摘要：在我國，經濟快速發展以及城市化建設進一步推進，城市改造也在快速地進行。但改造城市需要征收征用房屋，而這必然會涉及公民的財產權利。因此，在實踐中引發的一系列的法律問題也凸顯出來。很多情況下，拆遷都被冠以公共利益的名號而侵犯公民私有財產，不僅使公民和政府之間的關系緊張，也對社會和諧造成了很大的不利影響。因此，不論從《憲法》實施的角度來看，還是從公民利益、社會和諧及經濟發展的角度來看，對公民財產權的保護都顯得尤為重要。

關鍵詞：私有財產權；房屋征收；基本權利

一、房屋征收中涉及財產權保護之現狀

我國《憲法》第十三條第一、二、三款分別明確規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”因此在我國，不同于美國憲法，財產權不是絕對不受侵犯的，如果是因為公共利益的需要，如建設公共基本設施等，國家是可以對公民的私有財產（實踐中常為房屋和土地）進行征收征用的，并且給予補償，這也符合我國國情。《憲法》條文明確規定要給予公民補償，且各法律法規也對其進行了細化，理論上并不涉及對公民私有財產權益的侵犯。但在實踐中，卻依然存在著一系列的問題。筆者將其總結為以下兩大方面。從征收的實體做法來看，政府在征收土地、房屋時，為了能夠更好地完成指標，或者為了更好地發展當地的經濟，政府強行征收征用，甚至暴力拆遷，對于公民的合法補償，也落實的不到位。甚至有的政府為了發展當地經濟，模糊“公共利益”的概念界限，只要當地經濟發展有需要，便冠以“公共利益”的名號來強行征收征用公民的房屋土地從而引資建設工廠，并不考慮公民的利益，補償時也只是按照預先的計劃來補償，并不考慮公民實際損失和生活條件。這就嚴重侵犯了公民的私有財產權。而在征收程序上，也并沒有很完善、很公正的征收程序。這主要體現在兩個方面，首先，在征收征用的過程中，公民根本沒有參與聽證發言的權利。對于影響公民財產權這樣一個重大權利的決策而言，公民應有陳述、聽證的權利。其次，在補償金的發放上，也缺乏公正的程序。實踐中最常見的做法是，補償金的確定都是由政府來定，缺乏外界的監督，結果就是導致公民對補償金不滿意，從而造成的暴力事件、公民的自殺事件時有發生，政府與公民的緊張關系不斷升級。這充分說明我國房屋征收制度與憲法私有財產權的保障不容樂觀。因此，完善公民憲法財產權的保障制度及征收征用制度就顯得尤為重要。

二、房屋征收中易侵犯公民財產權之原因

之所以對城市的房屋進行征收征用，無外乎就是為了城市化的發展和經濟的發展，而這必然涉及利益的博弈。公民代表私益，即自己的房屋為自己的私有財產，是自己的安居之所在；而政府代表著公共利益的一面，這恰好站在了公民利益的對立面。再加上有的地方政府是為了完成指標，發展本地經濟，為了自己所謂的“公共利益”來對公民的房屋進行征收，導致矛盾的產生與升級，對公民的私有財產權產生危害是必然的。因此筆者總結出在房屋征用過程中容易侵犯公民的私有財產的原因主要有以下幾點：1.“公共利益”的概念過于模糊。由于國家要合法地征收公民的私有財產，首要前提是必須為了公共利益。雖然在《國有土地上房屋征收與補償條例》對于什么是公共利益有了一些列舉，但是在實踐中由于現實情況的復雜性，法條中所列舉的公共利益的條款并不能完全涵括，因此實踐中政府為了刺激本行政區域的經濟增長以財政收入，以公共利益的名號來征收房屋，對公共利益做肆意的擴大解釋，從而侵犯公民的私有財產。2.政府角色及其征收目的的偏差。理論上，國家政府征收房屋是為了社會福利、公共利益、發展經濟。政府的角色是征收的決策者，補償方案及其監督部門應該由專門機關來制定并監督征收的合法性。但實踐中，由于各種政治因素，或者由于上級政府的政策經過下級層層的傳達，到基層政府已經脫離、歪曲了原有政策的本意，政府征收已經不再是為了百姓的福利，而是單純地為了所謂的業績、政績，或者為了賺取高額的土地出讓金，維持本級政府的財政運轉，加大本級政府的財政收入。更有甚者，有的政府為了謀取商業利益，而為商業利益披上公共利益的外衣。因此，在這種經濟利益的驅使下，政府強行征收百姓房屋、侵害公民私有財產的現象便層出不窮。而百姓都不認可這種方式，于是一些慘劇也時有發生。不僅如此，政府的角色、職能設置也不合理。在實踐中，政府是房屋征用的決定者，并且自行制定補償的標準，因此違反了行政法上的回避原則，政府既是運動員，又是裁判員，并且沒有專門的監督者，這種職能的設置顯然不合理，讓百姓難以信服政府所做出決定的合法性。3.征收的程序存在缺陷。城市房屋征用是為了加快城市化發展，但由于涉及公民的私有財產，很容易侵犯公民的私有財產權，因此，必須要有一系列嚴格的征收程序來加以限制。但實踐中，立法上規定的程序似乎并不是那么完善。《國有土地上房屋征收與補償條例》規定：“多數被征收人認為征收補償方案不符合本條規定的，市、縣級人民政府應當組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會，并根據聽證會的情況修改方案。”這一法條雖然體現了程序方面的要求，但只是總體的大致程序性條款，《條例》對于具體程序并未做細化規定，僅僅靠這一條款保障公民財產權益，限制政府權力遠遠不夠。再加上我國長期以來重實體、輕程序的做法，對這一條款的實施造成進一步的阻礙，這無疑是雪上加霜的。沒有程序的保障，自然很難做出符合法定程序的行政行為，從而導致征收行為違法，百姓不信服，引發一系列的矛盾糾紛。

一、安排部署，強力推進普法依法治理，確保全縣“五五”

普法依法治理工作扎實有效推進。

為了使全縣各級普法依法治理工作責任單位及時掌握全年工作的重點，理清思路，制定措施，年初依法治縣領導小組擬訂下發了“2009年全縣依法治理工作安排實施意見。”確定了全年工作的目標任務和重點。各鄉鎮和成員單位以此為依據，也出臺了普法依法治理工作計劃或安排意見，保證了全縣普法依法治理工作有條不紊全面開展。

一年來，我縣圍繞“五五”普法規劃內容、著重宣傳了《憲法》、《民法》、《刑法》、《治安處罰法》、《物權法》、《信訪法條例》、《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》、《義務教育法》、《森林法》、《土地管理法》、《農村土地承包法》、《宗教事務條例》、《就業促進法》、《勞動法》、《禁毒法》等四十余部法律法規。全縣69431名普法對象中有65959人參加了各種形式的普法學習，參學率達95%，企業事業單位參學率達96%，農民參學率達89%，在校學生參學率達100%。

二、加大普法宣傳力度，大力營造學法、守法、用法的法治環境。

1、為進一步增強廣大婦女遵守法律意識和依法維權的能力，結合“法律六進”和“三八維權周”的活動，在“3.8”婦女節期間，縣婦聯、司法局、計生委、縣總工會、團縣委、防艾辦等部門聯合到人口集中地世紀廣場開展了維護婦女兒童合法權益法治宣傳咨詢活動，并設法律咨詢臺，掛法律圖片展向過往群眾現場咨詢25人(次)，發放宣傳資料2900余份發放農民工維權手冊500份。期間縣婦聯還聯合司法局、畜牧局、到寶臧鄉怒那村興濟村民小組，大青樹村民小組開展題為“提升婦女綜合素質能力”，此次活動我們采用集中講課，發放法律宣傳單，現場解答等方式，通過開展通俗易懂的宣傳方式，受到廣大婦女群眾的一致好評，并要求以后多到農村社開展此類活動。

今年是“五五”普法的第四年，也是關鍵之年。我縣的普法依法治理工作始終堅持鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實科學發展觀，緊緊圍繞中央關于“保增長、保民生、保穩定”的決策部署，深入推進“五五”普法規劃的貫徹實施，以增強公民法治觀念為先導，以提高公民法律意識為己任，以促進經濟發展，社會穩定，依法行政為落腳點，突出重點狠抓落實，全力抓好普法工作，促進了全縣經濟和各項事業的健康和諧發展，進一步提升了全體公民的法律素質。

一、安排部署，強力推進普法依法治理，確保全縣“五五”

普法依法治理工作扎實有效推進。

為了使全縣各級普法依法治理工作責任單位及時掌握全年工作的重點，理清思路，制定措施，年初依法治縣領導小組擬訂下發了“2009年全縣依法治理工作安排實施意見。”確定了全年工作的目標任務和重點。各鄉鎮和成員單位以此為依據，也出臺了普法依法治理工作計劃或安排意見，保證了全縣普法依法治理工作有條不紊全面開展。

一年來，我縣圍繞“五五”普法規劃內容、著重宣傳了《憲法》、《民法》、《刑法》、《治安處罰法》、《物權法》、《信訪法條例》、《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》、《義務教育法》、《森林法》、《土地管理法》、《農村土地承包法》、《宗教事務條例》、《就業促進法》、《勞動法》、《禁毒法》等四十余部法律法規。全縣69431名普法對象中有65959人參加了各種形式的普法學習，參學率達95%，企業事業單位參學率達96%，農民參學率達89%，在校學生參學率達100%。

二、加大普法宣傳力度，大力營造學法、守法、用法的法治環境。

今年是“五五”普法的第四年，也是關鍵之年。我縣的普法依法治理工作始終堅持鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實科學發展觀，緊緊圍繞中央關于“保增長、保民生、保穩定”的決策部署，深入推進“五五”普法規劃的貫徹實施，以增強公民法治觀念為先導，以提高公民法律意識為己任，以促進經濟發展，社會穩定，依法行政為落腳點，突出重點狠抓落實，全力抓好普法工作，促進了全縣經濟和各項事業的健康和諧發展，進一步提升了全體公民的法律素質。

一、安排部署，強力推進普法依法治理，確保全縣“五五”

普法依法治理工作扎實有效推進。

為了使全縣各級普法依法治理工作責任單位及時掌握全年工作的重點，理清思路，制定措施，年初依法治縣領導小組擬訂下發了“2009年全縣依法治理工作安排實施意見。”確定了全年工作的目標任務和重點。各鄉鎮和成員單位以此為依據，也出臺了普法依法治理工作計劃或安排意見，保證了全縣普法依法治理工作有條不紊全面開展。

一年來，我縣圍繞“五五”普法規劃內容、著重宣傳了《憲法》、《民法》、《刑法》、《治安處罰法》、《物權法》、《信訪法條例》、《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》、《義務教育法》、《森林法》、《土地管理法》、《農村土地承包法》、《宗教事務條例》、《就業促進法》、《勞動法》、《禁毒法》等四十余部法律法規。全縣69431名普法對象中有65959人參加了各種形式的普法學習，參學率達95%，企業事業單位參學率達96%，農民參學率達89%，在校學生參學率達100%。

二、加大普法宣傳力度，大力營造學法、守法、用法的法治環境。

壹前言

無論就國家法制的整體或個別法律而言，均具有其發展演進的淵源，此種淵源一般而言，即謂「法源」(SourcesofLaw)。若作概括分類，則可將各種法源歸納為三人類別，即制定法(成文法)、習慣法(包括判例)、與法理。二十世紀以后，步入福利國家時代，歐美各國社會經濟突飛猛進，資本主義制度的發展已達轉折點。客觀環境既已蛻變，思想觀念亦隨之轉移，由過去消極法治思想轉而強調積極發揮政府職能，鼓吹機動法治，擴大行政授權，以適應社會發展的需要。且在社會政策與機動法治原則的影響下，法理的領域擴張，對行政法規的制定、適用、及解釋具有指導及補充的作用，其重要性較法冶國家成文法主義盛行的時代大為提高。故在此階段應認為法理與成文法共同構成行政法規的主要法源(注1)。而「比例原則」又是行政法規的重要法理，自屬行政法的法源之一，實有研究之必要。

本研究經文獻探討結果，在闡述比例原則的內涵、概念發展及適用范圍；并從比較的觀點，評述法治先進國家及我國之立法例；最后提出一些建議意見，供我國行政機關參考。尤其對我國警察機關言，比例原則的精神一直指遵與補充著警察行政行為，甚且比例原則亦明文化于監察行政法規，例如：警械使用條例第五條、動員戡亂時期集會游行法第二六條、及社會秩序稚序法第十九條、第二十二條等。此乃我國順應法治先進國家立法趨勢之具體立法成果，監察機關亟應探究之。

貳、比例原則的內涵

所謂「比例原則」，系就國家一切措施之目的和為達到目的所采取手段產生對人民負擔間的考量。在比例原則下，嚴格禁止一切為達目的不擇手段的國家行為。所以，比例原則是一種「目的─手段」的關系。目前在德國公法上廣泛被使用，并且承認其具有憲法位階，對國家權力包括行政、立法及司法等之行使，都適用比例原則。本章依序說明比例原則的意義，比例原則概念的發展，及比例原則的適用范圍

一、此例原則的意義

農村住房是農民的個人財產，同時也是農民居住權重要的物質載體。由于宅基地產權結構復雜，導致農民的個人資產沉睡現象突出，同時也造成了農民維權困難。這在農村引發了大量糾紛，影響到農村社會的和諧穩定且制約了農村經濟社會的良性發展。對于這些問題，實踐中一般予以回避。中共中央、國務院在2017年的中央一號文件《關于深入推進農業供給側結構性改革，加快培育農業農村發展新動能的若干意見》（以下簡稱《意見》）中提出：“要加快房地一體的農村宅基地確權登記頒證工作，在充分保障農戶宅基地用益物權、防止外部資本侵占控制的前提下，落實宅基地集體所有權，維護農戶依法取得的宅基地占有和使用權，探索農村集體組織以出租、合作等方式盤活利用空閑農房及宅基地，增加農民財產性收入。”［1］該《意見》明確了農戶宅基地用益物權的基本屬性，并從方向上奠定了對農民用益物權的政策保障。但由于該《意見》提出的對策還處于探索階段，因此具體的實踐路徑并未予以釋明。

一、宅基地用益物權制度的立法演化

宅基地用益物權的提法之所以為大眾所知，可能更多的是由于2007年第十屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）。在其第三編“用益物權”內以專章的形式確立了宅基地的用益物權制度。但該法只是宣示了宅基地使用權人對宅基地的占有權和使用權，其他并無多少新意。作為他物權，沒有對宅基地所有權人及其權利行使方式等作出規定，這不能不說是一個遺憾。在《物權法》未頒行之前，不管是“宅基地使用權”還是“宅基地用益物權制度”的概念，并未出現。“建國后最早涉及宅基地規定的是《高級農業生產合作社示范章程》第16條，不過使用的是地基概念而非宅基地。”［2］隨著化運動的持續，在1962年的《農村工作條例修正案》中將自留地、自留山和宅基地放在了一起并強調不能出租和買賣。可以看出農村宅基地術語出現在化運動之時，同時也對現有宅基地法律制度的形成打下了深深的歷史印記。改革開放以后，國家加快了涉及宅基地使用及管理方面的立法，包括1982年的《村鎮建房用地管理條例》，1986年的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《通則》），1986年的《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》），1995年的《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》），以及前述的《物權法》。這些條例及法律的頒行，在客觀上將農村宅基地的管理及利用納入了法治軌道，但在立（修）法上依然缺少對實踐的關注。在這期間，不少學者開始討論宅基地使用權的問題，特別是針對宅基地使用權能否轉讓的爭論讓現行宅基地用益物權制度飽受爭議。對于宅基地使用權能否流轉國內學界的觀點可大致分為三種，一是孟勤國［3］、陳柏峰［4］等學者主張禁止流轉，其主要理由在于宅基地使用權是農民生存權的保障，允許其自由流轉可能導致城市居民大規模剝奪農民的土地權利、致使農民流離失所并危及糧食安全。二是王崇敏［5］、郭明瑞［6］等主張宅基地使用權可以自由流轉，認為應逐步剝離宅基地的社會保障功能，允許宅基地自由流轉以實現土地資源的優化配置和實現農民財產收益。三是朱巖［7］等認為從發展農村經濟出發，且考慮到宅基地使用權具有一定的身份性質，在維持農村穩定的前提下可以規定有限制的宅基地流轉政策和有償收費制度。從立法活動的歷史演化脈絡來看，現有宅基地法律制度是與社會主義公有制相適應的。正如有學者提到的那樣，“以保障農民基本居住需要為價值目標的農村宅基地使用權法律制度必然體現出身份性、以戶為單位行使宅基地使用權、宅基地使用權具有從屬性、宅基地使用權具有無償性、宅基地使用權具有平等性”［8］等五個突出的法律特點，這也在一定程度上契合了歷史發展的需要。從學界的爭論來看，目前多數學者對自由流轉持開放態度。即希望賦予宅基地使用權更多的權能以實現其用益物權制度下的收益權，而不僅僅是《物權法》第153條所規定的占有和使用兩項權能。在目前加速城鎮化的大背景下，如何在現有法律制度的基礎上完善和創新宅基地用益物權制度，不僅僅關系到學界爭議的法律理論問題，也是立法者和實踐者應審慎考慮的社會問題。

二、宅基地用益物權制度的立法現狀分析及實踐悖離

（1）宅基地用益物權的立法現狀分析宅基地用益物權制度是在《物權法》上所確立的一項他物權制度。除了《物權法》以外，還有《土地管理法》《擔保法》等法律法規以及通過轉介條款賦予法律效力的國家規定共同構成了我國宅基地用益物權制度。對我國現有的宅基地用益物權制度的立法現狀分析，可以從權利主體、權利內容及權利行使三個方面為切入點，剖析現有宅基地用益物權制度存在的立法缺陷，從而為宅基地用益物權制度的實現提供立（修）法回應。一是從所有權主體來看，宅基地所有權主體地位及權利如何行使并未在《物權法》上予以明確界定。《憲法》第10條及《土地管理法》第10條第2款規定了農村宅基地所有權屬于農民集體所有，《物權法》第60條第1款規定了村集體經濟組織或村委會代表集體行使所有權以及《土地管理法》第10條規定了其經營權、管理權。除上述法條中有對所有權主體及權利行使的粗略規定以外，很難再找出與宅基地所有權行使相關的具體法律規定，即使有也體現出儀式性的特點。因此，對《意見》中提出要落實宅基地集體所有權的要求，在法律中并沒有得到相應的體現，這也造成了現有宅基地用益物權制度產權的模糊。從宅基地使用權主體來看，《物權法》第152條僅有宅基地使用權人的提法，而《物權法》第153條作為轉介條款將宅基地使用權取得、行使、轉讓的權利主體界定給了《土地管理法》及國家規定。在《土地管理法》中界定宅基地使用權主體的依據主要是第43條及第62條，其中第62條是關于村民住宅用地的規定，這也是學界［9］普遍認為宅基地使用權主體具有身份性的法律依據。有學者認為：“即使宅基地分配具有身份性（基于宅基地的福利性），也僅僅表明宅基地使用權初始取得時具有身份性，并不表明宅基地使用權不能由他人轉移取得。”［10］可見，如何處理宅基地使用權主體的身份性問題，是關系到宅基地用益物權制度能否實現的關鍵問題之一。二是從宅基地使用權內容來看，《物權法》第152條賦予了宅基地使用權人對集體所有土地享有占有和使用兩項權能。同時在《土地管理法》第62條第3款中對村民出賣、出租住房行為進行法律規制，其主要目的是通過限制其再次申請阻遏其流轉行為。但也有學者認為：“其未禁止宅基地使用權的轉讓和出租，只是轉讓、出租后不能再申請宅基地。”［11］還有《擔保法》第37條第2款規定宅基地使用權不能抵押。通過立法梳理發現，我國現行宅基地使用權內容是非常有限的，其主要是強調使用權和占有權。三是從宅基地所有權及宅基地使用權行使來看，《物權法》第152條規定了宅基地使用權人依法利用該土地建造住宅及附屬設施的權利。此外，除了《土地管理法》第62條粗略地規定了宅基地使用權人義務以及行政機關在宅基地申請的權限劃分以外，再無其他法律條款對權利主體如何分別行使所有權及用益物權予以規定。現行宅基地用益物權制度側重于對靜態權利的規定，而對同樣重要的動態權利采取回避態度，導致在實踐中易出現無權可依、無責可擔的窘境。（2）宅基地用益物權的實踐悖離一是社會經濟環境的變化。改革開放以來我國經歷了高速的經濟發展，城鄉流動造成了大量的空閑農房及宅基地，說明現行宅基地用益物權法律制度設計已與社會實踐之間出現脫節現象。有學者提出隱形市場［12］的概念，認為現行法律禁止流轉而交易卻客觀存在，造成交易不受法律保護的尷尬局面。客觀上，農民有通過流轉房屋獲得收益的期望。有學者通過問卷調查得出“限制宅基地流轉的政策并不能得到農民的廣泛贊同，也不能適應經濟發展”［13］的結論。此外對于進城定居的農民來說也很無奈，正如學者指出的那樣：“很難找到處置其農村房屋和宅基地（使用權）的合理方案，閑置往往成為不是辦法的辦法。”［14］這些因素的存在造成了土地資源的巨大浪費，有違我國《物權法》強調“發揮物效用”的立法宗旨。二是司法實踐的對立。筆者于2017年2月12號在中國裁判文書網上以“房屋買賣”為關鍵詞進行檢索，檢索時間選擇“2008年1月1日至2009年12月31日”，案件類型選擇“民事判決書”，共收集到7份推薦典型案例。在初步閱讀后選取了兩個典型案例作為樣本分析，以期說明現有宅基地用益物權制度衍生出的問題在司法實踐中造成的混亂。李某某與鄭某某農村房屋買賣合同糾紛一案（參見浙江省高級人民法院（2009）浙民再字第129號民事判決書）。首先，一審法院根據《土地管理法》第63條的規定，認為房屋轉讓勢必引起宅基地使用權主體的變更，而宅基地本就是建設用地，其主體變更并不導致農用地的減少。且《土地管理法》第62條的規定是禁止農村集體土地使用權單獨轉讓，在并未禁止農村房屋所有權發生流轉的情況下，其宅基地使用權轉讓，只是出賣后不可再申請宅基地，故不存在法定無效事由。其次，爭議宅基地的使用權由村委會同意變更，但所有權仍屬村委會，即在權利屬性上沒有動搖農村土地集體所有的性質。再次，就是鄭某某是農村戶籍且沒有在本村（或其他地方）申請宅基地建造住房，受讓主體是合格的。即原始取得農村宅基地使用權時有身份限制，但轉讓農村宅基地不再涉及身份限制。二審主要是從受讓主體資格是否適格以及村委會出具同意轉讓的書面證明是否合法有效兩個方面進行論辯，二審法院在受讓主體資格的說理同一審并無二致。在同意轉讓證明的合法性上，二審法院認為村委會的證明是否經過民主議定程序及是否侵犯村民的知情權屬村內部事務，與鄭某某無涉，且該房屋與款項已實際交付，至今未有其他村民提出異議，故此維持一審判決。再審中檢察院提出了兩點抗訴意見。一是兩審法院判決未將房屋和宅基地作為兩個不同的物來作出評價，應堅持房地分離原則，認為《城市房地產管理法》關于房地一體原則的規定不適用于農村住房，因此農村房屋轉讓有效不能得出宅基地轉讓有效的結論。二是村委會無權同意李某某與鄭某某轉讓房屋的行為。但浙江省高院卻回避了房地一體原則，而是認為在適用法律方面原判僅僅引用了《合同法》，卻并未直接適用《城市房地產管理法》的規定。村委會同意轉讓不是必須經過村民代表大會同意的事項，故認為原協議有效。與上述案件情形大致相同的是周某某與曹某某房屋買賣合同糾紛一案（參見浙江省嘉興市中級人民法院（2008）嘉民一再字第2號民事判決書）。法院認為土地管理法規定宅基地屬于農民集體所有，由村集體經濟組織或者村委會經營、管理。可見，宅基地使用權是集體經濟組織成員享有的權利，與特定的身份關系相聯系，不允許轉讓，除非買賣雙方都是同一集體經濟組織的成員，且經過了宅基地審批手續。故雙方所簽協議已違反法律的禁止性規定，因此無效。通過上述同一省兩個類似案件的司法判決可以看出，即使判決所引用的法條幾乎一樣，但判決結果卻不一樣。正如有學者對司法實踐的實證研究之后，得出“現行法律規范和政策文件無法形成邏輯自洽的解釋框架來禁止宅基地使用權轉讓”［15］的結論一樣，不得不反思現行用益物權制度能否實現《意義》所提出的愿景，即充分保障農戶宅基地用益物權的愿景。

三、宅基地用益物權制度的實現路徑

本文作者：陳文明工作單位：中南財經政法大學

自治條例難以出臺的障礙探析

自治條例至今難以出臺，不應視為自治權法制落后的表現。相反，這一現象表明在對民族區域自治權進行具體規定的法制化進程中，立法者秉持的是一種極為審慎的立法態度，即在現實社會基礎尚未具備、條件尚不成熟的時候，不宜在立法工作中冒進。否則，即使制定了也不免束之高閣。就當前民族區域自治地方發展的社會現實基礎而言，自治條例的制定和頒行還存在以下幾點障礙:(一)民族區域自治地方仍處于社會轉型的摸索期縱觀新中國成立以來的歷程，其中并無適宜自治條例出臺的時空條件和政治環境。從1949年10月1日算起，共和國共走過六十多年的歷程，這六十多年大致可以劃分為前三十年與后三十年。前三十年，即1949年到1979年，我國處于社會主義建設的探索期，對于什么是社會主義、怎么建設社會主義，我們在很長一段時間內沒有完全弄明白。探索的過程中產生了很多失誤，付出過慘痛的代價，也耽誤了很多工作，自治條例就屬于其中之一。例如，1957年開始啟動自治條例(草案)的立法，在工作取得了顯著進展，進入報請國務院提請全國人民代表大會常務委員會批準后實行的階段的時候，因為反右斗爭的開展，工作被迫中止。［3］(P2)1978年12月，黨召開了十一屆三中全會，開始“撥亂反正”，拋棄了“以階級斗爭為綱”的口號，決定把全黨工作的重點轉移到社會主義現代化建設上來，中國人民進入了改革開放和社會主義現代化建設的新時期。以鄧小平為核心的黨中央逐步開辟了一條建設具有中國特色的社會主義道路。30多年來，百廢待興，許多工作從零開始。就民族區域自治地方而言，一方面，民族區域自治地方大多處于西部欠發達地區，較之東部發達地區或中部地區，民族區域自治地方經濟發展非常落后，并不具備相應的立法條件;另一方面，中央與地方關系仍然處于探索期，這在東部發達地區尚且還未形成成熟合理的央地關系模式，遑論西部欠發達地區;尤其是在經濟發展落后、民族傳統多元且復雜的民族區域自治地方，有關民族區域自治權的諸多問題尚未厘清，自然無法加以立法規定。更何況，就當下而言，民族區域自治地方的重點在于經濟發展和民生保障，在于借助西部大開發的春風實現社會經濟的良好發展和各民族群眾民生權利的保障。民族區域自治地方仍然需要國家和其他經濟發達地方的經驗支持和資源輸入。(二)中央與地方權力劃分、利益分配的難題還未有效破解1991年，全國人大辦公廳將廣西上報的《廣西壯族自治區自治條例(草案)》第18稿送各部委征求意見，多數部委均提出了10條以上的否定性意見，最終導致該草案被否決。這些部委反對草案，原因是草案中涉及了中央與地方權力劃分、利益分配的問題。自治條例必然涉及到中央與地方權力劃分問題。按照美國等西方國家的慣例，中央和地方權力分配問題屬于一國憲制問題，應由憲法加以規定，地方權力采用概括保留的方式進行規定，凡是憲法中沒有禁止的都可以擁有，以此明確地方權力范圍。在我國，憲法及相關法律對中央與地方權力的分配只作原則上的規定，權力的邊界不甚明了。我國曾長期實行權力高度集中的體制，地方自治的文化傳統和社會基礎較為薄弱，地方往往受制于中央。在此種背景下，由地方牽頭制定自治條例，由于缺乏權威性，必然會因國家部委的掣肘，而只能進退失據、無所適從，最終不了了之。(三)如何突出民族特色和地方特色的難題還未有效破解民族特色和地方特色，是自治條例的根本屬性和本質要求，也是自治條例的生命力所在。廣西壯族自治區人大常委會也曾對自治條例的立法提出要求:在制定自治條例的過程中必須做到具有鮮明的民族特色，重在特殊性、靈活性上下功夫，促進民族自治地方立法工作的健康發展。這一原則要求高屋建瓴，是十分正確的，為立法工作指明了努力的方向和前進的道路。為此，起草工作領導小組有關專家、工作人員進行了深入地調查研究，通過走訪群眾、田野調查和座談交流等方式，廣泛征求各地區、各部門、各界人士的意見，力圖充分地體現廣大人民群眾的意愿和利益要求，為自治條例賦予民族特色和地方特色的靈魂。然而，由于相關理論準備和實踐經驗的不足，如何強化民族特色和地方特色始終是一個無法破解的難題。作為自治條例上位法的《民族區域自治法》1984年開始實行，1994年列入修改立法規劃，2001年才通過修正案。《民族區域自治法》的相關規定比較宏觀，還需要國務院制定《〈民族區域自治法〉實施辦法》才能具體指導各自治區條例的制定。然而，《〈民族區域自治法〉實施辦法》遲遲不能出臺。2005年5月，國務院才頒布了《實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉若干規定》。從實踐方面來看，五大自治區自治條例至今無一出臺，經驗借鑒無從談起。(四)有關民族區域自治的立法技術不嫻熟自治條例的制定工作是一項開創性的工作，需要高超的立法技巧和戰略眼光。由于自治條例未能調動全國性的專家和力量，集合各方面的智慧，導致立法技巧嚴重欠缺。例如，在自治條例的制定過程中，廣西注重征求政府各有關部門的意見，這是好的經驗。但因為沒有對這些意見進行深刻的審查和甄別，將某些不太適宜的意見照搬進自治條例中，導致自治條例部門利益化，過分強調局部經濟利益的訴求。把一些短期利益上升到自治條例規范的高度，不僅不科學、不合理，也加大了其獲準通過的阻力。自治條例(草案)第19稿第34條第3款規定:“在自治區境內開發資源的企業所生產的初級產品，優先在當地加工。”這條意見似乎是經貿部門提出的，在擬定草案的時候(二十世紀九十年代初期)，也許此條規定能照顧到一定的經濟利益。但很快，隨著市場經濟體制的發展，此條規定就已落伍。自治條例(草案)第19稿草案第59條規定:“自治區的財政預算支出按國家規定設立百分之五的機動資金和百分之五的預備費，機動資金按照上年決算的正常支出數額、預備費按照當年支出預算數額計算，由中央財政按年度專項核撥。”第60條規定:“由于國家財政體制的變更、國家政策統一調整以及發生重大自然災害等原因，導致自治區財政發生減收或增支時，由上級國家機關專項補助。”第66條規定:“自治區境內的中央直屬企業上繳中央財政及其主管部門的收入，由上級財政部門全額返還自治區，不列入收入基數，由自治區自治機關合理安排使用。”［4］(P223～241)這些規定應該屬于預算方面政府規章所規范的范圍，似乎是財政部門提出的，規定太過于細枝末節，將其寫入自治條例明顯不合適，過分抬高了相關部門利益的地位。部門提出如此意見可以理解，但起草小組應該果斷地不予采納。一者，這些規定存在違背法律位階體系、由下位法越位規范上位法的嫌疑，必然引起中央有關部門的強烈反對而導致其難以獲得批準通過。二者，立法者應具備長遠戰略眼光和立法技巧，把握全局和大體，超越經濟利益(特別是短期經濟利益)的訴求，體現立法的宏觀性、科學性、靈活性。

自治條例出臺面臨的機遇

盡管障礙依然存在，但應看到的是，黨和國家、各民族地區一直沒有停止對自治條例立法的探索。隨著西部大開發的日益推進，民族區域自治地方的社會和經濟得到較大幅度發展。就此而言，自治條例的制定和出臺也面臨著諸多機遇。(一)黨和國家越來越重視民族區域自治的立法工作黨的十三屆四中全會以來，我國進入了全面建設小康社會、加快推進社會主義現代化建設的新階段。黨中央、國務院連續召開了三次中央民族工作會議，黨和國家在民族工作理論和實踐上不斷進行探索、創新和發展。進入新世紀以來，面對復雜多變的國際形勢和國內改革發展穩定的繁重任務，正確認識和處理民族問題，切實做好民族工作，對于全面建設小康社會、加快推進社會主義現代化，對于鞏固和發展全國各族人民的大團結、確保黨和國家長治久安，對于開創中國特色社會主義事業新局面、實現中華民族的偉大復興，具有重大而深遠的意義。黨和國家將民族區域自治作為解決我國民族問題的一條基本經驗，作為我國的一項基本政治制度和社會主義的一大政治優勢。在新的歷史條件下，黨團結帶領各族人民建設中國特色社會主義，堅持和完善民族區域自治制度，必然要解決自治條例的立法難題。2005年5月，中共中央、國務院頒發《關于進一步加強民族工作加快少數民族和民族地區經濟社會發展的決定》，明確提出:要按照民族區域自治法的有關規定，抓緊制定配套的法律法規、具體措施和辦法，制定或修訂自治條例和單行條例，逐步建立比較完備的具有中國特色的民族法律法規體系。此外，民族區域自治制度的研究已納入《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十二個五年規劃綱要》和《中共中央、國務院關于進一步加強民族工作、加快少數民族和民族地區經濟社會發展的決定》的部署和要求中。這些都為自治條例的制定出臺創造了可貴的外部條件。(二)廣西改革發展事業的迫切需要近年來，隨著中國－東盟自由貿易區的全面建成和泛北部灣經貿合作的加強，廣西經濟社會發展迅速，經濟總量不斷上新臺階。中國南寧－新加坡經濟走廊建設全面提速，國家批準設立東興國家重點開發開放試驗區、南寧內陸開放型經濟戰略高地，廣西與周邊省區的聯合與合作更加緊密。區域合作的新形勢和跨越發展的新要求使廣西更加迫切需要法制和體制機制創新，同時也為自治條例增加民族特色和地方特色提供了基本素材。(三)長期的立法實踐已經積累了寶貴經驗2011年3月，全國人大常委會委員長吳邦國在十一屆全國人大四次會議第二次全體會議上宣布，中國特色社會主義法律體系已經形成。中國特色社會主義法律體系，是指我國自改革開放以來，享有立法權和司法解釋權的國家機關，堅持在中國共產黨的領導下，為保障人民民主專政的國家政權及國家、集體和公民個人的合法權利而制定并修正的憲法、法律、行政法規和地方性法規的法律體系的總稱。中國特色社會主義法律體系，是全面實施依法治國的基本方略和建設社會主義法治國家的基礎，是新中國成立60多年特別是改革開放30多年來經濟社會發展實踐經驗制度化、法律化的集中體現，它為自治條例的出臺提供了堅實的基礎和保障。新中國成立60多年來，特別是改革開放30多年來，我國民族法制建設取得了巨大的成就，初步形成了中國特色民族法律法規體系。截至2004年底，民族自治地方共制定現行有效的自治條例133個，單行條例418個。民族自治地方根據本地的實際，對婚姻法、繼承法、選舉法、土地法、草原法等法律的變通和補充規定有68件。至此，我國初步建立起了以憲法和民族區域自治法為主干，包括國務院及其職能部門制定的行政法規、部門規章以及民族自治地方制定的自治條例和單行條例，各省、自治區、直轄市和地方各級人大、政府制定的民族方面的法規、行政規定等在內的民族法制體系。這些也將為自治條例的出臺提供技術支撐。

突破困境的原則、對策和措施

提要：我國和戶籍制度有關的是一團亂麻，解決這些問題需要以最大的耐心注意的技術。本文提出了對上書全國人大請求對《戶口條例》進行違憲審查這種解決方式的疑問；通過現實中的一些具體事例的，說明戶籍制度所涉及問題在的復雜性和法律技術的重要,表明籠統地談論廢除戶籍制度無法實際上減輕弊端，甚至有適得其反的后果；討論了基于居民和非居民身份的區別待遇、以居民身份或定居期限為享有某些權利前提條件問題的美國案例，也在于說明類似問題在美國的復雜性和法律技術的必要，強調在具體案件中精致的法律概念和運用區別與分類管理的技術；了怎樣逐步消除戶籍制度的僵硬性和弊端。

關鍵詞：法律技術戶籍制度中國問題美國案例

中國的許多不公平和弊端都和戶籍制度有關系。那么一個問題提出來：通過法律手段——立法、司法和《立法法》第90條、91條規定的違憲、違法審查辦法，如何能夠在實際上減輕其弊端。我強調是要減輕弊端，而不是造成新的禍害。本文最初步的發現，我國和戶籍制度有關的問題是一團亂麻，絕不是僅憑人權的抽象道德就可以解決，我們需要以最大的耐心注意法律的技術。

一、對《戶口條例》進行違憲審查？

中國的戶籍制度，有狹義、廣義之分。

1958年1月，全國人大常委會通過并以國家主席令形式頒布了《中華人民共和國戶口登記條例》。該條例以國家法律的形式對戶籍管理的宗旨、戶口登記的范圍、主管戶口登記的機關、戶口簿的作用、戶口申報與注銷、戶口遷移及手續、常住人口與暫住登記等方面都作了明確規定，標志著全國城鄉統一戶籍制度的正式形成。狹義的戶籍制度是指以1958年頒布的《中華人民共和國戶口登記條例》為核心的限制人口流入城市的規定以及配套的具體措施。廣義的戶籍制度還要加上定量商品糧油供給制度、勞動就業制度、醫療保健制度等輔助性措施，以及在接受、轉業安置、通婚子女落戶等方面又衍生出的許多具體規定。它們構成了一個利益上向城市人口傾斜、包含生活多個領域、措施配套、組織嚴密的體系。政府的許多部門都圍繞這一制度行使職能。

內容提要：我國和戶籍制度有關的問題是一團亂麻，解決這些問題需要以最大的耐心注意法律的技術。本文提出了對上書全國人大請求對《戶口條例》進行違憲審查這種解決方式的疑問；通過現實中的一些具體事例的分析，說明戶籍制度所涉及問題在中國的復雜性和法律技術的重要,表明籠統地談論廢除戶籍制度無法實際上減輕弊端，甚至有適得其反的后果；討論了基于居民和非居民身份的區別待遇、以居民身份或定居期限為享有某些權利前提條件問題的美國案例，也在于說明類似問題在美國的復雜性和法律技術的必要，強調在具體案件中發展精致的法律概念和運用區別與分類管理的技術；總結了怎樣逐步消除戶籍制度的僵硬性和弊端。

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一、對《戶口條例》進行違憲審查？

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1958年1月，全國人大常委會通過并以國家主席令形式頒布了《中華人民共和國戶口登記條例》。該條例以國家法律的形式對戶籍管理的宗旨、戶口登記的范圍、主管戶口登記的機關、戶口簿的作用、戶口申報與注銷、戶口遷移及手續、常住人口與暫住登記等方面都作了明確規定，標志著全國城鄉統一戶籍制度的正式形成。狹義的戶籍制度是指以1958年頒布的《中華人民共和國戶口登記條例》為核心的限制農村人口流入城市的規定以及配套的具體措施。廣義的戶籍制度還要加上定量商品糧油供給制度、勞動就業制度、醫療保健制度等輔助性措施，以及在接受教育、轉業安置、通婚子女落戶等方面又衍生出的許多具體規定。它們構成了一個利益上向城市人口傾斜、包含社會生活多個領域、措施配套、組織嚴密的體系。政府的許多部門都圍繞這一制度行使職能。

內容提要：我國和戶籍制度有關的問題是一團亂麻，解決這些問題需要以最大的耐心注意法律的技術。本文提出了對上書全國人大請求對《戶口條例》進行違憲審查這種解決方式的疑問；通過現實中的一些具體事例的分析，說明戶籍制度所涉及問題在中國的復雜性和法律技術的重要,表明籠統地談論廢除戶籍制度無法實際上減輕弊端，甚至有適得其反的后果；討論了基于居民和非居民身份的區別待遇、以居民身份或定居期限為享有某些權利前提條件問題的美國案例，也在于說明類似問題在美國的復雜性和法律技術的必要，強調在具體案件中發展精致的法律概念和運用區別與分類管理的技術；總結了怎樣逐步消除戶籍制度的僵硬性和弊端。

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一、對《戶口條例》進行違憲審查？

中國的戶籍制度，有狹義、廣義之分。

1958年1月，全國人大常委會通過并以國家主席令形式頒布了《中華人民共和國戶口登記條例》。該條例以國家法律的形式對戶籍管理的宗旨、戶口登記的范圍、主管戶口登記的機關、戶口簿的作用、戶口申報與注銷、戶口遷移及手續、常住人口與暫住登記等方面都作了明確規定，標志著全國城鄉統一戶籍制度的正式形成。狹義的戶籍制度是指以1958年頒布的《中華人民共和國戶口登記條例》為核心的限制農村人口流入城市的規定以及配套的具體措施。廣義的戶籍制度還要加上定量商品糧油供給制度、勞動就業制度、醫療保健制度等輔助性措施，以及在接受教育、轉業安置、通婚子女落戶等方面又衍生出的許多具體規定。它們構成了一個利益上向城市人口傾斜、包含社會生活多個領域、措施配套、組織嚴密的體系。政府的許多部門都圍繞這一制度行使職能。