導語：證券交易致人損失責任論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

近來，北京、上海、廣州等地的人民法院陸續受理了一些賬號、密碼等被盜用進行證券交易而遭受損失的投資者提出的損害賠償訴訟。廣州市某區人民法院還率先對此等案件作出了一審判決。投資者提出的這種訴訟，在我國是一個比較新的訴訟類型，現有法律沒有專門的規定，司法實踐也沒有相應的經驗和先例可供參考。本文擬對這種糾紛的法理進行初步探討，并提出一些相應的實務對策供參考。

一、構成要件與案件性質

竊用他人賬號、密碼進行證券交易導致投資者損失的糾紛（以下簡稱竊用交易或者竊用交易糾紛）通常具有以下構成要件：

1.受害人與加害人。受害人為在證券公司開戶進行證券交易的個人或者法人投資者（一般稱為客戶、股民）。如果不是在證券公司開戶進行投資的公民或法人，不能成為此類糾紛的受害人，也不能成為此類案件的原告（法律有特別規定的除外）。加害人為證券公司或者證券公司的工作人員，或者非證券公司的其他人員。在實踐中，有的受害人能夠明確指認具體的加害人，有的只能提出表面證據合理懷疑證券公司或者其工作人員為加害人，或者基于證券公司未履行安全保障義務而對其提出賠償請求。

2.加害行為。通常是加害人盜用受害人的賬號、密碼等買入或者賣出股票或其他證券。這種加害行為可以是在證券公司的交易廳通過刷卡方式進行的，也可以是通過電話委托交易進行的，還可以是通過操作證券公司的計算機進行的，或者通過網上交易進行的。加害行為原則上為積極的作為行為，但是在受害人對證券公司以未履行安全保障義務為理由提出的相關訴訟中，加害人（被告）的行為則可能是消極的不作為行為。字串3

3.損害后果與因果關系。在這樣的案件中，損害后果是受害人遭受的經濟損失，主要指對高價買入的證券不得不低價賣出的差價損失和應當高價賣出但是被低價賣出之間的差價損失。此外，受害人為取得證據花費的合理費用以及進行訴訟的合理費用也應當算作損失。加害人的行為與受害人的損失之間應當有法律上認可的實際因果關系。如果受害人的損失不是由于加害人的竊用交易行為造成的，而是由于其他原因造成的，則加害人不承擔民事責任。

4.在這樣的糾紛中，加害人實施加害行為是有過錯的，而且通常是故意或者重大過失實施加害行為。至于加害人出于何種動機進行竊用交易，不屬于構成要件方面的問題。但是，受害人如果是針對證券公司提出賠償請求，則只要提出表面證據證明其有過錯即可。如提出證券公司交易系統存在重大不安全的隱患、證券公司沒有采取法律法規或者行業規范要求的保密措施等，即可推定證券公司存在過錯。

竊用交易致人損失的案件屬于廣義的民事侵權案件，這種案件在實質上是平等的民事主體之間的財產權益糾紛。但是，證券交易又屬于典型的“商事行為”，投資者和證券公司都是商人，加害人無論是其他人還是證券公司（或者其工作人員），都是在“商事領域”進行竊用交易，對另一個“商人”（即作為受害人的投資者）進行的侵害。從這個意義來說，竊用交易致人損害的案件又屬于商事法領域的糾紛。我國法律雖然沒有嚴格區分民法與商事法，但是人民法院將審判職能分為民事審判、經濟審判、刑事審判、行政審判等部分（最高人民法院和一些地方人民法院進行改革，將經濟審判庭更名為民事審判二庭。盡管名稱發生了變化，但是其審理商事案件的職能并沒有改變），竊用交易的案件由經濟審判庭負責審理比較合適。

二、證券公司直接進行的竊用交易和證券公司工作人員進行的竊用交易

在竊用交易糾紛的案件中，證券公司被作為被告起訴有三種情況：一是作為直接加害人被起訴，原告要求證券公司對其竊用交易行為造成的損失承擔賠償責任；二是作為雇主被起訴，原告要求證券公司對其雇員的竊用交易行為造成的損失承擔賠償責任；三是作為違反安全保障義務的人被起訴，原告要求證券公司對他人的竊用交易行為造成的損失承擔賠償責任。我們首先討論前兩種情況。

證券公司直接從事竊用交易行為。通常是證券公司的經理人員、操盤手或者其他從事操作或有權進行操作的人員盜用客戶的姓名、賬號和密碼等進行交易，“為”客戶買入或者賣出證券。該行為有兩個主要特征：（1）竊用交易是證券公司自己的行為或者經證券公司授權的行為；（2）沒有得到客戶的事先授權或者事后追認。從某種意義上說，類似于民法中規定的無權行為。證券公司直接從事竊用交易行為，依據侵權行為法自己責任和過錯責任的原則，無疑應當承擔相應的民事責任。（王利明教授提出的侵權行為法建議稿第一百六十八條第一款規定：“證券商在托管投資者證券過程中，未經投資者授權擅自處分其證券，給投資者造成損失的，應承擔賠償責任。”）

在實踐中，還有可能出現的情況是證券公司對其雇員進行的竊用交易行為承擔賠償責任。雖然證券公司沒有指示其雇員進行竊用交易，但是雇員利用其從工作中得知的客戶賬號、密碼等信息進行竊用交易，“為”客戶買入或者賣出證券。證券公司的雇員進行竊用交易的情況通常比較復雜，但是一般都具有以下特征：（1）雇員利用從工作中得到的客戶信息進行竊用交易；（2）雇員的行為沒有得到證券公司的事先授權或者事后追認；（3）雇員的行為沒有得到客戶的事先授權或者事后追認。雇員的這種竊用交易行為，對于證券公司而言，類似于表見-盡管他事實上沒有代表證券公司進行竊用交易的權，但是這種行為足以使客戶相信其具有權，是證券公司進行的竊用交易。證券公司應當對雇員進行的此等竊用交易承擔民事責任。其法理依據或者是表見的理論，或者是替代責任（雇主責任）的理論。證券公司在承擔這一責任之后獲得對有重大過失的雇員的追償權。字串4

三、證券公司違反安全保障義務

盡管證券公司沒有進行竊用交易，其雇員也沒有進行這樣的行為，它也可能因為疏于履行安全保障義務而承擔第三人竊用交易導致客戶損失的賠償責任。在某些特定的法律關系中，一方當事人對另一方當事人的人身、財產之安全負有關照和采取積極措施加以保護的義務，這種義務謂之安全保障義務或者安全關照義務（參見劉士國：《安全關照義務論》，《法學研究》1999年第5期）。安全保障義務的目的在于避免他人的人身、財產遭受損害，所以安全保障義務也可以界定為避免他人遭受損害的義務。“一般說來，避免損害的義務通常以加害人和受害人或危險源之間的近因關系為前提。兩者都會引起責任，責任進而導致介入的義務。父母親必須保護孩子自傷之損害就屬于典型的第一種情況。類似的安全（保障）義務也產生于那些自愿對他人負責的個人或組織，包括無合同基礎而承擔責任的情況。甚至那些拘留了犯罪嫌疑人的警察也必須確保后者在這種緊張的情形下不受傷害。雇主對雇員的安全責任更是為各國法律制度所強調。”（克雷斯蒂安。馮。巴爾：《歐洲比較侵權行為法》，焦美華譯、張新寶審校，法律出版社2001年版，第267頁）

安全保障義務主要出現在一些交易關系或者準交易關系的當事人之間。在這樣的交易關系或者準交易關系中，一方當事人對對方的人身、財產安全負有保障安全的義務。比如，銀行營業場所應當配備一定的保安人員；超級市場、餐廳的地面應當防滑；旅店對旅客的人身安全負有保障義務；危險游樂活動（如蹦極跳）應當有相應的急救措施；游泳場館應當配備救生員等。這樣的安全保障義務有的是法律、法規或者行業規范明確要求的，有的則是依據經營的實際情況和社會生活的一般常識所必須的。雙方當事人可以在其合同中對此等安全保障義務加以約定；即使沒有約定也不能否認其存在；而在格式合同條款中免除此等安全保障義務的，相應條款無效（參見我國合同法第五十三條、第四十條）。安全保障義務應當被作為法定義務對待。違反安全保障義務造成損害的，承擔的是侵權責任而非違約責任。

證券公司對其客戶承擔的安全保障義務主要包括：在交易場所對客戶人身和財產安全的保護（如配備保安人員，防止搶劫的發生）；提示客戶對自己的賬號、密碼保密不被他人竊用的義務；交易系統符合安全標準（證監會要求的標準或者證券行業認可的標準）；采用適當的辦法對刷卡臺進行隔離，以免客戶在輸入交易密碼時被他人窺視或知悉；保存合理期間完整、準確的交易記錄，以便在客戶的賬號、密碼被竊用時追查，等等。如果證券公司違反上述安全保障義務，第三人竊取客戶的賬號、密碼進行竊用交易造成客戶損失的，證券公司也應當承擔相應的責任。

證券公司對違反安全保障義務情況下發生的竊用交易到底應當承擔什么樣的責任呢？現行法律對此沒有明確規定。理論界有連帶責任說、按份責任說、分別責任說等主張。我們認為證券公司承擔補充責任比較合理。最近發表的《中國民法典。侵權行為法編建議稿》也采用這一主張（參見張新寶等：《中國民法典。侵權行為法編建議稿》，《法學研究》2002年第2期。王利明教授提出的侵權行為法建議稿則用專門一節規定了“證券侵權”。參見其3月20日提供給人大法工委的討論稿第二章第十五節）：

第13條?煱踩?保障義務人的補充責任??民事主體的人身或財產遭受損害的，由加害人承擔賠償責任和其他相關責任。字串1

無法確認加害人或者加害人無資力承擔賠償責任的，由對受害人的人身或財產負有安全保障義務的人承擔補充責任，但義務人證明自己沒有過錯的除外。

第37條?熐雜瞇彰?、賬號、密碼進行交易??竊用他人姓名、賬號、密碼等進行交易造成他人損害的，受害人有權請求加害人賠償損失。即使不能證明此等交易造成受害人實際損失，加害人從此等交易中獲得的利益也應依據本法關于不當得利的規定返還給受害人。

對交易安全負有義務的人應當按照本法第十三條的規定承擔補充賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。

證券公司承擔這種補充責任應當遵循以下規則：（1）推定的過錯。證券公司的過錯是推定的，但是它可以反證自己履行了安全保障義務而拒絕承擔賠償責任；（2）只有在無法找到真正的加害人或者真正的加害人無力承擔賠償責任時，證券公司才承擔補充責任；（3）證券公司在承擔補充責任之后獲得對直接加害人的代位追償權。

四、直接加害人的責任、直接加害人與證券公司的連帶責任

（一）直接加害人的責任

竊用交易也通常發生于證券公司以外的第三人竊取客戶賬號、密碼“為”客戶非法買入或者賣出證券的情形。加害人可能也是同一證券公司的客戶，也可能是受害人的同事、親屬等。直接加害人進行竊用交易可能出于各種動機，如報復受害人、嫉妒受害人，甚至出于好奇。無論動機如何，直接加害人的主觀方面都應當具有過錯，而且通常是故意或者重大過錯類型的過錯。受害人遭受損失以及竊用交易行為與損失之間的因果關系是直接加害人承擔賠償責任的要件。

受害人對直接加害人的加害行為進行舉證時往往需要得到證券公司的配合，需要證券公司提供相關的交易記錄。證券公司不提供相關交易記錄導致受害人舉證失敗的，受害人可以以證券公司違反安全保障義務為由對其提出損害賠償請求。

（二）證券公司與直接加害人的連帶責任

如果證券公司或者其工作人員許可直接加害人竊用受害人的賬號、密碼等買賣證券造成受害人損失，證券公司與直接加害人的行為屬于共同侵權行為，應當按照民法通則第一百三十條的規定承擔連帶責任。在這種情形，證券公司與直接加害人之間存在意思上的聯絡，構成典型的共同侵權（王利明教授提出的侵權行為法建議稿第一百六十八條第二款規定：“證券商擅自允許第三人利用投資者的證券賬戶和資金進行證券交易，給投資者造成損失的，應與第三人承擔連帶責任。”）。無論是證券公司許可直接加害人竊用交易還是證券公司的工作人員許可直接加害人進行竊用交易，無論是以明示的方式許可還是以默示的方式許可，都不改變共同侵權的性質。

五、賠償范圍

竊用交易賠償范圍的確定是司法實踐中比較困難的問題。我們在此提出如下規則供參考：（1）賠償全部實際損失；（2）原則上不賠償間接損失；（3）原則上不賠償精神損失；（4）進行訴訟的合理費用可以主張賠償。進行訴訟的合理費用是指調查費用、鑒定費用、旅差費用、交通通訊費用以及律師服務費用等。之所以對賠償范圍作出比較嚴格的限定而且原則上不支持間接損失的賠償請求和精神損害的賠償請求，是考慮到竊用交易畢竟是發生在商事領域的侵權行為，受害人對此等損失的預見性和承受能力應當高于一般公民。

如果竊用交易是非法買入，實際損失的計算公式是：實際損失＝（竊用交易的買入價格－合理賣出時間的價格）×交易的股票（或者其他證券）的數量。合理賣出時間的價格是指提起訴訟后法院認可的賣出時間的價格、加害人認可的賣出時間的價格或者交易上認可的合理賣出時間的價格。

如果竊用交易是非法賣出，實際損失的計算公式是：實際損失＝（合理賣出時間的價格－竊用交易的賣出價格）×交易的股票（或者其他證券）的數量。這里的合理賣出時間的價格應當是受害人發現或者應當發現被竊用交易后的一段較短的時間內該證券的市場價格（如若干個交易日的平均收盤價格）或者交易上認可的合理賣出時間的價格。由于證券價格的變動不居性質，價格確定可以以當日的平均價格或者若干交易日的平均價格作為依據。

還需要指出的是，如果交易是得到受害人委托授權或者事后追認的，即使發生損害，也不構成侵權的民事責任。如果受害人對于自己的賬號、密碼之保密也有疏忽，則應當根據過錯的大小減少賠償的數額乃至免除賠償。鑒于證券交易是一種時間性要求很強的商事活動，我們建議對此類案件適用比較短期的訴訟時效制度。