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篇1

行政程序的發展及其法治化，是社會民主法治發展的必然的結果[1]。19世紀末到20世紀初，一方面乃因社會事務的增加，需要廣大的行政權力，另一方面隨著行政權力的擴張，政府職能的轉變，民主政治的發展，需要對行政權力進行制約，以保障人民的權利不被侵犯。這些正是促成行政程序法制定的原因，因為行政程序法是控制行政權行使的重要機制，兩岸的行政程序法制應該說都是在這樣的背景下催生的。

政治穩定與民主政治制度的確立，是行政程序法發展的政治基礎和動力。行政程序法的立法必定以穩定的政治為前提，沒有穩定的政治[2]，社會秩序必定會動蕩，遑論要求政府給予合理行政程序的對待。除了政治的穩定外，民主政治的確立也是推動行政程序法立法的動因。

政治民主化是促成行政程序立法的客觀環境。臺灣地區自1989年7月開始解嚴，結束自1949年以來長達50年的，政治民主化有了重大轉折，政治逐漸開放，人民權利意識開始增長，產生一波社會運動的浪潮，人民藉由集會及游行，向政府表達自身權益的需求、對公共政策的不滿，展現對政治的參與，社會迅速轉變；而大陸地區在1982年通過新憲法，這對行政程序法產生了基礎作用。此后，大陸地區開始朝政治民主化邁進，對行政程序法的推動，有正面的誘因。故政治民主化，必然促使人民權利意識增長，而行政程序法正符合人民維護自身權益的需求。民主政治故為行政程序法典的直接動力論文。

推動行政程序法制定的動力有一個共同的特點，便是社會轉型壓力大，不論是現在的大陸地區，還是1990年代的臺灣，在政治、經濟、社會乃至于法律，都面臨新舊秩序的交錯輪替。面對這樣轉型的壓力，對于提供公平、公開與公正的行政程序，對于參與行政程序，來自于人民對行政機關的要求的聲浪，亦隨之而起，此成為推動行政程序法的最大動力。在程序的設計上，必然面臨行政公正及行政效能提升的協調。

因此檢視臺灣地區制定行政程序法的時空，乃處于社會密集且快速的轉型中，大陸地區也正是如此，行政程序法草案制定的當前，正是改革開放后，朝市場經濟快步邁進，政府大力推動許多重要建設，經濟快速成長。所以說行政程序法的產生和完善，經濟發展占有重要地位。

此外，政府方面態度對于臺灣地區行政程序法的制定也具有相當重要的影響，尤其是由政府透過專門調查或研究委員會的設置，進行負有任務的研究，更是推動立法進度的保證。除此之外，法學界的研究，不斷撰寫論文，尤其是透過法學研討會提出草案，或是對政府公布的草案或研究報告召開專門的研討會，更是促成行政程序法立法的一大動力。而大陸地區目前學術界對于行政程序法的理論也有熱烈的討論，未來行政程序法的立法過程，似亦有賴政府的推動[3]。

整體而言，行政程序立法，不能不考慮到社會轉型的問題[4]。另外對政府權利擴張的控制以及對政府科學管理則是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民權利意識提高，而經濟發展是推動行政程序法的動力。經濟的自由化必然會推動政治的民主化，政治民主化的結果必然會促使人民要求參與行政程序的決策過程，進而要求行政程序的公開、公正與公平，這是一個立法趨勢。

相較于外國的立法過程，對實際行政運作作實證調查，一直是相當受到強調的重點[5]。臺灣地區在制定行政程序法過程中，似有欠缺。大陸地區在制定行政程序法時，應該考量實際運作的情形進行立法，方能反映時代需求，畢竟法律不是理論，而是實際的運作。

（二）立法體系的比較

1、立法模式選擇

關于行政程序法的法典化的立法，有其困難之處，其原因主要是范圍廣泛、性質復雜、變遷頻繁[6]：其一，范圍廣泛：行政程序法的范圍，遠較其它法律為廣泛，尤其政府任務增加，行政權日漸擴大，如何制約行政權的力量，以保障人民權利不被行政權的侵害，把行政程序法統一編纂，其困難自不待言。其二，性質復雜：行政活動多樣、復雜，但各類行政行為，差異頗大，故編排一部統一法典，實不容易。其三，變遷頻繁：行政法規為國家行政的運作規范，但是國家政策要因時制宜，隨著時代改變必須有所改變。

但這些困難并非無法克服，各種行政程序法律規范有其特殊性，因此把所有行政程序法律規范，歸納在一部行政程序法中有其困難之處，但是制定各種行政程序共同適用的一般法則，也并非不可能，行政程序法立法目的通過努力是可以達成的。

面對行政程序的立法，首先要解決的是如何設計及架構法律體系之問題，參照各國立法例，立法結構大概有三種選擇，試分析如下：

（1）并列式

這種立法模式是按照行政行為的類別確定行政程序法的基本架構。整個行政程序法分為若干部份，每一部分分為一種行政行為類型，各個部分內部采用線性結構，但整個行政程序法不是線性結構，而是并列結構。

并列式的結構并不可取。這種結構的立法，如同一部各種行政行為的匯編，由于個別的行政行為類型有許多共通性，因而使許多相同程序在同一部法典中大量重復，整個法律篇幅過長、拖累。雖然這種立法也有其優點，如各類行政行為程序自為一體，方便法律的實施。但是世界各國行政程序法基本上都不采這種立法結構方式。

（2）總括式

這種立法模式是打破行政行為的類別界線，按照行政程序法的時間性確定行政程序法的基本結構。此種結構與訴訟法的結構十分相似，其特征是以程序的時間性為結構基礎，行政行為類別從屬于行政程序的時間流程。

總括式結構對各類行政行為共有的程序制度進行歸納重組，顯然能克服并列式篇幅過長、重復的缺點，使行政程序結構簡潔，條理清晰。但其卻難以兼顧各類行政行為特有的程序制度。

（3）總分式

這種立法模式將整個行政程序法分成兩個部分，上半部采總括式，下半部采并列式。這種結構的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規定，也做分則性的規定，能統一規范則統一規范，不能統一規范則依不同行為分開規定。

就行政程序法本身的特殊性而言，總分式的立法模式應是較好的選擇。行政程序法典內容涵蓋實體法與程序法；同時行政程序法調整范圍廣泛，各類行政法律關系差異很大，而行政程序法的基本原則或一般原則，均需普遍適用各領域的行政行為。為使這些原則、規則在所有領域和所有行政行為中得到遵循，在統一的行政程序法典中加以規定是非常必要的。為此，只有透過總分式結構方能達到效果。

2、臺灣地區的立法體系

臺灣地區行政程序的立法體系：第一章總則篇，規定法例、管轄、當事人、回避等等，適用于所有行政行為的規定，有大量實體法的規范；第二章以下則是針對個別行政行為，包括行政處分、行政契約等等，分別予以具體規范。整部行政程序法分成兩個部分，前面為行政程序的通則性規定，后面為分則性的規定，有關程序性規范，能統一規范則統一規范，不能統一規范則采則分開規定的總括式模式。

3、大陸地區的立法體系

大陸地區目前學者草擬的行政程序法試擬稿主要有兩個版本：一個版本是姜明安教授執筆，北京大學憲法與行政法研究中心課題組2002年完成的《中華人民共和國行政程序法試擬稿》（以下簡稱“試擬稿”）；另一個版本是應松年教授負責的行政立法研究組2003年草擬的《中華人民共和國行政程序法專家建議稿》（以下簡稱“專家建議稿”）；兩個版本立法體系均采總分式結構，即總則中不分行為的種類和程序之階段，對于各類行政行為的共同事項作出統一集中的規定，為關于行政行為的一般規定；分則中則是對于特定種類的行政行為作出特別的規定。可見，大陸地區在行政程序法典化的過程中，關于設計未來行政程序的立法結構，不論是專家建議稿或是試擬稿版本，都是以總分式結構為準則。

雖然這種立法體系，架構與內在邏輯性聯系不及其它法典清晰、嚴密，但基于行政程序法典所調整范圍的復雜性，包括對于程序與實體內容相協調，這種體系的編排方式，應該說是合理和適當的。

專家建議稿在第一章是總則的規定，對于各類行政行為則分別規定；試擬稿共七章，第一章為總則，第七章為附則，其余五章除第五章（特別行政行為的程序）為分則內容外，其他章實際也為總則內容，分別包括行政程序主體、行政行為、行政程序的一般制度、行政救濟與法律責任。其中主體與行政行為主要為實體性規范，而行政程序的一般制度和特別行政行為的程序自然是程序性規范，行政救濟與法律責任則是涵蓋實體與程序相結合的規范。

行政程序法律體系架構，總分式是最好的立法選擇，：行政程序法分成兩個部分，上半部采總括式，下半部采并列式，既作通則性規定，也做分則性的規定，能統一規范則統一規范，不能則依則分開規定。其理由如下：

其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，雖然涵蓋實體法，但是主要不是實體法，所以不能如同民法典及刑法典一樣架構體系[7]；行政程序法也不同于訴訟法，雖然主要是規定程序法，但仍有實體法的規范，故不能如同訴訟法體系一樣的架構。

其二，總分式結構能夠充分體現制定集中系統的行政程序法的必要性。行政活動多樣、復雜，為了實現行政法治的統一，應力求使行政行為統一起來。由于在實體上實現行政行為的統一十分困難，各國主要謀求在程序上實現行政行為統一。行政程序法擔負這個重要的使命，要在程序上實現行政行為的統一性，采用總分式結構，以通則性程序制度為主體，就可以達成在程序上實現行政行為統一的目標。

其三，總分式結構能夠較好的處理行政程序法與各類行政行為的關系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因為各類行政行為法還需要規定各自的實體規范，以及特有的程序規范。倘若行政程序法不能與各類行政行為相銜接，則整個行政法體系是松散的。總分式結構透過適當分則性的規定可以與各類行政行為法相銜接，使行政法體系完整。

其四，從根本上，總分式結構是行政法體系對行政程序的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，他與各類行政行為形成扇形結構關系。體系的結構關系必然影響法律內部的結構，處于基本法律地位的行政程序法因此必須被要求采取總分式結構。

正因為如此，無論是臺灣地區已制定的行政程序法，或大陸地區的試擬稿以及專家建議稿，在考量行政程序法的范圍廣泛、性質復雜的特殊性后，均選擇以總分式結構方式作條文編排，是較為可取的立法方式。

（三）立法內容的取舍

1、若干待解決的問題

世界各國對行政程序法規定的內容不盡相同。行政程序法應規定哪些內容，從來就沒有一定必循之規，應視當時社會情況等因素來決定。綜觀各國對于行政程序法的內容取舍，有以下問題需我們在立法決策時考慮和找出解決方案[8]：

篇2

改革開放以來，尤其近幾年來，國家及各地出臺了很多道路運輸法律法規。2004年7月《道路運輸條例》頒布實施，緊接著交通部又出臺了一系列與《道路運輸條例》相配套的管理規章，為道路運輸管理提供了基本法規依據，是道路運輸法制建設的一大成果。由于我國道路運輸業正處在快速發展的新舊體制交替時期，道路運輸市場法制滯后客觀存在，道路運輸市場管理還有許多法律盲區。比如城市公交、出租汽車及這幾年新出現的汽車租賃業，都沒有專門的法律法規，《道路運輸條例》針對以上行業的條文也很籠統，缺乏量化、細化，執法人員不易操作。隨著中央大部制改革的不斷深入，綜合運輸方興未艾，建立綜合運輸體系勢在必行。然而目前我國還沒有綜合運輸管理的法律法規，各部門分別依照本部門的法律法規制定發展規劃，實施行業管理，不利于各種運輸方式之間的無縫對接。只有加快立法步伐，盡快建立統一、完善、合理的運輸行業法規體系，才能消除地域和部門封鎖，促進各種運輸方式均衡發展、密切合作，有效打擊非法經營，保護合法經營者及消費者的權益，為運輸業健康發展提供有力的法律保障。

二、法制教育是重點

“徒法不足以自行”，再好的法律如果得不到實施，也就成了一紙空文。道路運輸法律法規是靠各級運管機構的執法人員來實施的，執法人員能否堅持有法必依、執法必嚴、違法必究，是依法治運能否順利實行的關鍵所在。因此，加強對運政執法人員的法制教育，提高執法人員的法制觀念和執法水平，建立一支思想好、業務精、能力強、紀律嚴的運管隊伍，是實施以法治運的可靠保證。運管部門要把法制教育作為運管隊伍建設的重中之重來抓，采取以會代訓、集中辦培訓班、崗位訓練、函授學習、業余自學等多種形式，對執法人員進行多批次、多層次的法制教育培訓。河南省新蔡縣運管局堅持新進人員必訓、新法出臺必訓、換崗移位必訓、出現執法人員過錯必訓、提拔任用必訓等“五必訓”，有效提高執法人員的整體法制素質和依法行政能力，其經驗可以借鑒。要實施依法治運，還要增強道路運輸從業人員以及全體公民的法制意識。要廣泛利用廣播、電視、報刊等多種新聞媒體，通過張貼標語、懸掛橫幅、出動宣傳車、印發宣傳資料、設立咨詢臺等多種形式，大力宣傳道路運輸法律法規知識，弘揚法制理念，彰顯法治精神。同時，也可以豐富多彩的活動，來提高法制宣傳效果。比如舉辦道路運輸法律法規知識競賽。法制建設演講比賽、執法比武活動、法制宣傳征文、法制文藝演出等，讓執法人員自覺做到嚴格執法、規范執法、文明執法；讓運輸業戶自覺做到學法、知法、懂法、守法，營造良好的依法治運氛圍。

三、執法理念要轉變

當前，構建社會主義和諧社會是全黨、全國人民的歷史使命和奮斗目標。作為道路運輸行業的管理部門，要把維護道路運輸市場穩定和諧作為一切工作的出發點和落腳點，變“官本主義”為民本主義，堅持情為民所系，利為民所謀，權為民所用，積極為廣大人民群眾謀利益、辦實事、辦好事，融管理于服務之中。在執法過程中，堅決克服高高在上、盛氣凌人的“官老爺”作風，堅持規范執法、文明執法、人性化執法。要尊重執法相對人的人格，理解執法相對人的難處，耐心聽取執法相對人的陳述和申辯，積極為執法相對人出主意想辦法，反復宣傳有關法律法規，講明利害關系，使執法相對人明白執法人員是在維護國家和多數人的利益，最終取得執法相對人的理解和配合。堅持源頭管理為主，路檢路查為輔。在實施路檢路查之前進行調查摸底，準確掌握非法經營車輛的數量、車型、車牌號、活動規律等信息，開展有針對性的稽查，避免逢車必查，減少攔車次數。增加運政執法的科技含量，實施網上稽查、利用掌上電腦稽查，傾力打造數字化、信息化運管，減少運政執法人員與運輸業戶正面沖突。推行陽光稽查，查前告知、處理公開、查后回訪，認真聽取當事人的意見和建議，反復審查案件每個細節，發現執法有誤立即糾正，讓違章業戶心服口服。實行查處分離，避免。開展聯合執法，防止多頭檢查、重復檢查。嘗試溫情執法，實行首次不罰，對首次違章經營者只批評教育，講明政策，不予處罰，促其自覺改正、守法經營。

四、監督機制要完善

篇3

關鍵詞：法治、有效政府、有限政府。

我國加入WTO的目的是旨在全球化經濟一體化的大餐桌上分得一杯羹。但是尚待健全完善的法環境和政府法制建設，像左手牽制右手一樣阻礙了經濟的發展。

生前為美國馬里蘭大學經濟學教授的曼庫爾。奧爾森在他的《為什么有的國家窮有的國家富》一書中，用排除法論證了文化、人口密度、資本和勞動等諸多因素不是決定一個國家窮富的根本原因，論證出窮富邊界是國界——即國界勾勒出不同的經濟政策和制度。曼庫爾。奧爾森教授在文中寫道：“問題在于無序的個人行動并不能獲得真正的巨額財富。只有通過數百萬計的專業化工人和其它投入的有效合作，也就是說，只有專業化和貿易收益得以實現，它們才能被獲取。雖然低收入社會能獲得大部分自我實施交易的好處，它們仍未能獲取大部分最大的專業化和貿易收益。”其原因是，其一“它沒有公正地執行合同制度，從而失去了大部分此類需要公正的第三方實施的交易收益（如在資本市場上的交易）”；其二“它們沒有在長期中保護產權的制度，從而喪失了大部分資本密集型生產的收益”；其三“這些社會中的生產和貿易還受到蹩腳的經濟政策和私人或公共掠奪行為的損害”。曼庫爾。奧爾森教授文中提出的三個方面需要的制度保證，就是需要一個高效率的服務于經濟發展的法環境和政府法制建設。

無論是在對市場與法治關系的探討上，還是在評判市場經濟的標準上，政府這一角色都占據著關鍵的地位。政府所以說是市場與法治關系中的核心紐帶。在當前中國經濟發展和改革的實踐到了以實現“全面建設小康社會”為目標的時刻，推動政府角色在市場和法治的背景下的轉變，是我們面臨的現實問題。

建設法治市場經濟要解決的兩大問題

在經濟發展的法環境中的兩個重要角色是政府和經濟人（企業和消費者）。政府的行為和經濟人的行為從本質上說都可以是利已的和機會主義的。只有約束政府和經濟人的行為，才能使他們的行為達到好的效果。

首先，經濟人的天性是機會主義的，只要有可能，總想擴大自己的利益，即使這樣做會損害其他經濟人的利益。如果搶東西、偷東西不受懲罰，搶和偷就有吸引力。如果違反承諾不受懲罰，守信就沒有吸引力。自由競爭能解決問題嗎？不一定，因為競爭可以提高福利，也可以減少福利，關鍵是看產權和競爭規則的確定。

因此，為了實現市場的功能，市場經濟必須解決的一大問題是經濟人必須被約束。這種約束至少包括三項內容：產權的界定和保護、合同的實施、適當的監管。沒有這些，經濟人的行為不受到約束，市場就是無序的，經濟人的為自己利益的努力將互相傷害，而不是互相有利。

由誰約束經濟人？一種可能是經濟人自己，經濟人為了自己的利益也許會遵守秩序，比如他在乎自己的“聲譽”，因為壞的“聲譽”導致將來別人的不合作，喪失圖利的機會。如果短期的利益小于長期帶來的損失，經濟人基于聲譽考慮會遵守秩序。另一種可能是社會的非正式習俗，比如“誠信”。它是一種“社會資本”或共享的信仰。在現代市場經濟中，雖然個人聲譽和社會誠信起很大作用，但它們對維持大量的復雜的交易是遠遠不夠的。產權的保護、合同的實施、適當的監管需要一個執行規則的第三者，這個第三者就是政府。

人們習慣對政府的“守夜人”職責輕描淡寫，實際上，政府要做到使市場有秩序是非常不容易的。它要保護產權不受侵害，特別是不受強勢的侵害；它還要保障合同的實施，公正地實施；它還要做適當的監管，保障競爭的秩序。

但是，引進一個強大的政府馬上引入另一個問題：當這個政府用它的權力去保護產權，實施合同，并做到有利于市場的監管時，這個政府也可以用它的權力破壞產權，不公正地實施合同，做不利于市場的管制。有兩個基本原因使人們對政府的濫用權力極為憂慮。第一，政府的壟斷性強制權力。本來，賦予政府壟斷的“守夜人”職責是為了節省成本，但是這一壟斷性強制權力自然使經濟人受到政府的威脅。第二，政府并不是由一個人組成的，而是一個龐大的組織，即使有些官員是為了公共利益的，卻不能保證所有官員都這樣。

法治造就有限政府與有效政府

如何較好地解決這一兩難問題呢？即約束經濟人又發揮政府的作用，但同時又約束政府呢？沒有完美的制度，但目前人類發明的最好的制度就是法治。所謂法治，就是經濟人和政府都置身于法治的框架之下，都受到法律的約束。法律通過政府保護產權，實施合同，維持市場秩序，但同時法律也約束政府。

法治的約束政府的作用是區別“以法治國”（或稱“法制”）與“法治”的試金石。“以法治國”是政府以法律為工具來管制經濟人，但是政府自己在法律之上，不受法律約束。因此，“以法治國”下的政府本質上是無限政府。法治的第一個作用是約束政府，第二個作用才是約束經濟人，是針對常見的誤區提出的。重要的是，法治造就一個有限與有效的政府。因此，法治是建設好的政府，好的市場經濟的制度保障。在法治下，政府與經濟人是一種“保持距離型”關系。

法治通過預先制定的規則來劃分政府和個人的權利范圍，建立決策和解決糾紛的程序。通過這種方式，政府受到約束。當然，法治并不是約束政府的唯一方式。公民社會和民主是約束政府的另外兩種方式。公民社會通過非政府組織輿論、媒體等渠道約束政府。民主是以投票的方式，根據少數服從多數的原則確定政府人員，決定事情，從而約束政府。

在三種約束政府的機制——法治、公民社會和民主——中，我們特別強調法治建設，并不是否認公民社會和民主的作用，而是指出制度建設中的一種適當程序。在我國目前的經濟發展階段，法治建設可以比較直接而且效用比較高地推動好市場經濟的建立。用法治來約束政府應該排在優先順序上。法治是獨立于公民社會和民主的約束政府的形式，并不是不先建立民主就不能在法治建設上有建樹。雖然三者之間確實有聯系，但是這種聯系并不能推導出沒有民主，沒有公民社會，就不能去建設法治。實際中存在很多的空間，努力推動法治建設是可以有所作為的。

違背有限政府的兩類情況

法治下的政府是有限政府，法治的一個重要作用是約束政府。為什么要把約束政府放在首要位置，這跟我國的歷史和現狀有關。因為我們的歷史是從計劃經濟走過來的，我們的現狀是一個發展中國家。在職能和體制上來講，政府習慣的是無所不包，而且我們的歷史上沒有有限政府的概念，沒有政府行為要受到約束的概念，所以約束政府應該作為法治建設的重點。

在現實中，違背法治的突出表現正是法治沒有約束政府，即政府沒有能成為真正的有限政府。

這里有兩類情況：第一類情況是政府頒布的限制經濟人活動空間的法律太多。有法律的國家并不一定是法治國家，立法多并不意味朝法治國家邁進。事實證明，眾多的限制經濟人活動的法律，往往是造成了很多壞的市場經濟的主要原因。這在中國雖然是新出現的問題，但是在其它國家是老問題了。法律多并不是法治。相反，通過一系列法律、法規來捆綁經濟人，是打著法治的旗號，實施以法治國。

篇4

（一）公安消防隊伍不斷擴大根據數據顯示，我國消防官兵數量曾在三年內增加了12.5%，更多的人愿意為人民服務，獻身于消防建設工作，是一件值得鼓勵的事。

（二）消防人員整體素質提高近年來，消防人員身體、文化素質都有了很大的提高。擁有大專以上學歷的人數明顯增加，身體素質訓練更加嚴格。

（三）執法、監督、服務程序更加規范完善公安部全面精簡了消防審批項目，并在現有的法律條款中進行了進一步的完善。此外，為了方便群眾，有關部門簡化了審批程序，增加了審批透明度。

二、我國消防法制建設中存在的問題

（一）法律體系不夠完善目前，《消防法》是我國最主要的消防法律，是制定其他規范準則的基礎。但是，問題就在于《消防法》與其他規范準則有時并不相容。例如：《消防法》規定，縣級以上的消防機構才能進行執法，但是《消防監督檢查規定》中卻規定，派出所有消防管理權。再如：《消防法》規定，消防機構應對重點單位進行定期檢查，但是《消防監督檢查規定》中規定的卻是，抽點單位。這樣的矛盾之處還有很多。此外，部門之間由于法律規章間的偏差爭權也是常有的事。

（二）法律法規與社會形勢不相適應法律的制定、修改需要很長時間，因而有一定的前瞻性，但前瞻的時間是有限的。社會發展的速度有時遠遠大于前瞻時間，這就造成了兩者之間的不相適應。比如：一些消防安全建筑的設計并不符合國家規定的技術要求。如果執行規范，就會影響投資；不執行規范，就會被追究責任，進退兩難。另外，消防法律對建筑工程的溯及問題上，未考慮新舊，損害單位經濟發展的同時，破壞了政府形象。

（三）執法不合理《消防法》中的很多法律都規定，逾期不改的才進行懲罰。于是，很多企業利用這點鉆空子，在被查到時短期整改，未被查到時仍然我行我素。再者，許多執法者看到法律條文中主語眾多、不太理解的語句就會按照自己的理解去執行法律，這就給消防安全造成了隱患，并且失去了立法的意義。除此以外，執法人員執法意識淡薄，只在乎表面問題，立案不結案等也是值得注意的問題。

（四）執法人員素質不高很多執法人員只把自己的職責當作一份賺錢的工作，因此，不注重個人素質的培養。消防執法需要身體、文化等很高的專業綜合素質。現在的執法人員大多從其他單位轉來，不愛鍛煉身體，不愛鉆研消防理論知識和法律法規，而且貪贓枉法、濫用私權。應該重視執法人員的素質教育，避免、腐敗現象的發生。

三、解決對策

（一）加強立法，完善法律法規公安消防部門和消防人員應當按照《消防法》、《立法法》等法律文件，對消防準則、規范性文件進行統一細致的整理，并對《消防法》、《消防監督檢查規定》等進行及時修訂。經過一系列的規范、精簡處理，保證相關部門職權的行使，有效提高執法人員執法效率，從而做到切實維護人民群眾合法利益。

（二）提高執法意識、加強思想教育各級消防機構、人員務必要牢記自己的職責所在，奉承一心為民的宗旨，維護國家消防安全，保障人民生活質量。如果執法隊伍中出現、以權欺弱、侵犯廣大人民群眾利益的現象，應該立即制止，并做出嚴厲的懲罰，嚴明執法紀律。相關消防部門可以定期召開消防會議，講解消防法律，對執法態度堅決、公私分明的執法人員予以表彰，對、損害人民利益的執法人員進行嚴厲批評和懲罰。要教育消防執法人員時刻為人民著想，切實為民謀利。

（三）加強執法人員綜合素質和執法水平的培訓只有深刻的理解法律法規，并明白其用途，才能在執法水平方面成為一個合格的執法人員。因此，各消防單位要積極組織消防執法人員參加各種崗位練兵活動，并在這個過程中講解相關法律法規，觀看執法視頻，讓每一個執法人員深刻理解法律內涵，并能在實際執法中熟練運用法律法規。領導層更要親身參與，以身作則，虛心學習，為執法人員學習法律法規、培養個人素質起帶頭作用。此外，各部門還可以安排特別培訓班，為理解能力稍弱的執法人員認真講解法律法規，切實提高執法人員執法水平。綜合素質方面，在職繼續教育，體能訓練都是很好的加強方法。各級部門、人員應該共同努力，塑造一支高素質、高水平執法隊伍。

（四）規范執法，健全制約機制各單位在執法中應分工明確、責任到人、嚴格考評、獎懲分明。其次，執法單位要自覺接受國家行政監督，并開通公共主頁、公共舉報電話，接受社會監督。

（五）借鑒國外先進制度自我研究的同時，也要關注國外的發展。可以派遣留學生到國外學習先進的消防制度，根據當前的國情，取其精華去其糟粕，將好的制度適當引進法律法規的編寫，為更好的建設消防法制做出貢獻。

四、結語

篇5

關鍵詞：北極；國際法；北極條約；聯合國海洋法公約

2007年8月2日，俄羅斯“和平1號”深海潛水器在4261米深的北冰洋底羅蒙諾索夫海嶺插上俄羅斯國旗，此后，國際社會對北極的關注不斷升溫。其實，“冰冷”的北極成為世界各國的關注熱點并非偶然。簡言之，該地區資源、交通、軍事等方面重要性的不斷凸顯和法律地位上若干不確定性的持續存在，使其早已成為有關國家明爭暗斗的對象。進入新世紀以來，國際關系的種種跡象尤其表明，北極問題已經來到一個不同前途命運何去何從的抉擇關口：它既可能隨著有關國家爭奪的加劇，成為國際沖突新的“火藥桶”，也可能通過合理協調國家間利益，成為國際合作和造福人類的典范。

北極問題背后，既有錯綜復雜的政治和外交因素，也涉及很多鮮明和獨特的國際法問題。長期以來，學界對于北極問題的討論，主要是著眼于國際關系和雙(多)邊外交對該問題的緣起和影響加以分析，而對其中的主要國際法問題卻涉獵不多，如：北極地區目前在國際法上處于何種地位?有關國家關于北極海域200海里以外大陸架的主張在國際法上是否具有合法性，對北極法律地位有何影響?等等。本文的目的，首先在于通過對上述問題的分析和回答，探索如何運用國際法妥善解決北極地位問題，即是否可能通過某種國際法機制的設計和適用，在國家間彌合分歧、促成合作。由此出發，本文還試圖就國際法在國際秩序中的作用提出一些作者的思考。

一、北極地區地理概況及其法律地位

北極地區是指以北極點為中心、北極圈(北緯66°33′)以內的廣闊地區，包括極區北冰洋、邊緣陸地及島嶼、北極苔原帶和泰加林帶，總面積為2100萬平方公里，約占地球總面積的1/25。北極地區的陸地面積近800萬平方公里，有居民700多萬。

北極地區氣候寒冷，環境惡劣。北冰洋冰蓋面積占總面積的2/3左右，其余海面上分布有自東向西漂流的冰山和浮冰。不過，近年來，全球環境變化和氣候變暖的趨勢在北極也得到了明顯的反映。根據300多名科學家組成的國際工作隊對北極為期四年科學研究的結果，北極的氣候正在迅速變暖，過去20多年中其速度差不多是世界上其他區域的兩倍，出現了冰川和海冰大面積融化、永凍層解凍、雪季縮短的現象。據預測，北極的夏季海冰至少有一半會在本世紀末溶化，到2100年該區域的氣溫將上升4℃-7℃。在此背景下，北極地區的經濟、交通和戰略意義正越來越多地為人們所認知。

首先，北極是地球上極少數未開發的自然資源“寶庫”之一，蘊藏著豐富的石油、天然氣、礦物和漁業資源。根據美國公布的一項官方估計，世界上尚未發現的石油和天然氣儲量1/4都在北極地區。北冰洋沿岸地區及沿海島嶼還有儲量可觀的煤、鐵、磷酸鹽、泥炭和有色金屬。而且，隨著全球變暖、冰蓋融化和科學技術的發展，北極自然資源的開發將變得現實可行，這對于有關國家(特別是北冰洋沿岸國家)無疑有著巨大的吸引力。

其次，北極還具有重要的交通意義。隨著北冰洋海冰消融和航海技術的不斷進步，美洲大陸西北部著名的“西北通道”(NorthwestPassage)和亞洲大陸東北部的“東北通道”(NortheastPassage)已被視為新的“大西洋—太平洋軸心航線”。“西北通道”位于加拿大北極群島沿岸，穿越北冰洋而連接大西洋和太平洋，蜿蜒5000余公里。該通道可以使從英國倫敦到日本橫濱的航行由14650海里縮短到不足8000海里，從橫濱到荷蘭鹿特丹的航程則從15640海里縮短到大約6610海里。

此外，北極地區的軍事和戰略意義也十分顯著。該地區非常適合配備了核彈頭的潛艇隱蔽，因為北冰洋冰層可以有效地保護其不被飛機和衛星偵察設施發現，不停移動中的厚厚冰層還可以對聲波進行干擾，從而破壞水下監控系統的跟蹤，這些潛艇自身卻可以在冰層下自由行動。基于這些原因，加拿大和美國等國已在其北極領土建立了多個軍事基地。

北極地區的邊緣陸地分屬亞洲、歐洲、北美三洲大陸北部。歷史上，北冰洋沿岸國(美國、加拿大、冰島、挪威、丹麥、瑞典、芬蘭和俄羅斯八國)之間曾有過一系列領土爭議，目前，這些領土(包含內水)劃分問題大多已通過不同方式得到解決，但仍然遺留了一些棘手的待決問題。例如，加拿大和丹麥對兩國之間的漢斯島(HansIsland)長期存在爭議。此外，加拿大和美國對于西北通道的法律地位也一直存在爭議。加拿大堅持認為，其北極群島構成一個完整的“群島水域”，包括西北通道在內的該水域全部屬于加拿大內水。重視海上通行權的美國則認為西北通道是適用“過境通行”制度的國際海峽，不承認加拿大對北極群島水域的。

更為棘手的是北極地區2/3以上終年冰封的海域。由于其“非陸非海、亦陸亦海”的特點，人們對這些海域的法律屬性和地位問題曾有過種種不同主張。加拿大和前蘇聯就曾先后于1909年和1926年依據“扇形原則”(sectorprinciple)提出了對北冰洋海域的要求。〔8〕不過，“扇形原則”在理論上和大多數國家的實踐中都沒有得到支持。越來越多的人認為，這些海域并不是陸地而是冰封海洋，而且冰隨著海流移動，因而不適于占領；相反，一般國際法特別是1982年《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)有關海域劃分和法律地位的規定可以適用。據此，北冰洋沿岸國家可以對以下幾個區域主張或管轄權：(1)一國測算領海寬度的基線與該國陸地之間的水域構成該國的內水；(2)從測算領海寬度的基線起可以向外劃定不超過12海里的領海；(3)從測算領海寬度的基線量起，沿海國可以劃定不超過200海里的專屬經濟區；(4)一國陸地向海洋自然延伸部分構成該國大陸架。其中，內水和領海構成一國領土的組成部分，專屬經濟區和大陸架則不屬于沿海國領土。除上述區域外，北冰洋的主體部分應屬于公海或“國際海底區域”，根據《公約》，前者實行公海自由原則，后者則作為“人類共同繼承財產”由國際海底管理局負責管理和開發，它們都不能成為國家占有的對象。

因此，根據《聯合國海洋法公約》的有關規定，北極地區(特別是終年冰封的北冰洋海域)既不屬于“無主之地”，也不能說是處于法律真空。但該《公約》作為一份全球性的“海洋大”，沒有也不可能從北極特殊的地理狀況、歷史和現實出發，對該地區法律地位和環境保護、科學考察、資源開發、軍事化利用等方面的制度作出專門規定。在《聯合國海洋法公約》之外，專門針對北極訂立并且目前仍然生效的多邊條約僅有兩個：一個是為了解決北極斯瓦爾巴德群島歸屬問題，而由有關國家在1920年簽署的《斯瓦爾巴德群島條約》(內容見下)，另一個是1973年加拿大、丹麥、挪威、美國和前蘇聯簽訂的《保護北極熊協定》。顯然，這兩個條約涵蓋的地理范圍或事項范圍十分有限。總之，北極法律地位和相關制度還存在很大的不確定性，這一狀況與該地區戰略重要性的上升形成了巨大反差，從而為有關國家在北極爭奪加劇埋下了伏筆。還應看到，即使是《聯合國海洋法公約》本身，其有關規定在北極地區的適用也可能存在不同程度的問題，以俄羅斯為代表的有關國家對200海里以外大陸架(以下簡稱“外大陸架”)的主張恰恰表明了這一點。

二、俄羅斯有關外大陸架主張的分析

為了準確理解俄羅斯的有關主張，首先需要對《公約》第76條(大陸架的定義)加以分析。該條共10款，是在1958年《大陸架公約》有關規定的基礎上，經過1973—1982年聯合國第三次海洋法會議的反復協商達成的，其主要規定可概括如下：

1.沿海國的大陸架包括其領海以外依其陸地領土的全部自然延伸，擴展到大陸邊外緣的海底區域的海床和底土，如果從測算領海寬度的基線量起到大陸邊的外緣的距離不到200海里，則擴展到200海里的距離。(第1款)

2.大陸邊包括沿海國陸塊沒入水中的延伸部分，由陸架、陸坡和陸基的海床和底土構成，它不包括深洋洋底及其洋脊，也不包括其底土。(第3款)

3.在大陸邊從測算領海寬度的基線量起超過200海里的任何情形下，沿海國應以下列兩種方式之一，劃定大陸邊的外緣：(i)以最外各定點為準劃定界線，每一定點上沉積巖厚度至少為從該點至大陸坡腳最短距離的1%；或(ii)以離大陸坡腳的距離不超過60海里的各定點為準劃定界線。在沒有相反證明的情形下，大陸坡腳應定為大陸坡坡底坡度變動最大之點。(第4款)

4.按照上述方法劃定的大陸架在海床上的外部界線各定點，不應超過從測算領海寬度的基線量起350海里，或不應超過連接2500米深度各點的2500米等深線100海里。(第5款)

5.盡管如此，在海底洋脊上的大陸架外部界限不應超過從測算領海寬度的基線量起350海里。本款規定不適用于作為大陸邊自然構成部分的海臺、海隆、海峰、暗灘和坡尖等海底高地。(第6款)

6.主張從測算領海寬度的基線量起200海里以外大陸架界限的沿海國，應將有關信息提交在公平地區代表制基礎上成立的一個“大陸架界限委員會”(以下簡稱“委員會”)，該委員會應就有關劃定大陸架外部界限的事項向沿海國提出建議，沿海國在這些建議的基礎上劃定的大陸架界限應有確定性和拘束力。(第8款)

上述異常復雜的條文規定，是《公約》談判過程中不同國家利益妥協和折衷的結果。可以看出，《公約》對大陸架范圍的確定是以“自然延伸”(naturalprolon2gation)為基礎，同時為了兼顧寬大陸架國家和窄大陸架國家以及其他非沿海國的利益，采取了一個綜合距離、深度和地質地貌特點的大陸架界限標準。該標準一方面允許窄大陸架國家(不足200海里)將其大陸架擴展到200海里，另一方面允許寬大陸架國家劃定超出200海里的大陸架，但后者要受到上述第76條第4款和第5款中所謂“愛爾蘭公式”(IrishFormula)的雙重限制。

根據《公約》規定，提出外大陸架主張的國家應在成為《公約》締約國最長10年內向委員會提交所需信息，但2001年5月《公約》締約國大會決定，任何國家不應被要求在2009年之前提交信息。俄羅斯于1997年批準加入《公約》，也就是說，2009年是它可以提交所需信息的最遲時間。事實上，俄在2001年12月20日就提出了關于在北冰洋和太平洋劃定外大陸架界限的申請，這也是委員會自1997年正式成立以來收到的第一份相關申請。根據俄羅斯的主張，北冰洋底包括羅蒙諾索夫海嶺和門捷列夫海嶺在內一直到北極點的120萬平方公里海域都屬于俄羅斯西伯利亞領土的自然延伸。值得注意的是，大陸架是海底資源儲量最為可觀的部分，在北冰洋地區也是如此。根據預測，北冰洋地區蘊藏的石油資源大約有1300億噸，主要都在大陸架；其中僅俄羅斯所申請的外大陸架范圍內就蘊藏著約50億噸的標準燃料碳氫化合物。

俄羅斯的上述主張，實際上包含兩個問題：首先，相關海底區域是否屬于俄羅斯陸地領土的自然延伸?其次，假定前一問題的回答是肯定的，俄羅斯的主張是否符合《公約》第76條第4款、第5款的限制?這兩個問題都需要以《公約》相關規定為基礎，結合地質地貌等方面的科學依據作出回答。委員會在2002年6月曾以協商一致方式通過了對俄羅斯所主張大陸架界限的審查結論，要求俄羅斯補充進一步資料和信息，或建議其根據審查結果修訂相關劃界主張。俄隨后開展了多項科考活動(包括前述2007年8月進行的探測)，并在羅蒙諾索夫海嶺和門捷列夫海嶺采取了土壤、水和生物的樣本，以謀求為上述主張提供更有利的證據。不過，俄羅斯的主張勢必面臨很多難以解決的困難和爭議。這一方面是因為《，公約》第76條所涉關于外大陸架范圍的依據或參數很多不易確定或難以得到認可，如海床的輪廓、坡度可能隨著時間的推移而改變；不少大陸架沒有所需的海圖；所涉及的2500米等深線技術上難以確定，并且會因海平面的改變而改變；大陸邊外緣沉積巖厚度難以準確測定；等等。而在自然條件惡劣的北極海域，要測定有關參數或提供《公約》要求的其他充分依據更是難上加難。截至2009年7月，委員會共收到51份關于在不同海域劃定外大陸架的申請，在其中8份已由委員會進行審查并提出建議的申請中，還沒有任何一項申請得到委員會的支持。無論如何，相比有關內水、領海和專屬經濟區范圍的規定《，公約》中關于大陸架(主要是涉及外大陸架部分)范圍的規定更為復雜、也具有更大的不確定性。在俄羅斯以外的北極國家中，挪威(2006年)、冰島(2009年)、丹麥(2009年)等都先后向委員會正式提出了劃定北極海域外大陸架的申請，有的(包括加拿大、丹麥、挪威、美國等)早在2002年就對俄羅斯的申請提出了異議，認為“俄羅斯有關北極大陸架的主張存在重大缺陷”。這似乎預示著，各北極國家在劃定該地區外大陸架問題上很可能形成既無法割舍、也難以破解的困局。這不僅僅是對《公約》外大陸架體制提出的挑戰，還有可能產生“多米諾骨牌”效應，使本已十分薄弱的北極現有法律制度進一步無序化。

三、構建北極國際法律制度的思考和展望

正如英國《金融時報》的一份評論所指出的那樣，有關國家在北極地區展開的爭奪，凸顯了開發北極問題上的兩股趨勢：其中之一是北極正經歷始料未及的快速變化，部分表現為冰蓋以超乎人們預料的速度在溶化；而另一項則表現為大量危險的政治、法律和技術分歧尚存，威脅到地球上這塊最脆弱卻維持生命的地區的未來秩序。

上述兩股趨勢的結果，使北極面臨著一系列重要而現實的威脅。例如，該地區尚待解決的領土歸屬和劃界問題、自然資源的開采和使用問題、生態環境的保護問題以及北極地區的軍事化利用等等，都可能進一步引發有關國家間的紛爭，加大在該地區爆發沖突的可能性，從而使北極乃至整個人類的美好未來蒙上陰影。

然而，在各國共同面臨的挑戰不斷增多和相互依存關系日益加深的情況下，國家間“一榮俱榮、一損俱損”的格局也越來越明顯，這就要求各國在北極地區開展有效合作，為國際和平、發展和國家間的共同繁榮作出應有貢獻。這里，應當認識到：相關國際法制度的缺失或不健全，是北極所面臨各種問題的重要原因；全面構建、完善北極法律制度，則是使北極成為“合作之極”、“共贏之極”的必由途徑。

任何一種有效國際法制度的形成，既不可避免地需要從以往相關實踐中獲取經驗，也必然要著眼于國際關系的發展并考慮所處理問題的特殊性。未來北極的制度構建，可資借鑒的模式主要有以下幾種：

1、《南極條約》模式。1959年12月1日，美國等12個國家簽訂《南極條約》，規定了南極地區應專為和平目的使用、科學調查自由和國際合作、凍結對南極的領土要求等內容，并在此基礎上形成了關于南極地區生物資源和礦物資源的保護、開發和管理等方面的所謂“南極條約體系”。這一模式的吸引力在于，它為南極地區“量身定制”了關于其法律地位和相關法律制度的全面安排，而同屬極地的北極地區所需要解決的主要問題也正在于此。

2、《斯瓦爾巴德群島條約》模式。總面積62700平方公里的斯瓦爾巴德群島位于北極巴倫支海和格陵蘭海之間，是地球上有人居住的最北的地方之一。根據英國、美國、丹麥、挪威、瑞典等18個國家1920年在巴黎簽訂的《斯瓦爾巴德群島條約》(1925年中國、前蘇聯等33個國家也成為締約國)，各締約國承認挪威“具有充分和完全的”，該地區“永遠不得為戰爭的目的所利用”，但各締約國的公民可以自由進入，在遵守挪威法律的范圍內從事正當的生產和商業活動。該條約使斯瓦爾巴德群島成為北極地區第一個也是惟一一個非軍事區。

3、《聯合國海洋法公約》模式。該《公約》對各種海域劃分和各國在有關海域開展活動的法律制度作了較為全面和一般性的規定。在以海洋為主、呈“地中海”態勢(周邊陸地包圍著中央的北冰洋海域)的北極，《公約》可以為這一地區法律秩序的構建提供重要基礎。

也應該看到，以上幾種模式對北極的適用各有其不足和局限性。例如，《南極條約》的制定主要針對的是以陸地為主的南極地區，而北極陸地劃界問題已經基本解決，未決的主要是海域的劃界和開發等問題，而且《南極條約》模式本身也是一個權宜性的過渡安排，并沒有為最終解決南極法律地位問題提供確定答案。《斯瓦爾巴德群島條約》無論是制定的歷史背景還是所適用的領土范圍都有較大的獨特性。《聯合國海洋法公約》所體現的國際海洋法一般規定也不足以解決北極地區的若干特殊問題，《公約》關于外大陸架的規定更是有可能成為北極爭奪加劇的突破口。

總之，為北極地區確立一項全面而“合身”的法律制度雖然勢在必行，卻又十分不易。筆者認為，國際社會應著眼于各國的共同和根本利益，盡快在聯合國主持下成立一個北極委員會，作為開展多邊磋商的場所，在此基礎上就締結一份有效規范北極地區有關問題的《北極條約》進行談判。限于篇幅，本文就該條約可能涉及的幾個主要問題提出如下建議：

1、在承認北極國家有權根據《聯合國海洋法公約》劃定內水、領海、專屬經濟區和大陸架的前提下，凍結或者取消《公約》有關外大陸架劃界規定在北極海域的適用。基于本文前一部分的分析和《南極條約》凍結各國對南極領土要求的先例，在目前任何國家都未能依據該條獲得科學依據并產生既得利益的情況下，取消(或凍結)《海洋法公約》上述規定在北極海域的適用不僅可能，而且具有重要的現實意義。

2、確立各國管轄范圍之外的北極海域(包括根據《海洋法公約》應屬于公海、國際海底區域和外大陸架的部分)作為“人類共同繼承財產”的法律地位；借鑒《南極條約》中的“協商國制度”，由各北極國家和符合一定條件(如在北極設有科考站)的其他國家組成《北極條約》協商國，共同制定在相關海域從事科考、環境保護、資源開發等活動的法律制度并監督其實施。其中，該海域的資源開發可以大體參照《海洋法公約》第十一部分為國際海底區域規定的“平行開發制度”進行。

3、凍結北極地區(包括北極陸地和北冰洋海域)的軍事化使用，除各北極國家可以在條約規定的期限內(5—10年)維持現有的軍事基地和已有規模的軍事利用外，所有國家均不得在該地區進行新的軍事化利用，并最終實現該地區的完全非軍事化。

4、以《北極條約》為核心，根據實踐的需要和未來的發展，就其中環境保護、資源開發、非軍事化等某些具體問題領域進一步締結相關的議定書，形成一個相互補充的“北極條約體系”。其中，鑒于北極地區近年來所受環境污染日益加重并有可能對該地區乃至全球環境產生嚴重后果，有必要盡快擬定一份《北極條約環境保護議定書》，對北極地區的環境影響評估、動物和植物保護、廢物和污染的預防及處理、執行機制等加以明確規定，并力爭使該《議定書》與《北極條約》同時生效。

四、幾點結論性認識

從政策分析的視角來看，國際法乃是國際社會成員為確認、厘清和實現其下述共同利益而作出權威決策的持續過程：維護最低限度的世界秩序(minimumworldorder)，即，使未經授權的強制行動和暴力最小化，維護國際和平與安全；爭取最佳的世界秩序(opti2mumworldorder)，即促進人權、健康和環境保護、貿易與發展、社會正義等價值的形成和共享。追求最低限度和最優的世界秩序，都需要基于共同利益進行創造性的思考與行動，動員所有可能解決問題的技能和資源。

在全球資源爭奪日益緊張的背景下，越來越多的國家開始將目光投向北極。盡管俄羅斯在北冰洋底插上國旗的行為實際上僅僅是一種象征性舉措，因為無論根據《聯合國海洋法公約》或者一般國際法，這一舉動本身都不具有確定的法律意義；但是，對于這一舉措可能導致的連鎖反應和帶來的問題，我們卻不應等閑視之。它表明，氣候變化、能源和資源爭奪將成為國際關系中日益突出的一個主題并將深刻地改變世界。而在此背景下，如何更好地完善相關國際法制度、使之在國際秩序的建構中發揮建設性作用，已經成為各國需要共同面對的一個重大課題和挑戰。

篇6

［關鍵詞］農村；消費；信貸；法制

隨著農村經濟迅速發展和農民生活消費水平的不斷提高，農村地區的消費信貸市場日漸活躍，新的消費信貸需求相繼涌現出來。而我國當前金融領域的法律法規缺少規制農村消費信貸市場的針對性文件和制度，農村地區消費信貸市場需求難以得到滿足。從長遠來看這必然會制約我國農村經濟的可持續發展，因此，以我國農村地區的消費信貸市場為切入點，研究法制建設中存在的問題及對策具有重要的現實意義。

一、我國農村消費信貸發展現狀

（一）農村消費信貸業務拓展不積極

我國當前農村地區消費信貸類型主要有生產性消費貸款、助學貸款、建房貸款等幾類，以車貸為代表的生活耐用品消費貸款尚未開通。通常來說，農村地區銀行機構對推出消費貸款類型，辦理消費貸款業務的積極性不高。究其原因，一方面，隨著我國經濟發展進入平臺期，農村居民收入水平普遍趨于穩定但農民收入受自然、市場等外界因素的影響較大，這在很大程度上降低了農民的信貸償還能力，使面向農村開放信貸業務的銀行所承擔的風險隨之上升；另一方面，我國目前絕大多數農民依然持保守的消費觀念，對信貸類產品的積極性不高，而相關銀行機構又缺少對農民進行的科學合理的宣傳和引導。多數農民對信貸政策、信貸產品、信貸優勢等方面缺少了解，甚至部分具有信貸需求的農村居民也因為不了解具體的信貸程序和信貸產品而無法選擇信貸業務。從長遠來看，這對影響農村經濟發展是有消極影響的。［1］

（二）農村個人消費信貸程序手續繁瑣

實際上，消費信貸產品在我國農村地區是有一定市場需求的，但由于辦理手續繁瑣，需要多種信用證明，而個人信用電子檔案尚未建立，使得許多具有消費信貸意向的農村居民望而卻步。以辦理助學貸款為例，需要貸款人和共同貸款人提交信用證明、戶籍證明、家庭收入證明、村委會介紹信等相關資料，手續辦理完畢后還需要縣級審核、市級審核、省級審核等多個環節，學生最終享受到助學貸款通常需要半年多的時間。當前的農村信貸辦理手續不僅會降低農民貸款的積極性，影響信貸業務辦理效率，同時也意味著大量金融機構或政府機構資本的浪費。［2］在互聯網信息時代高速發展的背景下，依托大數據分析技術構建個人電子化信用等級檔案，實現個人信用數據信息的多渠道共享是有其現實迫切性的。隨著互聯網技術和移動網絡技術在農村地區逐步普及，農民文化水平和現代信息意識的提高，個人信貸程序、手續的簡化也具有了可行性。

（三）完善的社會保障和信用擔保體系尚未建成

銀行機構在辦理消費信貸業務時需要個人提供擔保，農村居民擁有的資產主要集中于房屋、田地、生產物資、農產品、畜牧產品等。其中，除房屋外的其他資產不僅抵押價值不高，處理起來也比較困難。一方面，多數農戶因普遍缺乏有效的擔保人或擔保證明，在銀行嚴格執行抵押、擔保制度進行消費借貸的條件下，很難享受到信貸所產生的負債消費服務。另一方面，農村居民的社會保障體系建設十分落后，與城鎮居民之間存在較大差距，加之農民收入偏低、不穩定，在醫療、養老、子女教育等諸多方面需要有可靠的資金支撐，這也是農村居民消費觀念保守的主要原因。由于缺乏穩定的經濟來源，農民在選擇消費信貸業務時十分謹慎，除子女教育、生病、婚喪嫁娶等重大事件外，多數農民在正常生活消費領域不會考慮借貸。即便有借貸需求，也會首先考慮借貸程序簡便的親友借貸而不是借貸程序繁瑣、借款周期較長、還貸方式死板的銀行信貸。

（四）農村地區商品消費流通建設不力

我國目前農村消費信貸業務發展受阻的一個重要原因是消費基礎薄弱，商品流通網絡不完善。對多數農戶而言，量入而出就是最基本的消費準則，很少有農民具備超前消費的意識。因此，以我國目前的農村經濟發展水平和消費基礎很難帶動農村消費品市場蓬勃發展，這會直接影響信貸市場的業務拓展。商品只有通過流通才會不斷創造社會財富和價值，促進市場消費需求，帶動經濟發展，而我國目前的現實是農村地區的商品流通不暢、農民消費能力普遍不高。農村消費信貸在全部貸款中的比例過小，這充分體現了我國農村消費信貸市場的萎靡。為此，近年來，國家將三農問題作為國家首要的建設大業，不斷從政策扶持、信貸優惠、稅收減免等方面降低農民生活壓力，提高農民生活水平，刺激農村地區的耐用消費品市場需求。在一系列政策支持下，農村許多銀行機構擴大了農村消費信貸的產品服務領域，并積累了一定的成功經驗。

二、我國農村消費信貸法制建設存在的問題

（一）農村消費信貸法律保障體系不完善

目前，我國在保障消費信貸方面的法律主要有《擔保法》《物權法》《商業銀行法》《合同法》《中國人民銀行法》等，一方面，在上述法律條款中雖然都涉及了對消費信貸關系的調整，但大多局限于一般的法律規定，立法較為分散，缺乏針對性和系統性，難以根據消費信貸的具體情況進行規范。另一方面，我國目前的法律規范以指導意見或管理辦法為主，相比于具有強制執行性質的法律條規而言，效力層次較低，執行力不高。其主要表現在由綱領性文件指導的地方管理辦法在權威性和協同性方面明顯不足，甚至存在法律上行與下行之間的沖突或矛盾。例如，《商業銀行法》與《中國人民銀行助學貸款管理辦法》之間就存在矛盾。實際上，隨著我國經濟發展水平的迅速提高，農村居民消費需求具有很多新的增長點，這對消費信貸活動而言具有巨大的市場潛力。但由于我國缺乏統一的法律監管，導致農村消費信貸市場積極性尚未完全激發。

（二）農村個人信用制度不健全

借貸者個人的信用檔案信息是放貸者做出信貸決策的重要依據，放貸者收集到的個人信貸信息越多越準確，銀行所承擔的資金風險就越低。而我國目前尚未建立完善的個人征信體系，放貸者需要大量與借貸者相關的信用證明，這也是導致我國消費信貸辦理手續繁瑣的主要原因。目前，我國農村消費信用制度建設依然保留著傳統鄉村社會的痕跡。農村消費信貸市場較為封閉，不同階層之間的信息溝通不暢，這為銀行等金融機構收集個人信用信息帶來了巨大困難。放貸者一方面對農戶的資產狀況、農業生產經營狀況等不甚了解；另一方面對農戶的信用等級、違信狀況更是知之甚少，因此，放貸者難以準確獲悉農村個人信用信息，無法保障放貸的安全性和收益。

（三）缺乏健全的信貸擔保法律體系

目前我國的消費信貸擔保法律制度尚未健全，這方面的規制主要體現在《擔保法》這一宏觀法律層面，同時結合金融機構內部的信貸詳則和操作規程。我國現有法律規定，農民的宅基地不能作為消費信貸抵押物，而農民其他的農產品和農用物資更難以用作抵押物，這就將農民普遍擁有的財產基本排除在可用抵押物之外，因此，目前農民實際上很難享受到金融機構的消費信貸服務。此外，雖然城鎮地區近年來相繼涌現出大量信貸擔保機構，但在農村地區這一現象尚未顯現。信貸機構主要是考慮到農民沒有穩定的經濟收入來源及抵押物，所以不愿為其提供擔保服務，這就將消費信貸活動中隱藏的各種風險全都傾倒給了金融機構，從而導致農民想貸卻貸不到，銀行為避免資金風險也不想外貸的尷尬局面。

（四）農村消費信貸用戶合法權益難以保障

目前，消費信貸活動的借貸者權益保護法律尚未健全，主要體現在以下四個方面。其一，現有法律適用性不強。我國對信貸消費者的權益保護主要沿用《消費者權益保護法》中的相關規定，而實際上農村消費信貸與普通的消費活動，在產品類型、服務方式等方面具有很大的差異，因此，機械地將《消費者權利保護法》應用到消費信貸活動中是不合理的。其二，消費信貸監督管理機構針對消費者權益保護問題缺乏操作性較高的法律制度，盡管《銀行監督管理法》等制度中規定應為消費者提供適當保護，但這一籠統說法顯然操作性不強。其三，目前針對消費者權益保護的法律規范具有局限性。以《商業銀行法》為例，缺乏對處于弱勢地位的消費者保護政策，當消費者和金融機構之間出現沖突時，具體的協調辦法、協調機構、協調監督等方面的問題沒有明確。其四，我國沒有從法律層面上規定受理信貸消費者合法投訴的機構或組織，從而進一步加大了農戶消費信貸的風險系數。

（五）民間金融的法律監管不到位

國有銀行等金融機構在農村地區業務拓展及辦理的不積極，為民間金融機構帶來了開拓農村市場的機遇。實際上，在我國農村地區，民間金融機構承辦消費信貸業務的比例要遠遠高于國有銀行。其原因主要在于民間金融機構對消費信貸的個人征信體系要求偏低，辦理程序、借款周期等方面也比國有銀行更具優越性。這一現象對促進農村消費市場發展、刺激農村消費增長有重要作用。但我國目前從法律制度層面對民間金融機構的消費信貸活動施以監管還不到位。當前，民間金融機構承辦的消費信貸業務在資金總量和業務發生率方面都要顯著高于國有銀行等正式金融機構，如果缺乏有效的法律監管，農戶將承擔較高的資金風險或高于市場價格的借貸利率，這對農村消費市場的長遠發展是十分不利的。［3］

三、促進我國農村消費信貸法制建設的措施

（一）健全行之有效的農村消費信貸法律監管體系

其一，通過法律監管提高消費信貸的金融安全性。金融在創造社會財富，推動經濟發展的同時也隱藏著巨大的風險，如果沒有一套行之有效、切實可行的法律監管體系，農村地區的消費信貸就難免會出現金融秩序錯亂，從而導致金融財富流失。這就要求國家在著力刺激金融市場、帶動農村消費信貸需求的同時，加強法律監管，維護金融穩定。其二，提高農村消費信貸法律監管的有效性與可行性。首先，維護整個社會金融市場的安全與穩定，避免因單個金融機構破產導致金融秩序錯亂；其次，創設公開公平的金融市場競爭環境，特別要在民間借貸機構和國家金融機構之間實行公平的良性競爭規則；再次，國家要在法律監管的同時充分利用好金融監管手段，發揮貨幣政策的宏觀調控作用。其三，要提高消費信貸市場的公平性。這主要體現在兩方面，一方面要在農村和城鎮地區實行對等的消費信貸擔保機制和公平的社會保障機制，為農戶消費信貸提供可行性較高的條件；另一方面要在農村金融借貸機構和城鎮金融機構之間構建公平的競爭關系和對等的借貸條件。［4］

（二）建立精準高效的個人征信檔案管理體系

首先，加強對農戶個人信用隱私數據的法律保護。在大數據時代，個人信用數據信息泄露的風險較大，這就要求金融機構在收集農戶個人信用信息時要嚴格執行法律程序，國家金融監管機構應對個人信用信息的收集范圍、收集方法、信息存儲等環節施行動態監測，保證個人信用數據的安全性。其次，加強對征信機構和信用中介機構的法律監管。我國要制定明確的法律法規來規范信用中介機構在農村消費信貸活動中的具體行為，加強對中介主體、評估原則、信用機構權利義務及法律責任的法律監管，保證消費信貸活動的公平性和客觀性。再次，制定個人信用信息公開方面的法律法規。在社會各個領域實行個人信用信息公開化是完善征信體系的前提條件。目前，農戶個人信用數據分散于公安、稅務、工商等多個部門，彼此之間缺乏有效的溝通，對此我國可以建立統一的法律監管制度，在保證個人信用信息安全的前提下，實現信息公開和共享。

（三）建立風險共擔的農村社會擔保體系

目前，農村地區擔保機構嚴重不足制約了消費信貸業務的拓展，在不同的經濟發展時期，農戶所需的信貸類型和資金總額也會有所差別。為此，我國可以針對不同特點的用戶拓展多樣化融資渠道，鼓勵民間擔保機構進入農村，并將傳統模式下金融機構獨自承擔的資金風險分散開來，建立擔保機構、農戶、銀行三者共擔的社會擔保體系。當前我國普遍采用的擔保方式是由擔保機構承擔所有風險，這也阻礙了一大批民間擔保機構進入農村。建立多方共擔機制后，一方面可以刺激農戶產生新的消費信貸需求，為金融機構和農戶搭建彼此信賴的交易平臺；另一方面可以徹底消除金融機構對高風險的顧慮，從而以積極的態度考量農村地區消費信貸業務的拓展與深化。［5］

（四）加強對農村消費信貸用戶合法權益的保障

首先，從法律上強化銀行等金融機構關于保護消費者合法權益的義務和責任。以《銀行業監督管理法》為例，要在制度中明確銀行業監督管理機構和銀行業協會有責任和義務以消費者合法權益為出發點，針對銀行等金融機構展開監督監管。其次，在銀行業監督管理機構中設立消費者投訴受理部門，鼓勵農村消費信貸用戶積極反映業務辦理過程中出現的非法誘導、借貸利率過高等違法現象，從而形成農村地區適用性較高的消費者合法權益保障機制。再次，加強農村地區消費信貸用戶的內部自律。要建立類似《銀行營運守則》的規章制度，在保證法律強制性保障地位的同時，鼓勵銀行行業內部的自律與規范，并建立起嚴格的處理程序規則，以保障農村消費信貸用戶的雙重權益。

（五）加強對農村地區民間金融借貸機構的法律監督

首先，要加強對當前農村地區民間金融借貸機構的法律監管，將民間金融機構應承擔的責任、義務、交易的方式和條件、違約的責任和權益保障等內容，通過明確的法律法規規定出來，從而為民間消費信貸交易提供良好的法律環境，促成農村地區民間借貸活動的公開化、透明化。其次，當前農村地區存在許多民間金融借貸方式，其服務質量可謂參差不齊、魚龍混雜，部分民間金融機構借消費信貸之名從事非法集資等活動。對此，我國應從法律層面上更加明確界定非法集資、非法吸收公眾存款、合法民間借貸等多種概念的范疇，從而為農村居民提供更為可靠的維權依據。［6］我國農村消費信貸市場的法制建設是規范我國金融市場秩序、激發農村消費信貸需求、提高農村居民生活消費水平、創造全新經濟增長點的重要前提，只有在良好的法制環境中，農村消費信貸用戶的合法權益才能得到有力保障，金融信貸機構的風險才能得以壓縮。因此，農村消費信貸市場的良性可持續發展離不開健全的法律監管體系。

作者:蔣曉云 單位:長春金融高等專科學校

參考文獻：

［1］陳東，劉金東.農村信貸對農村居民消費的影響——基于狀態空間模型和中介效應檢驗的長期動態分析［J］.金融研究，2013，（6）：160－172.

［2］張陽.吉林省農村小額信貸調查報告［J］.長春金融高等專科學校學報，2015，（1）：76.

［3］尹學群，李心丹，陳庭強.農戶信貸對農村經濟增長和農村居民消費的影響［J］.農業經濟問題，2011，（5）：21－27.

［4］滕向麗.促進農村消費信貸良性發展［J］.浙江金融，2011，（4）.

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關鍵詞：隱私權 憲法權利 人格權

一、隱私權的概念和出現之比較

第一，隱私權的概念比較。首先從私法的角度定義隱私權：“隱私權是自然人享有的對其個人的與公共利益無關的個人信息、私人生活和私有領域進行支配的一種人格權。”…然后從公法，即基本人權的角度來定義隱私權：隱私權是自然人對于私人信息自我控制、不被非法利用，私人事務自主支配、不受侵擾和私人活動自主決定、私人秘密不被侵犯的自由權。

可以看出，民法中的隱私權更多的是人格尊嚴方面的保護，而憲法多是從自治性、自由權方面的保護。

第二，隱私權出現的順序比較。從源頭上看，隱私權是以尋求侵權法保護的面目出現的，這有著深刻的大陸法系民法保護的根源。在我國，學者們至今還在民法人格權保護的視角下研究和界定隱私權的法律保護問題，這是和隱私權的民法保護的開端和努力分不開的。但是，隱私權的法律保護卻從民法保護走上了憲法保護的道路。1890年，美國波士頓市社會名流華倫夫人不滿報紙對她所開的舞會的報道，由其丈夫——哈佛大學法學教授撒莫爾?華倫及美國最高法院法官白蘭?德斯教授——發起主張“不受別人干涉”的權利，并在《哈佛法學評論》上著文闡述隱私權，揭示了隱私權的概念及相關的理論。華倫教授和德斯教授所強調的隱私權的法律保護是有著深刻的大陸法系民法保護傳統的。他們的文章努力把大陸法系特征的基于尊嚴的隱私權保護引入美國法律。可以說，他們的隱私權保護是從大陸法系的民法典對榮譽和尊嚴這樣一種精神性權利的侵權保護借用過來的，美國侵權法保護意義上的隱私權的雛形在法國和德國的民法典中可以找到。但是，由于社會發展的局限性，大陸法系具備了隱私權法保護的雛形，卻沒有明確提出侵權法保護意義上的隱私權保護。由于美國人對自由理念的尊崇，政府始終被看成是個人權利的最大的威脅主體，所以美國隱私權保護的發展集中體現在針對政府權力行使的憲法保護上。二戰后，德國隱私權的民法保護是借助于基本法一般人格權保護完成的。經歷了兩次世界大戰對人性的摧殘之后，人們加深了對于人格尊嚴保護的認識。當代國家權力擴張和高科技的迅猛發展帶來了對于隱私權憲法保護的強烈需求，人們對于隱私權基本人權的認識更加清晰。雖然侵權法保護隱私權依然是重要的，它是在平等主體之間保護尊嚴利益，但是隱私權的憲法保護更為重要，并且還可以從基本法的高度完善隱私權的法律保護。如今世界許多國家都從憲法高度保護個人隱私權。

二、隱私權保護理念之比較

第一，民法中隱私權保護理念。與公法相比，民法對人的價值實現有著更直接、更普遍的作用。民法的一切制度都以人這一主體為出發點，并且又以人為其歸依。沒有私法，自由、平等、權利、人權這些社會進步的基本內容將會由于遠離人們的現實生活而成為無力的說教。在現代人的觀念日益受到物化威脅的市場背景下，強調民法理念的人文精神將有助于我們清醒地認識人類社會與法律的發展趨向。民法中隱私權保護的理念主要是人格平等和意思自治理念。所謂“人格平等”，指在民事活動中一切當事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強加給對方。現代社會，人格利益被視為人的最高利益，人格尊重是現代人權運動的目標和基本理念。人格權的保護，已成為衡量一國法律先進與否之標志。人格制度保護個人的隱私領域不受他人不法侵入。由于侵入他人隱私領域的技術手段日益增多，因此保護個人隱私具有特別的緊迫性。“意思自治”是指民事主體在法律規定的范圍內可以根據自己的意愿自由地形成與其他民事主體私法上的權利義務關系，而不受國家、社會團體和其他個人的非法干預。隱私權主體可以在不妨礙他人的條件下根據自己的意志自由地處理自己的事務。

第二，憲法中隱私權保護理念。人格尊嚴和人格自治是憲法中隱私權保護的理念。“人格尊嚴”，又稱人性尊嚴、人的尊嚴，簡單的說就是對人的尊重。它體現的是對個體人的至高無上的內在價值的尊重，是把每一個人當作人來對待的價值取向。人格尊嚴是生而為人就應該具有的絕對的、自然的、不可剝奪的價值地位。以人格尊嚴作為隱私權憲法保護的終極價值基礎是德國基本法在寫入人格尊嚴內容后具體實踐的結果。這種人格尊嚴作為隱私權憲法保護的人權法價值基礎，它支持個人有尊嚴地生活，包括個人生活安寧不受侵擾，也包括個人私生活秘密不受窺探；它所對應的侵權對象是絕對的，既包括平等的民事主體，也包括國家公權力。關于“個人自治”，按照近代以來重視個人價值的自由主義的觀點，在國家和個人關系上，國家權力行使應該為個人留下不受干涉的自由的領地，即個人自治的領地，所以消極自由與個人自治是從國家和個人兩個角度表達兩者之間的一種關系。應該承認多元的私人生活方式，采取寬容的態度。政府只在個人自治的選擇和決定傷害了他人和社會的公共利益時，才可以通過權力對個人私生活進行干預。而即使是需要政府介入的私人領域，其前提也應該是個人可以控制意義上的，這正好是隱私權憲法保護的直接人權法價值——個人自治所要求。

三、隱私權保護的立法現狀之比較

第一，隱私權保護的民事立法現狀。許多國家對隱私權的民法保護方式大致可以分為兩種情況：一種為承認隱私權為一項獨立的人格權，一旦遭到侵害，可以作為一項獨立的訴因訴至法院；一種是間接保護，不承認隱私權為一項獨立的人格權，認為它附屬于其他權利，必須附著于其他侵權訴訟才能使侵害隱私權的行為得以追究。我國還沒有把隱私權作為一種獨立的人格權確立為自己的保護對象，而只是簡單規定了與公民的隱私權有關的肖像權和名譽權。《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”該法對隱私權未作明確規定。但最高人民法院的《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第14O條提出：“以書面、口頭等形式宣揚他人隱私，損害他人名譽權，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。”可見，對于公開他人隱私，造成他人名譽損害的行為，同樣適用《民法通則》第120條公民名譽權受民法保護的規定。

第二，憲法中隱私權立法現狀。憲法第38條規定：“公民的人格尊嚴不受侵犯。”第39條規定：“公民的住宅不受侵犯。”第40條規定：“公民的通訊自由和通訊秘密受法律保護。”這些規定為保護公民隱私權起到了重要作用。無庸質疑，規定不得非法侵入公民住宅，通訊秘密不被侵害，不得以宣揚他人隱私方式損害公民人格尊嚴等，是保護公民隱私不被人知曉或公開的重要方面。但我國個人隱私權不僅在法律上沒有確立保護地位，而且在人們的思想認識上也嚴重缺位。我國傳統上并無隱私權觀念，只有隱私案件，對隱私的理解僅局限在倫理道德層面。我國沒有能發展出積極的追求私人生活的觀念是因為在我國沒有完善的重視個體價值的私法文化的發展。

四、隱私權保護的不足及完善方式之比較

第一，民法中的隱私權保護的不足及完善。首先，沒有準確界定隱私權和榮譽權。這反映出一種缺陷，即對隱私權的保護過窄，使許多應受法律保護的隱私事實被排斥在外。其次，民法對隱私權意義上的隱私權的保護也是不完整的。最高人民法院司法解釋“宣揚他人的隱私……造成一定影響的，應當認定為侵害名譽權的行為”。這一解釋說明，隱私權的構成要件是：(1)必須是宣揚他人隱私的行為；(2)造成了一定的影響。對侵害隱私權的行為，在認定上作這樣的解釋，在司法實踐中將會產生許多漏洞，使那些非法獲取隱私的行為人，以未泄露、公開隱私或未造成社會不良后果而逃脫法律的制裁。再次，我國目前關于隱私權規定的內容散見于各種法律之中，還沒有專門的隱私權立法。

針對民法中隱私權保護存在的缺陷，我國應采取相應措施加強對隱私的保護。首先，建議在我國未來的民法典人身權篇中，賦予公民享有獨立的隱私權，并將其列為與公民的肖像權、名譽權等公民傳統的人格權并行的權利，使其真正成為公民人格權的一個獨立的組成部分。同時，從間接保護方式轉變為直接保護方式，一方面便于當事人在隱私權受到侵害時可以以此直接向法院提出保護自己隱私權的訴訟；另～方面，還可使公民依據隱私權來對抗他人依法享有的、以侵犯公民的隱私權為代價的其他權利和自由，如新聞自由、言論自由等。其次，在《侵權法》中，直接規定隱私權及其權能，并明確侵犯隱私權的法律責任。當公民的隱私權受到侵害時，就可以隱私權受到侵害為由，直接向人民法院提起侵權之訴。同時，公民對隱私權的內容、范圍、保護方式等都會有清楚的認識，便于公民更好地保護自己的隱私權，從而實現對人格權更全面的保護。再次，借鑒外國的經驗，制定《隱私權法》。最后，在相關的民事法律、法規中應明確規定如新聞自由、言論自由等與侵犯隱私權的界限，規定只要違背本人意愿將其與社會生活無關的私生活擅自公開就構成侵犯隱私權。

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認真統籌規劃，是做好保密法制宣傳教育的基礎。好的規劃，必須是在充分考慮本地實際的前提下，量力、量勢而定。一是要明確指導思想。指導思想是規劃的靈魂和旗幟，必須十分明確而又具體地提出，以達到統一思想、統一宣傳口徑的目的。二是要明確規劃目標。目標的制定，既要避免遙不可及，也要避免原地踏步，盡可能以量化指標來衡量和要求宣教工作必須取得何種成績、達到何種程度。要始終把規劃目標與解決實際問題相結合，與提高依法行政水平相結合，構建縱向深入、橫向擴展的保密法制宣教格局。三是要明確宣教任務。要緊密聯系本地實際，根據保密要害部門(部位)、重要崗位的工作特點及人員變動情況，明確對不同對象的教育任務，將宣教任務責任化，避免出現胡子眉毛一把抓的現象，建立起有領導分管、有部門負責、有專人組織實施的網絡體系，實現“人人肩上有指標，保密重擔人人挑”，把保密教育由軟任務變成硬指標。四是要明確實施步驟。步驟的制定，必須考慮到各實施階段的連續性、措施的可操作性，必須保證各階段任務及時、保質、保量的完成，必須分清主次，分清輕重緩急，防止出現一蹴而就的現象。五是要明確具體要求。所提要求的內容要針對保密工作的形勢和任務，明確時間、內容、領導、人員、經費和方式，明確要求組織、人事、宣傳、司法、保密、新聞、黨校、行政學院、干校等單位加強協調聯系，相互溝通情況，形成合力，為保密宣傳教育營造濃厚的輿論環境。

二、加強組織領導，切實提高保密宣傳教育措施的針對性

保密法制宣傳教育的內容豐富，范圍廣泛，對象復雜。如何才能真正達到保密法制宣傳教育的預期目的呢？如何才能達到事半功倍、四兩撥千斤的預期效果呢？針對保密管理工作全方位、寬領域的特點，堅持有的放矢、因人施教是其中的一條終南捷徑。

1、及時加強對領導干部的保密法制宣傳教育

領導干部知悉和接觸國家秘密范圍廣、事項多、密級程度高，有的甚至涉及全局性，歷來是境外情報部門竊密活動的重點目標。要依法做好、依法管理、依法加強保密工作，關鍵在領導，重點也在領導。在新形勢下加強對領導干部的保密法制教育，要特別注重增強三種意識：一是增強領導干部的責任意識。通過組織部門，把《保密法》基礎知識納入黨政機關領導干部選拔的考試范圍，把保密形勢和保密職責作為領導干部任前談話內容，明確領導干部的保密權利、義務和責任，使其增強保密法制觀念和責任意識，依法落實保密工作責任制。二是增強領導干部的憂患意識。要針對日趨復雜的國際形勢、日益嚴峻的國內形勢，針對保密工作中存在的錯誤認識和失泄密隱患，通過形勢分析、案例通報、定時提醒等方式，使領導干部認清形勢，居安思危，增強憂患意識。三是增強領導干部的大局意識。要針對新形勢下領導干部選拔范圍廣、交流力度大、工作時間緊、日常事務多的特點，重點發揮各級黨校對領導干部進行保密教育的陣地作用，合理安排保密法制教育課程，確保教學計劃、授課時間、教員、教材的落實，增強領導干部的大局意識，使之切實把保密工作與業務工作同部署、同檢查、同總結。

2、經常加強對經管人員的保密法制宣傳教育

經管人員是國家秘密的接觸者、保管者，又是國家秘密的捍衛者，保密法律法規的主要執行者，必須具備很強的保密觀念、法紀觀念和原則性；必須熟悉國家秘密載體的管理規定，熟練運用高科技手段管理國家秘密。黨和國家的秘密能否得到有效保護，關鍵在于經管人員能否自覺地履行保密責任和義務，管理好國家秘密。首先，要抓好正面的保密宣傳教育。一是要努力推行經管人員持證上崗制度。通過組織進行集中學習培訓，以適應新時期、全方位、多層次保密工作格局的需要為出發點，全面、系統、深入地宣傳保密法律法規。二是要抓好經管人員在崗、離崗階段的保密宣傳教育。通過征訂《保密工作》雜志，購置保密錄像帶，印發學習材料，舉辦知識講座，開展知識競賽，開辟網上專欄，組織評選先進等方式，切實抓好經管人員在崗及離崗后的保密法制宣教工作。三是要抓好宣傳骨干的培訓工作。要重點舉辦保密法制宣傳骨干培訓班，注意向司法等部門學習普法宣教方面的好經驗、好做法，以宣傳骨干為依托，分級培訓，擴大教育面，發揮帶動和輻射功能。其次，要抓好反面的保密宣傳教育。反面的宣傳教育，尤其是比較典型的身邊人、身邊事，能起到“一石激起千層浪”的效果，是正面教育的一種有效補充。要充分借助各種失泄密的典型，結合在保密檢查和調研中發現的問題和隱患，用活生生的事例警示和教育他人，進一步強化約束機制，增強經管人員的法制觀念、責任意識、保密意識，切實改變“有密難保、保密無用”的錯誤認識，以高度的政治責任感抓好載體的保密管理。3、重點加強對保密執法人員的保密法制宣傳教育

保密執法人員在保密法制宣教方面發揮著組織和骨干帶頭作用，在保密執法方面發揮著示范和監督檢查作用，在保密法規規章的制定方面發揮著參謀和橋梁溝通作用。俗話說，要當先生，必須先當學生。要不斷加強保密執法人員的業務培訓，分層次進行正規、系統、專業的保密法制教育培訓，逐步建立和完善業務考核和在崗繼續教育制度。通過舉辦業務調研會或專題業務培訓等方式，及時研究和解決保密工作實踐中出現的新情況新問題，全面提高業務和法律知識水平。此外，建立保密執法人員的表彰獎勵機制，推動“創先”活動的深入開展，在保密執法人員中營造一種你追我趕、互相學習的學法用法氛圍，也不失為一種有效的宣傳教育方式。

4、抓緊加強對公務員的保密法制宣傳教育

國家秘密存在于各項業務工作之中，每一名公務員既可能是國家秘密產生的參與者，也可能是國家秘密的使用者。伴隨著入世和政務公開力度的加大，如何處理好“保”與“放”的問題，了解與本職工作密切相關的業務工作哪些事項屬于國家秘密事項，屬何種密級，保密期限多長，是直接擺在每一名公務員面前的重要課題。因此，加強對公務員的保密法制宣傳教育已是刻不容緩。一是依托人事部門在公務員錄用上崗前開展保密法制教育。要把保密法律知識作為公務員招收、錄用上崗培訓的必修課程，從源頭上把保密法制基礎打牢。二是業務部門必須加強保密法律法規的宣教力度。各單位在普及保密法律法規基本知識的基礎上，要突出與其部門工作有關的保密法律法規方面的內容，既解決各部門業務工作的需要，又起到宣傳教育的作用。要建立考核制度，把學習和執行保密法律法規情況作為公務員年度考核、任職、定職和晉升職務的重要依據之一，切實做到依法行保守國家秘密之政、依法辦保守國家秘密之事。三是保密部門必須加強公務員遵守保密法律法規的指導和檢查督促工作。保密部門指導業務部門做好保密工作的同時，就是宣傳保密法制的過程。如在指導定密工作時，宣傳有關保密法規，可以消除無密可保的錯誤認識。在開展保密監督檢查的同時，針對問題宣傳保密法律法規的制約性規定，可以使宣教對象受到直觀的保密教育。在查處泄密事件時，結合分析泄密事件發生的主客觀原因，向有關人員宣傳違反保密法規、泄密應承擔的法律責任，可以使宣教工作更具針對性。

5、反復加強對廣大群眾的保密法制宣傳教育

廣大群眾是國家秘密的共同維護者，有責任也有義務保守國家秘密。對廣大群眾的保密宣傳教育，就是要使其真正理解守法光榮、違法必究的含義。鑒于這一群體范圍廣泛、成分復雜的特點，應當多采取一些喜聞樂見的形式，開展版報、橫幅、LED電子顯示屏、宣傳欄等形式多樣的保密宣傳教育。同時，加強與新聞單位的聯系，充分發揮新聞媒體的作用，抓住適當時機，運用典型事例，向全社會進行廣泛宣傳教育。要利用計算機信息網絡，開展網上的保密法律法規咨詢和宣傳教育工作，擴大宣傳教育面，在普及的基礎上抓提高，在提高的帶動下抓普及，提高全民的保密素質和政治覺悟，為保密法律法規的實施創造良好的群眾基礎。

三、及時進行調整，切實提高保密宣傳教育措施的實效性

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內容提要:進入21世紀以來，以英德日韓等國的金融法制出現了從以往的縱向的金融行業規制到橫向的金融商品規制的發展趨勢。2006年日本將《證券交易法》改組為《金融商品交易法》，把證券、信托、金融期貨、金融衍生品等大部分金融商品進行一攬子、統合性的規范，構建了一部橫向化、整體覆蓋金融服務的法律體系。金融危機爆發后，美國也深刻認識到其縱向割據的監管機構對不斷創新的金融商品缺乏橫向統一規制的問題。本文考察國際上金融法制的橫向規制趨勢后，從金融商品的橫向規制和金融業的橫向規制兩個角度，對適用對象范圍、行業規制、行為規制、投資者種類、自律規制機構等日本《金融商品交易法》內容進行全面分析后，最后提出對我國的借鑒意義，探討我國應對金融法制的橫向規制趨勢的對策。

21世紀以來，金融業混業經營成為無法阻擋的潮流，混業經營格局下的金融創新產品的多樣化又進一步促進混業經營。美國次貸危機爆發后，無論是破產重組或被收購，還是主動申請轉型，各大獨立投資銀行紛紛回歸傳統商業銀行的懷抱，開始全面組建金融控股公司。[1]這似乎又回到了1929年以前美國的混業經營模式，但這絕不是歷史簡單的重復，而是有著更深層次的意義。2008年3月31日，美國財政部正式公布了《現代化金融監管架構藍皮書》，計劃通過短期、中期、長期三個階段的變革最終建立基于市場穩定性、審慎性、商業行為三大監管目標的最優化監管架構，主旨就是將多頭分業監管格局收縮為混業綜合監管格局，將授予美聯儲綜合監管金融機構的權力。美國政府已經認識到次貸危機爆發的重要肇因就是對不斷創新的金融產品缺乏有效監管，而缺乏一有效監管的原因主要是各監管機構的縱向割據造成的。美國的金融混業綜合監管和金融商品的橫向統一規制已經落后于歐洲和亞洲的一些國家。[2]

2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期貨交易法》、《投資顧問業法》等法律，徹底修改《證券交易法》，將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，最大限度地將具有投資性的金融商品、投資服務作為法的規制對象，避免產生法律的真空地帶，構筑了從銷售、勸誘到資產管理、投資顧問的橫向的、全方位的行業規制和行為規制的基本框架，從以往的縱向行業監管法轉變為以保護投資者為目的的橫向金融法制。這是大幅改變金融法律體系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，從而成就了目前世界上最先進的證券金融法制之一。其以保護投資者為目的的橫向金融法制的制度設計，較好地平衡協調了金融創新和金融監管的關系，在此次美國金融海嘯席卷全球時，日本的金融體系未受太大影響，并且逐漸在充當美國金融危機救世主的角色。日本繼受和創造金融法制的經驗，值得包括我國在內的其他大陸法系國家的借鑒和參考。

面對金融危機，我國也需要大力推進金融體制改革，金融衍生產品的發展和金融混業經營的趨勢將對我國金融監管模式和金融法制提出新的挑戰。

此次危機雖未對我國的金融安全和金融體系造成大的影響，但是，從長遠戰略來看，探討金融商品的橫向統一規制、資本市場統合法立法問題，具有重要意義。

一、國際上金融法制的橫向規制趨勢

近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現了從縱向的金融行業規制到橫向的金融商品規制的發展趨勢，出現了根據單一監管者的功能性監管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關的法律而將傳統銀行、保險、證券、信托等金融投資業整合在一部法律中的趨勢。英國率先于20世紀80年代中期開始第一次金融大變革，制訂了《金融服務法》(1986年)，20世紀90年后期又進行了第二次金融大變革，并于2000年通過了《金融服務與市場法》。該法中的“投資商品”定義包含“存款、保險合同、集合投資計劃份額、期權、期貨以及預付款合同等”。通過金融變革，倫敦金融市場的國際地位日益加強。德國通過2004年的《投資者保護改善法》對《證券交易法》進行修改，導入新的“金融商品”概念，對“有價證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作了界定，并通過修改《招股說明書法》導入投資份額的概念，將隱名合伙份額等納入信息披露的對象。歐盟2004年4月通過的《金融工具市場指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵蓋了可轉讓證券、短期金融市場工具、集合投資計劃份額和衍生品交易。歐盟內部則出現了金融服務區域整合，歐盟成員國的金融法制也逐漸呈現橫向化和統一化趨勢。

戰后一直學習美國金融證券法制經驗的日本從20世紀80年代開始關注英國的金融法制建設，在隨后的證券法修改中不斷學習英國和歐盟的經驗，早在1998年就成立統一橫貫的監管機構：金融監督廳。在完善統一金融法制的方面，日本一直努力構筑以各種金融商品為對象的橫向整合的金融法制。其對金融商品進行橫向規制的金融體系改革始于1996年橋本龍太郎首相的“金融大爆炸”。此后，日本的金融法制改革如同一個三級跳，第一跳是2000年制定的《金融商品銷售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的將來制定真正大一統的金融法制即日本版的《金融服務與市場法》，存款、保險商品將真正納入一部法律中，實現橫向規制的最終目標。

日本《金融商品交易法》的內容由四個支柱組成。第一個支柱是投資服務法制部分。具體而言，導入集合投資計劃的概念，橫向擴大了適用對象（證券種類、金融衍生品）的范圍，與之伴隨業務范圍的擴大、金融商品交易業者的橫向規制、以及根據投資者的屬性和業務類型而進行規制的差異化等。第二個支柱是指信息披露制度的完善。具體包括季報信息披露的法定化、財務報告等相關內部治理措施的強化、要約收購制度以及大量持有報告制度的修改等。第三個支柱是確保交易所自律規制業務的正常運行。第四個支柱是對市場操縱行為等加大了征收課征金（罰款）的處罰力度。《金融商品交易法》的內容雖具有復雜的體系，但其特點又可用“四個化”來簡單概況：適用對象和業務范圍、行業規制、行為規制等的“橫向規制化”、規制內容的“靈活化”、信息披露的“公正化·透明化”、對違法行為處罰的“嚴格化”。[3]其中，“橫向規制化”是該法的最大特點。

韓國在亞洲金融危機中遭受重創，在國際貨幣基金組織(IMF)金融援助和影響之下，1998年4月韓國成立了單一的金融監管機構，即金融監督委員會。2003年，韓國政府也開始推進統一金融法的制定，2005年2月17日，韓國政府發表了將《證券交易法》、《期貨交易法》及間接投資資產運用法等資本市場相關法律統一為《關于金融投資業及資本市場的法律》（簡稱“資本市場統合法”）的制定計劃。2007年7月3日，韓國國會通過了能夠引起韓國金融業“大爆炸”的《資本市場統合法》，該法于2009年2月4日正式施行，該法整合了與資本市場有關的15部法律中的6部，其余的法律將一并修改。該法將分為證券、資產運營、期貨、信托等多頭板塊的資本市場整合為一，旨在激勵各金融機構自我改革和創新，增強韓國對外國金融機構的吸引力，其推出必將給韓國資本市場帶來革命性的變化，并預示韓國金融業整合期的到來。[4]

韓國《資本市場統合法》和日本《金融商品交易法》本質上相同，都是金融投資服務法，不是真正大一統的金融統合法，尚未達到英國的《金融服務與市場法》的階段。但日本、韓國的經驗告訴我們，統一金融監管機構的建立和統一金融法制的制定，是一個循序漸進的過程。股權分置改革完成后，我國資本市場逐漸進入與國際接軌的正常發展時期。我國是當今世界上唯一實行分業經營的大國。從分業經營走向混業經營，從分頭監管走向統一監管，是我國金融業和金融法制發展的必然方向。我們可以考慮借鑒日本和韓國的經驗，分階段加以推進。韓日兩國中日本的金融法制改革的經驗尤為突出，韓國的《資本市場統合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影響。而受到日本韓國的影響，我國臺灣地區也正在緊鑼密鼓地進行資本市場統合法的制定工作，計劃于2009年12月1日提交立法機關，并預計2010年4月通過，2011年11月開始實施。

在法制完善方面，一般都是日本先行韓國和臺灣地區緊隨其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》對于完善我國金融市場法制、整合投資服務法制同樣具有重要的借鑒意義。

縱觀各國或地區金融法制的橫向規制或資本市場統合法立法，一個最重要的立法原則即是由現行的商品類、金融業者規制轉換成對“經濟實質相同的金融功能”進行“統一規制”的功能性規制。現行資本市場相關金融規制法律的特征是以“對象商品”或“金融業者”的概念形態或種類為基礎的商品類、機構類規制。這種規制在如今迅速變化的金融市場環境中日趨不能適應。因此高度集中統一的金融監管體制應從現行的商品類、機構類規制轉換成對“經濟實質相同的金融功能”進行“統一規制”的功能性規制。為了貫徹這種功能規制原則,各國金融法制的橫向規制先將金融投資商品、金融投資業、客戶等根據經濟實質進行重新分類,以金融投資商品(證券、衍生商品)、金融投資業(買賣、中介、資產管理業等)、客戶(專業投資者、業余投資者)為標準進行分類。[5]以下分別從金融商品的橫向規制和金融投資業的橫向規制兩個角度，論證日本《金融商品交易法》的橫向規制特點。

二、金融商品的橫向規制

《金融商品交易法》的目的在于統一規范投資商品或者具有投資性質的各類金融商品，投資者保護是其根本目的和立法核心，其本質實際上是投資服務法。[6]與許多成文法國家相同，日本《證券交易法》對證券的定義較為狹窄，不包括很多投資產品。此次修法，日本將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，以適應近幾年來金融商品和投資服務不斷創新發展的現實環境。為了避免產生法律的真空地帶，《金融商品交易法》以《證券交易法》的對象范圍即“有價證券”和“金融衍生商品”為基礎，最大幅度地橫向擴大了法律適用對象的范圍。

1.有價證券的范圍的橫向擴大

日本此次修法，雖然將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但并未對“金融商品”做出嚴格定義，《金融商品交易法》第2條仍是“有價證券”的定義。《證券交易法》第2條規定了證券法相關的各種概念的定義，特別是以列舉的方式規定了有價證券的定義。1991年的證券交易審議會報告書參考美國的證券概念，提倡導入“廣義的有價證券”概念。即作為有價證券的定義，在個別列舉之外，設置概括性條款。日本金融改革的一個主要內容就是對《證券交易法》的有價證券的概念重新定義。但1992年的修改并沒有導入“廣義的有價證券”的概念，僅完善了個別規定以對應證券化相關商品。1998年的修改對定義條款進行了全面的修改，擴大向投資者提供的商品類型適用公正的交易規則，構建了方便投資者購買的投資環境。此次將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但仍未導入“廣義的有價證券”的概念，未對“金融商品”做出定義，只是對有價證券的范圍進行了橫向擴大。在日本金融廳金融審議會金融分科會上也曾探討根本修改“有價證券”概念，但考慮到世界上主要國家特別是大陸法系國家仍在使用“證券”或“有價證券”概念，且“有價證券”概念長期以來已被日本社會廣泛接受，“有價證券”這一用語也被其它法律大量引用，如修改將會影響向國會提交修改法案等情況，《金融商品交易法》仍然延續了“有價證券”的概念。[7]

與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價證券分為兩類：發行了證券、證書的權利（有價證券）和未發行證券、證書的權利（準有價證券）。該法第2條第1款規定的有價證券包括：①國債；②地方債；③特殊債；④資產流動化法中的特定公司債券；⑤公司債；⑥對特殊法人的出資債券；⑦協同組合[8]金融機構的優先出資證券；⑧資產流動化法中的優先出資證券、新股認購權證書；⑨股票、新股預約權證券；⑩投資信托、外國投資信托的受益證券；⑪投資法人的投資證券、投資法人債券、外國投資法人的投資證券；⑫借貸信托的受益證券；⑬特定目的信托的受益證券；⑭信托的受益證券；⑮商業票據（commercialpaper）；[9]⑯抵押證券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性質的外國證券、證書；⑱外國貸款債權信托的受益證券；⑲期權證券、證書；⑳預托證券、證書，21）政令中指定的證券、證書。該法第2條第2款是關于未發行證券、證書的權利而視為有價證券的規定（準有價證券）。具體有以下這些權利：①信托受益權；②外國信托的受益權；③無限公司、兩合公司的社員權（只限于政令規定的權利）；④外國法人的社員權中具有③性質的權利；⑤集合投資計劃份額；⑥外國集合投資計劃份額；⑦政令指定的權利。

相比《證券交易法》，《金融商品交易法》中的有價證券（包括準有價證券）中增加了抵押證券（原由抵押證券法規制）、信托受益權（原由信托法規制）、集合投資計劃份額等。《證券交易法》中有價證券的信托受益權僅限于投資信托、貸款信托、資產證券化法定目的信托的受益證券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益權均作為準有價證券，無遺漏地橫向擴充了適用對象范圍。

《證券交易法》把有價證券分為發行證券、證書的權利和未發行證券、證書的權利，之所以如此區分，是因為考慮到表示為證券、證書的權利的流動性較高的緣故。但2009年7月之后日本的無紙化法即《關于公司債、股份等過戶的法律》（2004年6月9日公布）的不發行股票制度開始全面實施，股票電子化后通過賬冊的過戶就實現股份的轉讓，股份的流動性大大增強。將權利表示為證券、證書流動性高的立法理念已過時。因此，《金融商品交易法》仍依據是否具有證券、證書來分類有價證券，被批評是一種古董式的陳舊做法。[10]

2.導入集合投資計劃的定義

把集合投資計劃份額列入有價證券的范圍內，是為了各種基金適用《金融商品交易法》的概括性規定，是此次修改的最大亮點之一。近年來在日本依據合伙合同的基金的投資對象已經擴展到了各個領域，個別投資對象已不在投資者保護的框架內。因此，迫切需要對于依據合伙合同的各類投資基金予以法律規制。

對于不斷創新的多樣化的集合投資計劃，需要打破原有的縱向規制法制，無論運作對象資產和流動化的對象資產如何，構建著眼于運作或流動化構造功能的橫向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投資計劃是“金融大爆炸”之后應成為金融領域主流的“市場型間接金融”的主角，完善其法制是當務之急。第二，集合投資計劃一般是銷售給普通投資者，從投資者保護的角度出發，需要對計劃的組成和運營進行橫向覆蓋的法制化和制度建設。第三，投資者人數較多，容易產生集體行動的問題（collectiveactionproblem），需要解決這個問題的法制基礎和制度建設。第四，原有的法制是縱向不全面的，其內容也不充分，產生了諸多不便和障礙。因此，需要對集合投資計劃加以橫向全面的根本意義上的制度建設和法制完善。[11]

集合投資計劃的基本類型有兩種：一種是從多數投資者籌集資金進行各種資產管理運作（資產管理型），另外一種是，特定的資產產生的現金流加以組合然后賣給多數的投資者的構造（資產流動型），針對這兩種方式需要制定相應的規則制度。從歷史上、經濟上、實務上來說都是不同種類的類型，因此針對這兩種類型，需要制定橫向覆蓋的規則體系（交易規則、市場規則、業者規則）。[12]在進行集合投資計劃的法制完善時，有一個根本問題需要解決：不管計劃的私法上形態(公司、信托、合伙等)如何，是否課以相同的交易規則。[13]《金融商品交易法》解決了這個問題，通過直接列舉和導入了“集合投資計劃”的概念，該法最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務納入適用對象，進行統一規制。[14]

2005年12月22日日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告“為實現投資服務法（暫定）”中，對作為《投資服務法》對象的金融商品設定了三個標準：①金錢的出資，具有金錢等的償還的可能性；②與資產或指標等相關聯；③期待較高的回報，承擔風險。集合投資計劃的定義以此標準為基礎，在《金融商品交易法》第2條第2款第5項規定：集合投資計劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業有限責任合伙（LPS）、有限責任事業合伙（LLP）、社團法人的社員權以及其它權利，享有通過金錢出資進行的事業而產生的收益分配或該出資對象業務相關的財產分配的權利。集合投資計劃的定義主要由三個要件構成：①接受投資者金錢的出資、支出，②利用出資、支出的金錢進行事業、投資，③具有將該事業所產生的收益等向出資人進行分配的相關權利。[15]上述條件均具備的權利，無論采取何種法律形式和進行何種事業，均屬于集合投資計劃份額而成為該法的適用對象。[16]

3.金融衍生商品的橫向擴大

近年來，隨著金融商品的多樣性發展,鉆法律間空隙進行欺詐的事件在日本也頻頻發生。日本傳統的以行業區分的縱向金融監管體制，已逐漸不能迅速應對新型金融衍生商品、混業經營和多種新型金融商品所引發的問題。特別是2003年日本進行外匯交易的機構投資者蒙受了巨大損失，成為社會關注的大問題，雖然此后緊急修改了《金融期貨交易法》，將外匯交易納入規制范圍內，但也未能達到充分保護金融消費者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一個重要課題就是如何盡可能地擴大金融衍生商品的規制對象范圍。對此，日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會的“中間報告”提出：不論原資產如何，均可作為適用對象。但如果完全不限定金融衍生商品的原資產而做出概括性定義，其適用對象的范圍則不明確，又會產生過度規制的問題。為避免過度規制，從保護投資者的角度出發，需要將一些金融衍生商品予以排除，但事實上操作起來又非常困難。基于此，《金融商品交易法》對于金融衍生商品沒有采取“概括性定義”的方式，而是在擴大交易類型、原資產及參照指標的同時，授權政令根據情況予以追加規定。

《證券交易法》中關于金融衍生商品的定義僅限于原資產為有價證券和有價證券指數等。《金融商品交易法》對金融衍生商品的對象范圍予以大幅度擴大，除《金融期貨交易法》的金融期貨交易之外，還包括利息、外匯互換、信用金融衍生商品、天氣衍生商品等金融衍生商品。

《金融商品交易法》確立了范圍廣泛的“金融商品”的定義，沿用《金融期貨交易法》的“貨幣等”定義[17]，并將有價證券和確保投資者保護所必須的價格變動明顯的原資產金融衍生商品等加以融合而形成。但遺憾的是，該定義仍停留在規定金融衍生商品交易的范圍或從業者的一部分業務范圍上，并未形成完全橫向貫通規制，此為今后改革

當前，世界各國交易的金融衍生工具種類蓬勃發展，已達數千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現。同時，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的發展已經混淆了很多以往認為是涇渭分明的界限，很多交易類型難以界定性質，處于不同金融領域的機構通過使用金融衍生工具間接地進入了其原本無法進入的市場。在金融技術發展的大背景下,諸多購買新型的金融商品的投資者(金融消費者)的權益無法從傳統的以金融機構的類別劃分而制定的法律規則體系中得到救濟，使得金融消費者面臨蒙受損失的威脅。同時傳統的金融機構和金融市場已經發生了結構性變化，依照傳統方法已經很難界定金融機構的類型。另外，金融衍生工具的發展必然帶來金融機構間兼營業務的不斷擴大和融合，金融監管的基礎已經發生了本質的變化。為了解決這樣的問題，調整因多頭監管而導致的監管主體模糊、監管空白、監管重復等現象，堅持統一金融監管體制，成為國際金融衍生品監管的發展趨勢。[18]因此，金融衍生商品的橫向擴大必然會要求建立橫向統一的金融監管體制。

4.關于存款、保險商品

對于存款、保險商品，《銀行法》、《保險業法》等各行業監管法律設置了保護利用者的框架，并不是《金融商品交易法》規制的對象，但如外幣存款、金融衍生商品存款、變額保險、年金等，該法認可其具有一定投資性，但其又不屬于存款保險以及保險合同人保護范圍內的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同時，對《銀行法》、《保險業法》相應部分也進行了修改，設置了準用該法的規定，構建與該法同等的投資者保護的內容和框架。所以，《銀行法》、《保險業法》等條文的修改實質上也是投資服務法的一部分。[19]

日本金融改革的目標原本是通過制定《金融商品交易法》對證券、保險、銀行、金融衍生商品等具有投資性的金融商品進行橫向全面的統一規制，但是因為諸多原因沒有實現真正的統一規制和統一監管。最主要的原因就是金融廳、財政省、經濟產業省等政府機構存在部門利益的爭奪，導致目前無法實現真正的金融商品的統一規制、統一規范、統一監管。《金融商品交易法》未將所有金融商品進行統一規制，固然存在遺憾和不足，但按照該法的原則和原理，通過對現行相關法律進行修改，設置準用該法的規定，構建與該法同等的投資者保護的內容和框架，亦可解決現實與理想的矛盾，最終實現投資者保護之目標。

該法制定后，針對金融商品、投資服務的對象范圍，日本正在討論在不久的將來制定真正大一統的金融法制即《金融服務與市場法》，將存款、保險商品真正納入統一規制中，實現橫向規制的最終目標。[20]

三、金融業的橫向規制

以上分析了金融商品的橫向規制的內容，金融商品的橫向規制趨勢也必然會要求金融商品交易業者、金融商品交易的業務行為、客戶（投資者）、自律規制機構等金融業的相關主體橫向規制的發展。因此，《金融商品交易法》對金融業的橫向規制內容做出了規定。

1.金融商品交易業者的橫向規制

在擴大適用對象的范圍，對金融商品的進行橫向規制的同時，就會伴隨業務范圍的擴大以及根據投資者的屬性和業務類型而進行規制的差異化。即《金融商品交易法》對已有的縱向分割的行業法進行了橫向整合，使具有相同經濟功能的金融商品適用同一規則，實現了業務規制的橫貫化。

此前，日本針對與金融投資服務有關的行業的法律主要有：《證券交易法》（證券公司）、《關于投資信托及投資法人的法律》（信托投資委托業者）、《與有價證券有關的投資顧問業的規定等相關的法律》（投資顧問業者）、《金融期貨交易法》（金融期貨交易業者）、《信托業法》（信托業者）、《抵押證券業法》（商品投資交易業者）等。《金融商品交易法》為了構建橫向規制的投資者保護框架，也對上述各種復雜的行業類型進行了橫向整合，一并納入該法的射程內，統稱為金融商品交易業，[21]從事該行業的單位或個人統稱為金融商品交易業者，并一律適用登記制度。[22]該法還并進行了重新分類，具體分為①第一類金融商品交易業；②第二類金融商品交易業；③投資咨詢業；④投資運作業等四種行業類型。第一類金融商品交易業相當于原來證券公司的有價證券相關業務；第二類金融商品交易業相當于原來證券公司的金融衍生商品相關業務以及集合投資計劃相關業務；投資咨詢業相當于投資顧問業；投資運作業相當于投資信托委托業。除以上四種行業類型之外，該法將從事有價證券的買賣和買賣委托媒介等的證券中介業者，定義為“金融商品中介業者”。[23]

該法依照以上各類行業類型的業務特點制定行業相關規定，但對各類金融行業從業者的具體規制、具體業務內容，基本沿用了原有規定。[24]該法根據所要申請從事的行業不同，需要滿足的準入要件也有所不同，主要表現在對資本金額和申請人資格等的要求方面。因此，申請人既可以一次申請從事所有行業，也可以只申請從事準入要件比較低的行業，[25]體現了該法的靈活性。

2.金融商品交易業務行為的橫向規制

日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告中明確提出，全面擴大和完善眾多金融商品的橫向化法制框架，填補投資者保護法制的空白，對現有縱向分割的行業法進行重整，使具備相同經濟功能的金融商品適用同一規則。《金融商品交易法》被定位為金融商品銷售與勸誘的一般法，就涉及金融商品交易的業務行為而言，不分業務形態適用統一的銷售和勸誘規則。具體而言，該法針對廣告規制、合同締結前的書面交付義務、書面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經邀請勸誘)、禁止填補損失、適合性原則等各方面確定了行為規范，其他行業法(如銀行法、保險業法、信托法等)均準用這些行為規范，接受同樣的行為規制，以保證行為規制的統一性。[26]

該法作為金融商品交易業者的基本規則，規制各類業務的共通行為，其中，適合性原則、合同締結前或締結時的書面交付義務等，沿用了《證券交易法》、《投資顧問業法》等法規的原有行為規制。

3.投資者種類的橫向規制

《金融商品交易法》在保護投資者的前提下，盡可能保證風險資本的供應，降低交易成本。該法根據投資者的專業程度，模仿歐盟2004年新投資服務法指令，把投資者分為特定投資者（專業）和一般投資者（業余），根據投資者經驗和財力等的不同構筑靈活的規則體系。特定投資者一般具備自己收集分析必要信息的能力。

如果金融從業者的服務對象是特定投資者，則可免除行為規制的適用，力求降低規制成本。具體包括（不包括內閣府令規定的情況）金融商品交易的勸誘時，不適用適合性原則、禁止未經邀請勸誘原則，此外，合同締結前和締結時書面交付義務等也可免除。締結投資顧問合同和委托投資合同時，不適用禁止接受顧客有價證券的委托保管的規定。特定投資者限定性地規定為合格機構投資者、國家、日本銀行、投資者保護基金等。

以具有專業知識和經驗的顧客為對象時，免除適用在銷售金融商品時銷售業者的說明義務。區分專業的投資者和業余投資者的制度在2000年日本《金融商品銷售法》中已部分導入。但《金融商品交易法》中導入的特定投資者制度涵蓋從金融商品的勸誘到締結等與金融交易相關的合同，擴大了行為規制適用除外的范圍，在橫向規制這一點上意義重大。[27]

4.自律規制機構的橫向規制

《金融商品交易法》針對行業協會、交易所等自律規制機構，在承續原有功能地位的基礎上，完善了其機能，構筑了金融商品交易業協會和金融商品交易所的橫貫化規制。

包括日本在內各國資本市場都設有各種各樣的行業自律機構，如證券業協會、投資信托協會、證券投資顧問業協會等，這些協會的組織形態比較豐富。為了實現一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中將基于《證券交易法》設立的證券業協會等“核準金融商品交易業協會”和基于民法規定的公益法人制度設立的投資信托協會、證券投資顧問業協會等“公益法人金融商品交易協會”統稱為金融商品交易協會，對其進行統一調整，對其設立要件、成員性質、主要業務、章程和準則等分別作出規定，實現了對行業自律機構的橫向規制。[28]此外，為了靈活運用裁判外紛爭處理程序，通過自律規制機構以外的民間團體對投訴等紛爭進行公正迅速的處理，該法還創設了“核準投資者保護團體”。

該法又橫向整合了證券交易所和金融期貨交易所，將東京證券交易所等六個證券交易所和東京金融期貨交易所統稱為“金融商品交易所”，隨著法律對有價證券以及金融衍生商品等金融商品的定義的擴大，在金融商品交易所上市交易的商品的種類和范圍也隨之擴大。

另外，在交易所內部也進行了橫向規制。2003年《證券交易法》修改后放寬了對證券交易所組織形態的要求，以前只能采用非營利性的會員組織形態的證券交易所被允許采用股份公司的形態。大阪、東京、名古屋證券交易所先后轉變為股份公司的形態，其中大阪證券交易所在其本身的交易市場上市。證券交易所既是市場運營的營利主體又是自律規制的實施者，存在著利益沖突的危險。

針對此問題，《金融商品交易法》為確保金融商品交易所的自律規制功能的獨立性，避免產生利益沖突，設置了一系列的制度措施，具體有：第一，規定金融商品交易所可以在交易所外設立從事自律規制業務的自律規制法人，或者在交易所內部設立自律規制委員會。該法明確規定有關金融商品的上市以及停止上市的業務和有關會員等法令遵守狀況的調查業務為交易所自律規制業務內容，突出了交易所作為自律規制機構的重要性。[29]第二，規定金融商品交易所或者以金融商品交易所為子公司的控股公司，設立“自律規制法人”的獨立法人，被批準后可以委托自律規制業務。第三，規定金融商品交易所是股份公司時，可以在公司內設置“自律規制委員會”，授予其有關自律規制的決定權限。但作為自律規制委員會成員的董事的過半數必須是外部董事，以確保自律規制機構的獨立性。第四，規定必須明確自律業務的范圍，規定自律業務的實施體制，以達到強化其自律機能的目的。第五，為了防止利益沖突的發生，原則上禁止其股東單獨持有超過20%的交易所的股票，而《證券交易法》中原規定為50%。[30]

四、日本金融法制改革對我國的借鑒意義

日本采取實用主義的立法哲學，根據國際金融資本市場發展的最新動向和趨勢，及時對本國的金融立法取向做出調整以適應國際國內變動的需要，應對金融立法的橫向化趨勢，分階段有效地推動。如前所述，一直學習美國的日本在20世紀80年代后，不斷學習英國，1998年成立金融監督廳，2000年出臺《金融商品銷售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]

結合我國實際，我們需要分階段地逐步推動在金融商品和金融服務的橫向規制立法，推動金融業的橫向規制，逐漸建立統一的金融監管體制。筆者提出以下幾個具體建議。

第一，盡快出臺《期貨交易法》，修改現行相關法律，完善金融衍生品立法，時機成熟后，制定《金融商品交易法》或《投資服務法》，實現金融商品的橫向規制立法。

我國有關金融商品的現行法規有《證券法》、《商業銀行法》、《保險法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《期貨交易管理條例》等。我國金融商品立法還很落后，特別是金融衍生商品立法欠缺。自1990年開始,我國商品期貨市場已經歷了初步形成、清理整頓和規范發展三個階段。2006年9月8日，中國金融期貨交易所在上海掛牌成立，這是我國內地成立的第4家期貨交易所，也是我國內地成立的首家金融衍生品交易所。雖然金融衍生品交易的發展逐漸步入正式軌道，但我國的相關立法比較落后。我國于2007年才對1999年的《期貨交易管理暫行條例》作了全面修訂，新修訂的《期貨交易管理條例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暫行條例》只適用于商品期貨交易。隨著我國不斷深化金融體制改革和擴大對外開放，特別是證券市場股權分置改革順利完成，逐步推出股指期貨等金融期貨品種的條件和時機趨于成熟。考慮到要為將來推出期權交易品種預留空間，修改后的《條例》適用范圍擴大為商品和金融的期貨和期權合約交易。這是可喜的進步，但還是剛起步。《期貨交易法》雖然也已經列入新一屆人大的立法計劃中，但這只是階段性的小目標，

我國應該盡快完善具有投資性金融商品的法制，可以借鑒日本，時機成熟時制定一部統一規制的《金融商品交易法》或《投資服務法》。

第二，導入“集合投資計劃”概念，制定《投資基金法》。

2005年之后我國的股市進入迅速繁榮和強烈震蕩的特殊時期，出現大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投資組合等，目前我國對其缺乏規范。我國對私募基金并沒有一個明確的界定和管理原則。從日本的“集合投資計劃”來看，其實私募不需要很嚴格的監管，但應該有一個規范化的原則。我們可以考慮借鑒日本的做法，導入“集合投資計劃”概念，對于資本市場上的各類合伙形式、信托形式的基金加以橫向全面的規制，以達到無縫隙保護投資者的目的，為中國資本市場的長期繁榮奠定基礎。

投資基金就其本質來說是一種信托關系的金融產品。很多金融機構目前都設計了這類產品，包括證券公司的代客資產管理、代客集合理財、信托投資公司的集合理財計劃、銀行的代客理財，還有保險公司的聯結投資理財產品，以及基金管理公司新批的專戶理財等。這五類機構所做的業務就其本質來說都屬于投資基金，就其法律本質來說，都是一種信托關系。

目前我國的現行法中只有《證券投資基金法》來規制，剩下的都是以各個監管部門的規章來規范的。《證券投資基金法》頒布至今已經五年，它對證券投資基金發展確實起到了很好的促進作用，但它已經不能滿足、也不太適應目前實踐發展的需要。關于如何修改該法，目前的兩種主流觀點是“單純完善證券投資基金法”或是“把它真正變為投資基金法”。[32]

筆者認為，借鑒日本的經驗，短期內如果無法制定《金融商品交易法》或《金融服務法》，則可以導入“集合投資計劃”概念，歸納整理具有投資性的商品，將《證券投資基金法》改組為《投資基金法》亦是一種立法思路。

第三，推動金融業的橫向規制，協調好金融創新活動和金融監管之間的矛盾關系，逐漸建立統一的金融監管體制。

我國的證券立法和金融監管多借鑒美國，此次美國金融危機發生后，我們應該及時反省美國危機的教訓，應多借鑒近鄰日本韓國的經驗，逐步推動金融的統一監管和金融橫貫立法。

我國現行金融監管機構包括銀監會、證監會、保監會和人民銀行四家，總體上是“四龍治水”的多頭分業監管體制。這種體制成本高、監管重復、監管缺位、不能適應金融控股公司和混業經營發展，這與美國的多頭雙層監管體制頗為相像，而美國此次次貸危機監管部門的缺位、錯位已經給了我們深刻的教訓。

所以，從長遠來看,我們需要對已有的縱向分割的行業法進行橫向整合，使具有相同經濟功能的金融商品適用同一規則，實現金融業者、金融業務行為、客戶（投資者）、自律機構等金融投資業的相關主體橫向規制的發展。

混業經營是金融機構發展的大勢所趨,金融監管模式也會向銀行、證券、保險等多個主管部門之間的混業監管或者以業務為標準(而非以機構性質為標準)的監管方向進行轉化和整合，從而建立統一集中的金融監管體制，以提高監管效率，防范金融系統風險。

但從短期看，由于金融改革的復雜性和金融監管體制的歷史路徑依賴，我國金融監管體制目前不宜做大的改變，而應在增強各監管機構獨立性的同時完善更大范圍的金融監管機制，這些機構之間應該加強金融監管的橫向協調和合作，建立各機構之間的橫向信息共享機制和金融穩定的橫向協調機制，并注重加強金融機構的法人治理和內控機制建設，注重金融行業自律組織和社會審計機構作用的有效發揮。[33]

筆者認為，在混業經營的多種實現方式中，金融控股公司形式是符合我國金融業從分業經營過渡到混業經營的需要。它可以在保持我國現有金融監管格局的條件下，在子公司層面實行“分業經營”，而在母公司層面實現“綜合經營”，通過母公司的集中管理與協調，實現子公司之間橫向協同，實現在同一控制權下的金融業務多元化和橫向化。[34]我國實踐中金融控股公司已經發展十分迅猛，筆者建議制定專門的《金融控股公司法》，對金融控股公司這一重要的公司組織形式的性質、地位以及組建方式進行專門規定，通過金融控股公司這一組織形式，逐步實現混業經營和金融業務的橫向規制。

第四，對投資者種類進行橫向細分，導入特定投資者制度。

為培育成熟理性的合格投資人隊伍，上海證券交易所專門制訂并于2008年9月27日正式實施了《上海證券交易所個人投資者行為指引》。這只是一個指南而已，目前上交所正積極探索投資者分類管理制度，以證券品種和業務創新及分類為切入點，依照投資者的風險承受能力、投資知識與市場經驗等標準，進行分類監管，包括在充分考慮中國國情，準確分析投資者特點的基礎上，引入投資者資格準入制度。[35]

我們可以借鑒日本的《金融商品交易法》，區分為專業投資者和業余投資者，在立法上，導入特定投資者制度，根據投資者經驗和財力等的不同，進行投資者分類管理，對于專業的投資者，免除很多行為規制的適用等，構筑靈活的規則體系。

第五，時機成熟時逐步實現行業自律機構和交易所自律機構的橫向規制。

當前，我國實現行業自律機構和交易所自律機構的橫向規制，把證券業協會、投資信托協會、證券投資顧問業協會等統一為金融商品交易協會，把上海證券交易所、中國金融期貨交易所等橫向整合為金融商品交易所，尚不現實。但是，考慮到我國的行業自律機構和交易所（證券交易所、金融期貨交易所、商品期貨交易所）都歸為中國證監會監管，相比日本來說，我國的金融期貨交易和商品期貨交易的監管機構統一，將來一旦實施橫向規制、統一整合，困難并不大。

我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等也面臨著將來是否選擇轉換為股份公司等組織形態的課題，交易所的自律規制功能與營利業務之間的獨立性問題也是無法回避的。如何確保交易所的自律規制功能的獨立性，避免產生利益沖突，可以借鑒日本等國的經驗，設置一系列制度措施。

五、結語

我國向來對美國、英國和歐洲其他國家的資本市場法制和金融監管研究甚多，而對亞洲地區，特別是日本、韓國的資本市場法制、金融商品交易法制較少關注。美國金融危機的爆發，應該引起我們的高度反思，我們的資本市場法制、金融商品交易法制的完善和實踐不能“美國一邊倒”、“歐盟一邊倒”。

特別是近幾年來，日本、韓國在金融法制的橫向規制、橫貫化立法趨勢、資本市場統合立法等方面已經取得了令世界矚目的成就。而日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統合法的最新發展，本身就是吸收了歐洲和美國的經驗和教訓。我們在研究日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統合法的最新發展的同時，自然就會借鑒吸收歐美的經驗和教訓。

據筆者了解，日本、韓國的金融法制的橫向規制、橫貫化發展趨勢和動向目前已經引起了中國證監會等部門相關領導的高度重視。希望本文的研究，能夠起到拋磚引玉之效果，如果讓中國學術界、政府部門、立法機關等開始重視對日本、韓國以及我國臺灣地區等的金融法制的橫向規制的研究則幸甚。

注釋:

本文得到中國人民大學科學研究基金項目“次貸危機對金融控股公司法制的影響及我國的應對策略”（項目編號：22382008）資助。

[1]2008年美國次貸危機的總爆發導致了華爾街傳統投資銀行的獨立券商模式的終結。2008年3月美國第五大投行貝爾斯登被摩根大通收購，9月15日美國第四大投行雷曼兄弟被迫申請破產保護，其資產分別被日本野村證券、英國巴克萊銀行收購。同樣遭受次貸危機重挫的美國第三大投行美林，則同意讓美國銀行以500億美元全面收購。美國第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主動申請轉型為銀行控股公司。

[2]參見張波：《次貸危機下的美國金融監管體制變革及其啟示》，《金融理論與實踐》2008年第12期。

[3]參見【日】松尾直彥：《關于部分修改證券交易法的法律等》，載《Jurist》2006年第1321期。

[4]近幾年，韓國金融監管機構為了提高金融機構的競爭力，致力推進包括監管機構及法規在內的金融改革，引進巴塞爾《新資本協議》，推出《資本市場統合法》等都是為推進改革做出的努力，這將對韓國金融市場的發展帶來深遠的積極影響，但也有可能加劇金融市場的不穩定。參見李準曄：《韓國金融監管體制及其發展趨勢》，載《金融發展研究》2008年第4期。

[5]參見許凌艷：《金融監管模式的變革及資本市場統合法的誕生》，載《社會科學》2008年第第1期。

[6]參見[日]黑沼悅郎著：《金融商品交易法入門（第二版）》，日本經濟新聞社2007年版，第15頁。

[7]參見【日】神崎克郎著、馬太廣譯：《日本戰后50年的金融、證券法制》，載《法學雜志》2000年第2期；馬太廣：《日本證券法的最新修改》，載《法學雜志》1999年第3期。

[8]與我國的合作社相類似。

[9]商業票據是一種以短期融資為目的、直接向貨幣市場投資者發行的無擔保票據。

[10]同注⑥，第22-23頁。

[11]參見【日】神田秀樹：《完善集合投資計劃法制的思路》，載《關于集合投資計劃的工作報告書》，野村資本市場研究所2006年版，第39頁。

[12]同注⑾，第42頁。

[13]美國的《聯邦投資公司法》，不管私法上的形態如何，要求設置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。這也是橫向化的交易規則。

[14]其實質是參考了美國證券法相關的聯邦最高法院的判例，并進行了成文法化。其著眼于經濟性的實質內容而不是著眼于法的形式的概念。導入集合投資計劃的概念后，日本法形式上仍維持“有價證券”的概念，但是其概念的內容以“結構性”和“投資對象性”為目標發生了實質性的變化，至此，可以說日本20年前開始討論，16年以來《證券交易法》修改沒有完成的所謂“廣義的有價證券”的概念終于得以實現。

[15]參見[日]三井秀范、池田唯一監修，松尾直彥編著：《一問一答金融商品交易法》，商事法務2006年9月初版，第91頁。

[16]參見[日]花水康：《集合投資計劃的規制》，載《商事法務》2006年第1778號。

[17]《金融期貨交易法》將貨幣、基于有價證券和存款合同的權利等定義為“貨幣等”，作為金融期貨交易的對象。

[18]同注⑤。

[19]此外，《不動產特定共同事業法》、《商品交易所法》也得以修改，使不屬于《金融商品交易法》適用對象的不動產基金（不動產特定共同事業）和商品期貨交易等也適用與《金融商品交易法》相同的投資者保護的內容和框架。同注⑥，第17頁。

[20]負責《金融商品交易法》起草的日本金融廳金融審議會第一部會的報告中指出：“關于以全部金融商品為對象，制定更加全面的規制框架的課題，將根據金融商品交易法的法制化和其實施情況、各種金融商品的特性、中長期的金融制度的形態等情況，繼續加以討論。”

[21]參見【日】大崎貞和：《解說金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43頁；同注⒂，第13-14頁。

[22]但是，通過利用專用交易體系（ProprietaryTradingSystem）和多邊交易設施（MultilateralTradingFacility）進行買賣交易等業務，適用核準制。另外，集合投資計劃的營業者必須以金融商品交易業的形式登記，不但要提交事業報告書，還須向金融廳報告，成為金融廳檢查的對象，并要求披露信息。

[23]參見【日】小立敬：《金融商品交易法案的要點—投資者保護的橫向化法制》，載《資本市場季刊》2006年春季號。

[24]但也有變化，比如，《證券交易法》將營利性作為證券業的要件，《金融商品交易法》不再將營利性作為要件，《證券交易法》未將發行人自己進行的銷售勸誘行為作為業務規制對象，而《金融商品交易法》將投資信托、外國投資信托的受益證券、抵押證券的自己募集、以及集合投資計劃（基金）份額的私募均列為規制對象，還明確將集合投資計劃中對于有價證券或衍生品交易的運作（自己投資）列為業務規制對象，橫向擴大了規制范圍。

[25]同注⑥，第34頁。

[26]參見【日】神田秀樹：《金融商品取引法的構造》，載《商事法務》2007年第1799號。

[27]同注23。

[28]同注21，第99-106頁。

[29]參見【日】松尾直彥：《金融商品交易法和相關政府令的解說》，載《別冊商事法務》2008年第318號，第248-252頁。

[30]同注21，第107-121頁。

[31]參見莊玉友：《日本金融商品交易法述評》，載《證券市場導報》2008年5月號。

[32]參見吳曉靈：《私募監管應寫入基金法》，載2008年3月10日《上海證券報》。

[33]參見朱大旗：《21世紀法學系列教材—金融法》（第二版），中國人民大學出版社2007年版，第132頁。

篇10

關鍵詞：農村生態環境；環境法制；環境立法；環境政策

隨著農村經濟的發展與新農村建設的加快，農村生態環境保護與農村社會經濟發展相比較存在著明顯的不同步。昔日的山青水秀土肥村美的秀麗鄉村，出現了水體大面積污染、土壤肥力下降、垃圾隨意堆放、工業污染加劇的情況。長期以來由于國家政策、資金和技術支持力度不夠，農村生態環境保護落后于城市速度，對農村居民衛生和健康構成了巨大的威脅。盡管近期國家加大了農村生態環境治理政策力度，農村生態環境保護工作取得了較大進展，但由于農村的點源污染與面源污染共存，生活污染和工業污染疊加，各種新舊污染相互交織，工業及城市污染向農村轉移，使農村環境形勢仍然十分嚴峻，并危及農村飲水安全和農產品安全，嚴重制約了農村經濟社會的可持續發展。因此要落實科學發展觀，建設資源節約型、環境友好型社會，就要加強農村生態環境保護，切實解決危害農民群眾身體健康、威脅城鄉居民食品安全、影響農村可持續發展的突出生態環境問題。而解決這一問題關鍵在于是否建立健全農村環境保護的有效政策、法規與制度體系。

一、農村生態環境問題的表現

(一)水體污染嚴重，水生態系統破壞

農村水體污染主要表現是工業污水、農業污水和生活污水“三污合流”，未經處理的廢水直接污染飲用水源，無法滿足農田灌溉；同時近幾年農村旱澇災害頻發，河流斷流，湖泊萎縮，魚蝦絕跡，天然綠洲消失，水庫蓄水減少，地下水位下降嚴重。

（二）基礎設施建設落后，固體垃圾污染嚴重

長期以來，村莊建設規劃差，基礎設施少，道路無硬化、無公廁、人畜居住混雜、不可降解農膜使用量急劇增加卻無法回收，固體垃圾隨意堆放。

（三）農業生產不當，環境資源破壞嚴重

農民環保意識比較薄弱，濫施農藥、化肥，懇荒圍湖造田，亂挖亂采，不僅農業產品受到嚴重污染，也逐漸污染了土壤、空氣、水源，對農業生態系統造成極大威脅。另一方面由于人多地少，再加上自然災害多發，土地退化、沙化、堿化嚴重，進—步加劇了人地矛盾。

（四）集體林權改革滯后，林業生態系統破壞

集體林權改革滯后，經營主體不明確、經營機制不靈活、利益分配不合理，嚴重影響了農民發展林業的積極性。其次地方政府決策不當，盲目開發山區，發展果業，加劇了森林植被破壞。再由于農村經濟落后，農民伐木為柴，亂砍濫伐現象屢禁不止，結果是森林生態系統的破壞，使生物多樣性環境遭受了破壞，并造成了大量水土流失，土地蓄水量下降。

（五）工業向農村的轉移，加劇了農村的工業污染

鄉鎮企業大多是一種以低技術含量、布局不合理、無集聚效應、粗放經營為特征的工業化。由于其生存環境、基礎條件及管理水平的相對薄弱，造成污染后缺乏治理技術與資金，治理困難，使農村生態環境產生工業化污染問題。同時大量污染嚴重的城市工業企業搬遷到城郊或農村地區，或者直接將城市垃圾運往農村，造成城市工業污染“上山下鄉”。

二、農村生態環境問題法制成因與對策

農村生態環境問題的產生有著自然、歷史、經濟與社會等諸多方面原因，這里只對其法制成因與對策進行分析。現行法制狀況對環境的保護力度不夠，立法是從過去的經濟發展為重，環境保護為輕出發，“環境立法缺位,農村環境管理機構匱乏,環境保護職責權限分割并與污染的性質不匹配,基本沒有形成環境監測和統計工作體系”。①所以，要健全和完善我國農村環境法制建設，以新的角度和新的觀念完善環境法治建設是統籌城鄉發展、統籌人與自然和諧發展的重要舉措。下面對影響農村生態環境法制建設成因逐一進行分析。

（一）環境政策原因環境政策原因主要表現是環境政策失靈。環境政策失靈是指國家在農村生態環境保護方面的宏觀政策失靈和微觀政策失靈。宏觀政策失靈集中表現為政府在宏觀經濟政策制定過程中忽視農村生態環境保護和缺乏必要的環境問題保護對策，只到07年國務院專門召開的全國農村環境保護工作會議，才出臺了《關于加強農村環境保護工作的意見》，才將農村環境保護工作提到了新的高度。與城市相比，城市早已在這些方面如生活污水集中處理、環境噪聲和煙塵控治、工業企業污染物達標排放、循環經濟與節能及減排、綜合利用等方面有一套行之有效的政策與措施。同時還有“創建環境模范城市”的鼓勵政策以及有“飛行監測、限期治理、關停企業”等強制措施，而農村在這些方面幾乎是空白。微觀政策失靈是指具體的環境保護政策的缺陷而導致的環境問題。一方面是政策不夠健全，在農村生態環境保護方面缺乏實效性強的政策，即使有政策但因原則性太強缺乏可操作性而沒有起到應有的作用。另一方面是已有的環境保護政策存在著不一致和不協調之處，尚需完善。無論是政策體系，還是工作力度，農村環保工作都還在起步階段，其中農村生活污染治理、規模化畜禽及水產養殖污染治理、農業廢棄物綜合利用、土壤污染防治技術、農藥和化肥面源污染防治等政策幾乎是空白。因此，要根據農村環境問題量多面廣、監督對象復雜的內在特點和工作基礎薄弱的實際現狀，加強農村生態環境政策支持工作，在政策上傾斜，在經濟上扶持，在技術上支持。要多出臺農村環保財政補助、污染減排財政獎勵等政策手段，推動實施農業可持續發展戰略。“盡管中國農村環境與經濟的矛盾有別于城市,但城市環境保護積累的經驗和各項管理制度足以供農村環境管理借鑒。”②環境問題的出現與經濟發展密不可分。資源、環境是農業可持續發展的核心和基礎，農業可持續發展需要生態環境支撐。所以加大政策保障措施，優化農村生態環境，是全面落實科學發展觀、構建社會主義和諧社會的必然要求，是扎實推進社會主義新農村建設的關鍵。

（二）立法原因

立法原因主要是指農村生態環境立法缺位，已有立法對農村生態環境保護力度不夠。《環境保護法》立法時間較早，受時代影響側重于工業污染控制和城市環境保護，對農村生態環境保護方面關注不夠，僅有幾個條文很簡單。我國目前的諸多其他有關的生態環境法規，如《固體廢物污染環境防治法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》等，對農村生態環境管理和污染治理的具體措施與制度規定不足。二是農業自然資源利用與生態保護缺乏統一規范，并且未能將農村環境、農村自然資源和農村生態的保護統一起來，農民的環境權益無法得到有效保障。三是行政法規不到位，本應彌補農村生態環境的上位立法的過于原則性和不足這種情形，卻未能出臺一部農村生態環境保護的綜合性行政法規。“一些重要環境領域還存在立法空白,如土壤污染防治、農用塑料薄膜污染、農村噪聲污染、農村生活污水污染、農村環境基礎設施建設等方面的立法基本是空白”。③各地方即使有相關地方法規，在規定上也不盡相同，比較混亂，并且是條塊分割，形不成完整統一制度體系。如農業部負責農業環境保護工作，主要是保護和管理農業環境，控制農藥、化肥、農膜對環境的污染，推廣植物病蟲害的綜合防治。國家環保總局負責農村村鎮環境保護工作，各個地方政府所頒布的農業生態環境保護條例涉及到漁業、水利、林業多個部門，內容和規定都存在差異。因此，加強立法工作，完善農村環保的地方性法規體系是農村生態環境保護的基礎。將來的《環境保護法》的修改應強調農村生態環境保護，并制定農村生態環境單行法；相關法律法規的立法也要關注農業生態環境的保護。同時盡快制定《土壤污染防治辦法》等專項法規，逐步把農村環境保護納入法制化管理體系之中，修訂原有涉及農村環境保護而不適宜的法律法規，做到有法可依，責權清晰，有效防止農村地區種植業、養殖業、工業、生活以及外來污水和廢棄物的污染，防止農村生態遭到破壞。

（三）法律制度原因在農村生態環境保護制度方面，考察現有的有關生態環境建設的基本法律制度，會發現現有的制度比較零散、不全面，缺乏對農村生態環境建設的基本法律制度系統而明確的規定，無法滿足生態環境建設的實際需要，從而導致制度缺位、制度執行和監督不力的情況。目前相關法律法規雖已建立了環境影響評價制度、排污收費制度、污染集中控制制度、限期治理污染制度等一系列生態環境管理制度，但這些制度主要應用于城市環境污染的治理方面。同時在農村生態保護方面仍存在制度缺位現象，至今仍沒有一套治理農村生態環境問題的制度具體安排。在這種制度缺位的情況下，諸如土地退化、水土流失、水資源浪費與污染嚴重等重大生態環境問題難以得到有效治理。再次，盡管在有些方面建立了制度，但由于制度執行不力，致使制度功能不能有效發揮。從環境污染的治理制度來看，如排污收費制度，資源收費制度雖然對控制環境污染有積極的作用，但在實施中存在著一定問題。此外，生態環境保護和建設是一項系統工程，涉及計劃、農業、林業、畜牧、水利和科技等多個部門，管理體制與環節多、各項治理措施相互脫節，造成制度執行和監督不力。因此要盡快建立起農村生態環境保護的基礎制度。“農村環境保護制度和考核體系建設要盡快建立,將城市環保和農村環保置于平等位置,從法律、法規體系上,對農村環境保護制度的建立提供依據”，④它是構成農村生態環境建設法律的基本內容，對于實現生態環境建設法律的目的與任務具有極為重要的意義。這些制度應當包括：除繼續完善排污許可證制度、征收排污費制度、環境影響評價制度等制度在農村環境保護工作中切實可行外，還應建立如下制度：農村生態環境建設規劃制度、農村清潔生產促進實施制度，生態環境建設問責制度、農村環保責任制度和農村生態環境考核制度，畜禽養殖污染防治管理制度、生態環境監測制度、農村生態環境信息公開制度、農村生態環境補償制度、農村生態環境建設財政轉移支付制度、生態環境破壞事故防范與預警制度、農村環境糾紛法律援助和公益訴訟制度等。

（四）政府管理原因農村生態環境問題形成的重要原因之一是環境管理不當。主觀上來看農村生態環境管理是有政策但政策在部門之間協調不足或沖突，無手段和措施來達到政策目標；農村環境管理機構匱乏，環境保護職責權限分割并與污染的性質不匹配，基本沒有形成有效行政管理工作體系和管理措施。客觀上是農村生產與生活中不科學的行為，長期形成的一些生活陋習和農村環保基礎設施的缺失，企業地處偏遠、點多面廣，排污主體具有不確定性，監管主體很難界定，難以用城市的監管的手段與用行政執法的手段來治理。因此要克服以上不足，農村環境治理要走與城市環境治理不同的工作思路，要創新工作方法，增強服務意識，變監督管理為預防管理，變單純的依法行政為服務與執法相結合。具體工作中要將農村環境污染防治納入年度考核范圍，實行行政問責制的工作體制，形成黨委領導、政府推動、部門聯動的工作格局，落實工作人員與經費，探索多元化、市場化、專業化的農村環保治理社會化管理模式和機制。其次，制訂農村生態環境建設規劃及年度實施意見，根據年度工作重點，將各項整治和建設任務分別落實到相關部門，并建立農村環境保護責任制，設立環境指標作為對鄉鎮考核的重要指標，專門出臺年度生態任務和環保專項行動考核辦法。再次，要強化農村環境服務與執法力度。在服務上，要象創建國家環保城市一樣大力開展生態鄉村示范創建，重點開展農村工業點源污染防治、生活污水與垃圾治理、農村畜禽養殖業的管理、土壤污染防治、流域河道整治、生態產業實施等關鍵工程。加大農村農業污染控制與治理技術的推廣運用力度，落實好“以獎促治”和“以獎代補”的政策措施，做好農村環保項目申報，積極爭取中央和省里的專項資金，加快推進農村環境保護基礎設施建設。在執法上各執法單位要切實克服地方保護主義，積極配合有關部門加強對鄉鎮企業的監管和對違法排污企業的打擊力度，加大農村環境執法力度。超級秘書網

（五）生態環境技術規范制定與推廣原因現階段農民的環境保護意識還不強，對環境保護的認識尚不足，對環境保護的知識很欠缺。濫用化肥與農藥、秸桿隨意焚燒、家禽糞便污染水源等問題日益突出，農民卻對破壞環境的行為及其產生的后果渾然不知。長期以來，農民缺乏環保理念，而政府在農村環境保護中主導作用不足，農民缺少科學規范來保護環境，也缺乏科技與資金，導致農村污染治理基礎設施建設和運營的市場機制難以建立。過去的農業技術推廣體系隨著各鄉鎮精簡與壓縮，基本處于癱瘓與失靈狀態。既是尚存的農技推廣系統由于缺少財政支持，也無法開展農業技術推廣，從而切斷了農民獲取環保措施的最重要渠道。農村的環境污染治理正是由于存在著政策、技術、經濟等方面問題，從而使農村污染治理體系滯后于農村現代化進程，基本沒有形成有效防控與治理機制。因此要組織農業科技服務專家隊伍，在農村中大力普及環保法律法規和科技知識，提高農村干部群眾保護環境、防治污染和維護生態平衡的自覺性和責任感；要大力推廣綠色植保和環保防治技術，引導農民發展節約型、環境友好型生態畜牧業、改善農村環境質量、地表水環境等環境問題；要發展生態農業，控制農藥、化肥、農膜等對農田和水源的污染。積極推進農村環境的監測工作,加強農村環境質量監測。要針對農村環境保護工作現狀和農民群眾的特點，采取符合農村實際、貼近農民群眾的形式，制訂簡單易懂的安全控害技術規程，把農產品安全生產安全與監控、農村生活污染防治、畜禽養殖業污染防治、秸稈綜合利用、水產養殖污染防治、農藥化肥面源污染防治、土壤污染防治等技術編發成切合實際的農村生態環境保護技術手冊，把生活與生產活動的科學規范以及環境保護法律法規送到農民身邊、農戶家中，使環保科技知識與法律法規深入人心。

三、結論

環境法制建設是事關農村生態環境問題的重要措施，因此針對農村的生態環境保護問題，要加大政策扶持力度，推動農村可持續發展。

【注釋】