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舉證責任可謂整個刑事證明的中心環節，舉證責任之分配則是這一環節的核心問題，也是刑事實體規范落到實處的關鍵所在，還是平衡犯罪控制和人權保障兩種價值觀的重要工具。現行證據法規范對這一問題的原則性規定或使有些實體規范背離立法精神，或使控訴方因難以舉證而束手無策。總之，使實體與程序難以整合。故筆者以為，基于訴訟經濟與效率、公平、以及司法公正的考慮，被告在刑事訴訟中應承擔一定的舉證責任。本文就圍繞這一問題作一嘗試性探討。

一、刑事舉證責任及其分擔的一般原則，被告的舉證責任之含義

刑事訴訟中的舉證責任是指證明主體提出證據并運用證據按證明標準證明案件事實的責任，即“在舉出證據的基礎上運用證據‘說服’裁判者，使其產生確信，對于待證事實，達到無合理懷疑的程度”[1]，否則應承擔其主張不能成立的不利法律后果。舉證責任的概念包括三層含義[2]：第一，就事實主張提出證據的責任；第二，用充分的證據說明其事實主張的責任；第三，當不能提供充分證據說明其事實主張致其事實主張不被采信時承擔不利后果的責任。其中，事實主張是確定舉證責任的基礎，提出事實主張是承擔舉證責任的前提。

訴訟證明的實質，就是證明主體履行其舉證責任，將對證明客體的論證達到證明標準的活動。[3]舉證的前提是提出事實主張，證明客體即待證對象即一方提出的事實主張，而對特定事實主張證實或證偽，并在證實或證偽不能時承擔不利的法律后果——事實主張不被采信，這便涉及到舉證責任的分擔問題。基于無罪推定的原則產生兩條舉證責任分擔的一般規則：其一，公訴案件的舉證責任由控訴方承擔，被告不承擔舉證責任；其二，在自訴案件中由原告承擔舉證責任，被告不承擔舉證責任。筆者以為：科學分擔舉證責任不能不考察作為舉證證明的對象事實主張，這些事實主張包含多方面的內容，既有關于被告人有罪與無罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重，量刑情節等實體性事實主張；也有關于非法取證、刑訊逼供、違反法定程序、申請回避，訴訟期限等程序性事實主張。刑事證明對象的這種多樣性特征決定了在一般性分擔規則外還須有特殊的分擔規則存在。即可能存在被告在刑事訴訟中承擔一定舉證責任的情況。

被告的舉證責任不是舉證證明自己有罪的責任，而是指舉證證明其犯罪的某些要素不存在的責任，即“消極性的舉證責任”或“防御性的舉證責任”。被告人在審判中舉出證據證明自己罪輕或無罪屬于法律賦予被告人的辯護權，是權利，不是義務或責任。被告人可以依法行使辯護權，也可以不行使辯護權，而且不能僅僅因為其不行使辯護權，就得到對其不利的事實認定或裁判結果。但在某些情況下，根據立法上的規定或司法上的要求，對于犯罪的某些要素或犯罪構成要件以外而與犯罪構成密切相關的（從而影響定罪量刑）要素，以及某些程序性要素，控訴方不需要舉證證明，或者僅需間接證據證明，即可推定這些要素的存在時，如果被告不對此提出證據進行辯解，就要承擔不利法律后果。即被告不負證明自己有罪的責任是絕對的、無條件的，但被告不負證明自己無罪、罪輕的責任是相對的、有條件的。[4]在這里，被告的辯解不僅僅是一種權利，更是一種義務。因為權利是可以放棄的，而且不會因此承擔不利法律后果。被告這種提出證據進行辯解的義務就是一種證明的負擔，即舉證責任。

二、被告承擔舉證責任的歷史考察

舉證責任的內容在不同的訴訟制度中有所不同，其與訴訟程序的性質、形式和特點有直接的聯系。

從舉證責任的歷史沿革中可以發現，被告承擔舉證責任的情況自有訴訟以來就一直存在，區別僅在于其在訴訟證明中的地位不同[5]：彈劾式訴訟中，國家對犯罪不予干涉而交由民眾自行處理，被告和原告承擔同樣的舉證責任，基本上是依照“誰主張，誰舉證”的原則分配舉證責任；糾問式訴訟中，被告的舉證責任成為法官發現事實真相的主要途徑，甚至發展到沒有被告認罪的口供就不能結案的地步，被告完全成了打擊犯罪的工具；近現代訴訟由于受人權、民主思想的影響，司法的文明、人道以及民主成為現代訴訟的主要標志，被告的地位逐步得以提升，法律專門設定了無罪推定原則，沉默權以及不受強迫自證其罪的特權。即便如此，考慮到諸多類犯罪難以偵破，存在很多只有被告才能證明的事實，以及舉證公平、訴訟經濟與效率等因素，法律并沒有取消被告的舉證責任。這種刑事政策的考慮使我們不得不承認：司法的天平不應僅追求當事者之間的實質平衡，也在更高的層面上追求人權保障與犯罪控制之間的平衡。中性的司法如社會的平衡器，理應不會偏私地成為任何一方的利用工具。[6]

三、被告承擔舉證責任與無罪推定、不受強迫自證其罪的特權的關系

無罪推定原則（presumptionofinnocence）指被告在被證實和判決有罪之前應推定為無罪。在聯合國關于法律人權的國際文件和文書中，無罪推定被充分肯定。按照龍宗智教授的理解，無罪推定在程序和技術意義上具體體現為兩項基本要求：一是不能證實就不能判定被告有罪即“疑罪從無”；二是舉證責任由控訴方負擔，被告不負舉證責任。其中第一項是絕對性要求，即任何案件的處理都不能違背；第二項是相對性要求，即不排除例外情況。[7]這種例外就是由于某些特別難以證實的情況、國家刑事政策的特殊要求以及基于訴訟經濟、公平、效率等因素的考慮。要求被告在特定的情況下承擔一定地舉證責任就是這種例外的相對性的體現。

不受強迫自證其罪的特權（privilegeagainstcompulsoryself-incrimination）是被告在刑事訴訟中所應享有的一項基本權利。聯合國通過的許多國際法律文件均將此特權確立為刑事被告在受到指控時所應享有的“最低限度之保障”[8]。依據美國學者的觀點，不受強迫自證其罪的特權實際包括兩方面的要素：一是不受強迫性，即沉默或陳述均須出于自愿；二是有權拒絕提供任何證言或其它證據。這一權利作為正當法律程序保障的重要組成部分，旨在對控訴方與被告的訴訟地位加以平衡，[9]不受強迫性是該特權的核心內容，對法庭審判活動的公正性、人道性具有最終的保障意義，是絕對性要求。第二項要素不是絕對的，它在適用范圍上有一定的條件限制，在美國，在很多例外情況下被告不享有該特權而必須作證。[10]以上分析可見，這一特權的要旨在于“反對強迫”，以求取訴訟上的平衡，讓被告承擔一定的舉證責任的主要動因也在于求取取證能力上的平衡，這與不受強迫自證其罪的特權在內在機理是暗合的。

總之，被告承擔一定的舉證責任并不是絕對的與無罪推定、不受強迫自證其罪的特權對立的，在一定條件下可以并行不悖。

四、被告承擔舉證責任的理由及其大致范圍

1、在某些極特殊的情況下，基于法律的直接規定，適用舉證責任倒置，被告當然承擔舉證責任

在某些特殊情況下，由于“特殊的立法目的（如對某類犯罪因其危害性和追究的困難性需采用特訴訟手段），或由于案件中某些嫌疑人行為引起的責任”[11]，法律規定適用舉證責任倒置，由被告承擔對特定問題的舉證責任，如果其未能履行這種責任，則可以推定其有罪。依照舉證責任分擔的一般規則，要證明被告有罪，就需要控訴方通過客觀存在的法律事實和各種具有價值的可靠證據加以論證，即在刑事訴訟中由控訴方負擔被告有罪的舉證責任。但是，由于犯罪行為本身所具有的復雜性，對于有些犯罪的追究客觀上僅靠控訴方的力量是無法做到的，而只有讓被告來進行合乎邏輯的舉證方能最終得出罪與非罪的定論。

舉證責任倒置一般都是由法律以推定的形式明確規定，立法者決定在某些案件中適用舉證責任倒置的理由包括司法證明的需要、各方舉證的便利，以及反映一定價值取向的社會政策性考慮。舉證責任倒置的典型立法例如巨額財產來源不明罪，立法者出于嚴厲打擊貪污賄賂犯罪的需要，規定由被告承擔舉證責任。對于來源不明的巨額財產，被告人負擔說明其合法來源的舉證責任，如果這一責任未能有效履行，法官可據此推定其為非法所得，從而認定構成犯罪。當然，這種規定也考慮了舉證的便利。即使其巨額財產確實是非法所得，控訴方也難以證明，但是如果這些財產確屬合法所得，讓被告人證明其合法來源是比較便利的。在舉證責任倒置的情況下，控訴方僅承擔初始推進性的舉證責任。如在巨額財產來源不明罪案件中，控訴方只要提出證據證明被告人的財產或支出明顯超出合法收入，差額巨大。然后案件中主要的舉證責任便由被告承擔。此外，在非法持有型犯罪案件中，舉證責任的分擔也呈倒置狀態。如果被告人證明不了其持有行為的合法性或合理性時，法院就可據此推定其為非法持有，從而宣告其有罪。也就是說，在被告人是否“非法”持有的問題處于事實不明的狀態時，被告人就應該承擔不利法律后果，即推定其為有罪。由此可見，舉證責任倒置是違反“誰主張，誰舉證”原則的，是由控訴方提出事實主張，而由被告承擔該事實主張不成立的舉證責任，被告人對此舉證不能時，推定控訴方提出的事實主張成立。

2、基于舉證的便利和訴訟效率的考慮，案件中某些具體事實主張或情節的舉證責任可能轉移到被告身上

以無罪推定原則為基礎的舉證責任分擔原則，只是明確了整個案件的舉證責任應該由控訴方承擔，至于案件中的具體的事實或情節的舉證責任，則應遵循“誰主張，誰舉證”的原則進行分配，即在某些情況下，舉證責任也會從控訴方轉移到被告人身上。法律規定舉證責任的轉移，主要是考慮到訴訟活動中證明的需要和舉證的便利，即由那一方先行舉證更有利于訴訟的推進。提出事實主張是承擔舉證責任的前提，只有當被告人在訴訟中提出事實主張的情況下，才有可能發生舉證責任的轉移。但被告并非對所有基于辯護權而提出的事實主張都要承擔舉證責任，如被告人只是消極的否認控訴方的事實主張，如聲稱自己沒有殺人，對這一事實主張就不承擔舉證責任，即不發生舉證責任的轉移。只有當被告提出具有積極辯護意義的具體事實主張時，舉證責任才轉移給被告人。如被告人不僅說自己沒有殺人，還說被害人是某某人殺的，以此證明自己沒有殺人，那么被告人對這個具體的事實主張就須承擔舉證責任。法律保護被告人的辯護權，賦予其提出積極辯護主張的權利，但法律亦要求被告人在提出積極的事實主張的同時須承擔對該事實主張的舉證責任，這是符合司法證明規律的。既然被告提出一個具體的事實主張，他也就應該提出相應的證據支持其主張，而且他顯然也處于舉證的便利位置。如果被告可以隨便的提出一個事實主張，而后由控訴方舉證反駁，自己卻不承擔任何舉證責任，那顯然違反了司法公正的原則，也會極大地降低司法證明的效率。

在司法實踐中，常見的能導致舉證責任的轉移的辯護主張至少應包括以下六類：第一，關于被告人責任能力的事實主張。如被告有精神病或作案時處于精神不正常的狀態；被告人作案時未達到法定的刑事責任年齡等。第二，關于被告人行為具有合法性或正當性的事實主張。如被告人的行為是正當防衛、緊急避險、意外事件；被告人有合法授權，持有執照、批件或其他正當理由等。第三，關于被告人無罪辯護的事實主張。如被告于案發時不在現場、被告人不可能實施某種犯罪、犯罪是另外某人所為等。第四，關于被告人提出的影響量刑的量刑情節的事實主張。如被告人作案時不滿16、18歲，被告人審判時系孕婦等。第五，關于偵查人員或執法人員行為違法性的事實主張。如偵查方面的“誘惑偵查”；偵查人員的刑訊逼供等。第六，關于訴訟推進的程序性事實主張。如被告提出的回避申請、管轄權異議等。

3、對犯罪構成主觀要件而言，控訴方無法用直接證據證明，只能通過間接證據證明，這就決定了被告人必須承擔這些要素不存在的舉證責任

犯罪構成的主觀要件的證明，如對于“明知”的認定，一般無法憑直接證據來舉證證明，而只能通過行為人的客觀行為認定。因為“明知”作為人的一種心理活動，有一個非常復雜的形成及表現過程，目前的科技水平根本無法將其客觀再現出來。所以，認定“明知”的唯一方法就是通過客觀行為推定，因為人的思想是對客觀的反映，支配著人的活動。人的活動是人的思想的外部表現，反映著人的思想。犯罪的主觀方面是支配犯罪行為的心理基礎，它必將通過犯罪客觀行為表現出來，而這些客觀行為對于證明行為人是否有“明知”的心理態度，無疑不具有最直接的證明力，因而只能是間接證據。由于間接證據所得出的有關證明對象的結論只具有高度蓋然性，從理論上講，其中不可避免地會出現一些錯誤的結論。這樣，立法者和司法者就會處于一種兩難的尷尬境地，唯一可行的方法得出的結論卻有不具有完全的可靠性。針對這一尷尬境地，立法者和司法者只能采取一種補救措施：通過被告的有效反證來推翻控訴方用間接證據所作的推定，從而把可能帶來的負面效果降到最低限度。如果被告不對此進行反證，只要控訴方用以證明犯罪的主觀要件的間接證據——即有關客觀行為的證據確實充分，就當然推定控訴方要證明的主觀要件成立。這樣，被告的反證就成了他的一種義務，因為他如不如此行為，就要承擔不利的法律后果。可見，在這種情況下，被告負有舉證證明控訴方所指控的主觀要件不存在的舉證責任。

4、對于某些犯罪構成要件外的事實，由被告承擔部分舉證責任是合理可行的

對于有些事實，雖然不是構成要件事實，但是和犯罪構成有密切聯系可能影響定罪量刑。對于這些事實，如果對控訴方指控犯罪有利，由控訴方承擔舉證責任；如果對于被告的辯護有利。之所以如此分配對這些待證對象的舉證責任是基于以下理由：第一，對控訴方的舉證責任不能作無限制的要求，只要控訴方完成了對犯罪構成各要件的舉證證明責任，其舉證責任就已基本解除，因為對犯罪構成要件的舉證證明的完成也就意味著被告有罪證明的完成。被告此時事實上已被證明構成犯罪，在這種情況下，后續的舉證責任就應當遵循“誰主張，誰舉證”的原則，即對控訴方有利時，控訴方應繼續承擔舉證責任；對于被告的辯護有利時，被告應承擔舉證責任。例如在控訴方已證明被告利用職務上的便利非法收受了他人財物，并為他人謀取利益。在這種情況下，控訴方已完成了對作為受賄犯罪的構成要件的舉證責任，至于被告收受的財物是用于個人消費還是私下用于本單位的業務招待、送禮，也即贓款的用途和去向，不是犯罪構成要件的事實。因為被告利用職權收受了他人的財物并為他人謀取利益，即構成刑法規定的受賄罪的既遂狀態，贓款的用途和去向是犯罪既遂之后的事實，自然是犯罪構成之外的事實。因此，如果被告確實是私下用于本單位業務招待等支出的，只能在量刑時酌定從輕。但對此應由被告承擔舉證責任。第二，被告對構成要件外部分事實承擔舉證責任也是訴訟經濟的要求。刑事訴訟法既有社會保障的功能，也有人權保障的功能，其人權保障功能往往是以犧牲訴訟效率為代價的，所以，對于人權保障功能不應無限制的強化。控訴方既然已經對犯罪構成要件等事實承擔了舉證責任，被告人已被證明有罪，說明國家已經公正地履行了人權保障的義務。在這種情況下，訴訟經濟和效率應更加予以強調。如果要求將證明犯罪構成要件之外的事實的舉證責任完全由控訴方承擔，將使控訴方不堪重負，耗費大量的司法資源。如要求控訴方證明每一筆贓款的用途和去向是非常困難甚至是不可能的，相反，由被告證明，則相對容易。

根據上述分析，對被告承擔舉證責任的事實范圍，可以概括出以下三個特點：其一，只有在控訴方對被告構成犯罪的基本事實或構成要件進行舉證證明后，被告才需要對法定的應由其舉證的部分事實進行舉證證明；其二，即使對于法定的應由被告舉證的事實，在被告舉證后，最終反駁其存在的責任仍然由控訴方承擔；其三，只有那些控訴方無法證明或難以證明且被告易于舉證證明的事實才承擔舉證責任。

最后需要說明的是：對被告的舉證責任的證明標準應做較低的要求，在英美法國家，控訴方的舉證必須達到使法官和陪審團不存在任何懷疑的程度，而對被告的舉證只要求所證明的蓋然性與對方相當即可。[12]在我國，基于控訴方和被告的力量對比和在訴訟中的控辯地位，法律對被告的舉證責任的證明程度同樣應予以較低的要求，即證明標準相對于控訴方的要求較低，其證明并不要求必須達到“證據確實充分”的標準，“在蓋然性占優勢的基礎上證明其事實主張”[13]即可，即只要證明其事實主張成立的蓋然性大于不成立的蓋然性即解除其舉證責任。

【作者介紹】2001年7月畢業于西北師范大學文學院，獲學士學位；2004年7月畢業于西南政法大學研究生部，獲碩士學位；2004年7月進入燕山大學法學系工作，主講課程為刑事訴訟法學、司法文書，主要研究方向為刑事訴訟法學、司法制度。近年來在《燕山大學學報》、《青海民族學院學報》、《貴州警官學院學報》、《律師與法制》等刊物發表學術論文10多篇。