導(dǎo)語(yǔ)：法制辦建筑處罰工作調(diào)研報(bào)告一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

建筑行業(yè)涉及的法律法規(guī)規(guī)章較多，涵蓋工程建設(shè)全過程、各環(huán)節(jié)。目前，全國(guó)建筑市場(chǎng)在項(xiàng)目建設(shè)程序、管理模式上已形成了一套較為完善的制度體系，建筑市場(chǎng)呈良好發(fā)展態(tài)勢(shì)。但不容忽視的是，作為政府規(guī)范建筑市場(chǎng)重要手段之一的行政處罰工作在具體實(shí)施過程中存在一些亟需商榷探討的問題，本文就此談些想法。

一、現(xiàn)行規(guī)范建筑領(lǐng)域行政處罰工作的法律法規(guī)政策依據(jù)

1、法律---《行政處罰法》。該法從行政處罰的種類、設(shè)定、實(shí)施機(jī)關(guān)、管轄和適用、處罰程序、執(zhí)行和法律責(zé)任等方面進(jìn)行了總體上、原則性的規(guī)定，是開展行政處罰工作的綱領(lǐng)性文件。《行政處罰法》的頒布實(shí)施，標(biāo)志著行政處罰工作正式納入法制軌道。

2、部門規(guī)章---《建設(shè)行政處罰程序暫行規(guī)定》。這是建設(shè)部門行政處罰工作的主要依據(jù)。其著重從程序方面進(jìn)行了較為具體詳盡的規(guī)定，是建設(shè)系統(tǒng)行政處罰工作的重要依據(jù)。

3、地方規(guī)章---《**省行政處罰聽證規(guī)則》19**年頒布實(shí)施。主要就聽證程序的組織實(shí)施進(jìn)行了規(guī)定，是指導(dǎo)聽證工作的重要依據(jù)。

4、規(guī)范性文件---《關(guān)于印發(fā)**省建設(shè)行政執(zhí)法（處罰）文書格式文本的通知》，為各地建設(shè)行政處罰工作提供了文本上的指導(dǎo)格式。

此外，各地、各部門結(jié)合自身實(shí)際也制訂了一些規(guī)范性文件。

二、建筑領(lǐng)域行政處罰工作中存在的問題和難點(diǎn)

盡管從法律規(guī)章到規(guī)范性文件對(duì)建筑領(lǐng)域行政處罰工作都做了一些規(guī)定，有效地規(guī)范了行政處罰工作，但在實(shí)際操作過程中仍存在一些問題。

1、法律法規(guī)規(guī)章對(duì)違規(guī)行為的規(guī)定存在交叉不一致的情況。如：工程竣工驗(yàn)收合格后《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院279號(hào)令，2**0年實(shí)施）第四十九條規(guī)定：建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自建設(shè)工程驗(yàn)收合格之日起15日內(nèi)辦理竣工驗(yàn)收備案手續(xù)。《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施竣工驗(yàn)收備案管理暫行辦法》（建設(shè)部78號(hào)令）規(guī)定：建設(shè)單位在工程竣工驗(yàn)收合格之日起15日內(nèi)未辦理工程竣工驗(yàn)收備案的，備案機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正，處20萬(wàn)元以上30萬(wàn)元以下罰款。《**省建設(shè)工程造價(jià)管理辦法》規(guī)定：工程竣工后，承包人應(yīng)當(dāng)于竣工驗(yàn)收合格之日起28日內(nèi)，向發(fā)包人提交竣工結(jié)算文件。竣工結(jié)算文件經(jīng)承包人和發(fā)包人雙方確認(rèn)后10日內(nèi)由承包人報(bào)工程所在地工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)審查備案。工程竣工結(jié)算文件未經(jīng)工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)審查備案的，不予辦理竣工驗(yàn)收備案。將以上規(guī)定銜接起來，不難發(fā)現(xiàn)一個(gè)問題：如果按照《**省建設(shè)工程造價(jià)管理辦法》規(guī)定，承包人在竣工驗(yàn)收合格后可以在28日內(nèi)內(nèi)向發(fā)包人提供竣工結(jié)算文件，之后，經(jīng)過建設(shè)單位辦理竣工結(jié)算備案，到建設(shè)單位辦理竣工驗(yàn)收備案，時(shí)間必定超過了《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》和《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施竣工驗(yàn)收備案管理暫行辦法》規(guī)定的15天。顯然，《**省建設(shè)工程造價(jià)管理辦法》與《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施竣工驗(yàn)收備案管理暫行辦法》存在不一致之處。按照《立法法》規(guī)定，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的效力高于《**省建設(shè)工程造價(jià)管理辦法》，但《**省建設(shè)工程造價(jià)管理辦法》是今年才開始實(shí)行的地方性規(guī)章，如何執(zhí)行確實(shí)是一個(gè)問題。

2、認(rèn)定事實(shí)的法律依據(jù)存在含糊不清晰的問題。如：對(duì)未取得資質(zhì)證書的預(yù)拌商品混泥土企業(yè)擅自生產(chǎn)提供提供商品混泥土的查處問題。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》，預(yù)拌商品混泥土企業(yè)屬建筑業(yè)企業(yè)的一種，但不管是《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》還是《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》僅有對(duì)“未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，處以罰款”的相關(guān)規(guī)定，在這些罰條中用的都是“無資質(zhì)承攬工程”的表述。作為預(yù)拌商品混泥土生產(chǎn)企業(yè)，其“無資質(zhì)生產(chǎn)提供商品混泥土”能否按“無資質(zhì)承攬工程”進(jìn)行定性？顯然不夠貼切。如果適用該條規(guī)定作出了處罰決定，是否會(huì)引起行政訴訟或復(fù)議？這是當(dāng)前執(zhí)法機(jī)構(gòu)一個(gè)左右為難的問題。目前的實(shí)際狀況是，作為建設(shè)行政主管部門，為避免陷入行政訴訟或復(fù)議，一般采取了不進(jìn)入處罰程序的辦法，這樣做，顯然又不利于市場(chǎng)的規(guī)范。

4、罰款基數(shù)認(rèn)定上的難題。建設(shè)處罰條款中的處罰罰款規(guī)定相當(dāng)一部分是按合同價(jià)款的一定百分比計(jì)算，這樣就出現(xiàn)一個(gè)問題：未簽合同，不提供合同的情況下如何認(rèn)定“合同價(jià)款”？目前，我們的通常做法是:出于避免出現(xiàn)行政訴訟的考慮，一般采用擬處罰對(duì)象自己的筆錄中提供的數(shù)據(jù)，一般來講偏低，其適用性、合理性有待商榷

5、從輕、減輕行政處罰的程序問題。《行政處罰法》第二十七條規(guī)定了依法從輕或者減輕行政處罰的幾種情形，但遇到適用從輕、減輕處罰的情形時(shí)，程序怎樣走才算合法？對(duì)這個(gè)問題亟需從法律法規(guī)規(guī)章層次上予以規(guī)范。

6、調(diào)查取證存在“空檔”。具體表現(xiàn)在：調(diào)查對(duì)象不配合。《建設(shè)行政處罰程序暫行規(guī)定》中明確規(guī)定了書證、物證、證人證言、視聽材料、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和現(xiàn)場(chǎng)筆錄等多種證據(jù)形式。實(shí)際工作中，最普遍、最基本的證據(jù)形式就是調(diào)查筆錄。而制作調(diào)查筆錄的一個(gè)難點(diǎn)就是遇到當(dāng)事人不配合時(shí)如何處理。一般來講，當(dāng)事人大多是擬處罰對(duì)象，相對(duì)于管理職能相對(duì)薄弱的具體辦案單位來講，遇到擬處罰對(duì)象不接受調(diào)查、不配合取證的情況，往往感到束手無策。如：建筑裝飾項(xiàng)目周期一般較短，施工隊(duì)伍經(jīng)常無正規(guī)資質(zhì)，在現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查時(shí)無人配合，取證艱難，往往還未取證到位，工程已結(jié)束。而作為行政處罰案件的審查慣例，無調(diào)查筆錄的處罰案件一般來講是證據(jù)不充分的案件，難于往下運(yùn)行。

7、行政處罰工作靈活性的適度把握。具體體現(xiàn)在對(duì)事實(shí)性質(zhì)及情節(jié)輕重認(rèn)定的自由裁量權(quán)和在行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)的適度把握。如：進(jìn)不進(jìn)入處罰程序；罰款額度取上線、下線還是中線；情節(jié)是否嚴(yán)重，需不需要并處其他罰款類型等等。這些情況在建筑領(lǐng)域行政處罰工作中經(jīng)常遇到，若自由裁量權(quán)適用不當(dāng)，就會(huì)造成情節(jié)認(rèn)定不準(zhǔn)確，行政處罰顯失公正的問題。

三、建議

出現(xiàn)上述問題，既有思想認(rèn)識(shí)方面的原因，也有執(zhí)法依據(jù)不充分、執(zhí)法體制等方面的因素，現(xiàn)結(jié)合工作實(shí)際，對(duì)建筑領(lǐng)域行政處罰工作提出以下建議。

1、進(jìn)一步提高行政處罰工作的認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)建設(shè)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)。盡管行政處罰法已實(shí)施多年，但對(duì)建設(shè)行政處罰工作至今仍存在“說起來重要，做起來次要，忙起來不要”的情況，因此，要進(jìn)一步提高行政執(zhí)法人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部對(duì)建設(shè)行政處罰工作的認(rèn)知水平。同時(shí)堅(jiān)持不懈地開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)，對(duì)那些不再適宜從事建設(shè)行政執(zhí)法活動(dòng)的人要堅(jiān)決調(diào)出，使得建設(shè)行政執(zhí)法隊(duì)伍廉正而富有效率。

2、清理、規(guī)范建筑領(lǐng)域法律法規(guī)政策等執(zhí)法依據(jù)。一方面對(duì)建筑領(lǐng)域法律法規(guī)規(guī)章進(jìn)行一次梳理，突出清理?xiàng)l文中交叉、過時(shí)或變動(dòng)頻繁的問題，對(duì)不一致的規(guī)定進(jìn)行修改，該廢止的立即廢止，不一致的及時(shí)修訂；對(duì)一些措辭不嚴(yán)謹(jǐn)，存在的法律空白點(diǎn)進(jìn)行必要的補(bǔ)充，該完善的完善，該規(guī)范的規(guī)范，真正做到違法必究、究其有據(jù)、依據(jù)充分。二是對(duì)建筑領(lǐng)域行政處罰工作中需要從立法層次解決的問題如從輕、減輕處罰的程序問題進(jìn)行完善。

3、及時(shí)探索歸納建筑領(lǐng)域行政處罰工作操作規(guī)范和指導(dǎo)性意見，增強(qiáng)建筑行業(yè)行政處罰工作的可操作性。針對(duì)建筑行業(yè)行政處罰工作中的一些操作性難題，進(jìn)行調(diào)研，并上升到一定高度，出臺(tái)具有積極指導(dǎo)性的意見。如：對(duì)無施工許可證開工建設(shè)的違法問題，在當(dāng)事人不配合做調(diào)查筆錄的情況下如何完善證據(jù)？筆者認(rèn)為，無證施工作為一個(gè)程序問題，其違法事實(shí)在施工現(xiàn)場(chǎng)顯而易見，通過實(shí)地勘驗(yàn)拍照完全可以認(rèn)定事實(shí)情況，勿需強(qiáng)求調(diào)查筆錄。還有，前面提到的作為罰款數(shù)額計(jì)算依據(jù)“合同價(jià)款”的科學(xué)認(rèn)定問題等等。

4、完善執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法制機(jī)構(gòu)的分設(shè)體制。

對(duì)行政執(zhí)法工作中，一方面具體的執(zhí)法調(diào)查等前期工作由執(zhí)法機(jī)構(gòu)承辦并提出處罰建議，處罰案件的最后審查歸口到法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行，也就是說執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法制機(jī)構(gòu)合理分工，各司其責(zé)。另一方面會(huì)審制度實(shí)現(xiàn)執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法制機(jī)構(gòu)意見的充分溝通。這樣，在執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法制機(jī)構(gòu)相互監(jiān)督的同時(shí)，法制機(jī)構(gòu)掌握本單位內(nèi)所有處罰案件情況，有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)于違法主體、性質(zhì)、情節(jié)、危害后果等相同或相似的案件，在實(shí)施行政處罰時(shí)，適用的法律依據(jù)、處罰種類及處罰幅度應(yīng)當(dāng)相同或相近，從而實(shí)現(xiàn)行政處罰的合法合理和公平性。

5、加強(qiáng)制度建設(shè)，強(qiáng)化自我監(jiān)督措施。一是嚴(yán)格落實(shí)回避制度。建設(shè)行政執(zhí)法工作中，執(zhí)法對(duì)象有利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避。未進(jìn)行回避的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分。二是建立會(huì)審制度。對(duì)建設(shè)行政處罰案件的審核，由具體辦案人員，辦案單位領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)科室科長(zhǎng)、法制科室科長(zhǎng)和分管領(lǐng)導(dǎo)參加的會(huì)議合議決定，然后再送主管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。三是說明制度。凡處罰案件涉及到罰款額度或處罰類型存在靈活選擇情況的，辦案單位要對(duì)自己提出的處罰建議，以及處罰的適當(dāng)性問題，在行政處罰會(huì)審時(shí)進(jìn)行專題說明，接受各方審查。