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2006年12月11日，隨著銀行業入世過渡期的結束，新《條例》及其《實施細則》正式生效實施。新外資銀行法全面地履行了我國開放銀行業的入世承諾，充分吸納了銀行監管的國際標準，著力于統一對內資銀行和外資銀行的監管，對于促進外資銀行在中國的發展，保護存款人的利益，維護金融穩定具有積極的作用。但是，新《條例》及其《實施細則》在某些具體的立法思路、技術、內容方面還存在不足，影響了其科學性和有效性。

一、外資銀行的準入

新《條例》把原外資銀行法對外資法人機構外方最大股東必須是商業銀行，修改為外方的控股股東或主要股東必須是商業銀行。筆者曾指出原外資銀行法“最大股東”存在著一定的缺陷，〔1〕而新法將其修改為“控股股東或主要股東”，并沒有消除筆者所指出的缺陷。首先，設想獨資銀行有20個股東，每個股東只持5％的股份，它們都可以被認為是控股股東，都必須符合《條例》有關代表機構設立年限和申請前1年年末總資產的要求。相反，如果該獨資銀行只有兩個股東，分別持股51％和49％，持有外資銀行49％股份的申請人(無論是商業銀行還是非銀行金融機構)由于其是非控股股東而免于遵守這兩方面的條件。實際上，對申請人規定代表機構設立年限和總資產要求，目的在于事先考察申請人(尤其是對擬設外資銀行有較多出資的申請人)的資信、實力和品行。因而，即使采用了“控股股東”這個概念，新《條例》仍然保留了原《實施細則》引入“最大股東”可能使某些出資人逃避申請前考察的弊端。其次，假設獨資銀行的兩個股東，一個股東是商業銀行，另外一個是非銀行金融機構，只要前者控股，即使持股比后者多0.1％，就可以申請設立獨資銀行；而如果后者控股，即使只比前者多持股0.1％，也不能申請設立獨資銀行。但是，很難得出這樣的結論，即前一種股權結構安排要比后一種股權結構安排對于銀行運營來說更安全。

新外資銀行法最顯著的特點是法人導向，即如果外資銀行要向中國居民提供全面的銀行服務，就必須設立或改制為獨資銀行或合資銀行，分行只能從事外匯業務和人民幣批發業務。法人導向的立法理由主要有三：一是當地注冊銀行更能得到東道國的有效監管；二是一旦母行破產，分行所在的東道國的存款人將無法得到優先清償保障；三是外國分行一般不參加東道國的存款保險，一旦發生支付危機，東道國的存款人不能得到保護。顯然這些理由是牽強的。無論是東道國注冊銀行還是分行，均要受到母國的監管，而東道國也有責任監管在其本國的外國銀行，外國銀行是否獲得有效監管，并不在于其組織形式，而在于母國和東道國監管機構的監管主動性、監管能力和監管合作。美國財政部在一份報告中已經指出，子行和分行在組織形式上的差別并不能支持誰比誰更安全的結論。〔2〕至于母行破產，分行在東道國的存款人能否得到優先償付，取決于東道國法院在償付存款時采取的是“單一實體”還是“獨立實體”制度。如采用“獨立實體”制度，東道國的存款人仍然能夠得到優先償付。認為外國分行通常不參加東道國的存款保險則有誤導嫌疑，實際上，國際銀行的存款保險通行做法是外國分行參加東道國的存款保險計劃(但歐共體要求其成員國的分行參加母國的存款保險計劃)。根據GillianGarcia的調查，67個實行顯性存款保險制度的國家中，有40個要求外國分行參加其(東道國)的存款保險制度。〔3〕但筆者并不反對對外資銀行從事業務活動的組織形式進行限制，因為這種限制本來就屬于我國的監管權和立法權，只要其不違背我國入世承諾即可。我國就人民幣業務的承諾是申請人在我國營業3年，且在申請前連續2年盈利，除此無其他限制。在承諾中，人民幣業務并沒有細分為零售業務和批發業務，所以，我們要求已營業3年并連續2年盈利的外國分行只能從事人民幣批發業務也沒有違反我們的入世承諾，因為我國畢竟已經允許了符合條件的外國分行可以從事人民幣業務，雖然只是批發業務。

二、分行的無獨立人格性

外國銀行分行是母行的一部分，由其母行承擔其債務償付責任。分行的無獨立人格性決定了適用于外資法人銀行的約束和監管措施并不一定適用于分行，如分行初次申請經營人民幣業務須在申請前連續2年盈利，分行需按照規定計提呆賬準備金，在分行無力清償債務時，銀監會可責令停業，等等。要求分行在申請人民幣業務前2年連續盈利的目的是考察該分行的清償力，但是，對于分行而言，一個基本原則是母行承擔償付分行存款人存款的最終責任。這個原則意味著一個分行的清償力并不取決于分行本身的盈利能力，而是取決于其整個銀行的盈利能力。所以，在不改變現行法律規定的條件下，如果仍維持分行連續2年盈利這個條件，可將盈利考察擴展至在我國境內所有外國分行整體是否盈利，而不僅僅限于提出申請的單個分行是否盈利。同理，要求分行像法人銀行那樣計提呆賬準備金也實無必要。外國分行吸收未來損失的能力取決于其母行的資金實力和財務支持，或者說取決于其母行的呆賬準備金計提水平。銀監會的監管職責不是要求分行計提多少準備金，而是要經常關注母行的資產質量和準備金水平。一旦母行的資產質量和準備金水平發生了問題，銀監會應享有法定的權力對分行采取行動，包括與分行管理層面談、道義勸說、強制分行計提準備金等。對于分行無力清償到期債務而責令其停業，也是令人費解的。因為，分行的償付能力是和其母行相聯系的，如母行經營良好，似乎很難判斷分行“無力償付到期債務”。

三、銀監會監管權力的擴大

2006年10月31日全國人大常委會修改了《銀監法》，擴大了銀監會的調查權限。但是，作為公權，銀監會監管權力的授予和邊界的確定仍要遵循謙抑原則，否則，就存在著過度干預或侵犯私權的危險性。《條例》和新的《實施細則》在許多方面如申請設立、增設分行(包括外資法人機構設立分行)、申請人民幣業務、申請擴大人民幣業務服務對象等，均要求外資銀行遵守銀監會規定的審慎性條件，而新的《實施細則》對審慎性條件的解釋只是最低要求，銀監會仍然有權根據個案擴大審慎性條件的范圍。從新的《實施細則》的解釋看，是否符合審慎性條件基本上取決于銀監會的主觀判斷，這就意味著審慎性條件本身包含的內容越多、適用的范圍越廣，銀監會的自由裁量權就越大。當然，筆者并不反對賦予銀監會在監管活動中的自由裁量權，但是在恰當的銀監會問責制尚未建立的情況下，過度的自由裁量權所產生的危險也是可想而知的。另外，從立法技術上看，《條例》和新的《實施細則》有關符合審慎性條件的某些規定并無必要，如外資銀行從事人民幣業務須符合銀監會規定的審慎性條件(一個幼稚但自然的問題是，難道外資銀行從事外幣業務不需要符合銀監會的審慎性條件嗎？)。事實上，這些審慎性條件是外資銀行無論是申請設立還是繼續存在都必須符合的，如果外資銀行不能持續符合其中一項或幾項審慎性條件，都有可能導致整個銀行被責令停業或關閉，而不僅僅涉及是否給與從事人民幣業務許可的問題，因而，對從事人民幣業務再專門要求符合審慎性條件實無必要。依筆者看，既然GATS的“審慎例外”原則已經賦予了監管當局較大的自由裁量權，當我們無法準確確定審慎性條件的內容和適用范圍時，在立法上應少用或慎用“審慎性條件”。法律條文上過多地出現“審慎性條件”有可能被認為是“隨意使用”或“濫用”，從而受到人為設置準入壁壘的指責。

新《條例》對2004年的《實施細則》所規定的“特別監管措施”作出了修正。根據新《條例》，特別監管措施的適用條件是根據外資銀行的風險狀況，具體措施包括“責令暫停部分業務、責令撤換高級管理人員等”；相應地，新的《實施細則》也列舉了特別監管措施。特別監管措施的引入及其規定方式無疑不恰當地擴大了銀監會的監管權力。

首先，《條例》使用的“等”字為銀監會自行創設特別監管措施提供了足夠的空間，不但新的《實施細則》比2004年《實施細則》多了5種特別監管措施，而且把《條例》明確規定“責令撤換高級管理人員”修改為“責令撤換董事或高級管理人員”；更有甚者，銀監會還在新的《實施細則》中為自己規定了一個兜底條款，即“銀監會采取的其他特別監管措施”。

其次，在新的《實施細則》中列舉的某些特別監管措施也屬于《銀監法》第37條規定的“早期介入措施”，如責令暫停部分業務、限制利潤分配、撤換高級管理人員等。但《銀監法》規定的“早期介入措施”的適用條件是銀行違法審慎經營規則，逾期未改正，或者其行為嚴重危及銀行的穩健運行、損害存款人和其他客戶的合法權益；而《條例》規定的特別監管措施的適用條件是銀監會根據外資銀行的風險狀況。這樣，本來只有在例外情況(銀行違反經營規則，或者危及銀行穩健運行、損害客戶利益)下才能適用的某些早期介入措施，如暫停部分業務、撤換高級管理人等，可以由銀監會根據外資銀行的風險狀況(即使風險狀況尚未達到《銀監法》規定的適用早期介入措施的嚴重程度)作為“特別監管措施”予以適用。

最后，根據行政法和行政訴訟法，行政相對人對于行政機關作出的具體行政行為不服的，可以申請復議和向法院提起訴訟。但是，對于新的《實施細則》所列舉的某些特別監管措施的性質很難認識，如與有關人員訓誡談話，派駐特別監管人員對日常經營管理進行監督指導，對資金和利潤匯出境外采取限制性措施，是否屬于具體行政行為實不易判斷。更為重要的是，《條例》和新的《實施細則》對銀監會作出特別監管措施決定的程序、決定的形式沒有規定。此時，被銀監會采取特別監管措施的外資銀行能否獲得法律救濟就成了懸念。