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行政行為按受法律規范拘束的程度,分為羈束行政行為和自由裁量行政行為。羈束行政行為是指行政主體在法律規范明確而祥盡規定的條件下，嚴格依據法律規范作出的行政行為；自由裁量行政行為是指行政主體在法律規范規定的范圍和幅度內，選擇采用認為適當的行為方式而作出的行政行為。羈束行政行為和自由裁量行政行為均受法律約束，前者受法律約束程度較重，主要涉及合法性問題，是司法審查的對象。后者受法律約束程度較輕，主要涉及合理性問題，是法制審查的對象。自由裁量行政行為既要遵循法定原則，又要符合公平合理原則。在基層藥品行政執法中，自由裁量行政行為是一種多見的行政行為，它具體表現在行政處罰中對行為人應當處罰、免予處罰、從輕或減輕處罰、從重處罰等自由裁量。筆者結合法制審查對自由裁量行政行為談點體會。

一、自由裁量的法定情形

自由裁量是法律賦予行政主體在法律規范規定的方式和幅度內自由選擇處罰種類和處罰幅度的權力，但這種自由裁量的權力仍受法律約束，不是主觀隨意性的裁量，法律規范規定的種類和幅度是自由裁量的范圍，而法定情形是自由裁量的基本尺度，法定情形包括以下幾個方面：

（一）從重處罰情形。從重處罰是指行政機關對違法行為人在幾種可能的處罰方式中選擇較重的處罰方式，或者在允許的幅度內選擇較重的處罰。

《藥品管理法實施條例》第七十九條規定6種行為應在《藥品管理法》和《藥品管理法實施條例》規定的處罰幅度內從重處罰：

1、以麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品冒充其他藥品，或者以其他藥品冒充上述藥品的；

2、生產、銷售以孕婦、嬰綠幼兒及兒童為主要使用對象的假藥、劣藥的；

3、生產、銷售的生物制品、血液制品屬于假藥、劣藥的；

4、生產、銷售、使用假藥、劣藥，造成人員傷害后果的；

5、生產、銷售、使用假藥、劣藥，經處理后重犯的；

6、拒絕、逃避監督檢查，或者偽造、銷毀、隱匿有關證據材料的，或者擅自動用查封、扣押物品的。

另外，根據行政法的一般規則，違法行為人有下列情形之一的，應當從重處罰：

1.違法情節惡劣，造成嚴重后果的；

2.不聽勸阻，繼續實施違法行為的；

3.兩人以上合伙實施違法行為中起主要作用的；

4.多次實施違法行為，屢教不改的；5.妨礙執法人員查處其違法行為的；

6.隱匿、銷毀違法證據的；

7.脅迫、誘騙他人或教唆未成年人實施違法行為的；

8.對舉報人、證人打擊報復的；

9.在發生自然災害或其他非常情況下實施違法的。

（二）從輕或減輕處罰情形。從輕處罰是指行政機關對違法行為人在幾種可能的處罰方式中選擇較輕的處罰方式，或者在允許的幅度內選擇較輕的處罰。減輕處罰介于免予處罰和從輕處罰之間，是指行政機關在法定的處罰方式和處罰幅度最低限度以下，對違法行為人適用的行政處罰。

《行政處罰法》第25條、第27條的規定，從輕或者減輕處罰，應當具備下列情形：1.主動消除或者減輕違法行為危害后果的；2.受他人脅迫有違法行為的，指在現實生活中有些人實施違法行為是由于某種原因而受到一定程度的威逼或者強制，當事人主觀上不完全愿意實施違法行為，客觀上在違法過程中所起的作用較小；3.配合行政機關查處違法行為且有立功表現的，指當事人配合行政機關查處違法行為，包括檢舉違法行為，主動向行政機關提供材料和線索，積極做有關當事人的工作，使行政機關的查處工作進展順利、效果明顯；4.已滿14周歲不滿18周歲的人有違法行為的；5.其他依法從輕或者減輕行政處罰的。

（三）免予處罰情形。免予處罰即不予處罰，是指行政機關考慮到某些法定情形，對應受行政處罰的當事人不實施行政處罰的情況。

《行政處罰法》第27條規定：違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。該條文有三個并列條件，一是違法行為輕微；二是行為人有及時糾正違法行為的事實；三是沒有造成危害后果。三個并列條件必須同時具備，才能構成免予處罰的情形。另外，《行政處罰法》還規定，違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。違法事實不清或不能成立的，不得給予行政處罰。不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責令監護人加以管教。

二、自由裁量的一般原則。

（一）自由裁量的法定原則。無法律則無行政，這是任何行政行為普遍遵循的法定原則。自由載量雖有一定的自由選擇的權力，但這種行政行為必須在法律規范規定的方式和幅度內實施，并根據違法事實、情節和后果依法給予從重、從輕或者減輕、免予行政處罰。在現實中，執法人員往往基于和諧執法或處罰的執行率考慮，主觀給予從重、從輕或者減輕處罰，這種行為有悖于法律精神，違背自由裁量的法定原則。比如，某藥品零售企業從非法渠道購進假冒合法廠家生產的利可君片，當事人不屬于累犯，也沒有造成嚴重后果等法定情形，若給予違法購進藥品貨值金額5倍的罰款，顯然違背自由裁量的法定原則；相反，在沒有從輕或減輕處罰的法定情形的情況下，給予違法購進藥品貨值金額2倍的罰款，也違背了自由裁量的法定原則。

（二）自由裁量的公平公正原則。公平公正原則是行政處罰的基本原則。自由裁量應當以違法事實為依據，結合違法情節和危害后果等因素，選擇較為合理的處罰種類和幅度，不應將個人好惡、行為人的經濟實力以及執行力的難易等因素作為裁量標準。因此，在具體的執法實踐中，要健全說情登記制、執法回避制、執法監督、案件合議和評查等制度，力求自由裁量的公平與公正。

（三）自由裁量的過罰相當原則。過罰相當原則是指行政主體對違法行為人適用行政處罰,所科罰種和處罰幅度要與違法行為人的違法過錯程度相適應,既不輕過重罰,也不重過輕罰,避免畸輕畸重的不合理、不公正的情況。比如，“無證經營藥品”和“無證經營假藥”，前者侵害了“藥品市場秩序”；后者既侵害了“藥品市場秩序”，又侵害了“公眾生命安全和健康”，兩者的危害后果明顯不同，若實施同一幅度的處罰，顯然過罰不當。

三、自由裁量的具體適用

正確使用自由裁量是依法行政的客觀需要，也是衡量執法人員執法水平和能力的現實要求。在具體執法實踐中，要做到依法公正合理地使用自由裁量權，執法人員應充分查實行為人的違法事實、具體違法情節以及違法行為造成的危害后果，選擇較為合理的處罰種類和幅度。筆者認為自由裁量一般的做法是，執法人員根據行為人的違法事實、具體違法情節和危害后果，在不考慮免予處罰、從輕或減輕處罰、從重處罰的法定情形的情況下，先選擇一種處罰方式和幅度，再依據其違法行為的法定情形，決定免予處罰、從輕或減輕處罰、從重處罰。這種分步實施的裁量方法，有利于規范自由裁量行為，使自由裁量更具說理性、合法性。