導(dǎo)語(yǔ)：證券投資基金性質(zhì)判定與法律模式一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、證券投資基金的信托基礎(chǔ)

證券投資基金①(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“基金”)是集中投資者的資金，由基金管理人管理和運(yùn)用資金，并由基金托管人托管，從事證券投資的一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合投資方式。在基金存續(xù)期間，基金財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和受益權(quán)分離，基金持有人不得對(duì)基金財(cái)產(chǎn)直接行使基金管理權(quán)，只能享有收益權(quán);基金自成立時(shí)起，基金財(cái)產(chǎn)即從基金持有人、管理人及托管人的自有財(cái)產(chǎn)中分離出來(lái)，在符合基金的宗旨和目的的范圍下獨(dú)立運(yùn)作;基金持有人和基金管理人均僅以基金份額為限承擔(dān)有限責(zé)任。可見(jiàn)，基金的運(yùn)作是按照信托法理進(jìn)行的，基金實(shí)質(zhì)上是在商事領(lǐng)域運(yùn)用和發(fā)展古老的信托制度的一種財(cái)產(chǎn)管理制度，雖然在法律關(guān)系、業(yè)務(wù)范圍、資金運(yùn)用形式等方面與信托存在特殊之處。但是依托信托原理建立起來(lái)的基金制度也存在固有缺陷。從契約經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，基金可理解為投資者的貨幣資產(chǎn)與基金管理人的人力資本之間的一個(gè)特別合約。［1］在理想狀態(tài)下，基金管理人應(yīng)以基金收益最大化為唯一目標(biāo)，但事實(shí)上，由于基金中存在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與受益權(quán)相分離的情況，這一制度設(shè)計(jì)是信托制度實(shí)現(xiàn)效率價(jià)值的基礎(chǔ)，但也直接導(dǎo)致了基金持有人與管理人之間的信息不對(duì)稱(chēng)，基金管理人作為單獨(dú)的個(gè)體為追求自身利益最大化，可能會(huì)出現(xiàn)逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)等問(wèn)題。此外基金中還存在契約不完全的問(wèn)題，有可能導(dǎo)致剩余控制權(quán)與剩余索取權(quán)的不對(duì)應(yīng)，即基金管理人擁有對(duì)基金資產(chǎn)剩余控制權(quán)，而不享受基金剩余收入的索取權(quán)，基金投資者承擔(dān)基金運(yùn)作過(guò)程中的所有風(fēng)險(xiǎn)卻不擁有對(duì)基金的控制權(quán)。這就導(dǎo)致了基金管理人因激勵(lì)不足、監(jiān)管缺位等原因而損害基金持有人利益、為自身攫取不當(dāng)利益等問(wèn)題。我國(guó)基金業(yè)在發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的基金經(jīng)理操縱市場(chǎng)、進(jìn)行內(nèi)幕交易等問(wèn)題，也暴露了我國(guó)法律對(duì)基金的法律關(guān)系模式架構(gòu)存在的缺陷。因此，需要通過(guò)架構(gòu)科學(xué)合理的基金法律模式來(lái)協(xié)調(diào)基金當(dāng)事人之間的關(guān)系，通過(guò)必要的激勵(lì)和約束手段，對(duì)基金當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行合理的配置，使基金管理人在有效的基金監(jiān)管機(jī)制下為基金當(dāng)事人的利益而運(yùn)作。

二、證券投資基金的基本性質(zhì)

我國(guó)《證券投資基金法》沒(méi)有對(duì)基金進(jìn)行明確定義，僅在總則第2條規(guī)定:“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，通過(guò)公開(kāi)發(fā)售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法。”該條明確了調(diào)整對(duì)象和基本法律關(guān)系，強(qiáng)調(diào)了證券投資基金公開(kāi)募集、專(zhuān)業(yè)化管理和托管以及組合投資這三個(gè)特征，目的在于回避社會(huì)各界對(duì)基金立法定義的長(zhǎng)期爭(zhēng)論，推動(dòng)該法盡早出臺(tái)。但定義是對(duì)證券投資基金法律性質(zhì)的高度抽象與基本概括。從法律角度界定基金的基本性質(zhì)，是構(gòu)建證券投資基金法律制度的基本理論基礎(chǔ)，可以明確基金的法律主體地位，加強(qiáng)對(duì)新基金產(chǎn)品的管制，揭示基金與其他投資形式的基本區(qū)別。概括起來(lái)，我國(guó)學(xué)界對(duì)基金的定義主要有投資制度說(shuō)、資本集合體說(shuō)、投資工具說(shuō)、投資方式說(shuō)、投資組織說(shuō)等觀點(diǎn)。投資制度說(shuō)認(rèn)為基金是一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合投資制度，以追求投資收益回報(bào)為目標(biāo)，由專(zhuān)業(yè)投資機(jī)構(gòu)通過(guò)組合投資方式或制度分散投入股票、債券、房地產(chǎn)或高科技等市場(chǎng)領(lǐng)域以共享收益的一種投資方式或制度［2］(P3);資本集合體說(shuō)認(rèn)為其是由投資者委托他人按照投資組合原理投資于證券，按投資者出資份額共享投資收益，共擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的資本集合體［3］;投資工具說(shuō)認(rèn)為其是通過(guò)契約、公司或其他組織形式，借助基金券發(fā)行，將不特定多數(shù)投資者不等額的出資匯集成信托資產(chǎn)，交由專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)按照資產(chǎn)組合原理進(jìn)行分散投資，由出資者按比例分享收益的一種投資工具［4］(P24);投資方式說(shuō)認(rèn)為基金是指通過(guò)發(fā)售基金單位集中投資者的資金形成獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，由基金管理人管理、托管人托管和持有人按其所持有的份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的集合投資方式［5］(P1);投資組織說(shuō)認(rèn)為基金是指通過(guò)發(fā)行基金份額募集資金形成獨(dú)立的基金財(cái)產(chǎn)，由基金管理人管理、托管人托管，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資，基金份額持有人按其所持份額享有收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的投資組織［6］。上述觀點(diǎn)都在一定程度上揭示了基金的特點(diǎn)，但沒(méi)有把握基金的基本法律屬性。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采納投資組織說(shuō)的觀點(diǎn)，將基金界定為獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)。首先，雖然契約型基金沒(méi)有專(zhuān)門(mén)固定的組織場(chǎng)所，但其在松散形態(tài)上具備投資者、管理者和監(jiān)督者等主體，還擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能以自身名義從事活動(dòng)，獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，具備了虛擬組織體的基本要素;其次，該說(shuō)有利于揭示基金的法律屬性，彰顯與其他組織體的區(qū)別，有利于通過(guò)法律手段揚(yáng)長(zhǎng)避短，提高投資效率，維護(hù)投資安全，保障投資者合法權(quán)益;再次，有利于從基金內(nèi)部治理的角度明確基金法律關(guān)系中當(dāng)事人之間的法律地位、組織與分工、權(quán)利義務(wù)和責(zé)任，使得基金的運(yùn)作得到規(guī)范;最后，基金契約不僅僅是信托合同，還體現(xiàn)了某些組織章程的特征，如對(duì)基金重大事項(xiàng)的決策適用多數(shù)票通過(guò)的原則。

三、證券投資基金法律關(guān)系模式的選擇

基金法律關(guān)系是指證券投資基金各主體之間，在證券投資基金活動(dòng)中依據(jù)證券投資基金法律規(guī)范所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。［7］(P49)一般而言，基金法律關(guān)系的內(nèi)部參與人主要由基金持有人、管理人和托管人三方主體構(gòu)成。基金持有人是指通過(guò)購(gòu)買(mǎi)基金單位，并依據(jù)基金契約享受權(quán)益、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的基金投資者;基金管理人是接受基金持有人的委托，依據(jù)信托契約負(fù)責(zé)擬定基金投資計(jì)劃，指示托管人按照其投資決策處理基金資產(chǎn)，對(duì)基金資產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理的投資機(jī)構(gòu);基金托管人主要依據(jù)基金管理人的指示負(fù)責(zé)保管和處分基金資產(chǎn)，并對(duì)管理人的投資計(jì)劃進(jìn)行監(jiān)督，通常由具備一定條件的商業(yè)銀行、信托公司等專(zhuān)業(yè)性金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任。然而僅僅明確基金的參與主體是不夠的，論述基金管理人信賴義務(wù)的必要性及其具體內(nèi)容需要科學(xué)界定基金的法律關(guān)系模式，明確基金管理人與其他基金參與主體之間的關(guān)系。在比較法中，就基金管理人信賴義務(wù)的法理基礎(chǔ)問(wèn)題，英美法系并不關(guān)心基金管理人的法律地位，認(rèn)為契約型基金是一種沒(méi)有委托人的信托構(gòu)造，基金管理人既非委托人，亦非受托人，而是一種獨(dú)立的被信任者。［8］(P50)因?yàn)橛⒚婪ㄕJ(rèn)為信托是作為衡平法中將受托人所負(fù)信賴義務(wù)制度化的工具，其目的是為了保護(hù)受益人而不是委托人利益，因而受托人并非信托成立的必要條件，信托一旦有效設(shè)定，委托人便從信托關(guān)系中退出，并非信托構(gòu)造中必然當(dāng)事人［9］(P23)，而基金管理人對(duì)基金持有人負(fù)有信賴義務(wù)是基于被信任者地位而產(chǎn)生的。但筆者認(rèn)為，我國(guó)實(shí)際目前不應(yīng)借鑒受信任者理論:(1)我國(guó)《基金法》是按信托原理構(gòu)造的，而我國(guó)信托法中沒(méi)有受信任者的理論，如果以受信任者學(xué)說(shuō)為基礎(chǔ)設(shè)計(jì)基金管理人的義務(wù)，就必然破壞現(xiàn)有法律體系的邏輯性，有悖法理;(2)由于法律傳統(tǒng)和文化的差異，大陸法系普遍賦予委托人一定的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，委托人有權(quán)了解信托財(cái)產(chǎn)管理情況，監(jiān)督受托人依照信托文件實(shí)施信托，［10］(P13)致使委托人能夠?qū)π磐械倪\(yùn)作進(jìn)行監(jiān)控，從而在一定程度上確保信托目的的實(shí)現(xiàn)，我國(guó)信托法對(duì)此也予以確認(rèn)，在《信托法》第21條、第23條和第40條第1款賦予委托人要求受托人變更信托財(cái)產(chǎn)管理方法的權(quán)利，將受托人解任的權(quán)利，選任新受托人的權(quán)利;(3)基金是一種自益信托，基金管理人作為受托人，其所負(fù)信賴義務(wù)的具體內(nèi)容除法律規(guī)定外還有不少來(lái)自于信托契約，因此明確委托人的地位可以更好地厘清信托關(guān)系，明確委托人的權(quán)利，以監(jiān)督基金管理人履行職責(zé)。因此，對(duì)我國(guó)而言，研究基金法律關(guān)系模式，從而厘清管理人的法律地位對(duì)于探討其信賴義務(wù)的理論基礎(chǔ)具有重要的意義。

(一)基金法律關(guān)系模式的種類(lèi)及評(píng)析

各國(guó)對(duì)基金持有人、管理人和托管人之間相互制約的結(jié)構(gòu)存在明顯的差別，根據(jù)三者之間的關(guān)系，可將其劃分為以下幾種模式。

1.一元信托模式。該模式下的基金內(nèi)部以一份信托契約作為約束機(jī)制的核心，同時(shí)連接持有人、管理人和托管人，形成三位一體的關(guān)系。即由基金管理人在發(fā)行受益憑證募集基金之后，以委托人的身份與作為受托人的基金托管人簽訂以基金持有人為受益人的信托投資契約，托管人取得基金資產(chǎn)的名義所有權(quán)，以自己的名義負(fù)責(zé)保管與監(jiān)督，并依委托人的指示適用信托財(cái)產(chǎn)，委托人保留基金資產(chǎn)的投資與運(yùn)用的指示權(quán)，受益人依受益證券的記載享有基金的投資收益權(quán)。［11］(P242)日本采用該模式，該國(guó)學(xué)者認(rèn)為，證券投資信托從形式上而言，委托人為基金管理人，受托人為基金托管人，基金持有人為受益人;而從實(shí)質(zhì)上看，相對(duì)于持有人而言，管理人實(shí)質(zhì)上也是基金契約的受托人，與托管人處于同樣地位，共同實(shí)現(xiàn)基金的受托人功能，而證券投資信托契約形式上的受益人亦兼為實(shí)質(zhì)信托契約的委托人。一元信托模式簡(jiǎn)化了基金關(guān)系當(dāng)事人的法律關(guān)系，并明確了管理人與持有人及管理人與托管人之間的一種信托關(guān)系，在提高基金管理人的積極性和決策效率方面有一定的優(yōu)勢(shì)，同時(shí)在一定程度上降低了基金的運(yùn)營(yíng)成本。［12］(P156)

2.二元信托模式。這種模式被德國(guó)1956年《投資公司法》采納。該模式強(qiáng)調(diào)基金的投資人、投資公司和保管銀行之間通過(guò)信托契約和保管契約兩個(gè)契約實(shí)現(xiàn)關(guān)系架構(gòu):投資人與投資公司之間是信托契約關(guān)系，投資人購(gòu)買(mǎi)受益證券時(shí)，取得信托契約委托人兼受益人的地位，投資公司則處于受托人的地位，是“特別財(cái)產(chǎn)”的名義持有人;保管契約規(guī)范保管銀行與投資公司的關(guān)系，保管銀行負(fù)有維護(hù)基金“特別財(cái)產(chǎn)”安全與完整的義務(wù)，并須依投資公司的指示處分該財(cái)產(chǎn)，并負(fù)責(zé)監(jiān)督投資公司的行為是否符合信托契約的規(guī)定，保管銀行為保障持有人的權(quán)益可以對(duì)投資公司特定的違法行為提起訴訟。而投資人與保管銀行之間沒(méi)有直接的法律關(guān)系，雖然保管銀行應(yīng)當(dāng)為投資人的利益行使監(jiān)督權(quán)，但投資人只能以第三人的身份對(duì)其主張權(quán)利［13］(P338－340)。該學(xué)說(shuō)的法律關(guān)系比較明確，賦予了投資人信托委托人和受益人的雙重地位，加強(qiáng)了對(duì)投資者利益的保護(hù)。但管理人同時(shí)連接兩份契約，而托管人由外部法律賦予較多的監(jiān)管權(quán)限，持有人則保留對(duì)管理人的訴訟權(quán)利。此外，理論界還存在“非分離二元論”的信托模式，主張通過(guò)投資人分別訂立兩個(gè)基金契約來(lái)構(gòu)造基金法律關(guān)系，即由投資者分別與基金管理人、基金托管人訂立基金管理契約和基金托管契約。該說(shuō)無(wú)疑強(qiáng)調(diào)了基金投資人在基金法律關(guān)系中的核心地位，體現(xiàn)了對(duì)其利益的形式保護(hù)。

3.共同受托模式。即基金份額持有人是委托人，管理人和托管人是共同的受托人，共同負(fù)有法律賦予受托人的義務(wù)的機(jī)制，一旦受托人的某一方違反了這些義務(wù)，其余的共同受托人應(yīng)當(dāng)同時(shí)承擔(dān)責(zé)任。這是一種管理人和托管人權(quán)利相對(duì)平衡的結(jié)構(gòu)安排，目前以英國(guó)的單位信托為代表。［12］(P160)該模式中，持有人擁有信托上委托人與受益人的地位，保證了持有人發(fā)揮約束效用，而“受托義務(wù)”同時(shí)被賦予給基金管理人及基金托管人，在某種程度上可以依法使基金管理人與托管人同時(shí)承擔(dān)受托義務(wù)，有利于更好地經(jīng)營(yíng)基金財(cái)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)投資者投資獲利的目的，并促使基金管理人及托管人分工協(xié)作，相互監(jiān)督。

4.監(jiān)督人受托模式。該模式是以受托人為核心的內(nèi)部約束機(jī)制，主要有兩種形式:一種是以我國(guó)香港地區(qū)為代表的多級(jí)委托制度，另一種是印度獨(dú)特的托管與監(jiān)督權(quán)相分離的“受托委員會(huì)制度”。根據(jù)香港《單位信托及互惠基金守則》，香港的單位信托首先必須委任受托人，受托人除承擔(dān)相當(dāng)于國(guó)內(nèi)基金托管人的職責(zé)外，還有權(quán)選聘基金管理人，由基金管理人基金受托人履行基金管理職能，負(fù)責(zé)具體管理基金資產(chǎn)。［15］在這三者的關(guān)系中，基金托管人兼具基金財(cái)產(chǎn)受托人和委托人的雙重身份。但是，持有人與管理人沒(méi)有直接契約關(guān)系，因此管理人運(yùn)作基金造成損失須由受托人首先直接承擔(dān)責(zé)任，因而強(qiáng)化了基金受托人的監(jiān)督意識(shí)。而在“受托委員會(huì)”制度中，基金的保管權(quán)與監(jiān)督權(quán)分別由基金托管人和受托人承擔(dān)，投資者直接與受托人簽訂委托協(xié)議成為基金持有人，受托人成為基金直接面對(duì)委托人即基金持有人的唯一主體，持有人對(duì)管理人的監(jiān)督動(dòng)力通過(guò)這一關(guān)系直接轉(zhuǎn)化為受托人的監(jiān)督動(dòng)力。受托人分別和管理人及托管人簽訂協(xié)議，成為基金內(nèi)部專(zhuān)職的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，對(duì)持有人負(fù)責(zé)，代表持有人監(jiān)督管理人和托管人的經(jīng)營(yíng)運(yùn)作行為，保障基金資產(chǎn)的安全和高效運(yùn)用。［12］(P163)通過(guò)引入受托委員會(huì)，在一定程度上解決了管理人權(quán)力過(guò)大的問(wèn)題。

(二)我國(guó)基金法律關(guān)系模式的選擇

我國(guó)在基金立法中可以借鑒國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，完善證券投資基金法律關(guān)系模式。筆者認(rèn)為我國(guó)基金法律關(guān)系模式的選擇應(yīng)當(dāng)考慮以下幾方面的因素。第一，以維護(hù)基金持有人正當(dāng)利益為目標(biāo)。加強(qiáng)對(duì)基金持有人利益的保護(hù)是現(xiàn)代社會(huì)權(quán)利本位思想與經(jīng)濟(jì)民主原則的必然邏輯引申，是激發(fā)廣大民事主體投資熱情的催化劑［16］(P56)，否則持有人將對(duì)基金管理人失去信賴而退出基金關(guān)系。而選擇何種法律關(guān)系模式直接決定著約束管理人運(yùn)作的效果，維護(hù)持有人權(quán)益的程度。

(1)一元模式下，托管人只能遵照管理人的指令處置基金資產(chǎn)，而持有人由于分散性也無(wú)法對(duì)管理人進(jìn)行及時(shí)有效的監(jiān)管，這使得投資基金的所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)及保管監(jiān)督權(quán)幾乎都被管理人控制，這弱化了托管人和持有人的監(jiān)管作用，致使內(nèi)部約束機(jī)制難以發(fā)揮，從而損害持有人權(quán)益。

(2)二元模式雖然強(qiáng)化了保管人的約束功能，但一方面，保管人實(shí)際持有信托財(cái)產(chǎn)，卻由管理人與之簽約，持有人沒(méi)有與托管人建立直接的利益連接，必須依靠外部力量監(jiān)管保管人的監(jiān)督行為;另一方面，由于沒(méi)有直接的法律關(guān)系，保管銀行一旦違反義務(wù)造成基金資產(chǎn)損失，持有人只能以受益第三人的身份行使請(qǐng)求權(quán)。此外，以我國(guó)香港地區(qū)為代表的多級(jí)委托制度也存在這樣的缺陷。

(3)共同受托模式中，當(dāng)基金管理人在運(yùn)作基金實(shí)施不法行為時(shí)，托管人會(huì)由于擔(dān)心承擔(dān)連帶損失，而對(duì)管理人的違規(guī)侵害行為視而不見(jiàn)，從而不利于進(jìn)行事先監(jiān)控。同時(shí)，共同受托的責(zé)任劃分較為復(fù)雜，容易造成管理人和托管人之間相互推卸責(zé)任。第二，有利于合理解釋各當(dāng)事人的職責(zé)。根據(jù)信托法原理，受托人應(yīng)積極地管理經(jīng)營(yíng)信托資產(chǎn)，而基金托管人在基金運(yùn)作過(guò)程中僅依據(jù)基金管理人的指示進(jìn)行操作，承擔(dān)保管基金財(cái)產(chǎn)、監(jiān)督基金管理人、執(zhí)行基金管理人指令等義務(wù);基金財(cái)產(chǎn)的運(yùn)作、投資等主要積極義務(wù)則由基金管理人承擔(dān)。而一元模式中，卻由委托人承擔(dān)基金管理義務(wù)，這屬于消極信托。從信托的發(fā)展歷史看，消極信托雖然在早期扮演了主角，但隨著客觀社會(huì)環(huán)境的變動(dòng)，已經(jīng)喪失必要性和合法性，各國(guó)大都不再接受消極信托這種信托形式。因此，該模式難以合理解釋當(dāng)事人的基本職責(zé)。此外，基金是基于投資者為實(shí)現(xiàn)自己資產(chǎn)保值增值的目的，委托基金管理人經(jīng)營(yíng)管理自己的資產(chǎn)，代為證券投資。無(wú)疑，依據(jù)信托原理，基金實(shí)質(zhì)上屬于自益信托，基金投資者就是基金信托的委托人兼受益人，而一元模式卻將基金界定為他益信托，把基金管理人作為委托人，而把基金持有人作為單純的受益人，另一方面又在配置當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)時(shí)，該模式?jīng)]有能夠合理解釋當(dāng)事人的地位。第三，堅(jiān)持信托法的基本原理。從法律性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，基金屬于信托范疇，通過(guò)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、有限責(zé)任、經(jīng)營(yíng)權(quán)與收益權(quán)相分離等特殊的制度設(shè)計(jì)，形成了與合同、、行紀(jì)、居間等制度不同的權(quán)利義務(wù)架構(gòu)及本質(zhì)屬性，規(guī)范了基金當(dāng)事人之間及與第三人之間的關(guān)系。因此，在基金法律關(guān)系模式的安排中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持信托的基本原理，發(fā)揮信托制度的特殊價(jià)值。同時(shí)，基金是根據(jù)信托原理設(shè)計(jì)并在現(xiàn)展的結(jié)果，因而不能將其完全等同于信托。筆者認(rèn)為，不應(yīng)固守信托的所有原理，基金要建立根據(jù)削減交易成本、提高資金使用效率、優(yōu)化資源配置等原則靈活地設(shè)計(jì)法律關(guān)系。第四，必須符合本國(guó)的國(guó)情。無(wú)疑，研究借鑒別國(guó)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期探索、反復(fù)實(shí)踐的立法經(jīng)驗(yàn)對(duì)于發(fā)展我國(guó)基金業(yè)具有十分重要的意義。但是，一國(guó)的法律制度必須要符合本國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和本國(guó)的歷史、文化、政治、法律文化背景。因此，基金法律制度的建立也必須要符合本國(guó)的國(guó)情，要根據(jù)一個(gè)國(guó)家的歷史、文化、政治、法律和經(jīng)濟(jì)的具體情況，特別是自身的經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)、經(jīng)濟(jì)成熟度和金融制度的實(shí)際情況來(lái)制定與之相適應(yīng)的法律，不能照搬其他國(guó)家的法律制度。

強(qiáng)化外部監(jiān)督的一元信托模式是與日本整個(gè)金融業(yè)強(qiáng)大的政府主導(dǎo)性相配套的;共同受托模式的運(yùn)作是與英國(guó)配套的司法體系和完善的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、自律組織相適應(yīng)的。作為英美法系的代表國(guó)家，英國(guó)擁有一系列古老的信托原則并要求配套的衡平法的審判制度作為基金業(yè)的有效補(bǔ)充，如此強(qiáng)有力的外部配套體系使得共同受托模式很難照搬于其他國(guó)家。［12］(P162)我國(guó)《基金法》整合了二元模式、共同受托模式及監(jiān)督人受托模式的優(yōu)點(diǎn)，賦予基金持有人以委托人和受益人雙重身份，確立了基金管理人與托管人之間分工制衡的法律關(guān)系，若因共同行為給基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。可見(jiàn)，該模式將基金管理人和基金托管人都納入了信托法律關(guān)系中，在委托人與管理人、托管人之間建立了直接的聯(lián)系，有利于強(qiáng)化對(duì)基金管理人的監(jiān)督，管理人和托管人共同承擔(dān)起受托人的職責(zé)，但兩者并非共同受托人，在各自職責(zé)范圍內(nèi)獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，有利于維護(hù)持有人的合法權(quán)利。但筆者認(rèn)為，該模式容易導(dǎo)致基金管理人和托管人之間形成利益掣肘，導(dǎo)致兩者相互推諉，責(zé)任不清，可能會(huì)因?yàn)楦甙旱呐c監(jiān)管成本，難以發(fā)揮監(jiān)督機(jī)制以保護(hù)投資者利益。因此，為統(tǒng)一協(xié)調(diào)基金關(guān)系中三方當(dāng)事人之間利益關(guān)系，筆者建議，應(yīng)當(dāng)取消我國(guó)的基金法中共同受托的規(guī)定，剪斷管理人與托管人的利益關(guān)聯(lián)，在持有人和管理人、持有人和托管人之間分別通過(guò)獨(dú)立的信托契約建立直接的信托關(guān)系，明確基金管理人與托管人各自的職責(zé)，賦予管理人投資運(yùn)作的職責(zé)，同時(shí)強(qiáng)化托管人的監(jiān)督職責(zé)。有學(xué)者認(rèn)為“基金通過(guò)兩個(gè)契約來(lái)構(gòu)造，人為地將基金當(dāng)事人之間的法律關(guān)系變得更為復(fù)雜，阻斷了各方當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)以及責(zé)任方面的連續(xù)性，不利于協(xié)調(diào)與理解各方當(dāng)事人的關(guān)系。”

筆者認(rèn)為，基金雖然名義上存在管理信托協(xié)議和托管信托協(xié)議，但由于托管協(xié)議中的主要內(nèi)容涉及對(duì)基金管理人和托管人權(quán)利、義務(wù)及相互監(jiān)督以保護(hù)投資者合法權(quán)益的約定，性質(zhì)上也是對(duì)基金契約中有關(guān)基金財(cái)產(chǎn)的保管事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)充，托管協(xié)議事實(shí)上完全可以融入統(tǒng)一的基金契約中，從而實(shí)現(xiàn)基金的安全高效運(yùn)行。