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[摘要]：證券行政處罰證明標準是證券行政處罰程序的一項基本證據制度。但由于我國證明標準立法不足，在證券行政處罰程序中采用何種證明標準就成為證券監管機關面對的一個難題。本文分析了我國證明標準立法存在的問題，吸收了證明標準改革和立法的理論研究及司法實踐成果，借鑒國外通行做法，提出了證券行政處罰證明標準的立法思路。

[英文摘要]：

[關鍵字]：證明標準/行政處罰/證券監管

[論文正文]：

證券行政處罰證明標準，是指證券監管機關在證券行政處罰程序中利用證據證明違法案件事實所要達到的程度。在行政處罰程序中，只要證據對待證案件事實的證明達到規定的標準，待證案件事實就算已經得到證明，證券監管機關就可以認定案件事實，依法作出行政處罰。因此，證券行政處罰證明標準是證券監管機關認定證券違法案件事實的前提。然而，我國法律對證明標準的規定不夠明確，因此，在證券行政處罰程序中對待證案件事實證明需達到什么程度才算得到證明，就成為困擾我國證券監管機關的一大難題。

證券行政處罰證明標準的法律適用及證明標準存在的問題

一、現行法律對行政處罰證明標準的規定與證券行政處罰證明標準的法律適用

我國沒有《證據法典》，也沒有《行政證據法》和《行政程序法》，關于行政處罰證明標準的規定主要體現在《行政處罰法》中。《行政處罰法》第30條規定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。”由該條規定可以看出，行政處罰的證明必須達到“事實清楚”的程度。此外，行政訴訟是行政行為的審查程序，行政處罰證明還必須符合行政訴訟的相關證明標準。《行政訴訟法》第54條第（一）項規定：“具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持。”《行政訴訟法》沒有針對不同類型的行政行為規定不同的訴訟證明標準，而是就行政行為的證明標準作了一般性的規定。由《行政訴訟法》第54條第（一）項的規定可以看出，行政訴訟的證明必須達到“證據確鑿”的程度，因此，行政處罰證明也必須達到“證據確鑿”的程度。

證券行政處罰是證券監管機關實施的行政處罰，現行證券法律和行政法規沒有對證券行政處罰證明標準作出特別規定，因此，證券行政處罰適用《行政處罰法》以及《行政訴訟法》關于證明標準的規定，證券行政處罰的證明必須達到“事實清楚”、“證據確鑿”的程度。

二、現行證明標準存在的問題

行政處罰的證明標準是“事實清楚”、“證據確鑿”。這一標準就其正確性而言應當是無可置疑的。因為如果事實不清楚、證據不確鑿，顯然是不可以對當事人作出行政違法認定的。但是這一標準又是存在嚴重問題的，其突出的問題在于該標準過于籠統、抽象、缺乏可操作性。從立法的角度上講，法律設定證明標準的目的是為當事人和案件審理人員提供證明和事實認定的標準。為此，證明標準的規定應當具體、明確，具有可操作性。而《行政處罰法》和《行政訴訟法》對證明標準的規定卻基本不具備這一必要特征。什么是“事實清楚”？什么是“證據確鑿”？對此，學界和司法界至今在理解上以及程度的把握上都存在分歧。由于“兩法”對證明標準的規定都過于籠統、抽象、難以操作，因而在證券行政處罰程序中，待證案件事實證明到何種程度才算得到證明，就成為困擾我國證券監督管理機關的一個難題。

證明標準過于籠統、抽象，這是我國法律體系中普遍存在的問題，在三大訴訟法中均存在這一問題。根據《刑事訴訟法》第162條的規定，刑事訴訟的證明標準是“案件事實清楚，證據確實、充分”。根據《民事訴訟法》第153條的規定，民事訴訟證明標準是“事實清楚”。三大訴訟法都沒有給審理人員在裁量決斷上提供一個明確的、可操作的尺度、標準。證明標準過于籠統、抽象、不具有可操作性，這不僅無法適應案件審理的需要，而且還可能因此產生負面的問題。審理人員對相關法律規定的理解和程度的把握不盡一致，在實踐中各自為政，憑自己的信念和意識去掌握、裁判，這必然導致案件事實認定的不確定和不統一，嚴重影響案件審理質量。我國現行立法關于證明標準的規定，只是一個對案件事實認定和證據判斷具有政策指導意義的法律要求，而不是有關證明標準的規范性的、且具備可操作[1]性的法律規定。

我國證明標準立法之所以存在上述問題，有其深層次原因。在過去相當長的一段時期內，由于證據理論研究上的不足，也由于意識形態觀念上的影響，我國傳統證據制度采用的基本理論是“客觀真實說”。該說本著事物是可知的哲學觀點，認為在案件審理中發現案件的客觀真實是可能的，也是必要的。“客觀真實說”要求案件審理中所確定的事實必須與客觀上實際發生的事實完全符合。在這樣的理論指導下，我國的立法和司法都體現了客觀真實的證明要求。我國的司法原則是“以事實為依據，以法律為準繩”；訴訟必須“準確、及時地查明案件事實”；證據必須能夠證明“案件的真實情況”。以上所說的事實、真實情況，都是指案件的客觀真實，而非其他形式、其他程度的真實。盡管我國三大訴訟法和《行政處罰法》對證明標準的規定使用的術語不完全相同，但從立法背景、立法本意和司法原則來看，其證明標準是一樣的，都是客觀真實的證明標準。“客觀真實說”貌似符合唯物辨證法，實則帶有形而上學的印記。案件審理是事后認識活動，案件已經發生，不能再現。審理人員不能夠看到、聽到或以其他方式直接感知到案件事實，只能根據證據認定案件事實。由于受時間、空間、資源、程序等諸多限制，人類認識能力是受到限制的。盡管案件事實在終極意義上是可以認識的，但一次具體案件審理程序中所能夠查明的事實只能是具有相對意義上的客觀性，不可能是終極意義上的客觀真實。客觀真實是案件審理所追求的理想和目標。如果要求人民法院或行政機關為了追求所謂的客觀真實而不考慮時間、空間、資源等諸多限制，顯然是不現實、不理智的。證明標準應當是在時空限制和資源容許的條件下可以達到的標準，是具有現實性的標準。我國現行法律關于證明標準的規定是以理想和目標代替了標準，這就導致證明標準虛化，在實踐中根本無法執行。

行政處罰證明標準的立法路向我國證明標準不適應法律實踐的需要，因此，從上世紀90年代中期起，法學界就喊出了改革證明標準的呼聲。從此，證明標準的改革和立法，成了法學界的一個熱門課題，證明標準的理論研究非常活躍。近幾年來，法學界在對國內外證明標準理論進行充分研究的基礎上，形成了許多學說；更有一批學者解放思想，大膽探索，對我國證明標準的改革和立法提出了許多建設性方案。證明標準的改革和立法已經具備了強大的理論支持。在司法實踐中，最高人民法院也在證明標準上進行了很多的嘗試，取得了突破性的進展。豐富的理論研究成果和突破性的司法實踐探索，不僅勾畫出未來我國證明標準的輪廓，而且為證券行政處罰證明標準指明了立法路向。

一、證明標準改革和立法的理論研究成果

1。對證明標準改革和立法中的許多重要理論問題已基本形成共識。主要包括：

（1）關于證明標準的指導思想。我國過去在證明標準上存在的根本問題，在于以片面化的辨證唯物主義認識論為指導思想。基于該指導思想所形成的“客觀真實說”，給證明標準提供了一種不科學的理論，并對證明[2]的實踐提出了不切實際的要求，導致證明標準虛化，在實踐中則根本無法執行。證明標準的改革和立法，必須以完整的辨證唯物主義認識論為指導思想，既要看到案件事實是可以認識的，但又要看到一次具體案件審理程序中所能夠查明的事實只能是具有相對意義上的客觀性，不可能是終極意義上的客觀真實。

（2）關于自由心證。自由心證是現代西方國家普遍采用的一項基本證據制度，對于該制度，在過去較長一段時期內我國不僅在證據立法上完全否定，而且在學理上給它貼上資產階級的標簽，并把它作為主觀主義、唯心主義的東西加以批判。自由心證以“內心確信”作為證明的操作標準，以客觀真實作為證明追求的目標，其科學性、合理性已為世界各國的司法審判實踐所證實。今天在我國證明標準的改革和立法中，應當吸收自由心證的合理內核。

（3）關于證明標準體系。在我國現行證明標準體系下，無論是刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，還是行政處罰程序，適用的都是客觀真實的證明標準。這種不論程序性質、審理對象和對當事人的影響程度而不加以區別一概適用同一證明標準的一元制的證明立法體例，是極不科學的、極不[3]合理的。應當區分刑事、民事和行政案件，實行不同的證明標準。我國應當建立多元化的證明標準體系。

2。對證明標準的改革和立法提出了許多建設性的方案。主要有：

[4]方案一：刑事訴訟適用排除一切合理懷疑的證明標準；民事和行政訴訟適用高度蓋然性的證明標準；簡單民事案件適用證據力較優勢的證明標準；簡單程序做出的行政行為的行政訴訟適用基本可信的證明標準。

[5]方案二：在刑事訴訟中區分起訴標準和定罪標準。起訴的證明標準：檢察人員根據自己的經驗和理智，認為本案的證據已經足以令其相信被告人實施了指控的犯罪，并預測該案的審判結果有較大的定罪可能性時，可以提起公訴；定罪的證明標準是證據確實、充分。在民事訴訟中，普通類型民事訴訟適用具有相當可靠、顯著的蓋然性標準；特殊類型民事訴訟證明標準應當明顯高于普通類型民事案件所要求的證明標準，直至接近或達到排除合理懷疑的程度。在行政訴訟中，對現存事實或者狀態的證明標準是“客觀、準確和完整”；對將來性事實的證明標準是“盡可能準確”；對過去發生的行為事實，根據其對公民、法人或者其他組織權益影響的大小，證明標準也不同，如果嚴重影響公民、法人或者其他組織人身權、財產權，應當適用排除合理懷疑標準；輕微影響公民、法人或者其他組織權益的，可以適用優勢證據標準。對于程序性事實的證明適用釋明標準。

[6]方案三：將證明標準分為四個等級。第一級：案件事實清楚、證據確實充分。該標準適用于對死刑、無期徒刑等特別重大案件的證明。第二級：排除合理懷疑。該標準適用于有罪判決以及重大民事、行政案件的證明標準。第三級：優勢蓋然性。該標準作為民事、行政案件的一般證明標準。第四級：合理可能性。該標準適用于采取緊急措施案件的事實認定和程序法事實的認定。

此外，還有多種其他方案，在此不一一列舉。上述幾種方案，存在很大差別，但學者們仍遵循了一些共同的理念，諸如：不同性質的訴訟，應采取不同的證明標準；訴訟中的真實是一種相對的真實；行政訴訟應當采用多元化的證明標準，應當根據行政行為對相對人權益影響的大小，區別適用不同的證明標準；等等。

二、司法實踐中證明標準的改革探索

近幾年來，最高人民法院吸收了我國證明標準理論研究的成果，在司法實踐中進行了很多的嘗試，證明標準的改革探索取得了突破性的進展，主要體現在以下方面：

1。通過司法解釋，吸收自由心證的合理內核。2001年，最高人民法院公布《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》。該司法解釋第64條規定：“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，對證據有無證據力和證據力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”2002年，最高人民法院公布《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》。該司法解釋第54條規定：“法庭應當對經過庭審質證的證據和無需質證的證據進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正的分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。”這兩條規定的內容與自由心證原則非常接近。可以說，最高人民法院通過司法解釋，吸收了自由心證的合理內核，只是沒有使用相應的措詞。自由心證原則的引入，意味著我國基本證據制度已發生改變。自由心證已成為我國訴訟證明的基本操作原則。

2。嘗試從蓋然性的角度設立證明標準。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第73條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證據力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”此規定實際上確立了民事訴訟的優勢證明標準。這是從蓋然性的角度設立的證明標準。

行政處罰證明標準的立法路向我國證明標準不適應法律實踐的需要，因此，從上世紀90年代中期起，法學界就喊出了改革證明標準的呼聲。從此，證明標準的改革和立法，成了法學界的一個熱門課題，證明標準的理論研究非常活躍。近幾年來，法學界在對國內外證明標準理論進行充分研究的基礎上，形成了許多學說；更有一批學者解放思想，大膽探索，對我國證明標準的改革和立法提出了許多建設性方案。證明標準的改革和立法已經具備了強大的理論支持。在司法實踐中，最高人民法院也在證明標準上進行了很多的嘗試，取得了突破性的進展。豐富的理論研究成果和突破性的司法實踐探索，不僅勾畫出未來我國證明標準的輪廓，而且為證券行政處罰證明標準指明了立法路向。

3。對行政訴訟的證明標準已有初步設想。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（送審稿）曾經對行政訴訟規定了三種證明標準，即明顯優勢證明標準、優勢證明標準和嚴格證明標準。在這三種證明標準中，以明顯優勢證明標準作為行政訴訟的基本的證明標準，以優勢證明標準和嚴格證明標準為補充。然而，正式公布的《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》取消了關于證明標準的規定。審判委員會在通過《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》時明確指出，將送審稿中的“證明標準”部分刪除，不是對證明標準的否定，而是考慮到這些標準彈性較大，在培訓時講述更為合適，在司法解釋中暫不作規定，送審稿中規定的證明標準仍可供行政審判中參照適用。可見，對行政訴訟證據的證明標準，最高人民法院不是沒有考慮，其實已經有了初步的設想。

三、證券行政處罰證明標準的立法路向

理論研究成果和司法實踐探索，基本解決了我國證明標準改革和立法的主要理論問題，吸收了自由心證的合理內核，初步勾畫了未來我國證明標準體系的輪廓。證券行政處罰證明標準作為我國證明標準體系中的一個組成部分，有了明確的立法路向。

制定證券行政處罰證明標準，必須堅持以下原則：第一，必須以辨證唯物主義認識論為指導思想，以發現案件事實真相為證明的基本目標，要認識到案件事實在終極意義上是可以認識的，但一次具體的案件審理所能查明的事實只能是具有相對意義上的客觀性，不可能是終極意義上的客觀真實；第二，實行自由心證，以內心確信作為證明的主觀標準和操作標準，以客觀真實作為證明的客觀標準和驗證標準，證明標準必須是客觀真實與內心確信的辨證統一的標準；第三，以最高人民法院相關司法解釋精神為準則，考慮到未來我國證明標準體系的架構，結合證券行政處罰的實際情況，制定證券行政處罰證明標準。

制定證券行政處罰

證明標準應當考慮的因素

在制定證券行政處罰證明標準時，必須明確下列問題：第一，證券行政處罰證明標準是否應當與行政行為證明標準一致？第二，證券行政處罰證明標準應當是單一的還是多元的？第三，證券行政處罰應當確定較高的證明標準還是較低的證明標準？對此，我國證券界尚無統一的認識。筆者認為，證明標準的確定涉及到多種因素，只有全面考慮到相關因素后，才能明確上述問題。在確定證券行政處罰證明標準時，應當考慮到以下因素：

一、行政處罰與行政行為之間的關系

正確區分二者之間的關系，是確定證券行政處罰證明標準是否需要與行政行為證明標準一致的前提。在對證券行政處罰證明標準的討論中，有許多同志認為，證券行政處罰是一種行政行為，應當與行政行為的證明標準一致。筆者認為，行政處罰證明標準不應與行政行為證明標準一致。理由如下：

首先，行政行為具有多樣性，各類行政行為對行政相對人權益的影響不同。行政行為可分為行政許可、行政給付、行政強制、行政處罰、行政征收、行政裁決，等等。行政處罰只是行政行為的一種類型。各種行政行為之間差異較大，對行政相對人權益的影響不同，有的行政行為是授益性的，如行政給付、行政許可；而有的行政行為則是損益性的，如行政處罰、行政征收。

其次，行政程序的啟動機制不同。有的行政行為是依職權行政行為，是行政主體僅依據自己的行政職權就能作出并發生效力的行為，如行政處罰、行政強制；而有的行政行為則是依申請行政行為，是行政主體在相對人申請或要求的條件下才能作出的行政行為，如行政許可。

第三，行為性質不同。有的行政行為屬于行政執法，是行政主體依據自己的行政職權對行政相對人主動實施的執法行為，如行政處罰、行政強制；而有的行政行為則屬于行政司法，是行政主體根據法律的授權、對平等主體之間特定的民事糾紛居間進行裁斷的行為，如行政裁決。

鑒于行政行為具有多樣性以及各種行政行為差異較大，因此，行政行為證明標準應當是多元的，不同種類的行政行為應當采用不同的證明標準。行政處罰證明標準不應與行政行為證明標準一致。一般而言，行政處罰證明標準要高一些，行政強制證明標準則次之，行政許可、行政裁決案件的證明標準要低一些。

二、行政處罰多樣性的特點

正確認識行政處罰多樣性的特點，是確定證券行政處罰采用單一的還是多元的證明標準的前提。行政處罰的多樣性主要體現在兩個方面：一是行政處罰具有種類多樣性，二是行政處罰具有程序多樣性。行政處罰多樣性的特點決定了行政處罰證明標準應當是多元的而不是單一的。

首先，行政處罰具有種類多樣性。在學理上，行政處罰分為申戒罰、財產罰、能力罰和人身罰四種。在立法上，行政處罰的種類有很多。《行政處罰法》第八條規定了六種行政處罰種類，即警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產停業；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；行政拘留。除《行政處罰法》明確列示的六種行政處罰外，我國還有大量的行政處罰種類。例如，法律可以設定各種行政處罰，《證券法》第233條規定了“證券市場禁入”，這是證券市場特有的一種行政處罰形式。另外，行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰；地方性行政法規可以設定除限制人身自由、吊銷營業執照以外的行政處罰；國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定；地方政府規章也具有行政處罰設定權。各種行政處罰對行政相對人權益的影響程度不同，差異很大，嚴厲程度也不同，小到警告、幾元罰款，大到幾千萬、幾億元的罰款和限制人身自由的處罰。因此，行政處罰的種類不同、嚴厲程度不同，要求采用的證明標準就應當有所不同。

其次，行政處罰具有程序多樣性。《行政處罰法》規定了三類行政處罰程序，即簡易程序、一般程序和聽證程序。這三類程序的適用范圍不同，對調查、審查和決定的要求也不同。一般程序是行政處罰的標準程序，它由調查、審查和決定三大部分的程序制度組成。行政機關發現公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據；必要時，依照法律、法規的規定，可以進行檢查。調查終結，行政機關必須對已經取得的證據和調查結果進行核查，根據不同情況，分別作出行政處罰決定。簡易程序是將一般程序的調查、審查和決定這三個大的程序環節簡化在“當場”這個短時間內，省略其中的部分環節，是由行政執法人員當場作出處罰決定的程序。適用簡易程序必須符合法律規定的如下要件：違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以50元以下、對法人或者其他組織處以1000元以下罰款或者警告。聽證程序是在一定條件下添加到一般程序中的一項特別程序，是指在做出行政處罰決定前由行政機關組織的、并在聽證主持人的主持下舉行的、有調查取證人員和作為擬定行政處罰對象的當事人以及其他利害關系人參加的特別程序。聽證程序是導入了部分辯論、質證等司法程序要素的行政程序，是由行政機關進行的具有一定司法性質的行政程序。聽證程序不適用于所有的行政處罰案件，而只適用于對行政相對人的權益影響重大的案件。根據《行政處罰法》第42條的規定，行政處罰聽證程序的適用范圍限于責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定。這三類行政處罰程序的適用范圍不同，對調查、審查和決定的程序要求也不同，對行政相對人的權益影響程度也不同，因此，采用的證明標準也應當有所區別。

三、必須兼顧行政效率原則和合法性原則

行政機關在行使其職能時必須遵循行政效率原則，要力爭以盡可能快的速度、盡可能少的時間、盡可能少的人員、盡可能低的經濟耗費，辦盡可能多的事，取得盡可能大的社會效益和經濟效益。如果證明標準定的太高，必然降低辦案效率。行政處罰的行政性，決定了行政處罰證明標準必須遵守行政效率原則，因此，行政處罰的證明標準從總體上講不宜定的太高。但是，證券行政處罰一般直接影響到行政相對人的權益，如果證明標準太低，將降低對行政機關在行政程序中作出行政決定收集證據的要求，不利于保護行政相對人的合法權益。因此，從總體上講，行政處罰證明標準的確定必須與合法性原則及實體法的目的相一致，行政處罰的證明標準不能定得太低，應當適度，只有這樣才能符合法治國家的要求，才能有利于促進行政機關依法行政，才能有利于保護處以弱者地位的行政相對人的合法權益。

四、證券行政處罰具有特殊性，證明難度較大

證明難易程度也是確定證明標準應當考慮的重要因素。一般而言，取證難度大的，則應確定較低的證明標準；取證難得較小的，則應確定較高的證明標準。我國實行行政機關依職權調查原則，在證券行政處罰中，證券監管機關必須依職權調查取證，承擔證明責任。證券市場的違法違規行為一般具有專業性強、技術性高、隱蔽性深的特點，有時收集證據具有相當大的困難。此外，我國證券監管機關的調查權也有限。在確定證券行政處罰證明標準時，必須考慮到證券行政處罰的特殊性。證券行政處罰證明標準應當具有一定的靈活性，總體上不宜實行太高的證明標準，對于調查取證困難的案件，可以確定較低的證明標準；而對于取證較容易的案件，則可以確定較高的證明標準。

五、必須考慮到與行政訴訟的相關證明標準保持一致

從《行政訴訟法》的一系列規定來看，人民法院對行政機關認定的案件事實并不是只對合法性進行審查，而是對行政機關認定案件事實進行全面審查。該法第5條規定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。該法第32條規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。該法第34條規定，人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。此外，該法第35條還規定，在訴訟過程中，人民法院認為對專門性問題需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。以上這些規定都賦予人民法院在行政訴訟程序中對案件事實的調查、核實的權力。因此，在確定行政處罰證明標準時，必須考慮與行政訴訟的相關證明標準保持一致。如果行政機關對案件事實的證明標準與行政訴訟的相關證明標準不一致，低于行政訴訟標準，那么，在行政訴訟中行政機關就存在敗訴的可能。

證券行政處罰證明

標準的類型及等級

借鑒國內外證明標準研究成果，依據最高人民法院的相關司法解釋及其立法思路，結合證券行政處罰案件的實際情況，我們建議，證券行政處罰證明標準可以借鑒英美法系證明標準，從蓋然性的角度設立證明標準類型，并將證券行政處罰證明標準分為三個等級。

一、從蓋然性的角度設立證明標準類型

當今世界上證明標準模式主要有兩種：一是大陸法系證明標準模式；二是英美法系證明標準模式。兩大法系證明標準的類型和等級劃分是不一樣的。以德國為代表的大陸法系國家，按照心證證明度將證明標準分為三種類型：信服、疏明和表見證明。信服（Ueberzeugung），是指法官對案件事實[7]的完全確信。完全確信的基礎既不是優勢的可能性，也不是絕對的確定性，而是指法官作出裁決時沒有合理懷疑。信服是嚴格證明，適用于實體[8]事實證明。疏明（Glaubhaftmachung），是指法官確信當事人主張的事實具有相當的可能性。疏明是自由證明，主[9]要用于解決程序性問題。表見證明[10]（Anscheinsbeweis），是指依據普遍的經驗法則，以已知的事實為基礎進而推定未知的事實，被推定的事實則可視為基本證明的事實。表見證明是法律推斷，是一種事實推定，從嚴格意義上講，它不是證明標準，而是通過判例確立的證明方法，主要適用于[11]“過錯”和“因果關系”的認定。以美國為代表的英美法系國家，從蓋然性的角度設立證明標準，將證[12]明標準分為不同的等級。美國證據法將證明的程度分為九等：第一等是絕對確定，由于認識論的限制，認為這一標準無法達到，因此無論出于任何法律目的均無這樣的要求；第二等是排除合理懷疑，為刑事案件做出定罪裁決所要求，也是訴訟證明的最高標準；第三等是清楚和有說服力的證據，某些司法機關在死刑案件中當拒絕保釋時以及做出某些民事判決時有這樣的要求；第四等是優勢證據，是做出民事判決以及肯定刑事辯護時的要求；第五等是合理根據，適用于簽發令狀、無證逮捕和搜查、提起大陪審團起訴書和檢察官起訴書、撤銷緩刑和假釋以及公民扭送等；第六等是有理由的相信，適用于“攔截和搜身”；第七等是有理由的懷疑，足以將被告宣告無罪；第八等是懷疑，可以開始偵查；第九等是無線索，不足以采取任何法律行為。

兩大法系的證明標準各有特點。大陸法系實行職權原則，因此，其訴訟證明重在調查證據的程序，而在證據判斷和事實認定上則強調以經驗法則和理論法為指導。英美法系實行陪審裁判及當事人主義，其訴訟證明重在證據能力，因而以證據規則對證據能力加以限制，以細致發達的證明標準理論引導心證自由。二戰結束以來，兩大法系的交流和融合不斷加強。德國證明標準模式雖然沒有改變，但德國法學界和司法界在對證明標準進行解釋時，往往從蓋然性角度解釋信服、疏明和表見證明。可以說，德國的證明標準理論和實踐已在一定程度上受到英美法系證明標準的影響。英美法系細致發達的證明標準理論越來越受到世界許多國家的重視。

近年來，我國法學界針對證明標準立法提出了許多方案。從這些方案來看，大部分學者都是借鑒英美法系證明標準理論，從蓋然性的角度設立證明標準及其等級。我國司法實踐也在證明標準的改革探索中進行了很多的嘗試，從《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》和《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（送審稿）來看，最高人民法院也是從蓋然性的角度設立證明標準及其等級，例如，對民事訴訟規定了優勢證明標準，對行政訴訟曾經擬定了排除合理懷疑證明標準、明顯優勢證明標準和優勢證明標準。綜合考慮以上因素，筆者認為，我們可以借鑒英美法系證明標準模式，從蓋然性的角度設立證明標準類型。

二、證券行政處罰證明標準分為三個等級

根據證券行政處罰案件的實際情況，可以將證券行政處罰證明標準分為三個等級，即：最大程度的蓋然性證明標準、高度蓋然性證明標準和優勢蓋然性證明標準。為了與最高人民法院對證明標準的表述方式保持一致，上述三個等級的證明標準分別采用排除合理懷疑證明標準、明顯優勢證明標準和優勢證明標準的表述方式。

1。排除合理懷疑證明標準：是指指審理人員在自身知識和經驗的基礎上，遵循職業道德、邏輯法則和經驗法則，對所有證據進行綜合分析和判斷后，在心證上達到對案件事實確信無疑、杜絕了其他的可能性、不可能作出其他合理的結論的程度。該標準也稱[13]“最大程度的蓋然性證明標準”，就蓋然性而言，排除合理懷疑應是幾近于確實的蓋然性程度。

2。明顯優勢證明標準：是指審理人員在自身知識和經驗的基礎上，遵循職業道德、邏輯法則和經驗法則，對所有證據進行綜合分析和判斷后，在心證上達到確信案件事實的真實性明顯大于不真實性的程度。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（送審稿）在起草說明中，將該標準規定為行政訴訟的基本證明標準。有的學者認為，“明顯優勢證明標準”實際上是“清楚的和有說服力的標準”的替代說法，考慮到后一種表述不符合我國的表述和思維習慣，不好理解，況且明顯優勢證明標準與優勢證明標準本來就是證明程度的高低的差異，使用“明顯”二字足[15]以把二者區分開來。明顯優勢證明標準，也稱“高度蓋然性證明標準”，就蓋然性而言，明顯優勢證明，應該達到高度蓋然性程度，如用百分比來比喻性說明的話，明顯優勢證明標準的優勢或蓋然性程度應當是80％左右。

3。優勢證明標準：是指審理人員在自身知識和經驗的基礎上，遵循職業道德、邏輯法則和經驗法則，對所有證據進行綜合分析和判斷后，在心證上達到確信案件事實的真實性大于不真實性的程度。該證明標準也稱“優勢蓋然性證明標準”或稱“證據力較優勢的證明標準”，就蓋然性而言，優勢證明所達到的蓋然性程度要低于明顯優勢證明標準，如用百分比來比喻性說明的話，優勢證明標準的優勢或蓋然性程度應當是高于50%。

證券行政處罰證明標準的應用根據證券行政處罰案件類型多樣的實際，借鑒通行的做法，考慮證券行政處罰案件的取證難度和對當事人權益的影響大小程度等因素，對證券行政處罰證明標準的應用作如下規定：以明顯優勢證明標準作為基本證明標準，以優勢證明標準和排除合理懷疑證明標準作為補充。

一、以明顯優勢證明標準作為證券行政處罰的基本證明標準

這種證明標準充分體現了證券行政處罰的特色。首先，證券行政處罰從根本上講是一種行政行為，行政性質決定了證券行政處罰要符合行政效率原則的要求，而且證券違法行為專業性強、隱蔽性深、技術含量高，有時取證具有相當大的難度，證券監管部門的調查權也有限，因此，從總體上講，證券行政處罰不宜采用太高的證明標準。其次，證券行政處罰是對行政相對人的制裁措施，是一種剝奪行政相對人的權利或增加其義務的行為，它不同于行政許可、行政裁決和行政強制等其他行政行為，因此，從總體上講，行政處罰又不宜采用太低的證明標準。刑事訴訟通行的是排除合理懷疑標準，民事訴訟通行的是優勢證明標準，行政訴訟和行政行為介于兩者之間，其要求低于刑事訴訟而高于民事訴訟，應該適用明顯優勢證明標準。此外，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（送審稿）也曾規定，行政訴訟應以明顯優勢證明標準認定案件事實。因此，以明顯優勢證明標準作為我國證券行政處罰的基本證明標準，既符合我國證券行政處罰的實際情況，也與最高人民法院關于行政訴訟證明標準的立法思路保持一致。

二、以優勢證明標準和排除合理懷疑證明標準作為補充

有些證券違法案件，案情簡單、事實清楚、處罰較輕，為提高辦案效率，從科學和合理的角度考慮，此類案件的行政處罰證明標準應當與一般證券違法案件有所不同，應當適用比一般案件低一級的證明標準，即優勢證明標準。對當事人作下列行政處罰[17]的，應當適用優勢證明標準：（1）對公民處以50元以下、對法人或者其他組織處以1000元以下罰款的；（2）對當事人處以警告的；（3）對當事人處以通報批評的；（4）對當事人在一定范圍內予以告戒或譴責的。

有些證券違法案件，案情復雜、社會影響大、處罰較重，對行政相對人人身財產權益有重大影響，因此，對證券監管機關應當有更高的證明要求，應當適用排除合理懷疑證明標準。對當事人作下列行政處罰的，應當適用排除合理懷疑證明標準：（1）市場禁入；（2）責令停業整頓；（3）取消證券業務許可、取消證券從業人員資格；（4）取消證券上市交易資格；（5）對個人處以罰款或者沒收違法所得30萬元以上；（6）對單位處以罰款或者沒收違法所得1000萬元以上；（7）中國證監會行政處罰委員會認為應當適用排除合理懷疑證明標準的其他情況。

三、關于程序性事實的證明標準問題

在證券行政處罰程序中，程序性事實是指證券監督管理機關實施行政處罰時應當符合的法定程序條件以及必須完成的一系列程序性行為。目前，法學界和證券界對程序性事實是否需要證明還存在爭議。有人持肯定的觀點，有人持否定的觀點。在持肯定觀點者中，對程序性事實適用何種證明標準的問題也沒有統一的認識。筆者認為，在證券行政處罰程序中，程序性事實是重要的證明對象，但其證明應當適用較低的標準。

1。程序性事實是證券行政處罰程序的證明對象。首先，這是正當行政程序原則的要求。正當行政程序原則是行政程序的一項基本原則。在證券行政處罰程序中，證券監管機關必須依此原則公正地實施程序。行政程序的公正是實體公正的重要保障，行政程序的違法則必然導致對實體公正的侵害，因此，必須將程序性事實納入證明對象范圍。其次，有些程序是案件審理的必經階段。例如，在案件審理中，當事人提出某行政處罰委員會成員應當回避，那么，該行政處罰委員會成員是否與本案有利害關系即是需要舉證加以證明的事項。第三，這是行政復議和行政訴訟制度的要求。行政復議和行政訴訟制度均要求行政程序符合法律的規定，并要求行政機關提供證據證明行政行為的程序合法，受“有證在先原則”的約束，這種證明在行政處罰程序中就應當完成，即在行政處罰程序中證券監管機關就應當有證據證明其程序合法。因此，程序性事實是證券行政處罰程序的證明對象。根據《行政處罰法》和中國證監會的有關規定以及行政執法實踐，證券行政處罰程序性事實主要包括：（1）告知作出行政處罰決定依據和告知當事人依法享有權利的事實；（2）聽取當事人陳述和申辯的事實；（3）依法進行聽證的事實；（4）關于回避的事實；（5）對當事人提出的事實、理由或者證據進行復核的事實；（6）未超過追究期限的事實；（7）其他程序性事實。

2。證券行政處罰程序性事實的證明標準。行政處罰中的實體法事實涉及剝奪行政相對人的權利或增加其義務，而程序法事實一般來說只是解決案件審理中的程序性問題，其性質不像實體法事實那樣嚴重。為了審理工作能夠及時、順利進行，程序性事實應當采用較低的證明標準。一般而言，審理人員對某一案件的程序性事實或對當事人主張的事實形成的心證程度應當達到優勢蓋然性的程度，即證券行政處罰程序性事實應當適用優勢證明標準。

注釋

[1]江偉：《中國證據法草案（建議稿）及立法理由書》，中國人民大學出版社2004年1月第1版，第410頁。

[2]徐繼敏：《行政證據通論》，法律出版社，2004年7月第1版，第102頁。

[3]參見江偉：《中國證據法草案（建議稿）及立法理由書》，中國人民大學出版社，2004年1月第1版，第410－411頁。參見高家偉、邵明、王萬華：《證據法原理》，中國人民大學出版社2004年5月第1版，第343頁。

[4]參見江偉：《中國證據法草案（建議稿）及立法理由書》，中國人民大學出版社，2004年1月第1版，第418－424頁。

[5]參見畢玉謙、鄭旭、劉善春：《中國證據法草案（建議稿及論證）》，法律出版社，2003年7月第1版，第48－50頁，第781－834頁。

[6]高家偉、邵明、王萬華：《證據法原理》，中國人民大學出版社，2004年5月第1版，第142－149頁。

[7]“法官的個人確信是指他的個人確認，這種確認必須依據明智推理，建立在對證據結果之完全、充分、無相互矛盾地使用之上”。參見李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社，1995年4月第1版，第17頁。

[8]Glaubhaftmachung又譯為“釋明”、“稀明”。

[9]在行政訴訟中，在特定情形下，通過法律的特別規定或者行政法院的解釋，也可以適用疏明標準。

[10]又譯為“表見證據”，或譯為“表面證明”、“表面證據”；德國法學界又稱之為“BeweisdeserstenAnscheins”，字面含義為“表面看起來成立的證據”。

[11]對于該證明方法，聯邦最高法院通過多次判例，形成以下原則：（1）表見證明只在典型事件的過程方面才予以考慮；并且依照普遍的經驗法則相關事實情況能指示特定原因；（2）在任何情況下都不允許為了以單純的推測填補舉證空白這一目的而使用表見證明；（3）表見證明不構成證明責任倒置。

[12]盡管英美法學者以“排除合理懷疑”、“優勢證據”等作為對具體證明標準的表述，但排除一定程度的合理懷疑，是形成一定程度內心確信的必要條件，換句話說，要形成一定程度的內心確信，就必須排除一定程度的合理懷疑。因此，英美法學者的這一表述，是對內心確信的另一面的表述，英美法的證明標準同樣也是內心確信。參見劉金友：《證據法學》，中國政法大學出版社，2003年5月第1版，第241頁。

[13]徐繼敏：《行政證據通論》，法律出版社，2004年7月版，第104頁。

[14]該證明標準，原指一方當事人提供的證據具有明顯優于另一方的證據力的證明標準，考慮到我國行政處罰程序實行職權原則，以原表述方式不能清楚和準確地表述行政處罰中明顯優勢證明標準的定義，因此，筆者對明顯優勢證明標準重新作了定義。

[15]參見孔祥俊：《最高人民法院<關于行政訴訟證據若干問題的規定>的理解與適用》，中國人民公安大學出版社，2002年版，第275頁。

[16]該證明標準，原指一方當事人提供的證據具有優于另一方的證據力的證明標準，考慮到我國行政處罰程序實行職權原則，以原表述方式不能清楚和準確地表述行政處罰中優勢證明標準的定義，因此，筆者對優勢證明標準重新作了定義。

[17]根據中國證監會《關于<關于進一步完善中國證券監督管理委員會行政處罰體制的通知>的通知》（證監發[2002]31號）的規定，對于案情簡單、事實清楚、處罰較輕的案件，經證監會分管領導同意，可以采取簡易程序，不提交行政處罰委員會審理。但在2006年10月，中國證監會對證券行政處罰體制進行了改革，實行行政處罰委員會的專業化、職業化，審理程序已有所改變，因此，筆者在建議中沒有使用“簡易程序適用優勢證明標準”的表述，而是以列舉的方式列示適用優勢證明標準的行政處罰案件。