受侵犯的權利而言，《憲法》第38條已作了概括規定，今后的工作是在各部門法中將這一權利具體化，并規定實現這一權利的手段，例如在將來的《政府采購法》中賦予競爭者資訊了解權、申請回避權、要求說明理由權、要求聽取意見權等。

（二）獲得行政救濟權和獲得法定報酬權等有關監督方面的權利

在政府采購關系中，政府（或采購實體）與國家已經分離，政府只是國家的一種表現形式而不是國家自身，[17]政府當局所作的政策決定也并不必然代表公共福利。這是因為人類的本性是容易犯錯誤，首先政府官員可能會誤識社會利益，可能會在指定和執行公共政策時犯嚴重錯誤，甚至還可能將國家之船引向覆滅和災難之淵；其次，政府官員“個人的一些利益常常是同政治社會的利益相對抗的，而且人具有做出侵損公共福利的行為的傾向”，[18]正如孟德斯鳩所說：“一切有權力的人都容易濫用權力，……，有權力的人們使用權力一直到遇到有界限的地方為止?！盵19]因此，為捍衛公共福利，防止政府官員犯錯誤或濫用權力，就應為政府采購權的行使設定前述的“界限”或規定嚴格的規則。然而應如何設定呢？通過權限和行政程序，以及對違法行為的制裁來為政府采購權的行使設定界限自不待言，不過為提升采購效率而將采購程序中嚴格的規定變為指導性規則已成為世界各國政府采購大勢之所趨，例如近來美國政府采購改革的主要目標就是將政府采購機關與供應商的關系轉變為“伙伴”關系，并通過修訂聯邦法規簡化采購程序——變嚴格的管理規定為指導性規則。[20]是故，政府采購者之巨大自由裁量權受控的程度將受到很大影響。

正是基于以上考慮，筆者認為，在不妨害采購效率和功能的前提下，為減少采購雙方的守法和執法成本，同時為政府采購權的行使設定一個有真正權威的界限，賦予競爭者申請行政復議權、行政訴權和基于訴權而應享有的獲得法定報酬權，從而建立一種以權力制約權力的防弊機制是非常必要的：

1.政府采購實體是憑借行政官僚體系來運作的組織，由于該種組織的集權化程度相對于其他組織而言要高得多，因而按照布萊克對法律運作行為的分析，該組織中個人的不軌行為就相應增多，公民指控代表組織的個人的違法的可能性就越少，組織對不軌行為的反應也越強烈，[21]最終的結果是社會對這種不軌行為的監控變得越來越困難，在這種情況下，民眾監督尤其是作為知情人的競爭者監督之優勢就應予以發揮。

2.對不軌行為之本體監督遠不如異體監督有效。正如柏拉圖所說，無數的禍害、罪惡和沒落早已教育我們，公眾幸福不能依賴于自身的美德，不對其施以外在的法律限制，它就可能墮落為“最野蠻的動物”。[22]政府采購制度作為典型的公共行政制度，如果只注重結果而不關注人權，不注重規定有效防止采購實體濫用權力的措施，那么它就有可能導致壓迫和采購中的腐敗現象?！拔覀兒茈y想象，一個現行有效的行政法制度在未規定法院或其他公正機構及裁判庭對政府官員的行動至少作一種有限審查的情況下，就能防阻政府官員濫用權力的現象”。[23]在我國，傳統的內部行政監督，例如審計監督、監察監督，只是作為行政機關系統自身的本體監督而存在的。本體監督若沒有異體監督，例如人大監督、司法監督、民眾監督作為最后屏障，政府采購中的不軌行為是不可能得到有效遏制的。畢竟內部行政監督主體和被監督的采購實體同處在一個行政官僚體系之中，兩者存在著千絲萬縷的聯系。要完全依賴于政府自身的完善和內部監督來防止采購中的不軌行為，那恐怕只是自欺欺人而已。因此，加強異體監督就成為首選之策。然而由于司法監督只是一種被動監督，而且人大監督要作為主動監督發揮作用時，其監督成本很大，因而其原則上也只是作為被動監督起作用。但問題是被動監督的監督程序難以啟動，唯一的辦法是將人大監督、司法監督等異體監督與民眾監督有機結合起來，賦予政府采購中的競爭者監督權和行政訴權，[24]以啟動異體監督程序，從而建立起以“權力制約權力”的有效防弊機制。

3.政府采購不管是作為“后備行政”抑或“服務行政”，政府采購資金都取之于民，因而對于采購實體如何花納稅人的錢，競爭廠商作為納稅人自然有監督之權利，也有監督之迫切需要。一方面，對經濟參與者來說，只有存在著依法檢查的可能性時，才能保證建立一種按照規章制度辦事的國家采購行為。[25]另一方面，雖然采購實體與國家之間就如同國有企業與國家之間一樣存在著一種“虛幻”的產權關系，但因政府采購行為并非營利性經濟行為，而且不是法人所進行的持續性經營活動，相反只是一次借用私法手段而進行的目的復雜的公共行政活動，因此，采取明晰“產權”的方式來防止采購中的舞弊行為，不僅成本太大，而且可能收效甚微。

4.為激勵競爭者踴躍挑戰采購實體工作人員的違法失職行為，真正對舞弊者產生威懾力，法律可以規定將一定比例的罰款或將國家從違法者那里獲得的賠償中拿出一定比例作為競爭者的報酬，以降低競爭者的訴訟成本是完全必要的。否則，即使競爭者享有訴權，因考慮訴訟成本太大，也將放棄行使訴權。

5.《憲法》第41條對公民的監督權已作了具體規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利……?！币虼耍x予競爭者行政訴權和獲得法定報酬權只是實現憲法規定的公民監督權的邏輯延伸。

綜上所述，在政府采購過程中，競爭者應享有參與權、平等對待不受歧視權、基于對自我價值的肯定而享有的正當期待權、監督權、行政訴權、獲得法定報酬權等行政法上的基本權利，這些基本權利主要體現為程序上的權利，是由政府采購所使用之財產所有權的性質決定的。

四、政府采購行為的性質

（一）政府采購法律關系分析

在行政法中，存在著私法和公法并列適用的法律關系。那么，政府采購法律關系是否就是如此呢？德國和我國臺灣地區的一些學者認為，官方的采購行為原則上屬于私法范疇，政府采購法律關系是民事法律關系，因為這里政府的行為不是直接履行公務，國家更象一個私人在行事。這種觀點存在以下幾個問題：第一，雖然這種觀點體現了對成熟而又適用的私法規范形式的尊重，有利于保護個人利益，但是是否官方在與公共利益關系緊密的政府采購活動中難道就不需要受法治國家的約束而可以隨意花納稅人的錢呢？第二，政府采購中行政機關能不能為貫徹某些特定的行政政策而為相對人提供各種優惠，例如稅收優惠、代為辦理各種許可證等。在行政法上歷來將建設公共設施視為事實行為（Tathandlung），[26]難道采取采購公共設施的方式以后，其性質就發生變化了？第三，認為官方的采購行為不屬于公法范疇的依據何在？難道在法律規定不健全時公共行政就不能援用民法規定？事實上，采購機關必須按照法律、法規、規章、上級行政機關的行政命令所規定的權限、招標條件和方式、資格審查標準、最有利標的評審標準、時限等來決定是否授予相對人采購合同，國家在這里的行為所受約束與公法上的行政行為無異。

正是基于以上問題，德國行政法學界提出了兩階段法律關系理論，其代表人是Ipsen，Kruger，Hamann.[27]根據兩階段法律關系理論，政府采購行為可以分為兩個階段：第一個階段是行政機關依照規定的權限和程序做出是否授予采購合同的決定，以確定花納稅人多少錢或使用多少國家財產，這一決定的標準主要是公法的規定，屬于行政行為；第二個階段是為了執行該決定，獲得供給或服務而簽訂政府采購合同、支付有關款項，應主要適用民法的規定，屬于民事行為。這樣，政府采購法律關系就分成了前一階段的行政法律關系（其內容包括采購機關和相對人之間的行政法上的權利和義務）和后一階段的民事法律關系（其內容主要是合同中規定的民事權利和義務），這種理論的意義在于克服了長期以來只對政府采購行為進行私法解釋的片面性，明確了授予采購合同的決定作為行政行為應具有的公法約束力，并據此進一步將其置于民眾監督和司法控制之下。

然而，兩階段法律關系理論也受到了一些批評，其問題主要有：第一，政府采購合同的前提是要約和承諾，因此，授予政府合同的決定不是行政行為；[28]第二，增加了救濟方面的困難，人為地將原本統一的法律關系分成兩個法律關系，從而導致其救濟途徑難以確定；第三，兩個階段之間的法律關系難以把握，是第一階段通過第二階段得以執行和中止呢？還是第一階段始終約束第二階段？學者意見不一致；第四，如果采購機關做出的授予采購合同的決定因程序違法而被撤銷（例如第三人主張撤銷，或者主管機關自行撤銷或廢止），此時采購合同效力如何？接下來的救濟問題又怎么解決？

因此，許多學者基于以上問題而主張代之以“一階段法律關系”，主要有行政合同法律關系和私法合同法律關系兩種替代方案。[29]就后一方案而言，由于采購機關的采購行為與公共利益、公務目的以及特定的行政政策的實現關系甚大，因此，這種合同關系屬于“行政私法上”的法律關系，應當同時受公法規則的約束。

（二）政府采購主體分析

政府采購主體是僅指采購機關或采購實體呢？還是包括上級行政機關或主管機關，以及中標廠商和競爭者，甚至使用者呢？這個問題影響到對政府采購行為的定性，必須首先予以回答。

長期以來，我們存在著這樣一種思路，認為行政機關可以以高權者的身份采取單方行為的方式完成行政任務，也可以以與相對人平等的地位采取私法方式來完成行政任務。但我們往往忽略了下面這樣一種可能性，即行政機關可以獨自完成行政任務，也可以與相對人合作，或在相對人協助之下完成行政任務。不可否認，政府采購行為，尤其是在采購小額辦公用品時，確實需要適用大量的民事規則，似乎應將其定性為民事行為，然而綜觀各國政府采購法之規定，眾多的“民事規則”在政府采購中得到了修正，眾多行政法上的程序規則被包容于其中，在有關爭議的處理方式上更是五花八門，因此，如果將競爭廠商排除于政府采購主體范圍之外，我們就解釋不了競爭廠商為什么享有公法上的程序權利等眾多問題。

筆者認為，無論出于何種理由都應將競爭廠商納入政府采購主體的范圍。政府采購的客體是公務必需品，獲得這一客體的對價是國家財政資金或其他國家財產，甚至是某些公法上義務的免除。購買公務必需品作為一種事實行為，與內部行政行為一樣，對行政效率的影響巨大；而作為對價的國家財政資金或其他財產又攸關公共利益，對其加以處分的權力專屬于行政機關，是一種必須依法行使的公共權力，因此，與其說政府采購行為是一種民事行為，還不如說政府采購行為是采購實體為公務需要而謀求相對人的合作與協助的活動，是采購實體采取私法措施行使上述公共權力的公共行政活動，在這種活動中，中標廠商和競爭者處于采購機關的“行政伙伴”的地位，其參與是為了協助采購機關更好地完成公共任務。鑒于政府因采購目的復雜而不得不在某些情況下列黑名單的事實，倘將中標廠商和競爭者看成是私法上的協助力量，并賦予其與采購機關一道擔負起完成公共任務的重任，倒可以解釋這一列黑名單的問題；此外，這種定性還可以為競爭者在政府采購中享有的行政法上的基本權利和地位提供依據，可以防止實踐中僅對當事人一方明顯不利的情況發生，例如在符合規定條件的供應廠商單一，而所辦采購又為公務所急需時，廠商可能大肆抬高價格；或者過去一直與政府有良好合作關系并依靠政府采購維持生存的廠商，一旦因政府單方面之不公正行為而得不到政府的定單時，就可能面臨破產或倒閉。

至于采購機關的上級行政機關或主管機關，筆者認為他們自然應屬于政府采購主體的范疇。首先，主管機關處于政府采購協助者和裁判者的地位，例如負責政府采購資訊之搜集、公告及統計，負責采購申訴之處理。[30]其次，主管機關處于內部行政主體或行政監督主體的地位，例如根據臺灣地區《政府采購法》的有關規定，對于辦理公告金額以上的采購時，招標方式必須報主管機關核準；對于應撤銷決標、終止或解除契約時，應先報上級機關核準；因政策變更需要解除或終止部分或全部契約時，必須報上級機關核準；對于屬查核金額以上之采購，需要減價收受驗收結果與規定不符的財物、工程和服務時，應報上級機關核準。

就政府采購中各主體的行為之性質而言，筆者認為：

1.采購實體本來就代表公共利益和國家利益進行活動，從保護公共利益的角度看，其行為應受公法約束，尤其是程序約束，并應當接受司法審查，即使其行為要遵循一些民事規則，也應將該行為視為公法上的行為。

⒉中標方代表的是自己的個人利益，從有利于保護個人利益的角度看，其行為原則上應視為私法上的行為，只不過其行政協助義務的履行與其民事義務的履行發生重合，具體表現為按時提供符合規定標準的財物、工程或服務，在這里，正如費斯廷格教授所說，從長期來看，利他的或者合作的行為其實是一種自利行為。[31]

3.就競爭者而言，正如前所述，競爭者在政府采購過程中享有行政法上的有關人格尊嚴和監督方面的基本權利，因而具有公法上的地位和私法上的地位雙重身份，所以。其行為既可能是公法上的行為，例如要求說明理由、資訊、指控違法失職行為等，也可能是私法上的行為，例如具體的投標行為等。

4.就主管機關而言，其行為自然應為公法行為，可能是一種內部行政行為，也可能是抽象性行政行為，例如制訂采購計劃、采購規則、對特殊情況下所采取的措施予以批準、裁決采購糾紛等。

根據以上分析，不難看出，政府采購主體之間的關系既是一種監督關系，又是一種“行政伙伴”關系。

（三）政府采購之經濟分析

過去，公務必需品都由各個行政機關或事業單位自行去購買，而現在要建立的政府采購制度就是要將各部門的采購集中委托給政府成立的政府采購中心或其他組織來辦理。兩相比較分析后，我們不難發現，制度化的政府采購出現的直接動因是，制度化的政府采購例如集中采購制度可以大大降低交易成本和財政部門的監督成本，減少國家財政支出。眾所周知，降低交易成本的方法是：穩定交易對象和交易條件，減少機會主義行為。換句話說，就是用一次談判代替多次談判，用一份契約代替多個契約，實行集中采購，用激勵和監督手段，減少損人利己的行為。傳統經濟學理論認為，分工與合作能促進效率，因此將政府采購事務委托給具有采購專業知識和技能的組織辦理，對于提高采購效率是必要的，例如臺灣地區《政府采購法》第40條規定：“機關之采購，得洽由其他具有專業能力之機關代辦?！?/p>

然而，無論是公共事務的委托，還是私人事務的委托，都存在著一個降低成本、減少風險的問題。在政府采購過程中，政府總是面臨受委托人采取機會主義行為或不軌行為如行賄、受賄、拉關系、圖標、綁標等來達到自我效用最大化的威脅。從世界各國政府采購實踐的情況看，主要采取以下降低成本和減少風險的方式：

1.建立完備的監督機制。首先，由于監督的前提是采購的公開、公平、透明，因此許多國家的政府都保證所有供應廠商在采購需求確立之后，有關采購的方式、投標的具體要求、資格條件、最有利標的評定標準、程序等注意事項有足夠的時間知曉，有關采購信息，除依法需要保密的以外，都允許競爭廠商查閱，從而建立起了一套公開、透明的采購程序規則。其次，由于符合條件的競爭廠商最關注采購過程，因此，各國大都依經濟學原理使這些競爭廠商成為政府采購的監督者，同時為保證其利益與監督的效果正相關，還使其能夠通過對采購實體和中標廠商違法行為的指控而獲利。雖然，對政府采購過程的監督除落選廠商的監督外，還有財政監督、審計監督以及上級主管機關的監督，但這些監督的成本太大，如果沒有一個公開、公平、透明的采購制度和競爭廠商的積極監督相配合，這些監督將很難發揮作用。

2.建立一套約束采購實體采購行為的法律制度，規定采購實體不得從事的行為，以及規定各種權限、程序規則來防止被委托組織對國家利益或社會公共利益的損害，并由主管機關對違法行為人予以行政處罰等，使采取不軌行為的成本（即不軌行為被查出的幾率×被查出后所招致損失或處罰）大于收益，從而有效地防止了舞弊行為的發生。

3.建立一套各方都能追求利益最大化的激勵機制。一方面，這種機制能吸引最優秀的采購者來完成采購實體的采購任務，并使其能從有效實現國家財政政策和其他特定行政政策目標的過程中獲取一定的利益；另一方面，這種機制保證所有廠商能在產品、性能、質量等方面公平地展開競爭；最后，這種機制能確保在政府與采購實體的委托合同中，權責規定明確、統一，并由簽約官承擔簽約的風險。

4.將能夠降低采購成本的規則法律化。許多國家規定簽訂政府采購合同必須采取書面形式，并實行押標金制度等都是為了防止供應方的機會主義行為；建立資格審查制度是為了避免浪費雙方不必要的人力和物力；此外，還根據不同的采購客體、采購數額，確立靈活的采購程序，包括公開招標采購、限制性招標采購、選擇性招標采購、協商采購、單一來源采購等，這都是各國為了降低交易成本而遵循的一些規則。

這就是說，制度化的政府采購只不過是政府為有效利用市場競爭機制和競爭廠商的監督機制來降低成本而采取的各種公法措施和私法措施的總和。由于這種制度化的政府采購在政府采購的各個環節都采取了有效降低交易成本或監督成本的措施，并將采購結果予以公開，主動接受競爭廠商和使用者的有效監督，因而使政府能夠真正為公眾提供物美價廉的公共產品，并使最有競爭力的中標廠商從“薄利多銷”中獲得好處。

五、結論

從表面看，政府采購行為采取的是買賣、承攬、委任、甚至保證等私法形式，國家似乎處于與私人相同的地位，因而應將政府采購行為定性為私經濟行為。但這種定性無法解釋：如果政府采購過程中落選廠商遭受違背行政法原則之歧視待遇，即其平等待遇不受歧視權利受到侵犯時，如何以私法程序請求救濟？被告又是誰？訴訟標的是什么？私法依據何在？再者，政府采購權作為基于復雜的政府采購目的而行使政府采購所使用之資金或其他國有財產所有權的一種權利，其性質又如何？何以這種權利的行使要受到如此多的公法約束？最后，作為獲得公務必需的人力和物力基礎的兩種方式，難道政府雇傭公務員作為一種公法行為，與政府采購有什么本質區別？

事實上，在政府采購過程中，無論是采購決定的作出，廠商參與投標之資格的審定，還是將特定廠商列入黑名單等，都是一種公權力行使的行為，是一種行使行政法上所有權的行為，這種行為理所當然要接受司法審查。根據以上分析，筆者認為，政府采購行為已不僅僅是受特別法嚴格約束的采購實體與中標廠商之間的民事買賣行為，而是包括財政部門、審計部門、上級主管部門、采購實體、中標廠商、競爭者等在內的各主體行為之總和，其中包含大量的公法行為，需要適用公權力行使的規則。因此應明確將政府采購行為定性為公法行為。

但應將政府采購行為定性為怎樣的一種公法行為呢？筆者認為至少有以下三種模式可供選擇：

1.將財政部門、審計部門、上級主管部門、采購實體作為一個整體即政府看待時，因為政府實質上是被委托者，其職責是接受納稅人的委托，花納稅人的錢或其他國家財產去購買公務必需品，同時實現某些特定的行政政策，因此，政府不能如同私人一樣去花錢購物，而要受許多公法上的約束，即必須依法采購。在這種模式里，政府的行為適用公法規范，但不排除公法沒有規定時適用民事規則，政府的行為本質上是一種公法行為；而對供應廠商來說，其行為主要為民事行為，除法律有特別規定外，原則上適用私法，但不排除其行為中包括某些公法行為，不排除供應廠商可以處于公法上的地位，所有這一切之目的都是為了保障其權利和利益免受侵犯。政府采購過程中政府的行為與供應廠商的行為在性質上的這種不一致性，正是長久以來學者們難以給政府采購行為定性的根本原因。但由于在政府采購行為中，政府的行為相對于供應廠商行為而言占據主導地位，因此政府采購行為本質上是一種類似于政府雇傭公務員行為的后備行政行為。

2.若政府采購權可以分解為公權與私權，政府保留對采購的管理權，將私法上的購買權委托給具有專業采購知識和經驗的組織例如采購實體或政府采購中心行使，則被委托組織與供應廠商之間的關系為純粹的民事法律關系，政府的意志通過對被委托組織的監督和管理得以實現，政府與被委托組織之間的關系是公法上的行政合同法律關系，但政府不能對采購過程中供應廠商的行為進行直接管理，供應廠商一旦有侵犯公共利益的違法行為，只能通過被委托組織提起民事訴訟獲得補救，或由工商部門進行查處，政府采購主管機關無權干預。

3.若政府采購權不可分，政府將采購之職權職責同時授予簽約官（最優秀的采購官員）[32]，由簽約官利用市場競爭機制選擇最佳的行政伙伴，以便為政府和公眾提供公共產品，則供應廠商一旦中標，就成為簽約官的合作伙伴，成為行政法上的私法協助力量，具有行政法上的主體地位，政府與中標廠商的關系是一種行政合同法律關系。有關為政府和公眾提供物美價廉的公共產品的責任除主要由簽約官承擔以外，中標廠商也應承擔一定的責任，并應積極、忠實履行行政合同規定的義務，接受來自政府、競爭廠商、使用者的廣泛監督。在中標廠商沒有忠實履行義務，而危及重大公共利益，例如出現1998年朱總理所說的防洪工程質量問題時，政府若采取向法院提起民事訴訟的方式來強制違約方履行義務，則可能使公共利益遭受難以彌補的巨大損失而得不到中標廠商的全額賠償，因此政府必須享有依法采取強制執行措施或其他補救手段的權力，確保公共產品的質量，保障公共利益。

就以上三種模式而言，第二種模式難以解決落選廠商在政府采購過程中的地位問題，尤其是在落選廠商受到違背行政法原則之歧視待遇時，如果要為其提供救濟手段將與“被委托組織與供應廠商之間的民事法律關系”性質相違背，因此，此種模式不宜采納。

第一種模式和第三種模式都能反映政府采購制度的本質特點，反映了政府與中標廠商之間的行政合同法律關系，不僅強調對中標廠商權益的保護和對落選廠商人格尊嚴的尊重，而且也強調對政府采購權行使者的程序制約，以保護公共利益，提升采購效率和功能。筆者認為，這兩種模式在政府采購領域都有其存在的價值，第一種模式反映了政府采購中的多方混合法律關系特征，適用于一般的政府采購活動，而第三種模式反映了政府采購中的積極服務行政法律關系特征，適用于有關重大公共利益的政府采購活動。

綜上所述，我們認為，單用“經濟行政”、“公共行政”、“財政行政”、“私法行政”等詞語確實已難以準確反映政府采購行為的性質，政府采購行為應該是包括行政機關在內的多方主體為獲得物美價廉的公共產品而采用私法手段，利用市場機制有效配置資源的作用，選擇行政法上的私法協助力量，簽定行政合同的一種后備行政行為。這是政府所有行為中最接近民事行為的一類公法行為。

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[1]例如林興登：《立法規范政府采購》一文，載于《中國商法》1999年第4期，第27頁；《萬國法律》雜志第102期所載《BOT（興建／經營／移交）之法律架構與行政程序》等文章。

[2]W·NOEL.KEYES：《政府合同》，西方出版公司1990年版，第1～2頁。

[3]同上書，XXIX.

[4]同上書，XXX.

[5]同上書，XXX.

[6]見麥克尼爾著：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社1994年12月版，第71頁～75頁。

[7]參見樓繼偉主編：《政府采購》，經濟科學出版社1998年12月版，第1頁。吳金群、鄧飛：《政府采購近期研究綜述》，載于《財政研究》1999年第5期，第38頁。

[8]參見沈宗靈主編：《法理學研究》，上海人民出版社1990年版，第61頁。

[9]參見孫笑俠著：《法的現象與觀念》，群眾出版社1995年9月版，第69頁。

[10]參見WTO的《政府采購協定》，1994年4月馬拉咯什達成。

[11]參見臺灣地區《政府采購法》，1998年5月27日公布。

[12]HarmutMaurer著：《德國一般行政法》，高家偉譯注，第17頁。

[13]轉引自E·博登海默著：《法理學法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年1月版，第81頁。

[14]轉引自陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年7月版，第95頁。

[15]武步云著：《法與主體性原理的理論》，法律出版社1995年版，第11頁。

[16]武步云著：《法與主體性原理的理論》，法律出版社1995年版，第395頁。

[17]參見陳端洪著：《對峙一從行政訴訟看中國的憲政出路》，《中外法學》1995年第4期。

[18]博登海默著：《法理學法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年1月版，第299頁。

[19]轉引自薛剛凌著：《行政訴權研究》，華文出版社1999年5月版，第100頁。

[20]ADMINISTRATIVELAWREVIEW，winter1998，volume50，第150頁。

[21]布萊克著：《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學出版社1994年4月版，第111頁～119頁。

[22]轉引自陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年7月版，第123頁。

[23]博登海默著：《法理學法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年1月版，第368頁。

[24]這里的“行政訴權”是指競爭者按照法律預設程序，請求人大或法院等裁判機構對其主張予以公正處理或裁判的權利，是廣義上的訴權。

[25]參見羅爾夫·斯特博著：《德國經濟行政法》，蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學出版社1997年7月版，第252頁。

[26]HarmutMaurer著：《德國一般行政法》，高家偉譯注，第78頁。

[27]詳細內容參見HarmutMaurer著：《德國一般行政法》，高家偉譯注，第187頁；羅爾夫。斯特博著：《德國經濟行政法》，中國政法大學出版社1997年1月版，第249頁。

[28]筆者認為，行政機關授予合同的決定若從公共利益角度看是一種行政行為，而從相對人角度看是行政機關私法上的要約。事實上，公共利益所指向的行為和個人利益所指向的行為是可以發生重合的。

[29]參見HarmutMaurer著：《德國一般行政法》，高家偉譯注，第189頁。

[30]參見臺灣地區《政府采購法》第20條、第22條、第50條、第56條、第64條、第72條。

[31]轉引自陳舜著：《權利及其維護》，中國政法大學出版社1999年8月版，第54頁。

[32]將采購職權職責同時授予簽約官是美國政府采購中的作法，很值得我國借鑒。