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關鍵詞：表達權言論自由誹謗罪因言獲罪罪刑法定

[摘要]：本文以我國近年發生的十幾起因批評當權者而獲罪的案例為背景，論證了言論多元的基本哲理、我國現有法律體系在保障人民表達權方面的不完善的方面，提出了若干審理關涉公共事務言論案件的法律準則。作者認為，動輒“因言獲罪”不是民主與法治社會的正?，F象，如何從法律上抑制“因言獲罪”事件頻發，是一個值得我們繼續深入探討的話題。

2007年召開的黨的十七大上，總書記的政治報告完整提出了“保障人民的知情權、參與權、表達權、監督權”的要求；2008年6月20日，他在視察人民日報的講話時，再次申述了這四項人民的權利。提出保障人民的這些權利，是以我國社會生活中存在的問題為背景的。近些年來，“因言獲罪”事件時有發生。十七大之前的2006年，發生安徽“五河短信案”、重慶“彭水詩案”、山東“高唐網案”；十七大召開的當年，發生山西“稷山文案”、山東“紅鉆帝國案”、江蘇“無錫藍藻案”、海南“儋州歌案”、陜西“志丹短信案”、河南“孟州書案”；2008年，又發生遼寧“西豐誹謗案”、安徽“靈璧侮辱案”、四川“通江詩案”；2009年，河南“靈寶帖案”、重慶“反漲價T恤案”、四川“遂寧帖案”、內蒙“鄂爾多斯帖案”等等。以上尚是受到傳媒關注的，沒有受到關注的同類事件更多。

如此眾多的案例，同質異構，呈現出一個共同的問題，即人民的自由表達權如何得到法律法規和法治化理念的保障。本文主要探討對言論的寬容及相應的法律調整準則。

要想使輿論一律是不可能，也是不應該的

在哲理上，言論不可能一律，因而至少應當容忍表達的多元，這是歷史上眾多學者的共同看法；而認定自己的觀點、行為“絕對之是”，通常被視為主觀意志上的“唯我論”現象。英國哲學家以賽亞•伯林（IsaiahBerlin）曾用“獨斷式的確定感”（dogmaticcertainty）一語加以概括。[1]以約翰•密爾（JohnStuartMill）為代表的古典自由主義，在知識論上持“非獨斷”和“不確定”的觀點。在認識論上，哈耶克（FriedrichAugustvonHayek）提出“不可避免的無知”（inevitableignorance），他指出：“有關主張寬容的經典論點，無疑是以承認我們所主張的這種無知為基礎的?！盵2]顯然，要求言論一律，在認識論上也是一種烏托邦式的幻想，因為沒有人全知全能。

我國處于重大的社會轉型時期，視野的開放，利益的分化，自然言論趨向多元，意見不一。這是尋?，F象，而不是例外。同時，囿于個人學識修養、生存處境，尤其是核心利益，其間出現言論不當，或者發生差錯，亦是一種常態。就算“正義”在自己手中，也沒有必要大動干戈。胡適分析說：“‘善未易明，理未易察’。懂得這八個字深意，就不輕易動‘正義的火氣’，就不會輕易不容忍別人與我不同的意見了?！盵3]

在中國的文化語境中，寬容一向被視為一個度量問題。如《莊子.天下》曾云：“常寬容于物，不削于人”，此處“削”是指苛刻。寬容誠然與度量有關，但不僅只是度量問題，而是一種價值理念。《大不列顛百科全書》認為：寬容是指“容許別人有行動和判斷的自由，對不同于自己或傳統觀點的見解的耐心公正的容忍?！泵绹軐W家科恩（CarlCohen）在《什么是寬容》中強調：“寬容行為是指在多樣性情境中，行動者認為有力量去干涉而不去干涉敵對的他者及其行為的一種有意識、有準則的克制?！盵4]顯然，克制是“寬容”概念的決定性因素。在政治哲學語境中，寬容的內核即是權力的自我節制。

馬克思強調：“發表意見的自由是一切自由中最神圣的，因為它是一切的基礎。”[5]這是由于言論自由是民主政治的基礎和條件、發現與傳播真理的途徑；它還與人的個性發展密切相關，是保障人性健康發展的內在需求。美國學者托馬斯•埃默森(ThomasI.Emerson)將言論自由的價值概括為四個方面:(1)促成個人的自我實現；(2)作為獲致真理的一種手段；(3)作為保證社會成員參與社會包括政治決策過程的一種方式；(4)維持社會穩定和變化之間的平衡。[6]

言論自由在世界上多數國家的憲法或“權利憲章”（BillofRights）中，已被明確規定為公民的一項基本權利。據荷蘭學者統計：截止1976年的142部成文憲法，124部規定“發表意見的自由”（87.3%）；56部規定“觀點和思想自由”（39.4%）；16部規定“出版自由”（11.3%）。[7]不過，即使言論自由已被寫入莊嚴法典，若在實際層面如果缺乏有效保障，依然只是懸空的權利。因此，寬容非常重要，“只有當一個社會中存在普遍的寬容文化，權利才能在全社會中有充分的保障?！盵8]

寬容知易行難。1940年,荷蘭裔美國作家房龍在其名著《寬容》再版時曾感嘆:“從最廣博的意義講,寬容這個詞從來就是一個奢侈品,購買它的人只會是智力非常發達的人?！盵9]基于寬容對保障言論自由的重要性，面對我國近年出現如此多的地方性“因言獲罪”事件，我國應當進行“寬容”教育，內化為普遍價值理念，給予不同意見（即使意見不當）存在的空間。相較于普通人，這對掌握權力者更為重要。究其本質，“寬容是行使權力時的一種禁欲主義的結果”[10]；若謹慎使用公權力，上述十幾起傳媒關注的案例，泰半不會發生。

1955年寫道：“要想使‘輿論一律’是不可能的，也是不應該的?！盵11]他說得很好，但是在說這個道理的時候，卻不能容忍文化人胡風在日記里發點牢騷，將他打成反革命，判刑14年?？磥恚媚硞€道理和實行這個道理之間，尚有距離，這其中可能主要是“善未易明，理未易察”。而現在發生的系列縣級領導干部迫害批評者的事件，則更多的屬于個人心胸狹小和權力意識膨脹，意見多樣的道理其實并非不懂。

我國法律體系尚未對表達自由進行有效保障

寬容并非無準則地認同一切，而應有明確的邊界和清晰的底線，在保障人民表達權的社會中，仍然有誣陷、誹謗、侮辱、侵犯隱私等罪名。寬容的限度，與歷史和社會的變遷有關，涉及到公/私領域的劃分。在表達自由問題上，若關涉公共事務，對其的限度是法律；若僅關涉私人領域，對其的限度可能不僅是法律——免于侵犯他人合法權利，或許還會因時、因地、因人、因事而異。

本文所列最近的因言獲罪案例，皆關涉公共事務，對表達言論的寬容限度是法律。表面上看，所有迫害批評者的行為似乎均“依法”處理——有依據《治安管理處罰法》處以行政拘留的；有依據《刑法》中的“誹謗”、“侮辱”和“散布虛假恐怖信息”罪名予以懲處的，其實在很大程度都未真正以法律為限，導致出現了公權力對不同觀點隨意乃至無限上綱上線的行為。這既直接與國內不容樂觀的縣域政治生態環境有關[12]；更是在于當前法律體系未能對言論自由權進行完善、有效的保障。

我國《憲法》第35條明確保護公民的言論自由權。憲法的規定清晰而明確，但缺乏相應配套的下位法，不能在司法實踐中得以適用。特別是最高人民法院的兩條司法解釋[13]，更明確規定刑事案件中不可適用憲法作為判案根據。況且目前，我國既無憲法法院，又無常規的違憲審查機制與組織。所以，憲法規定的言論自由權，在現實司法活動中往往難以落實。而《憲法》第38條關于“人格權”的規定，則有對應的下位法，這對言論自由權形成了邊界限制。因而，在言論自由問題上，存在一種強調責任甚于保障權利的不平衡局面。

我國現行《刑法》第246條規定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外?！憋@然，誹謗罪是以“自訴”為主。該條未對“侮辱”或“誹謗”作出明確解釋；亦未對“嚴重危害社會秩序和國家利益”這一但書條款進行具體界定。這種不確定性使人難以預測自己行為的后果；也使該條款易淪為公權力濫用刑事處罰壓制言論自由的工具。本文所列近年的案例，基本未走“自訴”程序，而是當地介入的“公訴”案件。《刑法》規定“侮辱罪”、“誹謗罪”，卻無“侵犯言論自由罪”，使得在涉嫌言論侵權時，言論者無相關法律資源可供援引。同時，亦未規定涉嫌侮辱、誹謗的免責條款。因而，事實上形成一種言論自由被懸置、言論責任卻被充分強調的不平衡格局。

除了法律保障的不平衡的問題外，考量言論自由案例中的權利與義務，還應區別對待由不同法律主體引發的法律關系。公民之間，是平等法律主體間的關系，法律應該在公正立場上進行衡量，適用民法的歸責準則。公民與公權力，是公民與強勢權力機構之間的關系，糾紛雙方不是平等主體之間的民事法律關系，而是監督與被監督的憲法關系?，F行《憲法》第41條明確賦予公民對國家機關及其工作人員的批評建議權。本文所列因言獲罪的案例有一共同特征：涉嫌誹謗的受害者均為政府官員。限制官員的名譽權是世界的通行做法。因為“作為政治家而言，其可接受的批評的界線要比作為私人的界線廣泛。一個政治家注定要將其言行舉止有意識地置于記者和公眾的密切監督之下。他必須顯示出極大程度的寬容，對政治問題進行公開討論的利益勝過了保護名譽的要求?！盵14]但是，我國民法中仍將普通公民和政府官員視為同等主體，現行《民法通則》第101條規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式公民、法人的名譽?！?/p>

2006年實施的《治安管理處罰法》同樣包含與言論有關的禁止性規定，如其第25條和第42條。與前述《刑法》第246條的模糊之處相似，該法第25條亦未對“擾亂公共秩序”一語進行具體解釋。在“無錫藍藻案”和濟南“紅鉆帝國案”中，執法機關即以“擾亂公共秩序”為由拘留了當事人，卻未對他們的行為如何擾亂公共秩序、造成怎樣嚴重后果進行說明。

相對于法律本身存在的不足，執法中的問題更為嚴重。不按法定程序辦事，是本文所列涉嫌“誹謗”、“侮辱”案件的通例。重慶“彭水詩案”中，縣長在獲悉短信內容后，隨即要求公安部門介入調查，當事人當天即被拘留。第二天上午，該縣公檢法系統以及一些非政法部門的領導“集體研究”后，決定以涉嫌誹謗罪立案調查。當天，一名縣領導還提出了“出手要狠，效果要好，五天內辦結”的具體指示。當天晚上再度就此召開會議，縣長認為“公安局辦案不力，效果不明顯，要求加派人手辦案，另外還讓檢察院提前介入”。會后，挨批評的公安局長加派10余名干警參與辦理此案。由于之前的會議已有“定論”，檢察院迅速下了逮捕令。[15]在江蘇“無錫藍藻案”中，有關部門置《憲法》及《刑法》中規定的公民通信自由和通信秘密權利于不顧，截取公民手機短信，然后再以此為證將人治罪?！岸鯛柖嗨固浮敝?，該縣級市法院對當事人的定罪是“誹謗他人和政府”，創造了“誹謗政府”的罪名。

由上情形說明，處理有關言論傳播的沖突事件時，公權力亟需樹立法治意識?！耙蜓垣@罪”案例頻發，與當前我國法律體系對言論自由權的規范不盡完善很有關聯，所以還需從法理上認真探討相關調整準則。

從近年十幾起案例看，依據《刑法》第246條“但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”的“但書”提出公訴“誹謗”案，絕大多數都成了引起質疑的問題案件。有學者針對2009年的多起網上帖案，提出廢除“但書”條款，以及誹謗罪歸民事處理的意見。因為“現在看一些官員的邏輯，凡是批評官員，就是“嚴重危害社會秩序和國家利益”，需要動用國家暴力機器，給這些‘不老實’的網民一個教訓。”“這些案件的法律根源，均源于刑法第246條中的‘但書’被任意解釋了。刑法是全國人大通過的國家基本法律，面對有法條在執行過程中被如此曲解和濫用，建議全國人大常委會行使‘立法解釋權’來作出回應?！薄伴L遠之計還是要考慮能否廢除刑法第246條中的“但書”，將“誹謗罪”徹底還原為“自訴案件”。”[16]

審理意見表達案件的四條準則

鑒于我國在保障公民自由表達方面存在的問題，我們有必要借鑒法治國家的司法實踐、傳媒運作特征，并根據我國國情，在處理與言論傳播有關的沖突事件時，考慮遵循以下準則。

1.“實際惡意”準則

“實際惡意”（actualmalice）準則為美國1964年“《紐約時報》訴沙利文案”確立。大法官布倫南（WilliamBrennan）將最后的判決概括為“實際惡意”（actualmalice）準則，即公共官員若就有關他們如何工作以及是否勝任工作的誹謗性陳述提起訴訟時，必須證明“實際惡意”——即要證明“被告明知某陳述有錯”或證明“被告漠視事實真相”。此后，“實際惡意”準則推及公眾人物，他們被認為和公共官員一樣“不能免于被批評、被抱怨”，因此若要在誹謗案中勝訴，也必須證明“實際惡意”。

在新聞傳播過程中，限于采訪時所能利用的資源以及時效性的要求，要求傳媒的每則報道均正確無誤并不現實。就普通公民個人言論而言，囿于自身所占有的信息，更不太可能與事實精確對應。要求所有言論均須屬實，勢必會導致媒體或公民進行如履薄冰式的“自我審查”（self-censorship），在意見表達上噤若寒蟬，那么有關公共事務的自由討論將會受到抑制，從而最終損害公共利益。

參照這一準則，澳大利亞和印度對誹謗法進行變革。如在1995年的一宗案例中，印度最高法院判定：“若涉訟言論涉及公共官員在履行職務過程中的行為，原告必須證明言論是虛假的以及言論者在發表言論時對其真實性輕率地置之不顧，才能獲得損害賠償。言論者證明自己進行了合理地核實，就可以免責。”[17]

我國司法實踐中可以適用“實際惡意”準則，它與現行法體系中的有關規定并不相悖?！稇椃ā返?1條規定：只要不是“捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”，公民有對“任何國家機關和國家工作人員”提出批評和建議的權利?！缎谭ā返?43條規定：“不是有意誣陷，而是錯告，或者檢舉失實的”，不適用該條款的規定。這些條款說明：被告人當時若確信自己的言論真實，即使事后證明當初認知有誤，不能歸于故意捏造或者歪曲等主觀惡意。

2.公眾人物準則

公眾人物（publicfigure）準則亦源自“《紐約時報》訴沙利文案”。大法官布倫南在判決書中指出：“公共官員因其公務行為受到批評——這種批評正是憲政制度為了限制政府權力而保護言論與表達自由的反映——該批評是否該遭到因反對而提起的誹謗訴訟，本案第一次要求我們確定彼此的邊界?！绻麑φ珓招袨榈呐u無法獲得一個相對于政府官員而言公平對等的豁免權，那么相對于其所服務的公眾，公仆們就獲得了超過他們所服務公眾的優先權?！彼€認為：“關于公共問題的辯論應當是無拘無束、健康和完全公開的，而且包括可以對政府和公共官員進行猛烈、辛辣、令人不快的尖銳批評。”此后經過一系列判例，美國最高法院對“公眾人物”概念作出了大致的內涵和外延界定，對公民批評或評論“公眾人物”的言論予以寬容。

“公眾人物”準則亦曾被運用于中國的司法實踐。在2002年“范志毅訴文新報業集團名譽侵權案”中，“公眾人物”這一概念不僅成為法官們據以作出判決的主要理論來源，還出現于判決書中——“即使原告認為爭議的報道點名道姓稱其涉嫌賭球有損其名譽，但作為公眾人物的原告，對媒體在行使正當輿論監督的過程中，可能造成的輕微損害應當予以容忍與理解。”法律學者認為：雖然本案的偶然性明顯，但是在法律精神上具有明顯的突破性進展，使得“公共人物”這個概念首次登錄中國的判決書；如果能被最高法院接納為有普遍約束力的判例，這起案件將會成為中國新聞司法史上的里程碑。[18]此外，我國法學界人士還曾試圖將“公眾人物”概念寫入《民法典》（草案），以期弱化公眾人物的名譽權保護。其第157條規定：“為社會公共利益進行新聞宣傳和輿論監督為目的，公開披露公眾人物的隱私，不構成新聞侵權。”不過最后提交給全國人大常委會審議時刪除了這一條款。

在本文所列案例中，被“誹謗”的皆是政府官員。歐美通常對“公眾人物”的名譽權采取弱于普通公民的“有限”保護。即使偏重于個人名譽保護的大陸法系國家，如法、德、日等國，亦開始在司法實踐中弱化政府官員的名譽權。近二三十年來，法國在司法實踐中發展出“善意”（goodfaith）抗辯事由；德國在司法實踐中發展出“正當公益”（legitimatepublicinterest）的抗辯事由。這些抗辯事由賦予職務行為的批評者比往日寬泛得多的自由權利。日本則將“和公共利害有關的事實”作為名譽侵權的免責要件之一。關系到公共利害的事實包括三個方面，其中第一項就是有關政府及公職人員的報道。

公眾人物與普通公民在名譽權方面受保護的差異，本質上體現了保護公共議論與允許信息有限錯誤之間的均衡關系。作為公眾人物，需要容忍對自己的批評乃至尖銳的攻擊；尤其當公民和媒體的言論是對政府官員職業操守或能力進行質疑或批評，即對其是否稱職進行考量時，更應如此。目前我國法律對普通公民和公眾人物等量齊觀的規定，既不利于保障公民的言論自由，亦影響了對公共利益的維護。

3.“明顯而即刻的危險”準則

“明顯而即刻的危險”（clearandpresentdanger）準則肇始于美國1919年“申克訴合眾國案”。申克（CharlesSchenck）是社會黨總書記，他于一戰期間散發1.5萬份反戰傳單，宣傳這是一場“血腥的、無情的”戰爭，是“按照華爾街少數人的利益”，要求“年輕人抵制入伍從軍”。申克和該黨其他成員被捕，并被判決違反1917年通過的《反間諜法》。社會黨人聲稱他們被剝奪了由憲法《第一修正案》所賦予的言論自由權利。此案一路上訴，最終社會黨人敗訴。首法官霍姆斯（O.W.Holmes）在判決書中寫道：“我們承認，被告傳單所說的一切，若在平時的許多場合，都屬憲法所保障的權利。但一切行為的性質應由行為時的環境來確定。對言論自由作最嚴格的保護，也不會容忍一個人在戲院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言論也不受保護。一切有關言論的案件，其問題在于所發表的言論在當時所處的環境及其性質下，是否能造成明顯而即刻的危險，產生實際禍害。如果有這種危險，國會就有權阻止。這是一個是否迫近（proximity）和程度(degree)的問題。當國家處于戰爭狀態下，許多和平時可容許的言論，因其妨礙戰事而變得不能容許了，法院也不認為它們是憲法所保障的權利?！?/p>

1927年“惠特尼訴加州福尼亞案”中，大法官布蘭代斯（LouisBrandeis）進一步完善“明確而即刻的危險”準則。他在一份“并行意見”指出：“要證明壓制言論自由的合理性，必須有合理的理由擔心，如果言論自由付諸實踐，嚴重的罪惡將會發生。必須有合理的理由認定，我們要阻止的罪惡是嚴重的……我們必須牢記鼓吹與煽動，預備與企圖、集會與共謀間的巨大區別。為了支持‘明顯而即刻的危險’的判定，必須證明迫在眉睫的違法行為很可能發生，或者正在被鼓吹，或者過去的行為使我們有理由相信，這樣的鼓吹會轉變為企圖?！彼€總結：“如果有時間通過討論揭露謬誤和錯誤，有時間通過教育避免罪惡，那么可以采用的救濟措施是更多的言論，而不是迫使其沉默?！?/p>

由以上關于“明確而即刻的危險”準則的論述[19]，可作以下幾點理解：其一，對言論自由的保護有背景、場合、時間之別；其二，對言論自由以保護為準則，以限制為例外。

我國在司法實踐中可以借鑒“明確而即刻的危險”準則。在涉及到言論傳播的訟案中，言論是否承擔責任應視言論的性質和當時的環境而定。僅僅認為言論具有“惡劣傾向”（badtendency）還不夠，還應證明該言論確有導致實際禍患發生的“明顯而即刻的危險”。此即：只有當言論傳播所產生的后果，嚴重危及國家和社會的根本利益，并且這種危害迫在眉睫，方可對言論自由進行限制。根據這一準則，本文所列案例中所謂的“有害”言論，恐怕都不會對現實構成即刻而嚴重的威脅，應該容忍，最多指出不當，不能因言令其獲罪。

4.罪刑法定準則

罪刑法定（alegallyprescribedpunishmentforaspecifiedcrime）準則的核心內容，可概括為“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。該準則的精神實質是為了限制國家司法權力,保護公民個人的權利和自由。罪刑法定的思想淵源可追溯至1215年英國《自由大憲章》（MagnaCharter）。十七、八世紀啟蒙運動中，洛克、孟德斯鳩等思想家提出這個理念。隨后，由意大利刑法學家貝卡里亞（CesareB.Beccaria）和德國刑法學家費爾巴哈（AnselmVonFeuerbach）等人加以發展與完善。

我國1979年《刑法》不僅未能明文規定罪刑法定準則，而且其第79條還規定了從本質上與之相抵觸的類推制度。1997年新修定的《刑法》第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！盵20]這宣告了罪刑法定準則在我國刑法中的法典化，標志我國刑法的價值取向由偏向保護社會利益向保護社會利益和人權保障的雙重轉變。也有論者指出：如果不想使該準則成為一句法律口號或者一條法律標語，還必須從司法體制、理念、技術方面著手，努力使其在司法活動中得以貫徹落實，即罪刑法定司法化。[21]

有律師對2007年“紙餡包子事件”進行法理分析，發現：無論是以《刑法》中的“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”，還是“以危險方法危害公共安全罪”抑或“誹謗罪”的罪名來定性，“都值得商榷”；進而指出：“法無明文規定不為罪，打擊某種犯罪行為只有定性準確，才能面對社會公眾的考評?！绻锩缓线m，不如轉換解決問題的思路，以行政處罰或治安處罰來處理。還有法律學者提出：當前《刑法》對言論的處罰已經“夠廣泛、夠嚴厲了”，當務之急是在司法過程中“少用”、“慎用”刑法?！靶谭ㄈ粲心：帲瑧斏埔饨忉尫桑瑧斠浴欣诒桓嫒恕臏蕜t來解釋法律，這樣才符合罪刑法定和無罪推定準則的精神實質。”[22]

我國司法實踐中推行罪刑法定準則，需要確立一系列的理念。其一，以人權保障為價值取向。言論自由是公民的一項基本權利，需要重視對言論自由權的保障。其二，以形式理性的理念為先導。我國“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”的法律傳統至今還有較大影響，當前在司法實踐中，行為雖不具備“刑事違法性”卻以具有“嚴重社會危害性”入罪的現象，一定程度上仍存在。這與罪刑法定準則的基本精神相背離。其三，具有刑法抑謙的理念。這一理念所具有的限制機能恰是罪刑法定準則的精神內核之所在。在司法實踐中，當對刑法條文的理解產生疑問或面臨多種選擇時，應當進行“善意解釋”——以“有利于被告人”的原則解釋法律?？傊?，當言論涉嫌誹謗時，應充分考慮此種言論表達是否符合誹謗罪的要件，避免外在的任何干預，依法辦案。

羅爾斯的“憲政危機”準則

這里我們特別談談美國學者羅爾斯（JohnRawls）所提出的“憲政危機”（constitutionalcrisis）準則。這一準則主要針對政治言論自由。他從“社會正義”的視角切入，指出：應將人視為自由平等的道德人，此道德人具有兩項道德能力（moralpowers）——追求正義感的能力（capacityforasenseofjustice）和追求、修正理性人生計劃的能力（capacityforaconceptionofgood）；言論自由，特別是“政治言論自由”，乃是公民發揮其正義感（senseofjustice），針對社會基本結構及其社會政策有所針砭的言路?！罢窝哉撟杂伞辈粌H作為諸基本自由權的成員之一而被賦予優先性；即使在與其它自由權相互抵牾之際，鑒于其重要性也應獲得更周全、合理的保障。

因此，他對以“明顯而即刻的危險”準則作為判斷“政治言論自由”的依據，提出諸多批評，主張應以“憲政危機”是否存在作為判斷此類言論的標準?！俺侨藗兡軌蚝虾趵硇缘貜哪壳暗木硾r的特殊性質出發，來論證確實存在一種憲法危機，在這一危機中，民主制度已無法有效地發揮作用，且它處理緊急情況的程序已無法運作?！盵23]按照這一準則，唯當既有的政治體制無法有效地運作，或者無法采取必要的手段來保全國家時，限制政治言論自由才具有正當性。

羅爾斯的“憲政危機”準則過于理想主義，連他本人亦自稱其理論乃為一“現實的烏托邦”。但我們可以借鑒他的思路，以推進我國民主政治建設。例如，不妨對言論采取“最小限制準則”——公權力基于公共利益對言論自由進行限制時，必須是不得已而為之，即不存在其他可替代的措施；同時還應以最小侵害當事人的權益為限度。

一般而言，限制財產權較限制人身權侵害小，限制物質權益較限制精神權益侵害小，負擔性措施較禁止性措施侵害小。因此，當言論涉嫌侵權時，在司法實踐中應當慎用刑法治罪，乃至最終能夠“誹謗去刑法化”。

鑒于言論自由在現代民主社會的價值，誹謗去罪化已成為國際趨勢。美國現行法律的規定和法院審判中，多已刪除了誹謗的刑事責任，不再認為其是犯罪；而是處以民事侵權責任，由誹謗的受害人向法院提起民事侵權之訴，請求損害賠償。2005年6月，在北京舉行的“中歐人權對話研討會•表達自由”會議上，歐洲“19條組織”法律干事西蒙斯（DanielSimons）提供了一份來自12個國家的18位法律工作者通過的文件《誹謗的定義——言論自由與保護名譽的準則》。其中第4條提出“廢除刑事誹謗的問題，因為保護個人名譽主要或只是作為個人的事情，嚴厲的刑懲，尤其是監禁刑的威脅，給言論自由增加了嚴重的壓力，使人不寒而栗。”[24]

借鑒他國的做法，可以從中尋求解決問題的明智思路和恰當的做法，破解當前言論自由保護方面的法律困境。動輒“因言獲罪”不是民主與法治社會的正?，F象，慎防“因言獲罪”才符合我國建設民主法治社會的潮流。對言論應盡可能寬容，尤其是涉及公權力機構及其官員的言論，這對我國權力機制的健康運轉至關重要。如何從法律上抑制“因言獲罪”事件頻發，是一個值得我們繼續深入探討的話題。（閆伊默、孫江波參與論文初稿寫作）

[注釋]

[1][英]伯林《兩種自由概念》（續）（陳曉林譯），載劉軍寧等編《市場社會與公共秩序》，北京三聯書店，1996年版，第211頁。

[2][英]哈耶克：《自由秩序原理》（鄧正來譯），北京三聯書店，1997年版，第28至31頁。

[3]詳見吳麟：《胡適言論自由思想研究》，華中科技大學博士論文，2008年。

[4]劉曙光《寬容：歷史、理論與實踐》，《哲學動態》，2007年第7期。

[5]《馬克思恩格斯全集》英文版11卷573頁。

[6]轉引自顧小云《言論自由對個人、國家和社會的價值》，《理論探索》，2006年第6期。

[7][荷]馬爾賽文等《成文憲法的比較研究》（陳云生譯），華夏出版社，1987年版，第149頁。

[8]徐賁《寬容、權利與法制》，香港《二十一世紀》，2003年8月號。

[9][美]房龍《寬容》（迮衛、靳翠微譯），北京三聯書店，1985年版，“后記”。

[10][法]保羅•利科《寬容的銷蝕和不寬容的抵制》（費杰譯），《第歐根尼》，1999年第1期。

[11]《選集》第五卷157頁。

[12]文中所列十幾宗案例，除山東“紅鉆帝國案”、江蘇“無錫藍藻案”外，都發生于縣級行政區域。

[13]即《最高人民法院關于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據的復函》（1955年7月30日生效）和《最高人民法院關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》（1986年10月28日法[研]復[1986]31號）

[14][英]斯皮爾伯利《媒體法》（周文譯），武漢大學出版社，2004年版，第18至19頁。

[15]參見吳麟《言論自由與地方治理》，《國際新聞界》，2007年第5期。

[16]王剛橋《能否廢除“誹謗罪”的“但書”條款》，《新京報》2009年4月22日A2版。

[17]侯健《輿論監督與名譽權問題研究》，北京大學出版社，2002年版，第162頁。

[18]蕭瀚《“公共人物”登錄判決書及陪審團制度萌芽——范志毅訴文匯新民聯合報業集團名譽侵權案評析》，法律教育網，/news/2004_6/1/1345062774.htm。

[19]有關這一原則的討論參見邱小平《表達自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學出版社，2005年版，第14至67頁。

[20]有論者指出1997年《刑法》中關于罪刑法定原則的表述方式，以及其所呈現的價值理念，與國際通則頗有分際。參見付立慶：《善待罪刑法定——以我國刑法之第三條為切入點》，《法學評論》，2005年第3期。

[21]陳興良《罪刑法定司法化研究》，《法律科學》，2005年第4期。

[22]莊永康等《面對虛假信息傳播，刑法的手伸到哪兒》，《檢察日報》，2007年7月30日。

[23][美]羅爾斯《政治自由主義》（萬俊人譯），譯林出版社，2000年版，第376頁。有關“憲政危機”準則，可參考張福建：《美國憲政史上的政治言論自由案——羅爾斯的觀點》，《開放時代》，2005年第3期。

[24]陳力丹《中國、歐盟學者共同探討表達自由的法律與實踐》，《國際新聞界》，2005年第4期。