導(dǎo)語：談?wù)撔＼嚱煌ㄊ鹿使椭魈娲?zé)任承擔(dān)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

校車發(fā)生交通事故造成學(xué)生或行人損害的事件時有發(fā)生，在此類案件糾紛的審理過程中，學(xué)校雇主替代責(zé)任的認定通常成為案件審理的難點。2012年4月5日，國務(wù)院頒布實施《校車安全管理條例》，更使這一問題成為司法裁判關(guān)注的熱點。本文結(jié)合雇傭關(guān)系的認定標準、雇主替代責(zé)任的構(gòu)成要件及《侵權(quán)責(zé)任法》、《校車安全管理條例》的相關(guān)規(guī)定，對該問題作一探討。通說認為，雇主替代責(zé)任的構(gòu)成要件一般應(yīng)為:第一，行為人須為雇傭人之受雇人，即二者之間存在雇傭關(guān)系;第二，損害行為發(fā)生在勞務(wù)提供過程中;第三，受雇人須實施侵權(quán)行為。無論是理論學(xué)說還是司法實踐對后兩個構(gòu)成要件一般爭議不大，本文不再詳述。最具爭議、最難處理的當(dāng)數(shù)第一個要件，即雇傭關(guān)系如何認定的問題，下文對此加以闡述。

一、雇傭關(guān)系的認定標準

有學(xué)者認為，所謂雇傭關(guān)系是指一方當(dāng)事人———雇主或者企業(yè)之于生產(chǎn)經(jīng)營活動而雇傭另外一方———雇員或者勞動者，在雙方當(dāng)事人之間所產(chǎn)生的法律關(guān)系，雇傭關(guān)系具有有償性、雙務(wù)性、穩(wěn)定性及隸屬性特征。［1］455有學(xué)者進一步闡明雇傭關(guān)系的認定標準:(1)雙方有無雇傭合同(口頭的或書面的);(2)雇員有無報酬;(3)雇員是否提供勞務(wù);(4)雇員是否受雇主的監(jiān)督。［2］235上述觀點認為，雇傭關(guān)系的判定應(yīng)以雇傭契約的有無為標準。這實質(zhì)上是把雇傭關(guān)系等同于雇傭契約關(guān)系，該觀點既不能合理解釋獨立承攬人受到雇主控制，在從屬關(guān)系下工作致人損害時，雇主也應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任的歐陸國家通行觀點和司法裁判常態(tài)［3］168，還與集中體現(xiàn)我國雇主替代責(zé)任法律制度的《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第一款(用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任)、第三十五條(個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任)的規(guī)定不吻合。第三十四條中的“用人單位的工作人員”，在邏輯解釋上顯然包含了用人單位的法定代表人、負責(zé)人等有代表權(quán)的人員及其他工作人員，法定代表人、負責(zé)人等有代表權(quán)的人員導(dǎo)致的侵權(quán)行為自然要由法人承擔(dān)，而其他工作人員與用人單位之間的關(guān)系則非常復(fù)雜，除雇傭契約外，還應(yīng)當(dāng)包括委任關(guān)系、關(guān)系等，其導(dǎo)致的侵權(quán)行為是否由法人承擔(dān)雇主責(zé)任不能一概而論。第三十五條明確規(guī)定雇主承擔(dān)替代責(zé)任的前提是勞務(wù)關(guān)系，雇傭契約關(guān)系只是勞務(wù)關(guān)系的一種而非勞務(wù)關(guān)系的全部，委任、承攬、保管等法律關(guān)系均屬勞務(wù)性服務(wù)合同關(guān)系。根據(jù)該條規(guī)定，除雇傭契約，在特定情形下，委任、承攬、保管等合同關(guān)系，甚至非合同關(guān)系的好意施惠關(guān)系中也可能適用雇主替代責(zé)任。因此，雇傭關(guān)系并不等同于雇傭契約關(guān)系，其外延遠比雇傭契約關(guān)系寬泛，雇主替代責(zé)任的承擔(dān)并不以雇傭契約的存在為唯一前提。筆者認為，雇傭關(guān)系本質(zhì)上是一種控制監(jiān)督下的隸屬關(guān)系，是指以雇傭契約或以作用于勞務(wù)提供過程中的現(xiàn)實的控制監(jiān)督關(guān)系為表現(xiàn)特征的一種從屬關(guān)系。在雇傭契約關(guān)系中，雇主對雇員享有控制監(jiān)督權(quán)，而無論這種權(quán)利是否實際實施，雇員均被認為是在雇主的隸屬支配下提供勞務(wù)，雇傭契約關(guān)系屬于雇傭關(guān)系當(dāng)無疑問。現(xiàn)實的控制監(jiān)督關(guān)系通常發(fā)生在以下兩種情形:第一，非雇傭契約的其他勞務(wù)契約中發(fā)生的實際控制監(jiān)督關(guān)系，如委任、承攬、保管等法律關(guān)系中現(xiàn)實發(fā)生的控制監(jiān)督關(guān)系;第二，不存在任何勞務(wù)契約情形下發(fā)生的對勞務(wù)提供的控制監(jiān)督關(guān)系。第一種情形，如委任、承攬、保管等法律關(guān)系中原本不存在委任人對受托人、定作人對承攬人、保管人對寄存人的控制監(jiān)督關(guān)系，也不適用雇主替代責(zé)任。但倘若在受托人受托辦理事務(wù)過程中，承攬人加工、修理過程中，保管人保管貨物過程中，委托人對受托人、定作人對承攬人、寄存人對保管人實施了實際的控制、監(jiān)督或指示，則應(yīng)認定有雇傭關(guān)系存在，適用雇主替代責(zé)任。這可有力解釋前述獨立承攬人受到雇主控制，在致人損害時，雇主也應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任的原因。此外，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第十條(承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任)規(guī)定的定作人之賠償責(zé)任，也是定作人承擔(dān)雇主替代責(zé)任的明證。這是由于，究其實質(zhì)，指示和選任應(yīng)是控制監(jiān)督關(guān)系的一種表現(xiàn)形式，應(yīng)歸入控制監(jiān)督關(guān)系的范疇。第二種情形是指，在勞務(wù)提供不屬任何勞務(wù)性契約引起的情形下，若一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人之勞務(wù)提供實施了現(xiàn)實的控制監(jiān)督，則也可認定雇傭關(guān)系存在。如好意施惠關(guān)系中施惠一方的施惠行為受到了受惠一方的實際控制和監(jiān)督，則可認定雇傭關(guān)系存在，施惠方致第三人受損時，受惠方應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任?！度松頁p害賠償解釋》第十三條規(guī)定的被幫工人賠償責(zé)任即是此意。

二、雇傭關(guān)系認定的國外法借鑒

雇傭關(guān)系的認定，雖以控制監(jiān)督關(guān)系為判定標準，但在美國侵權(quán)責(zé)任法上，以此標準來判定雇傭關(guān)系時，有四種例外的情形:(1)不可委托義務(wù)的排除①，即雇主負有不能以委托方式避免的義務(wù)時，他可以將義務(wù)委托給獨立承攬人履行，但其應(yīng)對該獨立承攬人的過錯致害行為承擔(dān)替代責(zé)任。也即當(dāng)雇主將不可委托的義務(wù)以承攬合同方式委托于獨立承攬人時，可以例外認定雇主與獨立承攬人之間存在雇傭關(guān)系，適用雇主替代責(zé)任。(2)表見或表見雇傭的例外②，即雇主在獨立承攬人構(gòu)成表見或表見雇傭的情形下，應(yīng)認定雇主與獨立承攬人之間存在雇傭關(guān)系，適用雇主替代責(zé)任。(3)固有危險活動的例外③，即當(dāng)雇主將固有危險的勞務(wù)委托給獨立承攬人時，除非雇主與獨立承攬人采取措施避免危害的發(fā)生，否則，將認定雇主與獨立承攬人之間存有雇傭關(guān)系，適用雇主替代責(zé)任。(4)財政支付能力的例外，即指若雇主沒有能夠選用具有足夠的保險覆蓋的獨立承攬人，受害者可以從實施侵權(quán)行為的無清償能力的獨立承攬人的雇主那里得到賠償，因為雇主違反了雇主雇傭“勝任的”獨立承攬人的義務(wù)。［1］146上述四種情形，與其說是對以控制監(jiān)督關(guān)系為標準來判定雇傭關(guān)系的例外，不如說是以控制監(jiān)督關(guān)系為標準來認定雇傭關(guān)系的四種特殊情形，因為，該四種情形所反映的雇主與獨立承攬人的關(guān)系與他們之間的控制監(jiān)督關(guān)系密不可分。不可委托義務(wù)的排除中的“不可委托義務(wù)”通常是由法律規(guī)定或合同約定的義務(wù)，在雇主將該義務(wù)委托給獨立承攬人履行時，雇主的義務(wù)并不消滅，受害人完全可以認為獨立承攬人是雇主的履行輔助人及雇主對獨立承攬人享有控制監(jiān)督權(quán)，雇主與獨立承攬人之間的雇傭關(guān)系判定仍是以控制監(jiān)督關(guān)系為標準。表見或表見雇傭的例外，表明受害人有合理的理由相信雇主與獨立承攬人之間是表見關(guān)系或表見雇傭關(guān)系，雇主對獨立承攬人享有控制監(jiān)督權(quán)，這實質(zhì)上還是以控制監(jiān)督關(guān)系來認定雇傭關(guān)系的存在，只不過這種控制監(jiān)督關(guān)系在事實上并不存在，但在外觀上是讓人可信的，而這種可信有應(yīng)受法律保護的必要。固有危險活動的例外及財政支付能力的例外兩種情形，均反映出雇主對獨立承攬人存在選任、指示不當(dāng)?shù)膯栴}，很明顯，仍屬控制監(jiān)督關(guān)系問題。因此，筆者認為，以控制監(jiān)督關(guān)系作為雇傭關(guān)系的判斷標準，仍然可能適用于該四種特定情形。

三、校車交通事故中雇主替代責(zé)任的認定問題

校車交通事故致學(xué)生或行人損害的事故情形有兩種，一為校車駕駛員不負事故責(zé)任，即校車駕駛員不構(gòu)成侵權(quán)行為;二為校車駕駛員負事故責(zé)任，駕駛員構(gòu)成侵權(quán)行為。因前種情形并不存在駕駛員侵權(quán)行為問題，自然也無學(xué)校雇主替代責(zé)任承擔(dān)的余地，故本文主要針對后種情形下，校車交通事故中雇主替代責(zé)任的承擔(dān)問題進行討論。根據(jù)《校車安全管理條例》的規(guī)定，校車服務(wù)由學(xué)校自行提供與由他方提供兩種情況。由于該兩種情況下，學(xué)校對駕駛員的控制監(jiān)督不同，雇傭關(guān)系的認定也將不同，故本文區(qū)分學(xué)校自行提供校車服務(wù)與他方提供校車服務(wù)兩種情形分析學(xué)校雇主替代責(zé)任的承擔(dān)問題。

(一)學(xué)校自行提供校車服務(wù)時的雇主替代責(zé)任問題

在學(xué)校自行提供校車服務(wù)的情形下，無論校車是學(xué)校購買的，還是從校車服務(wù)提供者處承租的，抑或是借用的，該校車均歸學(xué)校占有和支配。由于《校車安全管理條例》第二十三條僅規(guī)定了駕駛?cè)藛T的校車駕駛資格，并未規(guī)定學(xué)校必須依雇傭契約雇傭駕駛員，故學(xué)校與校車駕駛員之間的法律關(guān)系可為雇傭契約關(guān)系(駕駛員即為學(xué)校的員工)，也可為委任合同關(guān)系(如委任校外駕駛員接送學(xué)生)，還可為好意施惠關(guān)系(如在學(xué)校駕駛員缺位的情形下，由校外駕駛員自愿臨時幫工駕駛)。當(dāng)學(xué)校與校車駕駛員之間為雇傭契約關(guān)系時，駕駛員因侵權(quán)行為致學(xué)生或行人遭受損害，學(xué)校承擔(dān)雇主替代責(zé)任當(dāng)無異議。有疑問的是，當(dāng)學(xué)校與駕駛員之間存在委任關(guān)系或好意施惠關(guān)系時，駕駛員因侵權(quán)行為致人損害，可否認定學(xué)校與駕駛員之間存在雇傭關(guān)系?學(xué)校應(yīng)否承擔(dān)雇主替代責(zé)任?對此，應(yīng)首先檢視，在校車歸學(xué)校提供，校車運行路線、學(xué)生接送時間均由學(xué)校事先確定的情形下，受托駕駛員或幫工駕駛員是否能夠自主安排勞務(wù)提供而不受學(xué)校控制監(jiān)督。顯然，受托駕駛員或幫工駕駛員的勞務(wù)提供不能由其自主安排而不受學(xué)?？刂票O(jiān)督、獨立地完成，其只能根據(jù)學(xué)校的指示，在特定的時間內(nèi)，按照特定的行車路線，駕駛特定的車輛完成運送學(xué)生的勞務(wù)服務(wù)。也即在受托駕駛員或幫工駕駛員的勞務(wù)提供過程中，其實際上已受到學(xué)校的控制和監(jiān)督，其與學(xué)校之間已形成雇傭關(guān)系，當(dāng)受托駕駛員或幫工駕駛員發(fā)生侵權(quán)行為而致學(xué)生或行人受到損害時，學(xué)校應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任。

(二)他方提供校車服務(wù)時的雇主替代責(zé)任問題

《校車安全管理條例》第九條規(guī)定:學(xué)?？梢耘鋫湫＼?。依法設(shè)立的道路旅客運輸經(jīng)營企業(yè)、城市公共交通企業(yè)，以及根據(jù)縣級以上地方人民政府規(guī)定設(shè)立的校車運營單位，可以提供校車服務(wù)?？h級以上地方人民政府根據(jù)本地區(qū)實際情況，可以制定管理辦法，組織依法取得道路旅客運輸經(jīng)營許可的個體經(jīng)營者提供校車服務(wù)。因此，校車服務(wù)可以由學(xué)校自行提供，也可由具有一定資質(zhì)的校車服務(wù)提供者提供。在校車服務(wù)由校車服務(wù)提供者提供的情形下，學(xué)校與校車服務(wù)提供者之間的合同關(guān)系通常為客運合同關(guān)系，校車服務(wù)提供者承擔(dān)提供校車，安排校車駕駛員，按照學(xué)校確定的行車路線(有時行車路線也可能由校車服務(wù)提供者確定)，在學(xué)校指定的時間段內(nèi)履行接送學(xué)生的義務(wù)。學(xué)校對校車不承擔(dān)修理、保養(yǎng)義務(wù)，對駕駛員也無選任、監(jiān)督的義務(wù)。由于完成運送學(xué)生的主要運輸工具由校車服務(wù)提供者控制監(jiān)管、維修保養(yǎng)，校車駕駛員也由校車服務(wù)提供者選任、指示、控制監(jiān)督。故而，校車服務(wù)提供者的勞務(wù)提供基本上屬其自主安排，獨立完成，也即校車服務(wù)提供者處于獨立承攬人的地位(客運合同實質(zhì)上也屬于承攬合同)。如發(fā)生駕駛員侵權(quán)行為致學(xué)生或行人受損害的情形，因校車服務(wù)提供者與駕駛員之間存有控制監(jiān)督關(guān)系，也即存在雇傭關(guān)系，校車服務(wù)提供者自應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任。但學(xué)校是否應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任，則不無疑問。筆者認為，對此應(yīng)區(qū)分損害對象是學(xué)生還是行人而有所不同。(1)若屬行人遭遇傷害，由于學(xué)校對校車服務(wù)提供者并無控制監(jiān)督權(quán)，在勞務(wù)提供過程中，也無實際的控制監(jiān)督或指示行為，則學(xué)校與校車服務(wù)提供者之間不存在雇傭關(guān)系。因此，學(xué)校不承擔(dān)雇主替代責(zé)任。但倘若校車服務(wù)提供者的運送行為是在學(xué)?，F(xiàn)實的控制監(jiān)督或具體指示下進行的，則應(yīng)認定學(xué)校與校車服務(wù)提供者之間存在雇傭關(guān)系，學(xué)校應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任。(2)若屬學(xué)生遭遇傷害，學(xué)校如果對學(xué)生有合同約定的運送義務(wù)，校車服務(wù)提供者的侵權(quán)行為是在履行學(xué)校對學(xué)生的運送義務(wù)過程中發(fā)生的，則學(xué)校應(yīng)對校車服務(wù)提供者的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任。理由為:對學(xué)生而言，學(xué)校負有合同約定的將其安全運送的義務(wù)，而且該種義務(wù)并不因?qū)W校委托他方履行而消滅，屬于侵權(quán)責(zé)任法意義上的不可委托的義務(wù)。學(xué)校雖可委托校車服務(wù)提供者獨立履行該義務(wù)，但對學(xué)生而言，履行運送義務(wù)的主體仍是學(xué)校，學(xué)生完全可合理認為學(xué)校對校車服務(wù)提供者享有控制監(jiān)督權(quán)，因而，學(xué)校應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任。也有觀點認為，該種情形下，學(xué)校承擔(dān)替代責(zé)任的原因在于:如果在法律允許的情況下債務(wù)人雇傭了一個雇員從而擴大其經(jīng)濟活動范圍并從中獲益，那么，債權(quán)人會處于一個很不利的地位。［5］12顯然，這是從利益衡平角度進行利益考量的結(jié)果，而不是裁判意義上的法律適用推理。

(三)學(xué)校對運送人選任、指示有過失時的雇主替代責(zé)任承擔(dān)問題

對運送人選任、指示有過失，學(xué)校應(yīng)否承擔(dān)雇主替代責(zé)任，筆者將借助司法實踐中的個案進行實證分析。某學(xué)校與張某口頭約定，張某使用自有車輛為學(xué)校接送學(xué)生，每天報酬為500元。張某駕駛一輛載有某學(xué)校學(xué)生的大客車在行駛過程中，與李某駕駛的摩托車相撞，造成李某受傷及車輛損壞，交警部門認定張某應(yīng)承擔(dān)事故全部責(zé)任。據(jù)查:張某的車輛未購買保險，其所駕大客車是以20000元購買的在車輛登記中心已注銷的車輛。李某向法院起訴，請求判令張某賠償其醫(yī)療費、誤工費、修車費等各項經(jīng)濟損失，某學(xué)校對此承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。張某遭受醫(yī)療費、誤工費、修車費等各項經(jīng)濟損失合共60000元。爭議焦點為:該學(xué)校與張某之間究屬何種類型的合同關(guān)系?雙方之間是否存有雇傭關(guān)系及學(xué)校是否應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任?一種觀點認為，張某是該學(xué)校雇傭接送學(xué)生的駕駛員，雙方之間存在雇傭契約關(guān)系，該學(xué)校應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任，該校與張某對李某的損失應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。另一種觀點認為，該學(xué)校與張某之間不存在雇傭契約關(guān)系，而應(yīng)成立租賃合同關(guān)系，該學(xué)校是承租人，張某既是出租人，同時又是車輛駕駛?cè)耍鳛槌凶馊说膶W(xué)校對車輛已失去運行支配力及運行利益，因此，該校無需對李某的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對第一個問題，筆者既不贊同該校與張某之間成立雇傭契約的觀點，也不贊同雙方之間成立租賃合同的觀點。因為，對合同性質(zhì)的判定，通常應(yīng)嚴格按照當(dāng)事人雙方的意思表示加以認定，而不能進行主觀臆測。根據(jù)案情中雙方“張某使用自有車輛為某學(xué)校接送學(xué)生，每天報酬為500元”的約定內(nèi)容，既不能看出當(dāng)事人雙方有成立雇傭契約的意思表示，也不能看出雙方有成立租賃合同的一致意見。

筆者認為，雙方的上述約定只能表明張某承諾駕駛自有車輛為該校每天運送學(xué)生，該校承諾每天支付報酬500元，而這正是客運合同的本質(zhì)特征，故可認定該校與張某之間成立客運合同關(guān)系，而非雇傭契約關(guān)系，也非租賃合同關(guān)系。但由于張某不具有客運資質(zhì)，該客運合同應(yīng)屬無效合同。對第二個問題，筆者認為，應(yīng)認定該校與張某之間存在雇傭關(guān)系，該校應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任。理由為:第一，依據(jù)雙方之間的客運合同，該校對張某的運送行為原本無控制監(jiān)督權(quán)，不成立雇傭關(guān)系。但由于該校在張某不具有經(jīng)營資質(zhì)、張某的客運車輛已注銷登記，車況未經(jīng)檢驗且未購買強制險及第三者責(zé)任險的情形下，仍選任張某為客運合同運送人，其指示張某駕駛不合格的車輛運送學(xué)生的行為明顯不當(dāng)。在李某初步舉證證明學(xué)校的選任、指示行為與張某的侵權(quán)行為有因果關(guān)系后，若該校不能舉證證明其對張某的選任、指示與張某侵權(quán)行為引發(fā)的損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，就可認定該校對張某的選任、指示行為具有過失。由于選任、指示也屬控制監(jiān)督范疇，故可認定該校對張某的運送行為實施了實際的控制監(jiān)督行為，因此，該校與張某之間存在雇傭關(guān)系，該校應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任，也即應(yīng)由該校與張某對李某的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第二，依據(jù)表見雇傭理論，也應(yīng)認定該校與張某之間存在雇傭關(guān)系，適用雇主替代責(zé)任。該校選任未經(jīng)登記注冊、沒有自己運營字號、沒有獨立運營外觀的張某每天為該校接送學(xué)生，足以使受害人李某有理由相信張某是該校的雇員，這表明該校與張某之間已形成表見雇傭契約關(guān)系，據(jù)此也可以認定，雙方之間存在雇傭關(guān)系，該校應(yīng)適用雇主替代責(zé)任。第三，該校沒有選任購買強制保險或其他商業(yè)保險的運送人為該校運送學(xué)生，而是選擇了未為車輛購買任何保險的張某為運送人，根據(jù)財政支付能力的例外情形，似乎亦能夠認定該校與張某之間存在雇傭關(guān)系，對該校亦應(yīng)適用雇傭替代責(zé)任。通過上述案例實證剖析可知，當(dāng)學(xué)校對運送人選任、指示有過失時，可以認定學(xué)校與運送人之間存在雇傭關(guān)系，學(xué)校應(yīng)承擔(dān)雇主替代責(zé)任。