導語：如何才能寫好一篇競業禁止協議，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

甲方：

住所：

法定代表人：

乙方：

住所：

身份證號碼：

鑒于乙方知悉的甲方商業秘密具有重要影響，為保護雙方的合法權益，雙方根據國家有關法律法規，本著平等自愿和誠信的原則，經協商一致，達成下列條款，雙方共同遵守：

一、乙方義務

1.1

未經甲方同意，在職期間不得自營或者為他人經營與甲方同類的行業；

1.2

不論因何種原因從甲方離職，離職后3年內不得到與甲方有競爭關系的單位就職。

1.3

不論因何種原因從甲方離職，離職后3年內不自辦與甲方有競爭關系的企業或者從事與甲方商業秘密有關的產品的生產。

二、違約責任

3.1乙方不履行規定的義務，應當承擔違約責任，一次性向甲方支付違約金,金額為乙方離開甲方單位前一年的基本工資的50倍。同時，乙方因違約行為所獲得的收益應當還甲方。

3.2

甲方不履行義務，拒絕支付乙方的競業限制補償費甲方應當一次性支付乙方違約金人民幣5萬元。

三、爭議解決

因本協議引起的糾紛，由雙方協商解決。如協商不成，則提交

仲裁委員會仲裁。

四、合同效力

本合同自雙方簽章之日起生效。本合同的修改，必須采用雙方同意的書面形式。

雙方確認，已經仔細審閱過合同的內容，并完全了解合同各條款的法律含義。

甲方：（簽章）

乙方：（簽名）

年

篇2

與特殊的員工群體簽訂競業禁止協議，已成為越來越多的企業防范信息泄露風險，限制競爭對手發展的重要人力資源手段。這些特殊的員工一般包括高管、項目管理人員、核心研發人員等，由于他們在企業中具有獨特的技能，或者在工作中獲得機密信息，一旦到競爭企業工作，會此消彼長，對本企業造成威脅。

我國公司法第149條第五款規定，董事、高級管理人員未經股東會或者股東大會同意，不得利用職務便利自營或者為他人經營與所任職企業同類的業務，這是對競業禁止的明確表述。當然，這里的競業禁止是對員工為企業服務期間的規定，理所應當如此，然而員工離開企業以后呢？原企業為了自己的利益要求員工離開后也不能到有競爭性的企業中工作，即使不能為我所用，也萬萬不能為對手所用。

本調查討論的競業禁止范圍專指員工離開原企業之后。企業原本是為了保護自己而設置，卻很有可能因保護過度而侵犯到員工的擇業權，近幾年來尤其在IT行業，由于一些大型企業設置霸王條款型的競業禁止協議，并且與部分離職員工發生訴訟糾紛，使得員工在簽訂競業禁止協議時越來越謹慎，企業在制定競業禁止協議時也不能再隨心所欲，同時引發的副作用是員工和企業同時在想方設法逃避競業禁止協議的職責和限制。針對這一話題，FESCO開展了相應的調研，參與調研的對象是有過離職經歷的員工，受訪者總計412人，其中有效數據387人，有效率93.9%。

雖然多數企業簽訂競業禁止協議，但只有少數企業執行

在參與調研的員工中，有80.8%的員工表示所服務的上一家企業與自己簽訂了競業禁止協議，但只有23.6%的員工表示離職時原企業明確提到該協議。由于調研員工的分散性，可以認為不到1/4的企業重視競業禁止協議，其他企業僅僅將其作為“其他企業有，我也有”的一種形式。

雖然不同行業中大多數企業都與員工簽訂競業禁止協議，但從員工離職時企業是否提示能夠看出對協議是否足夠重視，這也反映出行業中核心人才競爭的激烈程度。如圖一所示，金融行業是與員工簽訂競業禁止協議比例最高，同時也是對離職員工提示比例最高的行業，接近每2個離職員工中就有1個被原企業提示要遵守競業禁止協議，其次是IT行業和專業服務業。相反的，在傳統服務、制造業、消費品行業內企業對員工到競爭對手企業工作的限制不嚴格，比例最低的傳統服務業中，每10名簽訂競業禁止協議的員工中不足1名被原企業提示。同時，高速發展的房地產行業對員工流動也沒有嚴格的限制，只有13.6%的企業向離職員工提示競業禁止協議。

企業競業禁止對象對財務和銷售關注程度降低

如圖二所示，企業簽訂競業禁止協議的員工類型方面，首先針對的是高管團隊成員，93.3%的企業這樣做，因為高管們掌握了企業更多的商業機密；其次是項目管理人員和核心研發人員，這樣的企業也在70%以上，項目管理人員對產品、客戶、運作有全方位的理解，到競爭對手企業工作相當于壯大了競爭對手的實力，核心研發人員離職不單影響到本企業研發進度，而且很有可能使研發信息泄露到競爭對手那里，因此成為競業禁止協議的重點關照對象。

相對于前三類群體，核心財務人員和核心銷售人員被企業重視的程度有所減弱，分別有59.2%和44.1%的企業重視這兩類員工，部分原因可能是財務信息和客戶信息并不是這兩類員工專屬的機密信息，競爭對手企業通過其他類型員工也可以了解到。同時，仍然有一部分企業將全體員工都列入競業禁止范圍，這類企業比例占到16.8%。

競業禁止協議的時間期限平均2.32年

在競業禁止協議約定的時間方面，如圖三所示，接近1/2的企業限定為2年，其余有25.4%的企業限定為1年，18.3%的企業限定為3年，甚至3.4%的企業要求員工永久不能再從事競爭性工作，平均來看企業對員工競業禁止的約束時間為2.32年。

競業禁止補償金平均為0.3倍年薪，1/3以上企業逃避支付

企業要求員工不能到存在競爭關系的企業中工作，這在一定程度上限制了員工的擇業權，因此應支付給員工相應的補償，即競業禁止補償金。補償金從員工離職開始，到競業禁止約定的時間結束，但是否支付補償金，以及支付的比例并沒有明確的法律法規規定，因此給了制定規則的企業很大的彈性空間。

從本次調查結果看，如圖四所示，高達34.1%的員工表示沒有得到原企業發放的補償金，但同時有更多的員工，35.6%的比例表示得到了原企業35-50%的競業禁止補償金，17.3%的員工表示拿到50-70%，綜合來看企業支付給競業禁止員工的補償金為29.9%的年薪，但是我們仍然首先應看到高達1/3的企業僅要求員工遵守規則，但并沒有履行自己的職責。

競業禁止是企業保護自己的一種手段，這種手段是必要的，但是通過調查我們能夠發現，由于競業禁止協議目前沒有明確的法律法規作為基礎，往往只是企業與員工之間的約定，雖然這種約定具備約束力，但被執行得并不嚴格。企業往往通過建立這種約束占據先發優勢，如果沒有什么威脅或損失則睜一只眼閉一只眼，也能少支付一些補償金；一旦發現有威脅，或者造成了損失，那就可以拿出來作為追究損失的武器。

從企業經營角度考慮，這樣的處理方式無可厚非，是企業和員工都默許的，但這畢竟是一顆定時炸彈，遙控器拿在企業手里，一旦企業決定摁下遙控器按鈕，對員工就會造成很大的損傷。但是，這對企業而言何嘗沒有損失？且不說機密泄露的損失和追求過程中的成本，就人力資源而言，內部員工會更加抵制這一協議，外部原本有意向加入的員工也會更慎重地掂量，對企業雇主品牌造成多少負面影響是很難充分估量的。

相關鏈接

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篇3

論文關鍵詞 競業禁止 忠實義務 競業禁止協議

近年來，由于職工“跳槽”給原單位造成利益損失而引發的勞動爭議，日益引起人們對勞動合同法上的競業禁止條款的關注，用人單位商業秘密的保護和勞動者自主擇業權的維護成為法律和勞動政策面臨的重要現實問題。除采取在勞動合同中訂立保密條款外，競業禁止協議成為解決這一問題、平衡勞資雙方權益的重要手段。

一、競業禁止的內涵

（一）競業禁止的定義

競業禁止，是指勞動者基于其與用人單位間達成的競業禁止協議，規定在解除勞動關系后，在一定時間內不得從事與其服務的用人單位相競爭的工作或經營活動，是法律對用人單位合法利益的保障措施。

（二）我國有關競業禁止的司法實踐

目前，我國一些部門規章或地方性法規中有關于離職競業禁止的規定，如勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》第2條的規定、國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條的規定、《廣東省技術秘密保護條例》等等。上述法律規范性文件對競業限制的具體范圍、期限、補償費的數額及支付方法、違約責任等內容作了較為詳細的規定，但由于其法律效力等級較低的緣故，對競業禁止的調整范圍相當有限。有鑒于此，于2008年1月1日實施的新修改的勞動合同法對競業禁止問題進行了專門規定，《勞動合同法》第23條規定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第24條規定：競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

二、競業禁止協議的適用條件

第一，必須存在合法保護的利益。這是各國法律在判定競業禁止協議是否有效時的首要標準。然而，競業禁止協議所保護的合法利益范圍究竟應當如何劃定？對此，各國的立法及實踐卻并不一致。多數國家將競業禁止協議所保護的利益僅局限于雇主的商業秘密，而有些國家規定則不然，保護利益范圍的差異，反映出各國對競業禁止協議所持的不同態度。我國一些法院的判決也逐漸要求有效的競業禁止協議必須具有可保護的利益且對于合法保護的利益范圍也傾向于只保護用人單位（雇主）的商業秘密。

第二，競業禁止的時間及地域應當合理。競業禁止的合理期限應當是保護用人單位利益所需要的時間，由于商業秘密的秘密程度不同，即作為秘密持續的時間不同，這個保護期限也應有所不同。鑒于各行業情形不同，對于競業禁止的年限很難有絕對標準，在具體確定時法院通常都會依據案件的實際情況，決定保護合法利益所需要的合理時間。

對競業地域的確定，實踐中往往要考慮勞動者和用人單位兩方面的利益。一般將地域范圍限定在權利人的業務所及區域，因為在這些區域內進行同業經營，可能會泄漏或使用權利人的商業秘密并構成不正當競爭，進而損害權利人的合法利益。

但是，伴隨著經濟全球化的趨勢，許多跨國公司業務遍及全國乃至世界各地，這也使地域限制在合理性判斷中的作用正在減退，實踐中也少有因地域限制過寬而認定限制無效的判決。

第三，對勞動者從業范圍的限制合理。首先，從業范圍的限制的人員大多為核心技術人員、關鍵技術人員、高層管理人員、財務人員和市場營銷人員，對于其他不必限制的員工，即使簽訂了競業禁止協議也應當認定為無效。其次，對于掌握及接觸商業秘密的員工，其離職后的從業范圍限制也應當具體化且有針對性，而不能泛泛的加以擴大。

第四，合理的補償費用。競業禁止協議使勞動者的擇業自由受到很大程度的限制，理應得到相應的經濟補償金。然而，在我國勞動力市場供求失衡的情況下，往往由用人單位單方確定數額，勞動者被迫接受，這無疑將侵犯勞動者的合法權益。因此，筆者認為，可以由勞動合同法對經濟補償金的最低數額作出規定，為當事人協商和勞動爭議處理機關的裁量提供參考依據，法官在處理此類爭議是，應根據公平合理原則來對當事人約定的不合理的補償金數額進行干預。

三、司法實踐中運用競業禁止協議應注意的問題

（一）企業濫用解雇權時競業禁止協議是否失去效力

競業禁止協議一經當事人雙方合法約定即成立，在勞動者終止了與原單位的勞動關系后即開始生效。當企業違反法律或勞動合同中的規定濫用解雇權時，勞動者是否還要繼續履行約定的競業禁止協議？我們認為，應當以誠信的合同原則和保護弱者利益的勞動法原則為優先。主要理由有：

首先，在勞動合同關系的訂立和履行中，應當遵守誠信原則，企業沒有履行合同約定而提前解雇了勞動者，也就無權要求勞動者履行約定義務。其次，在勞動關系中，勞動者相對于企業而言總是處于弱勢地位，解雇勞動者和與勞動者簽訂競業禁止協議直接關系到勞動者的基本權益——勞動權、生存權。最后，在這一問題上加重企業方的責任，有利于限制企業濫用解雇權，從而減少勞動糾紛。

（二）勞動者違反競業禁止協議并支付違約金后是否還應承擔競業禁止義務

當勞動者違反競業禁止協議時，根據《勞動合同法》第23條的規定，應當支付違約金，但是在支付違約金后是否還繼續履行競業禁止義務，對此《勞動合同法》中沒有明確規定，實踐中也有爭議。我們認為，如尚在約定的競業禁止期限內仍應繼續承擔競業禁止義務，該義務不因給付違約金而解除。主要理由有：

首先，若勞動者違反約定后僅賠付違約金，則必然使單位的商業秘密處于隨時被進一步泄漏的危境，并且，在市場擇業充分自由的環境下，勞動者繼續履行該限制義務，具有現實可能性。其次，雙方對競業禁止的違約金的約定，一般會以競業禁止的經濟補償數額、勞動者的經濟狀況為參照，由此來約定違約金數額。但從一般意義上講，該違約金數額顯然無法與商業秘密的價值相提并論，因而如果勞動者僅賠付違約金，通常無法彌補用人單位的損失，所以，勞動者支付違約金后，還需繼續履行競業禁止義務。

（三）競業禁止違約金與賠償責任的關系

《勞動合同法》中有兩個條款涉及勞動者違反競業禁止協議后的法律責任，第23條規定：“勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”第90條規定：“勞動者違反本法規定解除勞動合同或違反勞動合同中約定的保密義務或競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。”

篇4

    一從事少兒英語教育的學校是在工商部門登記的經營性非學歷教育培訓機構。為了保護學校的教學內容和教學方法,校方實施了“競業禁止”制度,所聘用的教師必須與校方簽訂一份《競業禁止協議書》。協議約定:聘用教師在任職期間或離開后三年內不得在國內少兒教育領域從事任何與該學校相同或相類似的職業,不得到與該學校從事同類業務的其他用人單位任職。如違反約定,承擔5萬元違約金。作為補償,校方每月要向簽約的教師發放“競業禁止”補償金600元。2000年11月馬某與該校簽訂競業禁止協議書。合同期滿后,馬某另謀職業,到另一所學校從事少兒英語教育。該校發現后,以馬某違反《競業禁止協議書》約定、損害學校利益為由,訴之法院,請求法院判令馬某支付違約金5萬元,并承擔訴訟費。一審法院判決被告馬某支付原告違約金人民幣5萬元,并承擔本案訴訟費。一審宣判后,馬某不服,提起上訴。二審法院審理后判決駁回上訴,維持原判。

    競業禁止,通常是指為保護技術、經營等秘密,在與雇員簽訂勞動合同時約定員工在任職期間或者離職后一定期限內,不得從事與企業存在競爭關系的相同或者類似的工作。上述案例是一起教師違反競業禁止約定的訴訟案件。隨著事業單位人事制度改革的推進,教師資格制度的實施,近年來,教師“跳槽”已成為較為常見的社會現象。現實中,一些學校特別是私立學校,為了防止教師“跳槽”,便像案例中那樣與應聘教師約定競業禁止條款。那么,學校是否可以與教師約定競業禁止條款?這種競業禁止條款是否有效?

    人事部《關于在事業單位試行人員聘用制度的意見》中規定:“經雙方當事人協商一致,可以在聘用合同中約定……知識產權保護……等條款。”《勞動法》第22條規定:“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。”據此規定,無論是公辦還是民辦學校,無論是公益性還是營利性學校,都可以出于保護商業秘密、專利等知識產權的目的,約定限制教師的某些行為,即約定競業禁止條款。但這種約定必須合理、合法,要充分權衡學校利益、教師的生存權和擇業自由的權利,體現權利義務對等的原則。否則,就是無效的。在法律實踐中,競業禁止協議效力的判斷,往往從競業禁止條款是否違反公共利益、公序良俗、生存權、擇業自由權等基本權利之保障等方面加以考慮。具體而言,衡量學校競業禁止條款是否生效,至少應考慮以下幾方面的因素:

    其一,學校是否有“可保護的利益”存在。學校是否擁有可保護的專利、商業秘密等可保護的知識產權存在,這是競業禁止協議有效的先決條件。其二,競業限制的義務主體是否掌握學校的商業秘密。只有接觸并掌握學校花費大量人力、物力所開發的具有商業秘密特征的教學內容和方法的教師,才應當是競業禁止的義務主體,否則約定競業禁止就無必要。其三,競業禁止的期限、區域不能超出合理的范圍。競業禁止的期限一般不得超過3年。競業禁止條款應明確競業限制的行業、地域范圍,以可能與學校產生實質性競爭關系的經營區域為限。凡是超出合理范圍的限制都應當被認定是無效的。其四,學校是否給予約定競業禁止的教師合理的經濟補償。教師離職后為履行競業禁止義務,勢必在利益方面受損,尤其是主要靠某一方面的特殊技能謀生的教師,可能遭受的損失更為嚴重,并且有可能影響到其生存問題。因此,教師承擔競業禁止業務應當有合理的補償。

    在實踐中,爭議較大的是一些教育教學內容、方法和管理經驗,特別是能夠使學生的學習水平得到普遍提高的教育教學內容、方法和管理經驗,能否約定為競業禁止協議中“可保護的利益”,而這關鍵取決于學校的法律性質。

    我國負責各類法人登記的機關有三個:一是工商行政管理機關;一個是民政機關;一個是編制機關。根據登記機關的職能分工,公益性民辦學校的登記機關應是民政部門,經營性民辦培訓機構的登記機關是工商管理機關,公辦學校的登記機關則是人事編制機關。《民辦教育促進法》第66條規定:“在工商行政管理部門登記注冊的經營性的民辦培訓機構的管理辦法,由國務院另行規定。”據此規定,除了完全公益性的公辦學校以外,以是否營利為標準,可將民辦學校分為兩類,即公益性或基本公益性的民辦學校和經營性的民辦培訓機構。前者由《民辦教育促進法》調整,而后者則由《公司法》等法律法規調整,其性質是營利性組織。

篇5

一、競業禁止的含義及分類

（一）競業禁止的含義競業禁止（NON-COMPETITONAGREEMENT）是民法、公司法以及勞動法中十分重要的一項制度，又稱競業限制豍或者競業避止。競業禁止的規范最早源于民事法律制度中的人制度，即特定主體被視為人而不得侵害被人的相關權益，也不得自己或者經營同類業務。競業禁止的確切含義，學界并沒有通說，在實踐應用中，有廣義的競業禁止與狹義的競業禁止。廣義的競業禁止是對特定營業行為的禁止，禁止的客體是特定的經營行為；狹義的競業禁止是對特定權利人由于其與某些營業的相關性而根據法律或者約定被要求禁止某類生產或者經營活動。本文探討的就是這種狹義的競業禁止。因此，筆者認為：競業禁止是指員工在勞動關系存續期間或者勞動關系結束后的一定期限內，不得到生產同類產品或者經營同類業務且具有競爭關系的其他企業或單位工作，也不自己生產同類產品或者從事相關經營活動。是法律對用人單位合法利益的保障措施。

（二）競業禁止的分類競業禁止，根據不同的劃分標準有不同的分類，其中學界最為認同的劃分為：法定競業禁止與約定競業禁止。法定競業禁止是當事人基于法律的直接規定而產生的競業禁止義務。約定禁業競止是當事人基于合同的約定，可以是勞動合同，也可以是民事合同而產生的競業禁止義務。為了防止商業秘密的流失，企業通過建立保密規章制度，與勞動者簽訂“保密協議”和競業禁止協議，或者在與勞動者簽訂的勞動合同中補充競業禁止條款是最好方法。約定競業禁止義務是企業或公司對其商業秘密的一種事前保護手段，僅發生在企業或公司中可能掌握或了解企業或公司商業秘密的勞動者或雇員之間。在法定競業禁止制度不完善的情況下，約定競業禁止能有效地保護商業秘密擁有者的競爭優勢，防止職員惡意“跳槽”。

二、我國競業禁止的相關法律規定及其不足

（一）勞動法中競業禁止的規定及其不足《勞動法》第22條規定：勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守商業秘密的事項。第102條規定：勞動者違反保密事項約定，對用人單位造成經濟損失的，應當承擔賠償責任。實際上，勞動法中的規定重點在于商業秘密的保護，而非競業禁止。

（二）勞動合同法中競業禁止的規定及其不足《勞動合同法》第23條規定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定競業禁止條款。勞動者負有保密義務，用人單位負有支付補償金義務。在這一條中，規定的對象為“用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項”，沒有嚴格區分商業秘密、知識產權信息與一般商業信息。存在大量用人單位將一般商業信息作為商業秘密，要求勞動者與其簽訂競業禁止協議或約定競業禁止條款，限制勞動者流動。

同時法律的規定有偏袒用人單位之嫌，當勞動者違反競業禁止條款時，“應當”向用人單位支付違約金；而對于勞動者的競業補償金只規定了“可以”。這種權利義務不對等的規定，使本來就處于弱勢一方的勞動者在自由擇業上更加被動。同時，本條并沒有規定經濟補償和違約金的支付標準。強勢的用人單位往往以勞動者違反競業禁止條款給單位造成巨大損失為由，要求勞動者承擔巨額違約金；反之，用人單位往往只是象征性的支付補償金。這就使得案件進入仲裁或訴訟程序后，仲裁員和法官有很大的自由裁量權，導致同案不同判。

第24條規定了競業禁止人員的范圍、競業禁止的范圍和時間。本條中，將負有競業禁止義務的主體規定為“高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”，并未對其作出具體界定。接觸技術訣竅、經營秘訣、客戶名單、貨源情報等廣義的商業秘密的一般工作人員是否屬于負有保密義務的人員。同時，本條沒有考慮個別情形，而是“一刀切”，剛性有余而靈活性不足。

同時，本條中，將競業禁止的期限一刀切的規定為“不超過二年”，沒有考慮特殊情況，比如有的商業秘密很快因為用人單位自己的原因進入公知狀態，或者為維護公共利益而被相關部門公之于世成為一般信息，此時就不應該要求勞動者再承擔競業禁止義務。相反，像肯德基、可口可樂配方以及我國某些中草藥的秘方就應該受到長期保護，而不是拘泥于“不超過二年”。

（三）其他法律法規關于競業禁止的規定及其不足1.《公司法》第70條、第209條，217條，規定了董事長、副董事長、董事、高級管理人員一般不得在同類公司兼職或者自營相關業務。并對“高級管理人員”作出了解釋。“高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。”卻沒有將有較多機會接觸公司商業秘密、經營秘密和財務狀況的監事、法律顧問納入其中。

2.《商業銀行法》、《合伙企業法》也規定了競業禁止，但是都比較籠統。

（四）地方法規規章中競業禁止的規定及其不足《上海市勞動合同條例》第15條、第16條，《江蘇省勞動合同條例》第16條、第17條，深圳經濟特區《企業技術秘密保護條例》第17條都對競業禁止做出了規定，這些地方法律法規的規定，加大了勞動者和用人單位的自主權，可以有更細化的約定，規定了商業秘密進入公知狀態后保密條款、保密協議失效、可以采取提前“脫密”、細化經濟補償金的標準，并且規定支付經濟補償金是單位限制勞動者就業權的對價，也是競業禁止合同的生效要件。在實踐中有很強的操作性。但是，由于都是地方性法律法規，其效力比較低，只能在本區域內適用，不具有普遍性。

三、我國競業禁止制度的完善

（一）區分商業秘密與一般保密信息《勞動合同法》第23、24條中用人單位的“商業秘密”中，可能存在各種情況，從重大發明到一個客戶經理人員的嗜好，均可以構成“商業秘密”。商業秘密尤其是經營秘密，廣泛存在于各類企業中，暫時、零碎的商業信息，也可以構成商業秘密。這一對商業秘密法律保護范圍的認識，是發達國家倡導的，我國國內也沒有人反對。從我國司法、執法中對商業秘密秘密性的把握程度出發，競業限制必須限于重要商業秘密，雇主不應當因為雞毛蒜皮性質的商業秘密，來限制職工的就業自由，危及職工的生活水平和生存。對重要的商業秘密，應堅持社會標準，以同行競爭者眼光來判斷有關信息是否屬重要的商業秘密。

（二）完善競業禁止義務的主體競業禁止的主體范圍要適當放寬，《勞動合同法》規定的“高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”之中的“高級管理人員”按《公司法》217條解釋為：“經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員”。同時，應當增加在自己的工作、業務中較容易接觸到商業秘密的股東、監事、高級營銷人員、法律顧問等人員。但是要嚴格解釋“其他負有保密義務的人員”，以競業禁止的方式保護商業秘密應當以了解、掌握商業秘密為前提條件，使其限制在確有可能接觸公司商業秘密的人員。維護勞動者的自由擇業權和生存權。

（三）規范競業禁止期限競業限制的期限長短，應依據商業秘密在市場競爭中具有的競爭優勢持續的時間長短來決定，而不應“一刀切”。可以借鑒國外的立法，結合我國國情對競業禁止期限分檔作出規定。例如對于一般的商業秘密維持現在的上限規定2年，對高新技術的商業秘密競業禁止期限的上限規定為1年，而對于像掌握可口可樂秘方的員工競業禁止的期限應無上限規定。我們不妨在“一般不超過二年”一般規則下設置特殊規則和公平例外：競業禁止的期限一般不超過二年，確有需要超過二年的，經有關部門批準。為維護公共利益，可以不受前款規定限制。

（四）完善經濟補償金、違約金的規定在勞動者的競業禁止補償金方面，我們可以借鑒國外和地方法律法規中的有益做法：將支付經濟補償金作為競業禁止協議或勞動合同中競業禁止條款的生效要件。簽訂了競業禁止協議但未向勞動者支付補償金的，該協議應屬無效，以此來保護勞動者的自由流動。

應該對競業禁止經濟補償作出一個最低限額的規定，以保護在勞動關系中處于弱勢一方勞動者的權益。《江蘇省勞動合同條例》及深圳經濟特區《企業技術秘密保護條例》中對于經濟補償金數額的規定，很好的填補了《勞動合同法》的空白。但是，要提高相關規定的效力層次，通過修改《勞動合同法》或者由最高人民法院出臺司法解釋，以使經濟補償金的標準在全國范圍內適用。

現實中，大量的用人單位開出巨額違約金，以此來限制勞動者的流動，我們認為，應當對勞動者向用人單位支付違約金的數額做出上限規定。如：違約金的數額不得高于勞動者在用人單位獲得的勞動報酬的一半；或者不得高于用人單位向勞動者支付的競業禁止補償金的2倍。這樣，對用人單位向勞動者支付的經濟補償金數額有下限規定，勞動者向用人單位支付的違約金數額有上限規定，既可以保護勞動者的合法利益，同時還能起到遏制競業禁止協議“濫用”的作用。

篇6

競業禁止可分為法定競業禁止和約定競業禁止，競業禁止又可稱為競業限制。法定競業禁止就是主體承擔競業禁止義務源于法律的直接規定。約定競業禁止是指主體承擔競業禁止義務源于雙方的約定，屬于契約。我國公司法第61條是關于法定競業禁止的規定：董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業……所得收入應當歸公司所有。約定競業禁止的內容也基本上參照法定競業禁止的內容。

一、我國約定競業禁止的立法現狀

在我國，目前關于約定競業禁止的規定散見于各個法規中。例如1996年12月國家勞動部《關于企業職工流動中若干問題的通知》對離職后的競業禁止作了規定：用人單位可以規定掌握經營信息、秘密的職工在解除勞動契約后的一定期限內（不超過3年），不得到生產同類產品或者經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位直接或者間接任職，并不得泄露原單位的商業秘密。用人單位應當向受到此種就業限制的雇員支付一定的合理的補償。國家科委1997年7月2日印發的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條規定：單位可以在勞動聘用合同、知識產權權利歸屬協議或者技術保密協議中，與對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協商，約定競業限制條款，約定有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。凡有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數額的補償費。競業限制的期限最長不得超過三年。競業限制條款一般應當包括競業限制的具體范圍、競業限制的期限、補償費的數額及支付方法、違約責任等內容。但與競業限制內容相關的技術秘密已為公眾所知悉，或者已不能為本單位帶來經濟利益或競爭優勢，不具有實用性，或負有競業限制義務的人員有足夠證據證明該單位未執行國家有關科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及本單位違反競業限制條款，不支付或者無正當理由拖欠補償費的，競業限制條款自行終止。單位與有關人員就競業限制條款發生爭議的，任何一方有權依法向有關仲裁機構申請仲裁或向人民法院起訴。

國家建材局科技司《關于國家重點科技攻關項目成果知識產權保護的通知》第5條對于任職期間和離職后的競業禁止作了如下規定：承擔項目（專題）的主要研究人員，在攻關研究過程中不得調動到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭離或調離的人員，在離開原單位1年內不得從事與攻關內容相關的技術工作。

地方法規中，深圳經濟特區《企業技術秘密保護條例》和珠海市《企業技術秘密保護條例》也規定了離職后的約定競業限制，兩條例都規定企業可與員工約定該員工在離開該企業的一定時間內，不得在生產同類產品且有競爭關系的其他企業任職或自己從事同一產品的生產經營的內容。兩條例均規定了競業限制的補償費，規定企業違反競業限制協議，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業限制契約自動終止，企業依法兼并、分立或終止時，競業限制協議由變更后的當事人承擔或分別承擔。

由上可見，我國在約定競業禁止方面的規定主要集中在對利用技術秘密從事競業行為規范方面，對于商業秘密中另一方即經營信息沒有涉及。其中，科委規定較為全面，但仍然缺乏可操作性。本文試圖在約定競業禁止的可操作性的規范方面作一探討。

二、關于競業禁止的約定-競業禁止契約

競業禁止契約不能單獨存在，必須依附于另一個有效的契約之下，例如勞動契約或者保密契約，如果在沒有任何關系的兩個主體間約定競業禁止是很可笑的。競業禁止契約與保密契約同是企業為了保證其營業上的利益和競爭優勢，保證現雇員對雇主的忠誠，對前雇員的就業自由予以一定的限制。但是簽訂離職后的競業禁止契約較容易被法院宣告為無效，所以簽訂保密契約在司法上的勝算更大一些。

（一）競業禁止契約的訂立

根據契約的一般理論，契約在具備下列條件的時候才能產生預期的法律效力：當事人合格、意思表示一致、內容合法、形式合法。

競業禁止契約的當事人一般是雇主與雇員，雇員應當具有完全民事行為能力；雇主和雇員雙方對契約內容意思表示一致；契約的內容應當不違反法律強制性規定；應當采用書面形式訂立。

此外，如果一份競業禁止契約能夠發生預期的法律效力，那么雇主必須與雇員有某種協議（例如前面提到的勞動契約和保密契約），該協議給予了雇員某些有價值的東西，通常是商業秘密，機密信息或者其他私人所有的信息，并且該雇員同意不披露該信息。那么，對于因為在勞動契約中約定的競業禁止條款發生的糾紛是否屬于勞動契約糾紛，這在我國法律的框架下涉及到管轄權的問題，因為競業禁止往往涉及到（前）雇員使用了（前）雇主的商業秘密從事了競業的業務。對于這種情況，筆者傾向于認為，競業禁止條款獨立于但又絕對依附于勞動契約，應當尊重現有的法律安排，由仲裁部門先行對此進行仲裁。如果是在單獨協議（保密協議）中約定了競業禁止，發生糾紛不應當先經仲裁，因為根據《勞動法》16條的規定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議；《企業勞動爭議處理條例》第二條規定了勞動爭議的范圍[1]，在雇員與雇主之間的勞動關系確立后再訂立的保密協議不屬于勞動契約的范疇，因此發生的競業禁止糾紛也不適用勞動爭議處理的程序，應當直接向法院起訴。這與國家科委規定是一致的。

（二）競業禁止契約的內容問題

一般來說一份正確書寫的并且有效力的競業禁止契約包括以下詞句：限制契約適用的區域，限制契約生效的期間，寫明禁止活動的范圍。法院對于過度限制了雇員的合理的就業自由會傾向于認定該契約無效。弗吉尼亞對于如何判斷競業禁止條款有個“三步法”：1、從雇主的角度，限制條款對于保護雇主的某些合法利益是否必要？2、從雇員的角度，該限制是否過于苛刻，影響雇員的生存？3、從合理的公共利益的角度，該限制是否合理？[2]

我國對約定競業禁止沒有詳細的規定，但筆者認為，在實踐中應當具體掌握以下幾個尺度：

1、禁止的對象：雇主不能與任何雇員約定競業禁止條款。如果該雇員不可能在其工作中接觸任何機密信息、商業秘密等對于雇主及其競爭者有價值的信息，即使簽訂了競業禁止契約也應當無效。例如通訊公司的廚師、保安、清潔人員，如果這些人接觸了這些信息，從事了競業的活動，由此產生的后果也應該由公司來承擔，因為它自己沒有積極主動地維護自己的技術和經營信息，也可以推斷為這些信息對公司沒什么價值。禁止的對象應當限定在那些在任職期間能夠接觸到對雇主和競爭對手有價值的商業秘密的雇員，主要是對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員。

2、禁止的活動。我國的法律法規上僅簡單地規定：不得從事與原單位相競爭的同類業務。公司法61條規定，“自營”“為他人經營”，可以理解為董事、經理不得直接經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。如果董事、經理投資于與其所任職公司同類的營業就可能不構成競業禁止，司法實踐中也確實有這樣的案例。所以競業禁止契約中必須明確規定禁止活動的類型，否則法院就可能參照該條裁判。契約中如規定如下幾項，應該認為是合理的：在一定期間內，雇員不直接或者間接為雇主的競爭對手工作，不得直接或者間接擁有、投資、經營、援助任何競爭對手并不得指使他人從事以上活動，不得引誘客戶、雇員到競爭對手的競爭業務中；對于大股東，在一定期間內（為大股東期間或者在公司重大變動前后的一段期間）不但有雇員的上述義務，而且不得給競爭對手提供貸款，不得在有競爭的公司或者實體中允許使用自己的名稱；但從事與本公司非競爭性業務除外。這種劃分的依據是雇員和股東在公司中享有的利益大小不同，享有的利益多，承擔的義務也就多一些。

何謂“競爭業務”？在契約中應當明確規定：本公司的業務范圍，直接競爭對手的名單。如果禁止前雇員到不與該公司業務直接競爭的公司任職，那就不合理地限制了該雇員的就業自由。在我國目前就業壓力較大的情況下，這條更要從嚴掌握。

3、區域問題：我們國家還沒有什么判斷標準。在美國的一個案例[3]中，因為該公司業務幾乎遍及了全美國，該前雇員負責公司產品的設計、開發和銷售，熟悉公司業務的方方面面，所以該公司與前雇員之間的競業禁止契約規定該雇員在一定期間內在全美國范圍內不得從事與該公司有競爭的業務是有效的。區域的問題和期間的問題一樣都是判定是否不合理限制了雇員的就業自由的重要因素。因此尤其在與離職雇員約定競業禁止上，企業更應當謹慎，至少不能使該前雇員由于訂立了競業禁止契約而不得不背景離鄉。針對不同級別的雇員，區域也應當不同：對于一個不可能全面掌握公司機密信息的較低級別的雇員，競業限制的區域自然也要小。

4、對于期間問題：競業禁止的期間包括任職期間、離職后的一段之間。對于后者，在我國，最多不能超過三年（勞動部和科委的規定是不超過三年，建材局的規定是一年）。但是這是不是應該適用于所有行業？筆者認為，每一行業的發展周期都是不一樣的，建筑行業的變化比高科技行業的變化要慢，那么對于一個在當時有價值的信息，可能在一年、兩年對建筑行業的競爭有價值，但在高科技行業恐怕就早已經成為昔日黃花，對于前雇主來說已經沒有任何價值了，如果仍然規定是3年以內，雇主就有可能不合理地限制了雇員的就業自由。對于這個問題，法律法規應當在對各個行業進行調研后作出明確規定。

5、補償問題：對于股東來說不必要有什么補償，因為公司與其股東之間競業禁止的約定直接目的是維護公司的利益，最后的受益人還是股東。對于離職后的雇員來講涉及到就業自由的問題，應當進行補償，可以在雇傭關系終止前補償，可以在競業禁止期間內補償，應當明確約定。如果沒有補償，契約因不當限制了前雇員的就業自由無效（違反法律的強行性規定），或者因補償中斷而終止，視為前雇主同意前雇員從事競爭業務，但是從誠信出發，對于雇主應當有一定的催告期。

6、特定情況（經濟蕭條期）：對于在不同的經濟環境下簽訂的競業禁止契約，在裁判的時候掌握的標準應當有寬有嚴。在經濟蕭條期，失業率激增，企業的利潤減少，為了社會的安定，競業禁止契約的內容不應當過寬。

7、對雇主的重大利益的損害。約定競業禁止的目的是保護雇主的利益，同時限制了前雇員的就業自由。如果在競業禁止期間屆滿前，前雇員有理由認為其競業行為已經不能對雇主造成重大利益的損害，他應當有要求提前終止競業禁止約定的權利，因為即使前雇主對前雇員在競業禁止期間內進行補償，但這個補償的數目只能保證該雇員的生活水平不會因為離開原來的工作而降低，但是不會使該雇員的生活更好。回到約定競業禁止的階段，是否會對雇主的重大利益造成損害也是是否應當簽訂競業禁止契約的前提，這也是為什么雇主不能與任何與之有關的任何人約定競業禁止的原因。

（三）約定競業禁止的主體范圍問題

根據我國現有法規規定，競業禁止契約僅見于雇主與雇員之間，競業禁止的約定也一般是：在任職期間和離任后，不得從事與本單位業務相關的活動，時間是……年。事實上在雇主（公司）與股東之間也可以對此進行約定（也可以在特定情形下約定），目的是限制大股東的損害公司與小股東利益的行為。

筆者曾經看到過兩份合同中不同的美國公司關于競業禁止的約定：第一份[4]是一家名為Gillette的公司與它的一位退休職工之間的競業禁止契約。第二份[5]是考慮到股東與兼并的利益關系，以及股東在兼并中的作用，公司與股東之間就兼并事宜約定的競業禁止條款。可見，約定競業禁止不單純存在于公司與雇員之間，也可以在公司與股東之間約定競業禁止。

企業與誰訂立競業禁止的契約，法律在有一個原則性的規定的前提下不能對此具體規定，因為法律也無法預測商業活動中有什么樣的主體會掌握這些商業秘密，會對企業的重大利益造成損害。

（四）競業禁止契約的效力的限制

約定競業禁止不能存在于任何有關聯的人之間，前提應當是一方給另一方對自己及競爭對手有價值的信息，所以如果競業禁止契約要產生效力，也應當限制在：如果允許雇員競爭，前雇主的商業秘密有可能被應用于競爭業務中，或者有可能披露給競爭對手。這一點在前面已經提到過了。

三、約定競業禁止與壟斷

禁止有經驗的前雇員利用掌握的商業秘密從事競爭業務，也就是限定了小企業的創辦，對于大企業來說維護了它的市場壟斷地位，在一定程度上不利于競爭，這是一些人擔心的問題。這也涉及到“不可避免的披露”原則的適用，但是這需要前雇主舉證：不可避免的披露和對其重大利益的損害。如果前雇員能證明，其工作中沒有使用他在前雇主那獲得的商業秘密、機密信息（競業禁止契約/條款約定的范圍），而是利用了自己豐富的經驗和技能從事了競爭的業務，就不能適用“不可避免的披露”原則。雖然這種區分非常微妙，但是法律應當給雙方博弈的機會。一方面可以鼓勵創業，尊重勞動者擇業自由；另一方面可以在一定程度上促進市場的有序競爭，盡快淘汰那些已經過時的商業秘密，促進革新。

綜上所述，約定競業禁止應當符合主體合格、內容合法、雙方協商的一般規定。鑒于實踐中這類契約大多數是格式條款，不但應當適用有關格式條款的規定，而且法律法規或者實踐中至少在約定競業禁止的內容方面應當有一個具體的可以操作的判斷標準，提高約定競業禁止效力的可預見性。

    參考文獻：

[1] 見《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》第二條。

[2] Intellectual Property In the New Technological Age（ second edition）， Aspen Law & Business press， P89

[3] Comprehensive Technology Intl. V. Software Artisan， Inc.， 3 F. 3d 730 （4th Cir. 1993）

篇7

一、我國對競業禁止規定的現狀

競業禁止，又稱競業限制、競業避讓，是指企事業單位員工在任職期間及離職后一定時間內不得從事與本企業相競爭義務的一種法律制度。根據我國現行法的規定，可分為法定競業禁止和約定競業禁止兩種。

法定競業禁止，是基于法律的直接規定而產生的，是一種強制性競業禁止，當事人不得協商免除①。如我國《公司法》第61條規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。董事、經理除公司章程規定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。”此外，我國的《合伙企業法》、《中外合資經營企業法》中也有相關的規定。我國對法定競業禁止的規定，多見于一些商事法律中，主要針對的是公司、企業的董事、經理、合伙人等高級管理人員。考其立法理由，是因為公司、企業的董事、經理等高級管理人員及合伙企業的合伙人為公司、企業的管理事務之人，熟悉公司的運作，掌握著公司、企業大量的商業秘密和核心競爭力，能夠輕而易舉的利用上述資源來換取巨大的個人利益，從而嚴重影響公司、企業的合法利益，若允許他們一方面為公司經營，一方面為自己或他人從事同類事務，不能排除有為私利損害公司利益的嫌疑。

約定競業禁止，是當事人基于合同的約定而產生的。對于約定競業禁止，目前我國尚無法律明文規定，只是散見于一些行政法規及地方性法規中。勞動部（1996）355號文件《關于企業職工流動中若干問題的通知》規定：“用人單位可以規定掌握經營信息、秘密的職工在解除勞動契約后的一定期限內（不超過三年），不得到生產同類產品或者經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位直接或者間接任職，并不得泄露原單位的商業秘密。用人單位應當向受到此種就業限制的雇員支付一定的合理的補償。” 國家科委1997年7月印發的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》、國家建材局科技司《關于國家重點科技攻關項目成果知識產權保護的通知》及深圳經濟特區《企業技術秘密保護條例》和珠海市《企業技術秘密保護條例》的地方性法規也規定了離職后的約定競業限制。從上述法規中，可見，單位員工在離職后，沒有法律的強制性競業禁止的規定，只是單位為防止員工任意跳槽泄露商業秘密，造成對自己利益的損害，通過與員工簽訂競業禁止契約，約定競業禁止的義務。

由于法定競業禁止義務源于法律的直接規定，約定競業禁止義務源于雙方的約定，在司法實踐中，對二者的認定就應有所不同。

二、法定競業禁止的認定

法定競業禁止，法律效力來源于法律的直接規定。在實踐中，應嚴格根據我國現行法律的規定，對法定競業禁止作出認定。具體的應注意以下幾個問題：

（一）義務主體是特定的， 是依法律規定負有競業禁止義務的相對人，一般為擔任一定職務的人員，主要包括中外合資經營企業的總經理、 副總經理；有限公司及股份有限公司的董事、經理；國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經理；合伙企業的所有合伙人。對于其他員工，應否承擔法定競業禁止義務，各國在立法上存在著差異。例如，意大利法律規定，雇員不得為自己或第三人的利益從事與雇主競爭，亦不得泄露涉及與雇主管理或者生產方法的信息，不得以使雇主蒙受損害的方式允許第三人利用上述信息。但我國法律對此卻沒有明確的規定，因此，在我國，對于一般員工不能成為法定競業禁止的業務主體。

（二）競業禁止的標的是特定的，是與義務人任職企業相同或類似的業務，并非所有業務。主要包括：不得為自己或者第三人從事與公司營業范圍相同的業務；不得向公司轉讓自己的產品或其它財產，也不得受讓公司的產品或其它財產；不得從事其它與公司競爭的行為。

（三）競業禁止的時間是固定的，為義務人任職期間。我國法律只規定了法定競業禁止義務人在任職期間要承擔競業禁止義務，對義務人離職后應否承擔競業禁止義務，法律未明示禁止。根據“法無禁止即為允許”的原則，在目前情況下，對義務人離職后的競業行為，不承擔任何責任。如要限制其競業行為，只能通過雙方的約定來確定競業義務。

（四）義務的法定性，即沒有法律的規定，也就沒有當事人的競業禁止義務。

三、約定競業禁止的認定

約定競業禁止，法律效力來源于當事人的約定，體現了當事人自治的原則。一般來說，約定的競業限制條款一般應當包括競業限制的具體范圍、競業限制的期限、補償費的數額及支付方法、違約責任等內容②。對于約定競業禁止，基于契約私法自治的原則，只要彼此間的約定未違反公序良俗或強行規定，原則上均有效力。但是，競業禁止涉及兩方面利益沖突，一方面為用人單位的經濟利益，另一方面則為員工生存權及工作權的利益。所以，對競業禁止的認定，應嚴格限制條件，以應兼顧雙方利益妥為處理，以求保護用人單位合法利益，卻又不會對員工基本權利造成不當侵害。

（一）競業禁止必須要有明確的保護標的

用人單位必須有確需保護的合法利益的存在，才可以與員工訂立競業禁止條款。以防止用人單位泛泛的、無明確保護標的而與員工簽訂競業禁止條款，從而限制員工的擇業自由。所謂合法利益，是指企業主有值得保障的權益存在。主要包括用人單位的技術秘密和經營機密。對于用人單位對員工進行的特殊培訓，也是一種合法可受保護的利益。至于，有沒有值得保護的利益，應該由用人單位負舉證責任。

（二）競業禁止的義務主體不宜過寬

用人單位既然是為了防止其合法利益受損，而與員工訂立競業禁止條款，則競業禁止的義務主體應該也是以其離職后的競業會造成企業受到損害為范圍，而不能及于所有的員工。競業禁止的義務主體應當限制在接觸、了解或掌握企業技術秘密和經營機密的高級管理人員、技術研究人員、財務管理有員、銷售人員等范圍內。對于在工作中不可能接觸到任何經營機密、商業秘密等對用人單位及其競爭對手有價值信息的員工，即使簽訂了競業禁止契約，也應當無效。因此，用人單位應當避免不論員工從事的崗位、文化程度及其是否接觸到企業商業秘密，一律簽訂競業禁止協議的現象。

（三）競業禁止的年限應當合理

競業禁止是用人單位保護其技術秘密和營業機密，以便維持其優勢地位。因此， 技術秘密和營業機密的時效性，對競業禁止合理年限的確定具有十分重量的意義。而技術秘密和營業機密性質，決定其時效。有的技術秘密和營業機密維持一個企業競爭優勢可能是終身的，如可口可樂公司的飲料配方；有的技術秘密和營業機密維持一個企業的競爭優勢可能是曇花一現，如電腦的視窗操作系統，幾乎每年都在更新換代。可見，由于各行業情形不同，競業禁止的年限難有絕對標準。因此，如何確定競業禁止的合理年限，還有待于進一步的探討。目前，在我國法律沒有明確的規定下，可以參照相關法規，將競業禁止的年確定為限最高不超過三年。具體到每一件案件，還應根據技術秘密和營業機密的性質，對競業禁止的年限予以合理的確定。

（四）競業禁止的地域不宜過廣

競業禁止的地域的確定，是一件比較困難的事情。在實踐中，往往是以用人單位的業務所遍及的范圍為標準來確定競業禁止的地域。筆者認為，這種做法缺乏一定的合理性。在現代社會的大規模生產、流通形勢下，一個單位的業務，或大或小，往往是遍及全國各地，這樣，員工就會因簽訂了競業禁止條約而失去再就業的機會。筆者認為，以用人單位的競爭利益是否受影響和員工的就業自由是否受到不合理的限制來確定競業禁止的地域，似乎較具說服力。在實際操作上，要看用人單位在多大范圍內有影響及影響程度如何，及在多大的范圍內存在著商業秘密的經濟利益。如果一個區域內用人單位的業務量僅是微量的③，甚至沒有，這就說明員工在這一區域內就業，不會與原單位發生競爭關系，不應當被禁止。

（五）競業義務不應超過員工的從業范圍

所謂競業義務，就是指員工離職后不得從事的業務或工作。對此，有人提出，為了在實踐中便于操作，應以用人單位營業執照上所確定的用人單位所從事的行業為范圍。筆者認為，以用人單位的批準的營業范圍來確定競業業務，就會對員工造成不合理的競業。因為用人單位的實際經營業務往往小于申報的營業范圍，要求員工對用人單位實際并不經營業務承擔競業義務，對員工是不公平的。對此，有人又提出以用人單位的實際經營的行業為范圍。筆者認為，此范圍同樣會使競業義務將擴大至不合理的范圍。一般情況下，員工不可能觸及用人全部經營行業④，讓員工對自己并不涉及的行業承擔競業義務，是不合理的。因此，競業義務不能超過員工的從業范圍。但這并不是說競業義務為員工的從業范圍，而應當小于或等于員工的從業范圍。這個范圍應該限定在員工因為在企業內服務，有學習或接觸到特殊專門的業務范圍內，否則，競業禁止就失其因果性。當然，有關是否為受保護之特殊知識，企業主應負舉證責任。

（六）競業禁止應支付補償費

用人單位給員工經濟補償，是競業禁止協議生效的基本要件。競業禁止畢竟限制了員工的生存權利和自由擇業權利，員工會因為不能到相關企業就職，收入和生活質量會不同程度的降低，如果員工得不到相應的補償，就會造成新的利益不平衡。而通過補償金的支付，不僅員工的損害可以彌補，而用人單位支付一些金額以保障其較大利益也是值得的。在補償的數額上，目前只有在行政法規中作了原則性規定，實際履行情況是用人單位往往將標準約定得較低。對此，有人提出不低于員工所在地方控制的最低生活費標準。也有人參照深圳或珠海規定的標準，提出平均年補償費不低于年工資總額的2/3或1/2⑤。筆者認為，補償費的數額不但要滿足員工的生活水平不能明顯降低，而且要充分體現對競業禁止的調節功能。在具體的操作中，以不低于該員工離職前一年的工資總額的1/2為最低標準，采取逐年提高的方法，第二年為2/3，第三年為全部工資總額。這樣，年限越長，用人單位的負擔也就越大，就會使用人單位對競業年限作出考慮，通過補償費用數額的調節，使得競業年限趨于更加合理。

四、關于競業禁止的幾個問題

（一）關于員工對自己的非職務技術，應否承擔競業禁止義務的問題

非職務技術成果，是指完成技術成果的人，主要不是利用單位的物質條件，而是自行研究完成的成果。非職務技成果的使用權和轉讓權屬于完成技術成果的人。非職務技術成果人，將自己的技術轉讓給本公司后，在自己離職后，應否承擔競業禁止的義務呢？對此，筆者認為，非職務技術成果人不承擔競業禁止義務。因為，非職務技術成果的權利屬于完成人，他有權對自己的技術成果作出處理。他在對自己的技術成果轉讓給本單位后，與本單位成立了轉讓技術合同關系，應當按照合同的約定來確定雙方人權利義務關系。任何一方不正確履行合同，只承擔技術轉讓合同違約責任。這與具有勞動合同性質的競業禁止合同的違約責任有著本質的區別。

（二）關于法定禁止義務人，應否給予補償的問題

法定競業禁止義務人，為公司的董事、經理、合伙人等，他們的利益與公司的利益緊密聯系在一起。法律規定公司與競業禁止義務人間的競業禁止，直接目的是維護公司的利益，最后的受益人還是競業禁止義務人，因此，對于法定競業禁止的義務人來說，就沒有補償的必要。且法律也沒有規定對法定競業禁止義務要支付補償費。因此，筆者認為，法定禁止義務人，不應給予補償。

（三）關于競業禁止糾紛處理的程序問題

因違反法定競業禁止義務引發的糾紛，性質屬于當事人違反法律的規定，侵犯公司權益的糾紛。對該糾紛的處理，可以由當事人直接向人民法院提起訴訟。對于約定競業禁止，要分別情況予以對待。如果競業禁止條款存在于勞動合同中，當事人違反競業禁止的約定，應認定違反勞動合同而產生的糾紛，根據現有的法律安排，由仲裁部門先行對此進行仲裁。如果是在單獨協議，如保密協議，中約定了競業禁止，發生糾紛不應當先經仲裁。因為在員工與用人單位之間的勞動關系確立后再訂立的保密協議，不屬于勞動合同的范疇，因此發生的競業禁止糾紛也不適用勞動爭議處理的程序，應當直接向法院起訴。這與國家科委規定是一致的。

注釋：

①、對于法定競業禁止，當滿足某些法定的免除條件時，義務主體的某些競業禁止義務也可以被免除。如我國《公司法》及《合伙企業法》中的除外規定那樣，當滿足公司股東會同意或全體合伙人同意等條件后，上述人員的某些法定競業禁止義務可以免除。

②、參見國家科委1997年7月2日印發的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條規定。

③、該對比標準為在一個區域的業務量與該單位總的業務量相比。

篇8

[關鍵詞]公司；競業禁止；商業秘密；勞動權利

競業禁止是指民事法律關系中的當事人，根據合同或法律規定，一方享有權利而另一方負有義務，權利人可以要求義務人在一定期限內不得從事與自己的營業相同、類似或相關之營業，即有權限制義務人進行針對自己的競爭行為。我國《公司法》第61條“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或活動的，所得收入應當歸公司所有”，第70條“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經理，未經國家授權投資的機構或者國家授權的部門同意，不得兼任其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經營組織的負責人”的規定就是競業禁止在我國立法上的表現。除此之外，我國立法中關于競業禁止的法律規定還有，《合伙企業法》第30條、第71條：“合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。合伙人違反本法第30條規定，從事與本合伙企業相競爭的業務或者與本合伙企業進行交易，給合伙企業或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任”。《商業銀行法》第52條：“商業銀行的工作人員，不得在其他經濟組織兼職”。《保險法》第129條：“個人保險人在代為辦理人壽保險業務時，不得同時接受兩個以上保險人的委托”。競業禁止根據義務主體范圍的不同，可以有廣義和狹義之分。廣義的競業禁止即不得從事與特定營業有競爭性并具有物質利益的營業行為，其義務主體為不特定的多數人。我國《專利法》第11條和《商標法》第52條的規定就屬于廣義的競業禁止。狹義的競業禁止是對特定義務人的特定競爭行為而言的，義務主體為特定的且往往與權利主體有法律上的權利義務關系，如委托、雇傭、隸屬、轉讓等。但因為篇幅所限，本文試圖從狹義競業禁止的角度進行研究，主要研究在勞動關系中或曾經存在的勞動關系中，勞動者負有保護用人單位的商業秘密，不得兼職從事與用人單位相同或類似業務的競爭，即從在職競業禁止和離職競業禁止兩條路徑出發，對競業禁止問題進行具體研究。

一、勞動關系中的競業禁止–在職時的競業禁止

勞動關系的存在表明特定的人員與公司等單位的關系是密切的，有機會了解到公司的運作情況，而公司的高級管理人員實際上可以掌控公司的運行，因此，我們在研究競業禁止的義務時，會根據職員在公司中的地位不同，分別研究公司高級管理人員的競業禁止和公司一般職員的競業禁止問題。

第一，公司高級管理人員的競業禁止義務

公司高級管理人員主要是指公司的董事、監事和經理，這些人員是負責公司日常業務執行并行使經營管理方面職權的高級職員，對公司負有忠實、謹慎、勤勉等義務。我國《公司法》第59條、第61條、第62條及第123條等對公司高級管理人員的競業禁止義務作了規定，也就是說，對在職的公司高級管理人員來講，競業禁止義務是法定的。其中第61條“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或活動的，所得收入應當歸公司所有”需要我們在實踐中準確把握。

首先，要正確理解“自營或者為他人經營”的含義。目前，對此含義有兩種不同見解。一種見解認為“自營或者為他人經營”是指“以自己或者第三者計算的競爭行為”。因此，這種經營是以何人名義進行可以不問。這里所說的自己或者第三者計算，是指由于該競爭營業而產生的權利義務以及從競爭營業中產生的損益歸于自己或者第三者而言。另一種見解認為，所謂“自營”是指以自己名義進行的競業行為；所謂“為他人經營”是指“作為第三者的人或者代表而進行的競業行為”.準確來講，不但董事以自己的名義或者作為第三人的人或代表所進行的名義與利益相一致的競業行為應屬禁止之列，而且利益與名義相背場合所進行的競業行為也屬應禁止之列。換言之，雖以他人名義所為的競業行為，但利益主體為董事自己的“隱蘊”競業行為也屬禁止之列。

其次，要正確理解“與其所任職公司同類的營業”的界限。對董事所任職公司“同類的營業”的理解，學者的見解也不盡一致。一種意見認為“僅指公司章程所載公司經營范圍內的目的事業”；另一種見解認為，這里所謂“同類的營業”，可以是完全相同的商品或者服務，也可以是同種或者類似的商品或者服務。因此，不用說這里所說的“同類的營業”不僅包括了范圍本身，而且也包括了與執行公司營業范圍之內的事務密切有關的業務。但由于市場交易活動的紛繁復雜，要從公司高級管理人員的忠實義務和誠實信用原則的角度出發來對“與其所任職公司同類的營業”進行界定。

再次，要把握關于禁止公司高級管理人員競業的時間。關于公司高級管理人員應負禁止競業義務的時間，從委任合同的效力一般意義講，終于高級管理人員解任或辭任之時，因為委任合同一經終止，公司高級管理人員的身份也即終止，公司高級管理人員的法定禁止競業義務亦就終止。至于公司高級管理人員離職后的競業禁止義務的遵守問題，則需要另外進行規定和把握，因為公司高級管理人員對公司的影響力已經發生變化。

第二，公司一般職員的競業禁止義務

公司為防止一般職員利用所掌握的本企業的商業秘密自己或為同行業的其他企業服務，可以對雇員的從業或營業行為進行禁止，但這種競業禁止義務的確立主要通過合同的約定來完成。在約定競業禁止義務的過程中，商業秘密的范圍不宜過寬，并且應考慮到如何平衡企業和雇員雙方的利益。除了公司與職員間可以通過包含競業禁止條款的合同對公司的商業秘密進行保護以外，我國《反不正當競爭法》第10條規定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：……（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。”也可以對公司的利益進行保護，如果公司的職員是在受雇期間為競爭目的披露、利用商業秘密，則一般認為構成不正當競爭行為。

二、曾經存在勞動關系的競業禁止-離職后的競業禁止

公司的職員（包括公司高級管理人員和一般職員）在離職后也負有競業禁止的義務，雖然我國的《公司法》對此沒有明確的規定。但由于公司的特定人員如擔任經營管理職務及專業技術職務的人員掌握公司的經營投資計劃、方針、運作程序和方式、客戶名單及技術秘密等，如果不對他們的行為進行必要的規范和約束，即便是離開原任職務或離開公司之后，他們的行為仍然有可能對原公司和股東利益造成嚴重的損害，因此有必要從法律上對這類特定人員離任后的行為進行規范和約束，以防止這部分人員離任后對原公司和股東合法權益損害行為的發生。

目前我國規制公司職員離職義務的法律主要有：第一，民法基本原則中的誠實信用原則。誠信原則作為民法中的“帝王條款”，要求民事主體應以善意心態從事民事活動，而公司職員離職后損害公司利益的行為肯定是有悖于誠信原則的。第二，《合同法》的規制。合同法第92條規定了后契約義務，即“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務”，這樣的法律規定也適用于公司職員離職后的行為。第三，《勞動法》的規制。勞動法第22條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。”第102條規定：“勞動者違反本法規定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同或違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。”這些規定可以規范公司職員離職后的行為。第四，《反不正當競爭法》的規制。該法規定侵犯商業秘密行為是不正當競爭行為，當公司職員離職后侵犯原公司商業秘密的，公司可提訟。第五，《上市公司章程指引》的規制。該章程指引第88條規定：“董事提出辭職或任期屆滿，其對公司和股東負有的義務在其辭職報告尚未生效或生效后的合理期內，以及任期結束后的合理期內并不當然解除，其對公司商業秘密保密的義務在其任職結束后仍然生效，直至該秘密成為公開信息”，該規定也會對公司職員的離職行為進行規制。

除了法律可以對公司職員的離職后的行為進行規制外，公司主要是通過簽訂合同的方式來確定公司職員離職后的競業禁止義務。但約定的競業禁止義務與法定的競業禁止義務是不同的，我們在實踐中要防止公司利用合同自由原則通過設定競業禁止義務條款來損害某些主體的合同締結權和勞動權，剝奪某些人正常的勞動機會，我國立法也應仿德國等國的規定，賦予雇員通過合同或法律請求原企業對其離開后一定期間內不從業所受損失予以補償的權利。另外，為保障擇業自由和勞動者地位，現階段不應規定過嚴的競業禁止范圍和期限，為平衡公司的商業秘密權與公司職員的自由擇業權，競業禁止協議必須限制在合理范圍內。

篇9

宏前不久宣布，已在意大利前總裁兼CEO蔣凡可?蘭奇違反競業禁止協議。因為在一月份，聯想正式對外宣布，任命蘭奇為聯想歐洲、中東及非洲業務的主管。楊元慶在一次財報會議上公開表示：“聯想和蘭奇的合同是符合法律條款的，我們認真地嚴查過。不會對歐洲業務造成直接負面的影響，同時蘭奇也不會把精力放在打官司上。”

蘭奇到底有沒有違反競業禁止協議，這終究要由獨立的法院作出判決，旁人的口水是無法改變此事性質的。但筆者竊以為，聯想起用競爭對手宏的主帥，頗有風險。

風險之一，是在程序上有瑕疵。

聯想為起用蘭奇，撇開違反競業禁止協議嫌疑，可謂用心良苦――采取了漸進的策略，先是讓蘭奇以顧問的身份進想，用這個“虛職”試探一下宏的反應。一看沒事，聯想便專門為蘭奇“量身定制”了一個聯想新增的EMEA部門（含歐洲、中東和非洲市場），由蘭奇掌舵擔任最高主管。聯想還特別將此人事任命的生效日期定在今年4月2日，剛好與蘭奇去年4月1日離開宏相隔一年。這不能不說聯想是在有意識地規避違反競業禁止協議可能帶給聯想的風險。

雖然我們無從得知，蘭奇離開宏時與之簽訂了多長時間的競業禁止協議，但查閱國際上的競業禁止協議，時限一般都在2-5年，如德國不超2年，阿根廷不超3年，而《意大利民法典》第2125條規定，經理級人員離職后的競業禁止協議時間限制為5年。而宏就偏偏選擇在有5年時限的意大利蘭奇，可謂有備而來，志在必得，一定會讓蘭奇有好看的。聯想卻掐了個1年時限，就將對手的CEO招致麾下，是不是考慮不周呢？

其實，聯想起用蘭奇不是沒有風險，而斷言“不會造成直接負面的影響”，也值得商榷。

蘭奇這次向聯想投懷送抱，坊間一般認為是他對宏的解聘十分不滿，以此報復宏，也可以看成是蘭奇想在最短時間內東山再起，再現其價值，實現自我利益的最大化。對此讀者可以作出自已的判斷。但是，人們可能還會產生這樣的“遐想”：一旦蘭奇的光環不能給聯想帶來預期效益，或聯想將來有一天也拋棄了蘭奇的話，蘭奇是否會再次做出投靠聯想競爭對手的舉動呢？選擇蘭奇，實際上潛伏著這樣的風險。

聯想作為世界500強企業，在聘請高管人才時，應更多地重視人才的職業道德素養，而不是將一時的能力當成決定性的取舍條件。因為，人才觀也是聯想文化和核心價值觀的體現，高管人才必須無條件始終貫徹和忠誠于聯想的文化和核心價值觀。作為知名職業經理人，蘭奇的“反水”，帶有違反競業禁止協議之嫌疑，這實際上是在為曾經和現在的老板制造麻煩，也是一種不潔身自好的表現。所以，蘭奇投奔聯想，是在蘭奇踐踏了作為職業經理人應遵循的道德底線基礎之上的，以此視之，聯想此舉是不是暗藏風險呢？此其二。

風險之三，是聯想在選拔人才時的舍內取外，會帶來某些副作用。

明眼人不難看出，聯想之所以聘請蘭奇，看重的一是他是從“敵人營壘”里“反水”出來的，自然有很大的利用價值；二是他可算是一個能人。誠然，蘭奇在宏，在歐洲市場曾一度干得比較成功。比如蘭奇為宏開發出了上網本電腦，為宏帶來了可觀的經濟效益。但蘭奇的成功只是曇花一現，因為他看不到整個產業結構性變化的趨勢和前景，不能開創出一種人無我有的新的商業模式，更沒有動搖或顛覆整個行業的游戲規則，這就注定蘭奇不能成為引領行業潮流的領導者，而這一缺陷對坐在宏總裁兼CEO位子上的他來講當然是最致命的。可以說，他的無法創新一定程度上加速了宏危機的到來，所以宏決意讓他“開路”，也就不足為奇。

如果再深究一下，作為中國最優秀的公司之一，以“搭班子、帶隊伍、定戰略”作為自己口號的聯想，為什么會臨陣缺將而起用蘭奇呢？看一下柳傳志復出時心目中最重要的任務是什么就明白了。當時，他勇挑重擔重操舊業，為的是在最短的時間內實現扭虧為盈。為力挽狂瀾，柳傳志對暫時不能為企業帶來效益的部門或者業務，都實行了大刀闊斧的財務緊縮策略，這當然是情有所迫，不得已而為之。但是，我們不應該將人才作為成本看待，而應該作為資源來儲備和利用，這樣，人才的潛能才能得到有效、及時的開發。更何況人才的儲備、選拔和培養既費錢，又無法在短時間內見效益。

雖然實現了扭虧為盈，但是這個“盈”的背后有著很大的付出：它是以企業的未來發展作代價的，是以犧牲員工的潛能開發作代價的。這樣，企業在發展中找不到合適的人才，就不得不采取外聘的策略。

篇10

[關鍵詞] 關于 計算機 軟件 商業秘密 保護 芻議

一、基本情況及存在的主要問題

在計算機軟件糾紛案件審理中，權利人已經強烈地感受到，由于立法的目的原因，在有些情況下，使用《著作權法》和《計算機軟件保護條例》對計算機軟件保護，受其調整范圍的限制，對權利人的保護顯得有些不夠充分，業界的人們紛紛開始尋求和選擇更好的法律保護方式。近幾年，在一些訴訟案件中，權利人比較多地使用了商業秘密的保護方式，以求最大限度地保護自己的計算機軟件產品。這無疑是權利人法律保護意識增強的體現。但是，在調查中我們發現，如何利用商業秘密實現其保護，在審判實踐中仍然反映出很多問題。具體表現為：

1.對計算機軟件商業秘密的思想認識不夠到位。（1)對計算機軟件的經濟特征、技術特征及風險特征認識不足；(2)對商業秘密與企業發展的關系認識不足;(3)對現有法律的保護的方式認識的還不夠充分；(4)對計算機軟件使用商業秘密保護缺乏理論研究和實踐經驗。

2.對計算機軟件商業秘密的界定的原則和標準不清晰。(1)計算機軟件中“不為公眾所知悉”的標準的劃分及界定；(2)計算機軟件能為權利人帶來經濟利益。(3)實用性。實用性是指該信息具有確定的可應用性；(4)權利人應當采取保密措施。

3.對計算機軟件商業秘密的保護措施不夠到位。計算機軟件存在商業秘密是客觀的，特別是對商業秘密的核心技術，業界的同行們心里都非常清楚。但是，能夠自覺運用保護商業秘密的法律手段來維護自己的權益，卻顯得非常不夠。有的企業管理領導層根本就沒有保密的意識，也就沒有保密的措施，有的雖然采取了措施，但是措施不到位，保密制度不健全。

4.計算機軟件商業秘密侵權糾紛案件中訴訟證據不到位，訴訟的多，勝訴的少。由于權利人對計算機軟件商業秘密的認識不到位、界定不到位、保護措施不到位、訴訟證據不到位等原因，導致訴訟的多，勝訴的少的被動局面。

二、對策

1.在企業管理層建立起保密的法律意識。在軟件的工程開發的初級階段，企業的管理者就應向其內部工作人員告知商業秘密的存在，做好保守秘密的思想教育工作，及早樹立起保密的意識。

2.加強文檔的管理。如對文件進行編號、劃分等級，配置必要的保密、防盜設備，確保秘密文件及其所處區域的安全等。又如建立項目開發檔案，妥善保管立項論證報告、階段性開發文檔包括立項、論證、編寫、調試、測試、各階段的軟件版本及終級軟件版本等技術文檔資料。

3.企業應限定知情人員的范圍，將項目分解成若干項目，嚴格分工，員工只接觸其必須完成任務的相關項目，總體方案由主要決策人員控制和把握。企業應與掌握、接觸商業秘密的關鍵人員如工程技術人員和管理人員簽訂保密協議和競業禁止協議。明確這些人員的保密義務和泄密責任；對調離或退休的知悉該秘密的人員，提醒他們履行保密義務及泄密的法律責任。在此特別需要強調指出，為了保護商業秘密，企業與員工之間一般簽訂兩種協議：保密協議和競業禁止協議。這兩種協議是有很大區別的。第一，保密的方式不同。保密協議也稱為不披露協議，指企業與員工之間簽訂的協議，它要求員工保守商業秘密，不得披露。而競業禁止協議是禁止從事競爭性的行業，它是指負有特定義務的工作人員在任職期間或離職后，在一定期間內不得從事與其任職企業有競爭的行業。第二，保密的時間范圍不同。保密協議并無時間限制，除非該商業秘密被他人突破，進入公知領域。而競業禁止協議期限一般為3年至5年，并受法律的限制。第三，違約的侵害后果不同。員工違反保密協議時，對企業商業秘密的侵害是實際存在的；而競業禁止協議是對推定損害事先防范的制度，當員工違反競業禁止協議時，對企業商業秘密的侵害是推定的。筆者認為，競業禁止協議是保護商業秘密的一種更為行之有效的方法，它能對權利人的商業秘密保護起到更充分的保護作用。

4.重視訴訟前的證據保全工作。由于軟件本身具有的脆弱性、易復制性、載體亦發生變化等特點，使得其證據保全與其他的保全有所不同。最好借助有經驗且熟悉計算機軟件的公證人員幫助，以提高證據的效力。

5.在訴訟中應當提交的證據種類。（1)軟件開發文檔包括源程序和目標代碼程序，紙介質和磁介質中的文件應當保持一致。（2)軟件開發的原始文檔，如安裝程序、文件目錄、過程名、變量名、數據流程圖、程序框圖等、系統調用的說明、測試報告、保密措施，簽定保密協議、競業禁止協議、內部管理制度等。（3)有關請求損失賠償的證據。如若對上述所述內容能引起注意，可在訴訟中舉證時使軟件權利人處于有利的地位。

6.其他說明性的材料。（1）計算機軟件的商業秘密是如何體現出來的即其商業秘密的表現形式;(2)對軟件商業秘密采取的保密措施；(3)掌握該軟件商業秘密的人員范圍；(4)所涉及的人員對該軟件商業秘密掌握的程度；(5)軟件開發人員的分工情況；（6）被侵犯的軟件商業秘密是什么;(7)侵權人以怎樣的方法和手段實施了侵權行為。

7.嚴格把握和控制向他人披露信息的時間、方式、范圍。必要時應與相關產品的供應商、批發商、銷售商、轉包商及顧問、律師等提出保密要求，簽訂保密協議。

參考文獻：

[1]李祖明:高素質的執法隊伍是商業秘密保護的關鍵[J].工商行政管理; 2007年11期; 43～45