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摘要：本文從分析金融危機的爆發原因入手，主張從從公法與私法（民商法）兩個層面上構建防范金融危機的法律機制。作者指出，政府干預過多過濫，不可能有效地預防和化解金融危機和經濟危機，只能加劇和推動金融危機和經濟危機的爆發；腐敗行政、低效行政、黑箱行政本身就是金融隱患，過多過濫的審批本身就是金融風險；為防范金融風險，政府干預市場經濟的法律形式必須限制在五個層次上。本文還從民商法的視角提出了防范金融危機的法律對策，即：積極穩妥地完成全部國有專業銀行的公司制改革；對國有獨資商業銀行和國家控股的商業銀行全面推行強制擔保貸款制度；及早改變目前過分依賴于商業銀行的危險局面，依法鼓勵發展直接資本市場；盡快建立公司重整制度，實施公司拯救計劃，避免公司、企業不必要的破產；預防泡沫經濟，必須預防泡沫企業的滋生和蔓延；強化商業銀行、證券公司、證券投資基金管理公司和其他金融機構經營者和從業人員的義務與責任；進一步強化公司的社會責任，避免由于過分強調公司的營利性而破壞應有的信用關系、金融秩序、交易安全和社會公共利益；作為股東有限責任原則的例外，人民法院應當適用否認公司法人資格的法理保護公司債權人的利益。

一、引言

源于1997年下半年的亞洲金融危機，先是給泰國、印度尼西亞、韓國和馬來西亞經濟以重創，1998年底又席卷了菲律賓、香港、馬來西亞和新加坡。對當前發生在亞洲地區和其他地區（如巴西、俄羅斯）的金融危機的實質應當有清醒的認識。金融危機的背后隱藏著深刻的經濟危機，經濟危機又可能進一步誘發政治危機和社會危機。雖然我國的金融市場和人民幣幣值在東南亞金融風波面前保持了相對穩定，但金融法制不健全，金融監管薄弱，金融秩序仍有待整頓。1998年12月9日閉幕的中央經濟工作會議明確指出，“加快制定金融管理的法律法規，建立和完善防范、化解金融風險的有效機制”。因此，必須采取切實有力措施完善現行的中國法治，從制度上防范金融危機。

一國金融危機的爆發既有國內的原因（內因），也有國際大環境的原因（外因）；就內因而言，既包括市民社會和市場機制本身存在的金融隱患，也包括政治國家和政府干預誘發的金融隱患。因此，要從根本上防范金融危機，必須對癥下藥，從公法與私法（民商法）兩個層面上構建防范金融危機的法律機制。由于篇幅所限，本文僅探討國內公法與國內私法中的金融危機防范問題。當然，從國際公法與國際私法角度探討國際金融秩序與經濟秩序的安定性與可信賴性、加強各國之間的立法協調與金融監管合作也是非常必要的。

二、從公法的視角看政府干預在防范金融危機中的應有角色

（一）政府干預過多過濫，不可能有效地預防和化解金融危機和經濟危機，只能加劇和推動金融危機和經濟危機的爆發

現在有一種觀點，認為我國目前能夠幸免金融危機的原因在于，政府對經濟生活進行了有效的干預，于是開始懷疑市場機制的作用，認為市場機制不如政府干預可靠。筆者認為，必須承認以下事實：我國目前能夠幸免金融危機的原因很多，不僅有正確、及時的政府干預，也有20年來改革開放所逐漸形成的堅實的基本市場經濟體制框架；亞洲金融危機給我國經濟生活已經造成了負面影響，而且這種影響有可能繼續加深；雖然我國人民幣的匯率穩定，但我國也為此付出了巨大代價；我國存在著不少爆發金融危機和經濟危機的隱患。

毋庸置疑，為避免金融危機和經濟危機的陰影，我國離不開政府干預；即使亞洲金融危機過去了，我們仍然要充分發揮政府干預的積極作用。但問題在于，如何界定政府干預市場經濟的范圍，如何處理好政府干預這只“有形的手”與市場機制這只“無形的手”之間的相互關系，如何規范政府干預市場經濟的行為。如果片面迷信政府干預萬能論，不注重發揮市場在資源配置中的基礎作用，一味縱容、鼓勵不符合公正、效率、法治精神的政府干預行為，不僅不會阻撓社會主義市場經濟體制的最終建立，而且會加劇和推動金融危機和經濟危機的爆發。成也蕭河，敗也蕭河。過去人們經常把“亞洲經濟奇跡”主要歸因于強大的政府干預；今天亞洲金融危機的爆發在很大程度上也主要歸咎于強大、過度的政府干預。我們必須清醒地認識到：腐敗行政、低效行政、黑箱行政本身就是金融隱患；過多過濫的審批本身就是金融風險。

（二）為防范金融風險，政府干預市場經濟的法律形式必須限制在五個層次上

恰當地界定政府干預市場經濟的范圍，必須遵循以下原則：既要重視市場機制在資源配置方面的基礎性作用，又要注意發揮政府在彌補市場機制缺陷、維護良好市場秩序方面的導向和校正作用；既要著力塑造和保護有中國特色的社會主義市場經濟體制和社會主義市民社會，預防政府行政權對商法自治領域的不當侵入，又要強調和樹立政府在經濟生活中的應有權威；既要告別政府萬能論，避免重彈政府大包大攬的老調；又要摒棄政府無為論，反對漫無邊際地削弱政府職能；既要堅決轉變和革除政府直接管理企業的舊職能，又要創造性地擴充和發展政府干預市場經濟的新職能。

上述理念已經成為我國當前經濟體制改革的主導思想。但是，把理念轉化為現實，比起把理念表達清楚更為不易。在操作層面上如何解決好政府干預與市場機制、企業自治之間的銜接與契合，法學界似乎還缺乏深入的探討。筆者認為，以經濟行政機關和企業的相互關系為座標，政府干預市場經濟的法律形式可以從以下五個層次上去觀察：

1、尊重企業商法自治原則和誠實信用原則（簡稱尊重型干預）。

這是第一層次的干預。商法自治是私法自治原則（Prinzipderprivatautonomie）或意思自治原則（L‘autonomiedelavolontehumaine）的一個重要組成部分。根據該原則，企業在法律規定和公序良俗容忍的范圍和限度內，有權為了追求自身的經濟利益，以自己的名義實施各種商事行為，從而為自己創設一定的商事權利、設定一定的商事義務，國家對此只能消極地予以確認和保護，而不能積極地予以干涉和妨礙。企業商法自治原則是市場經濟和市民社會的需要和體現，也是現代商法和經濟法的共同基礎。企業商法自治原則又可以引申出三項基本原則：（1）企業財產所有權尊重（所有權絕對或所有權不可侵）原則。企業的生存和盈利，要求這個企業擁有實實在在的財產所有權（包括法人所有權）、特別是可以使用的資源，最為典型的包括資本、勞動、管理與技術。（2）企業的商事行為自由（含契約自由）原則。盡管有些當代法學家發出了“合同死亡”的慨嘆，但契約自由在商法中作為一項根本原則并未發生動搖。（3）過錯責任原則。企業在經營過程中，誰有過錯，誰承擔相應的法律責任和經營風險。該原則有利于鼓勵企業放心大膽地開展商事流轉、締結各種商事關系，更好地取得利潤的最大化。

在市場經濟社會，市場風險和金融隱患無時不在、無處不在。企業商法自治原則和誠實信用原則，要求建立利益與風險、權利與義務對稱機制，要求實現決策權利、決策利益與決策風險的企業化、分散化，能夠在微觀層次上自動、公平地抑制體制性金融危機的爆發。這種避險功能的發揮表現在兩個層次上：首先，有利于實現市場風險與政治國家的隔離，既避免了政治國家制造的市場風險，又能把現有的市場風險局限于市場機制之中，從而防止了市場風險對政治國家的沖擊；其次，能夠合理地在市場主體之間分配市場風險，從而實現市場機制本身對市場風險的吸收和消化。因此，在一般情況下，債務人的違約、企業的資不抵債與關門破產不會誘發體制性的金融風險與信用危機。可見，為避免政府干預制造不必要的金融風險，為避免全體納稅人與全社會承擔本不應由自己承擔的金融風險，必須強調企業商法自治、誠實信用、契約自由與自己責任等基本市場法則。

當前，經濟行政機關轉變職能的重要內容就是，尊重企業財產所有權和企業的經營自由，滿腔熱忱地推動企業主體的商人化、法人化和平等化，推動企業行為的市場化、自由化、契約化、競爭化、公平化、公正化、規范化和誠信化。政府作為市場經濟中的“裁判員”，要主動撤離資源的配置活動，不得隨意越過市場、直接干預企業的投融資等商事活動，更不得與民爭利。政府投資上項目，應當精而又精，把有限的財政資金用在刀刃上。重復建設，重復投資本身就是金融隱患。強調企業自治或企業意思自治，是政企分開、轉變政府職能、實現商事權利由政府回歸企業的關鍵。因為絕大多數商事活動是靠無形的手，即市場主體的個體自我調節機制去實現的。在這個意義上說，尊重型干預就是不干預、少干預；微觀干預最少的經濟行政機關是最好的經濟行政機關。

鑒于我國多年實行計劃經濟體制，政府尚未完全養成自覺尊重企業商法自治原則和誠實信用原則的習慣，政府的這種尊重義務應當被視為當前我國經濟行政機關對企業所負的首要義務。要在實踐中做到這一點，就需要在觀念上打破人們在計劃經濟體制下形成的，盲目迷信國家和政府、甚至認為國家和政府萬能的固有觀念。在相當長的社會主義市場經濟階段，我國將實行“小政府、大市場、大社會”的市場經濟體制，國家和政府不可能為公民個人和企業提供“從搖籃到墳墓”的一攬子福利，并因此而取消公民個人和企業的自我奮斗。

2、保護企業公平競爭與公正交易應有秩序（簡稱保護型干預）。

這是第二層次的干預。僅僅尊重企業商法自治還是不夠的。因為企業的經營自由，在不法利益和不良動機的驅使下，有可能被濫用。假冒偽劣、限購排擠、商業賄賂、商業欺詐、虛假廣告、非法傳銷、傾銷、搭售、圍標、行政壟斷、經濟壟斷等丑惡商事現象也會滋生蔓延。沒有健全的市場管理法治，就沒有消費者和企業賴以公正交易和公平競爭的大舞臺，政府進行宏觀調控的信號也會失真，從而誤導企業行為。

沒有規矩，不成方圓。政府應當堅決制止和反對損害消費者和競爭者利益的不法、不正當行為，為企業和經濟組織創造良好的公平競爭與公正交易秩序，努力培育和維持一個涵蓋各類生產要素的、成熟、開放、誠實、公平、統一的社會主義大市場。要維護市場經濟的公正性、公開性、公平性，經濟行政機關必須發揮應有的保護性職能。但政府不得為了私利而限制公平競爭、壘起行政壟斷和地方保護主義的“籬笆墻”。行政壟斷和地方保護主義不僅保護落后，壓抑競爭；而且阻礙資金流、物流與信息流在全國大市場內部的循環，在深層次上潛伏著金融隱患。所謂“地方保護主義是塊臭豆腐，聞著臭、吃著香”的實用主義態度必須予以糾正。

保護型干預與尊重型干預是密切相連的。因為，保護企業公平競爭與公正交易應有秩序，實際上就是要保護企業商法自治原則和誠實信用原則不被濫用。但要明確，企業商法自治原則受到了侵害，并不必然導致行政權的干預。在很多情況下，博大精深、體系嚴密的民商法原則和制度，包括誠實信用原則、公序良俗原則、合同制度、民事侵權制度和民事責任制度等，都足以被企業和市場主體自覺引用，從而鏟除不法、不當的市場行為，理順受害人與不法、不當行為人之間的利益關系，恢復市場的正常秩序。而且，即使行政權介入的結果，導致了不法、不當行為人的行政法律責任，也不能代替受害人與不法、不當行為人之間私法關系的再調整。經濟行政機關以行政罰款代替民事賠償的做法更是錯誤。

3、對國民經濟進行宏觀調控（簡稱宏觀調控型干預）。

這是第三層次的干預。政府直接管理經濟的傳統模式要盡快向宏觀經濟調控模式轉變。在真正還權于企的同時，把大多數經濟行政行為由政府對企業的直接、微觀管理模式轉變為間接、宏觀調控模式。把綜合經濟管理部門改為宏觀調控部門，絕不是簡單的名稱更換。宏觀經濟調控要“抓大放小”，該管的管住、管好；不該管的，放開、放活。宏觀經濟調控的對象與其說是企業，不如說是市場。因為，政府原則上不能直接介入企業的微觀商事活動，對企業決策直接產生影響作用的，與其說是政府，不如說是被政府引導和調控的市場。政府、市場、企業這三者的關系可以概括為政府調控市場、市場引導企業。

宏觀經濟調控以追求社會整體經濟利益、宏觀利益為目標。如果說市場機制和商法自治原則的主要功能是保持和增強企業活力，那么宏觀調控和宏觀調控法律制度的主要功能是對國民經濟進行合理的調節，確保國民經濟經濟有序運行。所謂“沒有微觀管理權，宏觀調控權必然用不好”的觀點是錯誤的。

要確保國民經濟宏觀調控的方向正確、效果良好，就必須明確宏觀調控的目標。在實踐中，對此存在著廣狹不同的解釋。狹義解釋僅限于經濟增長率和全國商品零售價格漲幅；廣義解釋除覆蓋這兩項內容外，尚包括全社會固定資產投資增長率、居民消費價格漲幅、財政收支差額、貨幣發行量、外貿進出口總額、人口自然增長率、城鎮登記失業率、農村貧困人口減少數量、主要工農業產品產量、全社會固定資產投資總規模、基本建設計劃新增主要生產能力、廣播電視人口覆蓋率、城鎮居民人均可支配收入和農村居民人均純收入實際增長率。

筆者認為，宏觀調控的目標在不同的歷史時期、在不同的社會經濟政治背景下，有著不同的內容。但不管在何時何地，宏觀調控的目標還是具有一些本質性的要求，那就是：平衡經濟總量，優化經濟結構，防范金融風險，抑制通貨膨脹，推動國民經濟的穩定、快速、健康、可持續發展。其中，總量平衡與穩定發展是宏觀調控目標中的精髓。當然，這種目標需要因時制宜、因地制宜，允許在不同的情形下有所側重。但是，片面追求國民經濟發展速度是錯誤的，在當前亞洲金融危機加深和世界經濟衰退的情況下，更是有百害而無一利。本世紀初的“泰坦尼克號”就是因為船長輕信了一位記者的建議、為創造輿論轟動而全速行駛、最終撞遇冰山而沉沒的。

為了實現宏觀調控的目標，就要設計一系列宏觀經濟調控手段。這些手段主要包括：（1）政策引導。即制定經濟和社會發展戰略、方針和產業政策，在此基礎上制定行業規劃和行業政策，控制總量平衡，規劃和調整產業布局；（2）杠桿引導。即根據產業政策和規模經濟要求，運用利率、稅率、匯率和價格政策等經濟杠桿，引導企業調整產品結構和企業組織結構調整，實現資源合理配置；（3）信息引導。政府要及時各類與企業經營密切相關的宏觀調控政策及其貫徹情況的反饋信息，從而引導企業決策行為；（4）市場準入。即政府為了實現特定的宏觀調控的目標，根據法律規定，對適格企業發放行政許可。未獲行政許可的企業不得進入特定市場。為兼顧宏觀調控的有效性與經濟行政的廉潔性與公正性，應當嚴格規制政府發放行政許可的范圍與程序。行政許可的適用范圍要少些，少些，再少些；精些，精些，再精些。鋪天蓋地的行政審批和行政許可，不僅起不到防范金融危機的作用，反而會對金融危機的爆發產生推波助瀾的作用。既然行政審批無法擔保上市公司和證券投資基金對投資者和社會負責，保障不了企業在被審批后一定能夠承擔社會責任，為何不取消不必要的行政審批，代之以行政登記和高強度的社會信息披露制度呢？（5）行政指導。即政府為了實現特定的社會經濟利益目標，運用其享有的行政權，引導和規勸企業為一定行為或不為一定行為；（6）法律監督。事中和事后的監督，與事先引導同等重要。政府要加強對企業商事行為的監督檢查，制止違反宏觀調控法律制度、破壞宏觀調控的企業活動。

宏觀調控的主要手段絕不是互相孤立、互不搭界的。它們應當彼此協調、相互銜接、相輔相成，共同構成一個內在統一的有機整體，即宏觀調控體系。在一部龐大的全國性宏觀調控大機器中，每個調控部門只不過是一個螺絲釘。因此，各個宏觀調控部門一定要識大體、顧大局，隨時牢記共同的宏觀調控目標。要強調部門間的團結、合作、溝通、默契和團隊精神。宏觀調控機制內部不能發生內耗。尤其是國家發展計劃委員會、國家經濟貿易委員會、財政部和中國人民銀行這四家宏觀調控部門，要力戒不同的宏觀調控手段之間各自為戰、互不協調，甚至互相矛盾、互相抵銷、讓企業和市場主體搞不清究竟以哪個調控手段的馬首是瞻。值得指出的是，雖然我國的金融風險監管機構體系已經初步形成，既包括中國人民銀行，也包括中國證監會和中國保監會等監管機構。但是，這種多頭監管的體系也存在著各自為政、互不協調的弊病，亟待改革。這對于深化金融改革，逐步建立與社會主義市場經濟發展相適應的金融調控監管體系，防范和化解金融風險，促進國民經濟持續、快速、健康發展，都具有十分重要的意義。

應當明確，宏觀調控法的重心與其說是規制被調控者的行為，不如說是規制調控者的行為。宏觀調控者應當自覺接受法律的規制和監督。

4、促成企業享受法定權利和利益（簡稱促成型干預）。

這是第三層次的干預。這一干預的特點是促成和幫助企業取得最佳的經營效果。它既不同于消極的尊重型干預和保護型干預，也不同于直接的給付型干預。其表現形式多種多樣。例如，提供企業決策和經營活動所需要的信息和咨詢；協調企業與其他單位之間的關系，保障企業的正常生產經營秩序；為企業正常的購并活動、投融資活動和其他商事活動，清除地方政府、政府部門或其他社會組織的不正當干預；為企業擺脫歷史包袱、輕裝上陣而建立和完善職工養老保險等社會保障體系。

政府進行促成型干預要注意度的把握，力求幫忙而不添亂、熱情而不專斷，力戒喧賓奪主、包辦代替，更不得助紂為虐。例如，政府可以為民營企業的合并和重組創造條件，但不得越位干預，硬性捏合、拉郎配；政府可以為企業的股票上市清除障礙，但不得搞“捆綁上市”、“包裝上市”的惡作劇；若此等等。

5、向企業提供某種經濟利益（簡稱給付型干預）。

這是第四層次的干預。在市場經濟條件下，適當的經濟利益給付也是必要的。經濟行政機關有義務為了推動整體社會經濟利益（如鼓勵開發中西部地區、鼓勵開發高科技產品、鼓勵產品出口創匯、鼓勵民間投資、鼓勵企業承擔社會責任），而向企業政府采購、政府補貼和勵（如出口補貼、退稅、貼息）等經濟利益。當前，我國固定資產投資不是過熱，而是偏冷。為確保國民經濟的可持續增長，政府應當加大對科教、農業和城市基礎設施的投資力度，從而拉動市場內需，帶動整個國民經濟的發展。政府還可以直接向企業提供定單，與企業簽訂政府采購合同。包括政府采購合同在內的經濟行政合同將會愈來愈成為國家干預市場經濟的重要有效形式。

政府的給付型干預不僅適用于企業，而且也適用于作為公民個人的勞動者、消費者等市場主體。如政府有義務為勞動者創造就業機會、提供社會保障體系等。從廣義上說，經濟行政機關向企業提供的信息和社會服務，實質上也是一種給付，只不過與傳統的財物型給付有所不同而已。

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給付型干預是圍繞特定的宏觀經濟調控政策，或者為了國民經濟的整體利益而展開的，不是為了企業的個體經濟利益而搞扶貧救濟、“普渡眾生”。應當充分體現平等對待的原則，不得開后門。因而，這與傳統計劃經濟體制下政府無止境地向企業輸血、企業無休止地向經濟行政機關要錢要物的“跑部錢進”現象不同。

（三）經濟行政權的行使要遵守法定、效率、公平、人權尊重四原則

1、經濟行政權法定原則

經濟行政權法定原則應予尊重。雖然政府與被干預企業之間不平等，但也要貫徹經濟行政權主體法定、內容法定與發動程序法定原則。要杜絕違法行政、脫法行政、賣法行政、弄法行政。經濟行政權的行使不僅要合乎行政法，也要合乎民商法和經濟法的規定。民商法和經濟法實質上都是對經濟行政權的限制。因為行政權力與商事權利都是資源的法律配置方式，二者此消彼長，是一種零合關系。商事權利的應有生存空間被確認、擴大了，行政權力的濫用空間也就相應地縮小了。行政權力制造的金融風險就能降到最低限度。

經濟行政行為本身就是法律手段。不少官方文件經常把經濟手段、行政手段和法律手段相提并論，有違法治精神。因為，經濟手段和行政手段都是法律手段；二者有時很難劃分，如稅收手段；法治經濟也不容忍超法律的經濟手段和行政手段。建議把上述提法改成“民事手段、行政手段和刑事手段”或者“立法手段、行政手段和司法手段”的三分法。

不僅具體行政行為要合法，抽象行政行為也要合法。在政府制定行政法規和行政規章時，既要大膽地推進經濟體制改革、果敢地進行制度創新，也要注意避免無謂的名詞創新，預防和減少不應有的概念混亂。經濟行政法規和行政規章中的術語應盡量與現行法律和基本法學原理中的術語一致起來。為解決好這一問題，政府部門應當自覺、主動地聘請法學家參與經濟行政法規和行政規章的論證、起草和把關。

2、效率原則

經濟行政權的行使要體現合法性原則，也要體現效率原則。政府要增強服務和效率意識，自覺樹立尊重市場主體合法利益的市場主體本位意識，從骨子里面剔除輕視企業權利、鄙視商法自治的封建官本位意識。要增強政府的公仆意識，必須十分強調納稅人的主人意識、公民的人權意識。一些政府工作人員誤以為“經濟法治”是指政府用法律手段（法）治企業、整企業，而不是指依法保護、成全、服務于企業。這種觀念急需轉變。要破除官氣十足的衙門作風，克服“門難進、臉難看、話難說、事難辦”的怪現象，制止公文丟失、公文旅行、審批速度過慢、甚至謊稱公文丟失、拖著不辦、坐等進貢行賄等封建社會舊官場上惡劣伎倆的重演。經濟行政機關應當有一部可資遵循的、對辦事期限作出明確規定的《行政程序法》。依筆者之見，如果經濟行政機關超過了法定辦事期限，仍然不給予明確答復，既不表示同意，也不表示反對；那么，有關的企業和市場主體有權推定經濟行政機關已經默示地表示同意。此種推定權，應當得到所有經濟行政機關，乃至全社會的尊重。其他經濟行政機關不得以該機關沒有審批、蓋章為由，拒絕為企業和市場主體提供行政服務。

3、公平原則

經濟行政權的行使要體現公平原則。政府在行使行政權時，應當找準自己的角色定位。政府是企業競爭游戲中的“裁判員”。政府應當站在中庸、公允、超然的立場上，對于所有市場主體都一視同仁，而不得厚此薄彼，隨意為某些企業開小灶、開旁門左道。

強調公平原則的原因在于，政府干預市場經濟的法律基礎不是國家所有制，而是社會管理者的法律角色。在傳統計劃經濟體制下，國家是投資的主體。專業經濟行政機關正是靠在國家所有制的大樹上直接管理企業、對企業的設立和經營活動進行層層審批的。經過二十年來的改革開放，不僅國有經濟的規模日益擴大，而且以公有制為主體、多種經濟成分共同發展的格局已經展開，企業的投資主體日趨多元化，企業組織形式和經營方式發生了很大變化。在這種情況下，政府干預市場經濟的法律基礎只能是社會管理者的法律角色，舍此無他。

既然是全社會的管理者和人，政府在行使行政權（包括金融監管權）時，對于所有市場主體當然要平等對待、一碗水端平。政府不得為了增進自己偏愛的某些企業的利益，而去剝奪、限制其他企業的合法權益。既不能在投資者所有制性質上有所偏袒，也不能在貧富企業間、大小企業間、內資與外資企業間、本地與外地企業間有所歧視。

為實現經濟行政權的公平行使原則，既要注重經濟行政的公開化，也要強調經濟行政的民主化和科學化。例如由官員、學者和社會公眾代表所組成的專家委員會制度就應導入經濟行政機關的決策體制。不僅宏觀調控政策的制定要實行專家委員會制（如中國人民銀行的貨幣政策委員會），其他重大經濟行政行為也要實行專家委員會制，如政府采購的招標評審委員會等。

4、人權尊重原則

經濟行政權的行使要體現人權尊重原則，實現人道主義行政或仁政。我國歷來重視人權問題，已經加入17個國際人權公約，簽署了《經濟、社會與文化權利國際公約》與《公民權利和政治權利國際公約》。黨的十五大報告也提出要“尊重和保障人權”。現代社會之所以要賦予和保護人權，主要是由于公民個人的生存和發展面臨著政府濫用權力（包括經濟行政權）的威脅。因此，經濟行政機關在發動行政權時，必須顧及、尊重公民的人權與基本自由，既包括第一代人權（民事權利和政治權利），也包括第二代人權（經濟、社會、文化權利），還包括生存權和發展權等。即使行政權的發動符合法定原則，也不能侵犯人權和基本自由。因此，人權與基本自由也是經濟行政行為的最低道德基線。經濟行政行為只有同時符合法定原則和人權尊重原則才既合法、又正當。人權與金融風險之間似乎風馬牛不相及，其實不然。因為，不尊重人權的經濟行政機關，濫用行政權力的機會更大，對金融秩序與經濟秩序的破壞更會有恃無恐。在經濟體制轉軌變型期間，經濟行政權與人權發生碰撞、沖突的概率極大。在這種情況下，若二者無法同時兼顧，應當采取人權優于經濟行政權的價值取向。經濟行政機關對此不可等閑視之。例如，政府無權為了社會公共利益之外的其他目的（例如為了幫助港商或外商賺大錢），強迫城市繁華地段的居民搬遷；搬遷后不予及時、充分、有效、妥善的補償和安置，更是有違人權保護的精神；即使政府強制居民搬遷的各種行政批文一應俱全，也不能逃脫人權法對經濟行政權的約束。普通百姓與百萬富翁在人格尊嚴和價值上是平等的。

三、從私法的視角看防范金融危機的若干法律對策

（一）積極穩妥地完成全部國有專業銀行的公司制改革

1、國有專業銀行進行公司制改革的法律依據

當前，我國的國有專業銀行尚未真正轉變成為《商業銀行法》規定的商業銀行。因此，加快國有專業銀行的商事化改革應當是我國今年深化金融體制改革、防范金融風險的一項重要內容。商業銀行是公司之一種，是企業法人。因此，國有專業銀行的商事化改革實質上就是國有專業銀行的公司制改革。

根據《商業銀行法》第2條、第17條和第25條的規定，商業銀行設立的重要法律根據是《公司法》；商業銀行的組織形式、組織機構、分立和合并都適用《公司法》。《公司法》的規定不僅為新設商業銀行提供了所依據的規則，也為國有專業銀行改建為公司提供了規則。商業銀行法是公司法的特別法。依據法理，除特別法作出特別規定、應予優先適用外，其余事項均應適用一般法。這些就是國有專業銀行進行公司制改革的法律依據。當然，《公司法》這一部法律不足以規范商業銀行公司制改革的方方面面。這就需要抓緊制定《公司法》的實施細則、配套法規、特別法規，如《國有獨資商業銀行條例》、《有限責任商業銀行條例》和《股份有限商業銀行條例》等。

2、尊重《公司法》在規制國有專業銀行方面的應有權威，運用《公司法》及其配套法規改組每一個國有專業銀行，把每一個國有專業銀行納入《公司法》的調整軌道。

現在有一種誤解：似乎建立現代企業制度只是國有大中型企業的事，與國有專業銀行有些不搭界。其實，不僅普通的國有大中型企業要建立現代企業制度，國有專業銀行自身也要建立現代企業制度。國有專業銀行自身不建立現代企業制度，何以幫助國有大中型企業進行公司改制？現代企業制度雖然不是防范所有金融風險的充分條件和靈丹妙藥，但確實是從根本上夯實國有專業銀行風險抵御能力的必要條件和前提，符合現代市場經濟內在要求，也與國際慣例接軌。《公司法》和《商業銀行法》分別自1994年7月1日和1995年7月1日起施行。雖然由于我國的公司實踐和國有專業銀行實踐起步較晚、起草倉促等原因，致使這兩部法存在著不少缺點和毛病，但從總體上看，仍不失為好法。令人失望的是，《公司法》在規范國有專業銀行改建為公司的工作上基本沒有發揮多大作用。絕大多數國有專業銀行沒有自覺地貫徹執行《公司法》，《公司法》的嚴肅性和權威性被大打折扣。

鑒于《商業銀行法》第17條第2款授權國務院就該法施行前設立的商業銀行適用《公司法》的具體日期作出規定，建議國務院專門發文，強調《公司法》在推動、保護和規范國有專業銀行公司制改革方面的重要作用，并對此作出詳細部署。

3、國有專業銀行公司制改革面臨的公司組織形式

國有專業銀行公司制改革可以采取國有獨資商業銀行的形式，保留國家作為商業銀行單一股東的法律地位；也可以采取多元股東的公司形式，包括有限責任公司與股份有限公司。其中，只有股份有限公司的全部資本分為等額的股份，有限責任公司的全部資本則不分為等額的股份。而且，股份有限公司又可分為上市公司與非上市公司。

為降低國家作為公司單一股東的投資風險，減少在選擇和監督勝任的國家股權機構和人員方面所面臨的多層環節、多層成本（包括腐敗現象），建議限制國有獨資商業銀行的適用范圍。除確有必要采取國有獨資商業銀行形式、以維護國家的重大利益外，國有專業銀行（包括中國工商銀行、中國農業銀行、中國銀行和中國建設銀行）原則上都要改建成有限責任公司與股份有限公司。一般來說，股東人數越多，商業銀行的資本越雄厚，商業銀行的籌資渠道越寬闊，股東之間的民主與制衡機制越健全，商業銀行的決策越趨于民主化、科學化，股東自身財產與商業銀行財產之間的法律邊界越清晰，商業銀行經營活動和財務狀況的透明度和資信度越高，商業銀行的金融風險越小。因此，應采取鼓勵政策，引導國有專業銀行公司制改革向股份有限公司，特別是上市公司的方向發展。

（二）對國有獨資商業銀行和國家控股的商業銀行全面推行強制擔保貸款制度

擔保制度是保障商業銀行實現債權、維護資金融通安全性的重要法律機制。要消除商業銀行的金融隱患、提高信貸資產質量、扭轉當前一些地方“銀行受氣、借款人神氣”的不正常現象，擔保制度的運用大有可為。

雖然許多商業銀行開始自覺地在借貸活動中設定擔保，但仍有不少商業銀行，特別是國有專業銀行大量發放信用貸款。而信用貸款本身就潛伏著借款人的違約風險。造成信用貸款居高不下的原因很多。如專業銀行之間引入競爭機制后，有的國有專業銀行為了放寬自己的貸款條件、故意不要求借款人或第三人提供擔保；有的信貸業務人員由于拿了回扣，不好意思拉下臉來要求貸款擔保；有的國有專業銀行及其分支機構的管理人員為了突擊完成發放貸款的任務指標，也不愿要求貸款擔保；在其他一些單位與個人（特別是領導干部）的干預下，有的國有專業銀行也只好發放信用貸款；若此等等。

其實，問題的根本癥結在于《商業銀行法》和《擔保法》的規定。這兩部法律都允許商業銀行在發放貸款時設定擔保，但都不要求商業銀行在發放貸款時一定采行擔保制度。換言之，商業銀行沒有剛性的法律義務采行擔保制度。《商業銀行法》第36條第2款更是為商業銀行信貸人員隨意發放信用貸款大開綠燈：“經商業銀行審查、評估，確認借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不提供擔保”。市場經濟風云變幻，借款人的資信狀況也是變化無常，商業銀行的信貸人員怎么能知道還款期限屆滿后，借款人“確能償還貸款”？

鑒于國有商業獨資銀行和國家控股的商業銀行是我國金融體系的主體，直接關系著整個金融市場的穩定、乃至于國計民生的安危，建議對國有獨資商業銀行和國家控股的商業銀行全面推行強制擔保貸款制度。建議將《商業銀行法》第36條第2款修改為：“國有獨資商業銀行和國家控股的商業銀行在發放貸款時必須設定擔保，但經國務院批準的除外。擔保合同應當在商業銀行所在地的公證機關辦理公證手續。中國人民銀行、國家審計機關和國有資產管理部門應當聯合對擔保合同的真實性、合法性、充分性、可行性及其履行情況進行定期、有效的審查和監督”。

（三）及早改變目前過分依賴于商業銀行的危險局面，依法鼓勵發展直接資本市場

我國目前以間接融資為主體。企業開展投資和貿易活動的主要資金來源仍然是銀行，我國城鄉居民的銀行儲蓄總金額已高達5萬億元，可見企業和百姓對銀行的嚴重依賴程度。但是，銀行目前的不良信貸資產日益增多，其中國有企業為債務人的違約情形最為嚴重。朱溶基總理指出，力爭在3年內搞好國有大中型企業。可見，在最近兩年之內難以期望所有國有大中型企業都能實現扭虧增盈，如期清償銀行債務；至于無數虧損的國有小企業何時能夠清償銀行債務，也是一個未知數。為了降低銀行違約的消極社會影響、穩定社會秩序，有人主張在銀行資產不足以滿足全體債權人要求的情況下，居民儲戶優于企業儲戶受償。

過分強調商業銀行的作用，不僅不會防范金融風險，反而會制造和誘發金融風險。因為，儲戶是商業銀行的債權人，商業銀行又是企業的債權人。一旦債務人企業違約，銀行債權無法收回，就無法滿足儲戶的債權，從而出現大規模的雙重違約和金融三角債，金融危機一觸即發。這是“儲戶債權人——銀行債務人（銀行債權人）——企業債務人”債權關系鏈條本身難以克服的弱點。相比之下，直接融資活動中的法律關系則不是債權債務關系，而是所有權關系、股東權關系或關系。在私人獨資企業和合伙企業中，投資者直接運用自己的資金從事營業行為，在直接取得盈利的同時，直接承擔第三人違約的不利后果。在有限責任公司和股份有限公司中，股東與公司的財產和債務互相獨立，公司既不能向股東返還出資，也不能承諾向股東支付約定的利息。在投資基金中，經營者是投資者的人，投資者也對經營者的經營行為自擔風險。可見，在資本市場中的投資者與債務人之間，沒有銀行的介入，這無疑分散了市場風險和投資風險。

揚湯止沸，莫如釜底抽薪。為從根本上降低商業銀行本身蘊含的風險，必須及早改變目前過分依賴于商業銀行的危險局面，讓銀行從過多、過濫、過于脆弱的債權債務關系鏈條中脫身出來，鼓勵公民個人直接投資興辦私人獨資企業、合伙企業、有限責任公司，把股份有限公司的涉及從審批制改為登記制，簡化企業設立的手續，降低人民群眾辦企業的成本，早日承認獨資有限責任公司（一人公司），盡快出臺《中小企業促進法》，積極穩妥培育股票、債券、衍生證券等資本市場，鼓勵并規范證券投資基金、產業投資基金和風險投資基金，抓緊制定《投資基金法》。為擴大外商投資，建議盡快修改現行的外商投資企業立法，拋棄現行的企業立法思路，改采《外商投資促進法》框架；并廢除外商投資企業設立中的絕對審批制，改采登記制為主，審批制為輔，以便與《公司法》第8條規定的有限責任公司設立原則相接軌。

（四）盡快建立公司重整制度，實施公司拯救計劃，避免公司、企業不必要的破產。

公司在市場經濟條件下，自生自滅，優勝劣汰，本是正常的事情。對那些應當破產、扭虧無望的企業，政府部門不應百般刁難，從中作梗。但是，一味迷信企業破產、認為“難言之隱，一破了之”的錯誤觀念，甚至慫恿“假破產、真逃債”的態度也應予以糾正。鑒于公司的存在與否具有微觀和宏觀上的雙重意義，不僅關系到股東的利益，而且關系到債權人、公司職工、公司所在社區等一系列利害關系人的利益，因此盡可能地避免有希望起死回生的負債公司關門破產。這應當成為當前防范和化解金融危機的重要措施。通過公司與債權人之間的妥協，允許公司在一定時日內調整經營戰略、重組資產和債權債務，極有可能使瀕臨絕境的公司重振旗鼓，這對維護債權人和職工利益、維護交易安全和社會穩定都是有利的。

（五）預防泡沫經濟，必須預防泡沫企業、泡沫公司的滋生和蔓延。

公司和法人企業對外承擔債務的基礎是公司的全部資產，公司債權人原則上不能直接追索投資人的責任。因此，必須進一步貫徹最低公司注冊資本額原則、資本確定原則、資本維持原則、資本減少限制原則，切實保護公司和法人企業的資本，嚴懲股東虛假出資、抽逃出資的行為，以及資產評估、會計、審計、律師等驗資、驗證機構弄虛作假的行為。

（六）進一步強化商業銀行、證券公司、證券投資基金管理公司和其他金融機構經營者和從業人員的義務與責任。

近年來，中國農業信托投資公司、中銀信托投資公司、萬國證券公司等一系列金融違法犯罪案件的查處，表明金融機構經營者和從業人員的棄義悖德、貪污腐敗已經達到了觸目驚心的程度。商業銀行從業人員與其他不法分子互相勾結，非法騙貸的情況更是屢見不鮮。建議根據《公司法》及其他配套法律法規的規定，落實金融機構經營者和從業人員的忠實義務與善管義務，對于違反此類義務的人員依法追究相應的民事責任（尤其是民事賠償責任）、行政責任和刑事責任。

（七）進一步強化公司的社會責任，避免由于過分強調公司的營利性而破壞應有的信用關系、金融秩序、交易安全和社會公共利益。

傳統公司法的重心在于維千方百計、最大限度地增進股東的利益。這一理念的形成有諸多原因，而股東利益的代表在立法、司法、法學研究和教育中長期占據主動性地位則是一個重要原因。馬克思就曾正確地指出，法律是統治階級意志的體現。隨著生產力和科學技術的發展，社會文明的進步，法律日益被人們界定為全社會（包含社會弱者）利益和意志的體現，強化公司的社會責任已經成為不可阻擋的歷史潮流。

根據強化公司社會責任的要求，公司不能僅僅以最大限度地為股東們賺錢作為自己的唯一存在目的，而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括雇員（職工）利益、消費者利益、債權人利益、中小競爭者利益、當地社區利益、環境利益、社會弱者利益及整個社會公共利益等內容。在強化公司社會責任的法律對策方面，公司目標應當重新定位，實現營利性與承擔社會責任并重。董事只對公司和股東利益負責的傳統立法態度應予轉變，應當授權董事在作出公司經營決策時適當考慮非股東利害關系人利益。立法中還應當導入社會公開法律機制，把股東之外的其他利害關系人與股東、證券投資者和債權人一道納入社會公開機制的保護傘下面，并把信息公開披露的內容由傳統的財務性公開，擴大到包括財務性公開和社會性公開在內的廣泛內容。

（八）股東有限責任原則不是絕對的，否認公司法人資格的法理在保護公司債權人方面大有可為。

針對現實生活中公司濫用其法人資格、坑害債權人、勞動者、消費者和社會公共利益的虛假出資、抽逃出資、濫設公司、假破產、真逃債、金蟬脫殼等法律問題，人民法院應當正確運用公司人格否認的法理，在特定法律關系中直接追究法人資格濫用人的法律責任，包括債務清償責任。這也是強化公司社會責任的一項重要內容。

此外，還有必要充分發揮合同法、擔保法、證券法、期貨法、保險法等商事法律在防范金融風險中的重要作用。