導(dǎo)語：簡述企業(yè)的經(jīng)營回轉(zhuǎn)機制一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、立法體例：他山之石

境外有一些關(guān)于企業(yè)經(jīng)營回轉(zhuǎn)制度的規(guī)定，為我國引進該制度提供了可供借鑒的經(jīng)驗。美國《示范商業(yè)公司法》第14.22條“行政命令解散后的公司恢復(fù)”規(guī)定，允許被行政解散的公司申請回復(fù)到解散前的狀態(tài)。《日本公司法典》第473條規(guī)定：“股份公司的繼續(xù)”：股份公司因章程規(guī)定的存續(xù)期限屆滿，章程規(guī)定的解散事由發(fā)生，或因投資人大會的決議解散的，至清算結(jié)束前，可依投資人大會的決議，繼續(xù)股份股份公司。《日本公司法典》第642條規(guī)定：“持份公司的繼續(xù)”：持份公司因章程規(guī)定的存續(xù)期限屆滿，章程規(guī)定的解散事由發(fā)生，或因全體投資人的同意而解散的，至清算結(jié)束前，可依全部或部分投資人的同意，繼續(xù)持份公司。《日本公司法典》第845條規(guī)定“持份公司設(shè)立無效與公司的繼續(xù)”：認可持份公司的設(shè)立無效或撤銷的訴訟的相關(guān)請求的判決得到確定的，其無效或撤銷原因只存在部分投資人時，依其他投資人的全體同意，可進行該持份公司。在此場合，作為無效或撤銷原因的投資人視為退股。我國臺灣地區(qū)《公司法》第126條規(guī)定：“公司因無限責任或有限責任投資人全體之退股而解散；但其余投資人得以一致同意，加入無限責任投資人或有限責任投資人，繼續(xù)經(jīng)營”。第71條規(guī)定：“公司有下列各款情事之一者解散：一、章程所定解散事由。二、公司所營事業(yè)成就或不能成就。三、投資人全體之同意。四、投資人經(jīng)變動不足本法所定之最低人數(shù)。五、與其他公司合并。六、破產(chǎn)。七、解散之命令或裁判。前項之第一款第二款得經(jīng)全體或一部分投資人之同樣繼續(xù)經(jīng)營，其不同意者視為退股。第一項第四款得加入新投資人繼續(xù)經(jīng)營。”韓國商法典第285條、296條、519條也作出了相似的規(guī)定。

二、回轉(zhuǎn)類型：不拘一格

具備解散事由的企業(yè)，重新恢復(fù)經(jīng)營能力的企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營，可以分為以下幾種類型：第一種類型：自愿解散事由出現(xiàn)，經(jīng)投資人會議決議繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)。自愿解散是基于當事人的意愿，而當事人的意愿可以根據(jù)需要改變，法律承認當事人意愿的變動，充分體現(xiàn)了私法自治的精神。當事人的意愿體現(xiàn)在章程或投資人會決議決議中。章程規(guī)定的經(jīng)營期限屆滿，或規(guī)定的解散事由出現(xiàn)時，企業(yè)應(yīng)當解散；企業(yè)投資人會議決議解散企業(yè)時，企業(yè)也應(yīng)解散，這些都是自愿解散的事由。但是，當自愿解散事由出現(xiàn)時，投資人們又召開會議，形成了新的決議，決定延長經(jīng)營期限或繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)，或修改公司章程，繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)，法律也承認其新的意思表示。繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)的決議化解了自愿解散的事由，企業(yè)得以繼續(xù)經(jīng)營。換言之，企業(yè)是由投資人創(chuàng)辦的，投資人可以決定企業(yè)的生死；在不違背法律強制性規(guī)定的前提下，對于已經(jīng)具備自愿解散事由的企業(yè)，投資人也可以將其從消亡之路上拉回來，繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)。第二種類型：強制解散事由出現(xiàn)，經(jīng)當事人申請可以繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)。強制解散，是出于國家公權(quán)力機關(guān)的意愿解散企業(yè)，分為行政強制解散和司法強制解散。嚴格來講，狹義的強制解散僅指行政解散③，因為司法強制解散，特別是司法裁判解散也是基于當事人的申請而作出的裁決，是對當事人意愿的維護。強制解散事由出現(xiàn)后，企業(yè)能否再回轉(zhuǎn)經(jīng)營，存在不同的立法體例：一是否認強制解散事由出現(xiàn)后，企業(yè)可以繼續(xù)回轉(zhuǎn)經(jīng)營。理由在于行政解散是行政機關(guān)依法作出的行政行為，其合法有效，不允許當事人意志變更。二是允許強制解散事由出現(xiàn)后，企業(yè)在一定條件下可以回轉(zhuǎn)經(jīng)營。理由在于企業(yè)作為利害關(guān)系聚合體，維持企業(yè)的繼續(xù)，能夠保護利害關(guān)系人利益，有利益企業(yè)資產(chǎn)價值的發(fā)揮；當然，對于強制解散事由出現(xiàn)，若想恢復(fù)經(jīng)營，需要在實體及程序上加以限制，以實現(xiàn)公權(quán)力對私權(quán)利的制約。以吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)為例進行分析。企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，應(yīng)當清算，走向消亡；但是，很多國家對于此種類型設(shè)立了回轉(zhuǎn)制度。美國《統(tǒng)一有限責任公司法》第810條第c款及《示范商業(yè)公司法》第14.21條第c款規(guī)定：“因行政命令而解散的公司，得以為清算目的繼續(xù)其主體資格，需履行與自愿解散和法庭勒令解散公司同樣的清算義務(wù)”。但是，因行政解散的公司適用公司繼續(xù)制度，即美國《示范商業(yè)公司法》第14.22條“行政命令解散后的公司恢復(fù)”規(guī)定，允許被行政解散的公司申請回復(fù)到解散前的狀態(tài)。日本公司法規(guī)定休眠公司制度。所謂休眠公司，是指已經(jīng)不再進行經(jīng)營活動，并且未經(jīng)解散及清算，但是在商業(yè)登記薄上仍存在的公司。如長期未年檢的公司，屬于休眠公司的類型。根據(jù)《日本公司法典》第471條的規(guī)定：“休眠公司視為解散”。日本以行政公告的方式解散長期未經(jīng)年檢的公司，同時，日本法律規(guī)定：因行政公司解散的休眠公司可以恢復(fù)到未集散之前的狀態(tài)。第三種類型，投資人變動導(dǎo)致企業(yè)的經(jīng)營回轉(zhuǎn)。企業(yè)作為社團性組織，其成員的變動，有可能導(dǎo)致企業(yè)的解散；但是，如果原來的成員同意繼續(xù)經(jīng)營，或引入新的投資者，企業(yè)可以不必解散，繼續(xù)經(jīng)營。如，合伙企業(yè)部分投資人退股，經(jīng)其他投資人同意，企業(yè)得以繼續(xù)。國外將普通合伙規(guī)定為無限公司，有限合伙規(guī)定為兩合公司，合伙企業(yè)具有人合性，其中部分合伙人的變化，都可能導(dǎo)致合伙企業(yè)的解散。根據(jù)域外企業(yè)法的規(guī)定，兩合公司或無限公司投資人部分同意經(jīng)營，部分不同意，則在不同意投資人退股的情況下，企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營。此外，公司人數(shù)不符合法律規(guī)定，因新投資人的加入，公司得以繼續(xù)。第四種類型，企業(yè)因破產(chǎn)解散，通過和解或重整程序繼續(xù)經(jīng)營。企業(yè)具備破產(chǎn)條件，應(yīng)當進入破產(chǎn)程序清理債務(wù)。現(xiàn)代破產(chǎn)法的理念發(fā)生變化，推崇拯救企業(yè)的新理念，出現(xiàn)了預(yù)防破產(chǎn)的制度，如破產(chǎn)和解與破產(chǎn)重整。，破產(chǎn)和解是指債務(wù)人于不能清償債務(wù)時，向人民法院提出和解申請，與債權(quán)人團體間訂立清償債務(wù)的強制契約，并經(jīng)法院認可后發(fā)生效力的一種預(yù)防被宣告破產(chǎn)的特殊程序。破產(chǎn)和解是消極的破產(chǎn)預(yù)防制度，和解成功，可以避免對債務(wù)人進行破產(chǎn)宣告，和解后的企業(yè)有可能繼續(xù)存續(xù)。破產(chǎn)重整（reorganization），又被稱為整理（rearrangement）或更生（regeneration），是指經(jīng)利害關(guān)系人的申請，在審判機關(guān)的主持和利害關(guān)系人的參與下，對具有重整原因和重整能力的債務(wù)人進行生產(chǎn)經(jīng)營上的整頓和債權(quán)債務(wù)關(guān)系上的部分清理，以使其擺脫財務(wù)困境，重獲經(jīng)營能力的特殊法律程序。重整是積極的破產(chǎn)預(yù)防制度，進入重整程序后，企業(yè)獲得破產(chǎn)保護，通過營業(yè)保護制度獲得新生，重整成功后的企業(yè)得以繼續(xù)經(jīng)營。

三、制度構(gòu)建：初步的設(shè)想

我國沒有系統(tǒng)的關(guān)于經(jīng)營回轉(zhuǎn)制度的規(guī)定，但是，在公司法和破產(chǎn)法中有關(guān)于企業(yè)經(jīng)營回轉(zhuǎn)的雛形，可以將其整合為制度規(guī)定。筆者結(jié)合企業(yè)經(jīng)營回轉(zhuǎn)的類型，分別提出建議。第一，自愿解散事由出現(xiàn)后，根據(jù)企業(yè)自治決定繼續(xù)經(jīng)營。我國2005年公司法修改之前，在公司法中沒有關(guān)于公司繼續(xù)的制度，但是，公司法修訂后，在第182條規(guī)定了公司在解散之后，可以通過修訂公司章程而存續(xù)。這是公司法中公司繼續(xù)制度的體現(xiàn)。④在此之前的相關(guān)制度，規(guī)定在外資企業(yè)法中，適用于延長合同經(jīng)營期限的規(guī)定，在程序上要經(jīng)過向上級主管部門申請，體現(xiàn)了我國對于外資企業(yè)的控制，并非完全遵從企業(yè)自治。第二，強制解散事由出現(xiàn)后，經(jīng)當事人申請繼續(xù)經(jīng)營。我國法律中沒有確認行政解散后的企業(yè)可以回復(fù)經(jīng)營的制度，但是，我國可以借鑒他國立法，認可該制度，解決我國的現(xiàn)實問題。我國大量企業(yè)因未年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但是，工商管理機關(guān)并沒有收繳其營業(yè)執(zhí)照，導(dǎo)致很多被吊銷執(zhí)照的企業(yè)，雖然在工商注冊薄上被吊銷，但是，實際上仍然繼續(xù)經(jīng)營，從而構(gòu)成無照經(jīng)營，形成企業(yè)違法經(jīng)營的狀態(tài)。由此形成的法律關(guān)系處于模糊狀態(tài)，不利于糾紛的解決。對于此種類型的企業(yè)，可以適用企業(yè)經(jīng)營回轉(zhuǎn)制度，經(jīng)企業(yè)申請，工商機關(guān)審查，重新回復(fù)經(jīng)營，不再進行清算。第三，投資人變動，企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營。我國合伙企業(yè)法規(guī)定，合伙人可以退伙，退伙并不導(dǎo)致合伙企業(yè)解散，但是，如果合伙人喪失了民事行為能力，普通合伙也可以轉(zhuǎn)換為有限合伙，通過合伙類型的轉(zhuǎn)換，維持企業(yè)的繼續(xù)。根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定：“如果合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙”。⑤公司是社團組織，公司法對于投資人人數(shù)有一定的要求。如果公司人數(shù)不符合法定要求，公司也并非一律解散，在新投資人加入的情況下，公司可繼續(xù)存續(xù)。在2005年公司法修訂之前，我國不承認一人公司，一旦公司投資人成為一人，公司面臨解散的風險；修訂后的公司法，承認一人公司，但是，這種規(guī)定僅僅局限于有限公司類型；對于股份公司，仍然要求2人以上的投資人。如果股份公司的投資人成為一人，因不符合法定人數(shù)，公司應(yīng)當解散。但是，借鑒國外立法，根據(jù)企業(yè)經(jīng)營回轉(zhuǎn)制度，可以規(guī)定投資人不符合法定人數(shù)時，可允許新投資人加入，公司繼續(xù)；或者公司類型轉(zhuǎn)換，轉(zhuǎn)換為一人有限公司。第四，破產(chǎn)解散后，經(jīng)和解或重整程序繼續(xù)經(jīng)營。我國破產(chǎn)法規(guī)定，債權(quán)人或債務(wù)人進行破產(chǎn)清算的申請，法院受理后，在破產(chǎn)宣告前，債務(wù)人可以申請和解⑥；債權(quán)人、債務(wù)人、持股10%的投資人可以申請重整⑦，從而轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)預(yù)防程序，避免清算。需要特別指出的是，我國破產(chǎn)法不適用于個人獨資企業(yè)，中小企業(yè)采取個人獨資企業(yè)形態(tài)，不能適用破產(chǎn)制度；此外，合伙企業(yè)法只能適用于破產(chǎn)清算，⑧不能適用破產(chǎn)和解與重整。因此，我國中小企業(yè)采取公司制形態(tài)的，可以在破產(chǎn)清算申請受理后，破產(chǎn)宣告前，申請和解或重整，轉(zhuǎn)入破產(chǎn)預(yù)防制度，維持企業(yè)的存續(xù)。總之，企業(yè)在解散事由具備后，仍有可能繼續(xù)經(jīng)營。企業(yè)經(jīng)營回轉(zhuǎn)制度的引入，可維持企業(yè)的營業(yè)價值，最大限度的保護投資人、債權(quán)人、雇員以及其他利害關(guān)系人的利益。但是，我國欠缺系統(tǒng)的企業(yè)經(jīng)營回轉(zhuǎn)制度，在相關(guān)的法律中，關(guān)于公司繼續(xù)經(jīng)營的規(guī)定，已經(jīng)具備法律框架，如公司法182條規(guī)定了公司在解散之后，可以通過修訂公司章程而存續(xù)；公司可以申請和解、重整進行拯救。但是，對于中小企業(yè)而言，如果采用非公司制經(jīng)營，則被排除在制度之外；此外，即使是采取公司制經(jīng)營的中小企業(yè)，目前出現(xiàn)問題最多的是行政解散問題，但是，對于行政解散后，公司能否繼續(xù)的制度，我國法律一片空白。因此，一方面應(yīng)完善企業(yè)經(jīng)營回轉(zhuǎn)制度的類型，另一方面，擴大企業(yè)回轉(zhuǎn)制度制度的適用范圍，使中小企業(yè)也成為制度的受益者。

本文作者：王艷華工作單位：鄭州大學法學院