導語：如何才能寫好一篇競業禁止條款，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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【關鍵詞】競業禁止；商業秘密；勞動保護

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）06-060-01

一、我國競業限制條款的不足之處主要表現在

1.適用期限過于“一刀切”，不具有靈活性。《勞動合同法》第24條對于競業禁止的期限并未吸收國外立法經驗，而是規定了唯一的、最高時限，即勞動關系解除或終止后，競業禁止人員為他人或自己從事與原職務同類或有競爭關系的事業的，限制時間不得超過2年。而具體實踐中不同的勞動者而臨的情況都復雜多變，必須根據具體情況和現實因素靈活確定，這樣才不至于對勞動者的生活造成太大影響。

2.競業限制協議效力沒有統一的認定方式。事實上，過去的司法判例中，如果出現以下兩種情形的競業限制協議一般都被認定無效：一種是規定了競業限制義務但沒有約定補償的情形，或者競業限制協議顯失公平；另一種是勞動者并未掌握商業秘密故競業限制義務沒有存在基礎。競業限制協議一旦被認定為無效不但對企業不利，同時也會損害勞動者的合法權益，因此，無效協議的認定應該謹慎并且有統一的認定方式。

3.經濟補償的數額的確定不具有可操作性。立法只規定，競業禁止補償金數額由當事人約定。司法解釋中，以訴訟裁決支持的方式簡單提及30%比率，即每月經濟補償金為勞動合同解除或者終止前勞動者十二個月平均工資的30%。如果這一補償金額低于用工當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準支付補償金。這樣的規定可操作性明顯不足。

二、完善競業限制條款的建議

1.在競業期限方而，期限的長短應當綜合考慮以下因素：（1）該商業秘密在市場競爭中所具有的競爭優勢持續時間的長短。例如在信息技術等高科技行業，由于技術更新快、技術淘汰率高，其限制期限應當要短于一般行業的限制期限。（2）勞動者掌握商業秘密的程度和技術水平的高低。例如對核心技術人員和高級管理人員可以規定稍長的期限。（3）立法應堅持合理的價值原則，在企業商業秘密保護和勞動者權益之間做出平衡。對離職人員的競業禁止期限應當分以下幾種情況來規定：（1）對于一般的商業秘密，我國可以借鑒德國法律的規定，即競業禁止期限不超過2年；（2）對高新技術領域的商業秘密，競業禁止期限不超過1年；（3）在特殊情況下，競業禁止的期限可以不受時間的限制。此種區分顯然更有利于保護企業的商業秘密，同時也兼顧了勞動者的合法權益，是雙方權益達到基本的平衡狀態。

2.支付經濟補償金是否構成競業限制條款有效的必要條件，筆者認為

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競業禁止可分為法定競業禁止和約定競業禁止，競業禁止又可稱為競業限制。法定競業禁止就是主體承擔競業禁止義務源于法律的直接規定。約定競業禁止是指主體承擔競業禁止義務源于雙方的約定，屬于契約。我國公司法第61條是關于法定競業禁止的規定：董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業……所得收入應當歸公司所有。約定競業禁止的內容也基本上參照法定競業禁止的內容。

一、我國約定競業禁止的立法現狀

在我國，目前關于約定競業禁止的規定散見于各個法規中。例如1996年12月國家勞動部《關于企業職工流動中若干問題的通知》對離職后的競業禁止作了規定：用人單位可以規定掌握經營信息、秘密的職工在解除勞動契約后的一定期限內（不超過3年），不得到生產同類產品或者經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位直接或者間接任職，并不得泄露原單位的商業秘密。用人單位應當向受到此種就業限制的雇員支付一定的合理的補償。國家科委1997年7月2日印發的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條規定：單位可以在勞動聘用合同、知識產權權利歸屬協議或者技術保密協議中，與對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協商，約定競業限制條款，約定有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。凡有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數額的補償費。競業限制的期限最長不得超過三年。競業限制條款一般應當包括競業限制的具體范圍、競業限制的期限、補償費的數額及支付方法、違約責任等內容。但與競業限制內容相關的技術秘密已為公眾所知悉，或者已不能為本單位帶來經濟利益或競爭優勢，不具有實用性，或負有競業限制義務的人員有足夠證據證明該單位未執行國家有關科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及本單位違反競業限制條款，不支付或者無正當理由拖欠補償費的，競業限制條款自行終止。單位與有關人員就競業限制條款發生爭議的，任何一方有權依法向有關仲裁機構申請仲裁或向人民法院起訴。

國家建材局科技司《關于國家重點科技攻關項目成果知識產權保護的通知》第5條對于任職期間和離職后的競業禁止作了如下規定：承擔項目（專題）的主要研究人員，在攻關研究過程中不得調動到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭離或調離的人員，在離開原單位1年內不得從事與攻關內容相關的技術工作。

地方法規中，深圳經濟特區《企業技術秘密保護條例》和珠海市《企業技術秘密保護條例》也規定了離職后的約定競業限制，兩條例都規定企業可與員工約定該員工在離開該企業的一定時間內，不得在生產同類產品且有競爭關系的其他企業任職或自己從事同一產品的生產經營的內容。兩條例均規定了競業限制的補償費，規定企業違反競業限制協議，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業限制契約自動終止，企業依法兼并、分立或終止時，競業限制協議由變更后的當事人承擔或分別承擔。

由上可見，我國在約定競業禁止方面的規定主要集中在對利用技術秘密從事競業行為規范方面，對于商業秘密中另一方即經營信息沒有涉及。其中，科委規定較為全面，但仍然缺乏可操作性。本文試圖在約定競業禁止的可操作性的規范方面作一探討。

二、關于競業禁止的約定-競業禁止契約

競業禁止契約不能單獨存在，必須依附于另一個有效的契約之下，例如勞動契約或者保密契約，如果在沒有任何關系的兩個主體間約定競業禁止是很可笑的。競業禁止契約與保密契約同是企業為了保證其營業上的利益和競爭優勢，保證現雇員對雇主的忠誠，對前雇員的就業自由予以一定的限制。但是簽訂離職后的競業禁止契約較容易被法院宣告為無效，所以簽訂保密契約在司法上的勝算更大一些。

（一）競業禁止契約的訂立

根據契約的一般理論，契約在具備下列條件的時候才能產生預期的法律效力：當事人合格、意思表示一致、內容合法、形式合法。

競業禁止契約的當事人一般是雇主與雇員，雇員應當具有完全民事行為能力；雇主和雇員雙方對契約內容意思表示一致；契約的內容應當不違反法律強制性規定；應當采用書面形式訂立。

此外，如果一份競業禁止契約能夠發生預期的法律效力，那么雇主必須與雇員有某種協議（例如前面提到的勞動契約和保密契約），該協議給予了雇員某些有價值的東西，通常是商業秘密，機密信息或者其他私人所有的信息，并且該雇員同意不披露該信息。那么，對于因為在勞動契約中約定的競業禁止條款發生的糾紛是否屬于勞動契約糾紛，這在我國法律的框架下涉及到管轄權的問題，因為競業禁止往往涉及到（前）雇員使用了（前）雇主的商業秘密從事了競業的業務。對于這種情況，筆者傾向于認為，競業禁止條款獨立于但又絕對依附于勞動契約，應當尊重現有的法律安排，由仲裁部門先行對此進行仲裁。如果是在單獨協議（保密協議）中約定了競業禁止，發生糾紛不應當先經仲裁，因為根據《勞動法》16條的規定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議；《企業勞動爭議處理條例》第二條規定了勞動爭議的范圍[1]，在雇員與雇主之間的勞動關系確立后再訂立的保密協議不屬于勞動契約的范疇，因此發生的競業禁止糾紛也不適用勞動爭議處理的程序，應當直接向法院起訴。這與國家科委規定是一致的。

（二）競業禁止契約的內容問題

一般來說一份正確書寫的并且有效力的競業禁止契約包括以下詞句：限制契約適用的區域，限制契約生效的期間，寫明禁止活動的范圍。法院對于過度限制了雇員的合理的就業自由會傾向于認定該契約無效。弗吉尼亞對于如何判斷競業禁止條款有個“三步法”：1、從雇主的角度，限制條款對于保護雇主的某些合法利益是否必要？2、從雇員的角度，該限制是否過于苛刻，影響雇員的生存？3、從合理的公共利益的角度，該限制是否合理？[2]

我國對約定競業禁止沒有詳細的規定，但筆者認為，在實踐中應當具體掌握以下幾個尺度：

1、禁止的對象：雇主不能與任何雇員約定競業禁止條款。如果該雇員不可能在其工作中接觸任何機密信息、商業秘密等對于雇主及其競爭者有價值的信息，即使簽訂了競業禁止契約也應當無效。例如通訊公司的廚師、保安、清潔人員，如果這些人接觸了這些信息，從事了競業的活動，由此產生的后果也應該由公司來承擔，因為它自己沒有積極主動地維護自己的技術和經營信息，也可以推斷為這些信息對公司沒什么價值。禁止的對象應當限定在那些在任職期間能夠接觸到對雇主和競爭對手有價值的商業秘密的雇員，主要是對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員。

2、禁止的活動。我國的法律法規上僅簡單地規定：不得從事與原單位相競爭的同類業務。公司法61條規定，“自營”“為他人經營”，可以理解為董事、經理不得直接經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。如果董事、經理投資于與其所任職公司同類的營業就可能不構成競業禁止，司法實踐中也確實有這樣的案例。所以競業禁止契約中必須明確規定禁止活動的類型，否則法院就可能參照該條裁判。契約中如規定如下幾項，應該認為是合理的：在一定期間內，雇員不直接或者間接為雇主的競爭對手工作，不得直接或者間接擁有、投資、經營、援助任何競爭對手并不得指使他人從事以上活動，不得引誘客戶、雇員到競爭對手的競爭業務中；對于大股東，在一定期間內（為大股東期間或者在公司重大變動前后的一段期間）不但有雇員的上述義務，而且不得給競爭對手提供貸款，不得在有競爭的公司或者實體中允許使用自己的名稱；但從事與本公司非競爭性業務除外。這種劃分的依據是雇員和股東在公司中享有的利益大小不同，享有的利益多，承擔的義務也就多一些。

何謂“競爭業務”？在契約中應當明確規定：本公司的業務范圍，直接競爭對手的名單。如果禁止前雇員到不與該公司業務直接競爭的公司任職，那就不合理地限制了該雇員的就業自由。在我國目前就業壓力較大的情況下，這條更要從嚴掌握。

3、區域問題：我們國家還沒有什么判斷標準。在美國的一個案例[3]中，因為該公司業務幾乎遍及了全美國，該前雇員負責公司產品的設計、開發和銷售，熟悉公司業務的方方面面，所以該公司與前雇員之間的競業禁止契約規定該雇員在一定期間內在全美國范圍內不得從事與該公司有競爭的業務是有效的。區域的問題和期間的問題一樣都是判定是否不合理限制了雇員的就業自由的重要因素。因此尤其在與離職雇員約定競業禁止上，企業更應當謹慎，至少不能使該前雇員由于訂立了競業禁止契約而不得不背景離鄉。針對不同級別的雇員，區域也應當不同：對于一個不可能全面掌握公司機密信息的較低級別的雇員，競業限制的區域自然也要小。

4、對于期間問題：競業禁止的期間包括任職期間、離職后的一段之間。對于后者，在我國，最多不能超過三年（勞動部和科委的規定是不超過三年，建材局的規定是一年）。但是這是不是應該適用于所有行業？筆者認為，每一行業的發展周期都是不一樣的，建筑行業的變化比高科技行業的變化要慢，那么對于一個在當時有價值的信息，可能在一年、兩年對建筑行業的競爭有價值，但在高科技行業恐怕就早已經成為昔日黃花，對于前雇主來說已經沒有任何價值了，如果仍然規定是3年以內，雇主就有可能不合理地限制了雇員的就業自由。對于這個問題，法律法規應當在對各個行業進行調研后作出明確規定。

5、補償問題：對于股東來說不必要有什么補償，因為公司與其股東之間競業禁止的約定直接目的是維護公司的利益，最后的受益人還是股東。對于離職后的雇員來講涉及到就業自由的問題，應當進行補償，可以在雇傭關系終止前補償，可以在競業禁止期間內補償，應當明確約定。如果沒有補償，契約因不當限制了前雇員的就業自由無效（違反法律的強行性規定），或者因補償中斷而終止，視為前雇主同意前雇員從事競爭業務，但是從誠信出發，對于雇主應當有一定的催告期。

6、特定情況（經濟蕭條期）：對于在不同的經濟環境下簽訂的競業禁止契約，在裁判的時候掌握的標準應當有寬有嚴。在經濟蕭條期，失業率激增，企業的利潤減少，為了社會的安定，競業禁止契約的內容不應當過寬。

7、對雇主的重大利益的損害。約定競業禁止的目的是保護雇主的利益，同時限制了前雇員的就業自由。如果在競業禁止期間屆滿前，前雇員有理由認為其競業行為已經不能對雇主造成重大利益的損害，他應當有要求提前終止競業禁止約定的權利，因為即使前雇主對前雇員在競業禁止期間內進行補償，但這個補償的數目只能保證該雇員的生活水平不會因為離開原來的工作而降低，但是不會使該雇員的生活更好。回到約定競業禁止的階段，是否會對雇主的重大利益造成損害也是是否應當簽訂競業禁止契約的前提，這也是為什么雇主不能與任何與之有關的任何人約定競業禁止的原因。

（三）約定競業禁止的主體范圍問題

根據我國現有法規規定，競業禁止契約僅見于雇主與雇員之間，競業禁止的約定也一般是：在任職期間和離任后，不得從事與本單位業務相關的活動，時間是……年。事實上在雇主（公司）與股東之間也可以對此進行約定（也可以在特定情形下約定），目的是限制大股東的損害公司與小股東利益的行為。

筆者曾經看到過兩份合同中不同的美國公司關于競業禁止的約定：第一份[4]是一家名為Gillette的公司與它的一位退休職工之間的競業禁止契約。第二份[5]是考慮到股東與兼并的利益關系，以及股東在兼并中的作用，公司與股東之間就兼并事宜約定的競業禁止條款。可見，約定競業禁止不單純存在于公司與雇員之間，也可以在公司與股東之間約定競業禁止。

企業與誰訂立競業禁止的契約，法律在有一個原則性的規定的前提下不能對此具體規定，因為法律也無法預測商業活動中有什么樣的主體會掌握這些商業秘密，會對企業的重大利益造成損害。

（四）競業禁止契約的效力的限制

約定競業禁止不能存在于任何有關聯的人之間，前提應當是一方給另一方對自己及競爭對手有價值的信息，所以如果競業禁止契約要產生效力，也應當限制在：如果允許雇員競爭，前雇主的商業秘密有可能被應用于競爭業務中，或者有可能披露給競爭對手。這一點在前面已經提到過了。

三、約定競業禁止與壟斷

禁止有經驗的前雇員利用掌握的商業秘密從事競爭業務，也就是限定了小企業的創辦，對于大企業來說維護了它的市場壟斷地位，在一定程度上不利于競爭，這是一些人擔心的問題。這也涉及到“不可避免的披露”原則的適用，但是這需要前雇主舉證：不可避免的披露和對其重大利益的損害。如果前雇員能證明，其工作中沒有使用他在前雇主那獲得的商業秘密、機密信息（競業禁止契約/條款約定的范圍），而是利用了自己豐富的經驗和技能從事了競爭的業務，就不能適用“不可避免的披露”原則。雖然這種區分非常微妙，但是法律應當給雙方博弈的機會。一方面可以鼓勵創業，尊重勞動者擇業自由；另一方面可以在一定程度上促進市場的有序競爭，盡快淘汰那些已經過時的商業秘密，促進革新。

綜上所述，約定競業禁止應當符合主體合格、內容合法、雙方協商的一般規定。鑒于實踐中這類契約大多數是格式條款，不但應當適用有關格式條款的規定，而且法律法規或者實踐中至少在約定競業禁止的內容方面應當有一個具體的可以操作的判斷標準，提高約定競業禁止效力的可預見性。

    參考文獻：

[1] 見《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》第二條。

[2] Intellectual Property In the New Technological Age（ second edition）， Aspen Law & Business press， P89

[3] Comprehensive Technology Intl. V. Software Artisan， Inc.， 3 F. 3d 730 （4th Cir. 1993）

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「關鍵詞競業禁止義務，約定競業禁止，商業侵權，侵權責任

一、違反競業禁止侵權行為的概念和特征

（一）競業禁止及其特征

競業禁止（prohibition of business strife），從語義上觀察，就是禁止競業，即不得從事競爭性的營業。競業禁止義務，則是根據法律的規定或當事人的約定，在一定的期間內，行為人不得從事與權利人相競爭的營業的義務。

根據競業禁止義務產生的依據不同，競業禁止分為法定競業禁止和約定競業禁止。法定競業禁止就是法律明文規定一定的義務主體不得從事與其有一定關系的主體具有競爭關系業務的行為，即行為人承擔競業禁止的義務直接來源于法律的規定。約定競業禁止則指一方當事人（行為人）同意在特定的時間和地域范圍內不與他方當事人（商事主體）進行競爭，即義務主體承擔競業禁止義務來源于合同條款的約定。約定競業禁止通常通過雇傭合同作出規定，因此在本文，我們將約定競業禁止僅限于雇傭合同的范圍。

根據我國的法律和司法實踐，競業禁止具有下列特征：

第一，競業禁止的權利人和義務人必定具有一定的關聯性。由于權利人為商事主體，而義務人必定為該商事主體的雇員或合同的另方當事人，因此該關聯性即可以體現為勞動關系，也可體現為合同關系。

第二，競業禁止具有法定性和意定性。法定性體現在法律明確規定特定主體必須履行一定的義務；意定性體現在當事人可以設定該種義務，但設定競業禁止義務必須具備一定的條件。[1]

第三，競業禁止具有明示性。也就是說，該義務必須在法律、合同或公司、企業的規章制度中明確，不存在默示的競業禁止義務。沒有法律規定或者合同約定，當事人不承擔競業禁止義務。

第四，競業禁止具有相對性。相對性是指義務人的競業禁止義務能夠通過一定的程序而免除，如對于董事的競業禁止義務，日本法就規定，董事為自己或第三人進行屬于公司營業部類的交易時，如果該交易得到全體股東半數以上，持有全體股東表決權3／4以上者同意時，即獲得批準。絕對性則意味著義務人的競業禁止義務不能夠通過一定的程序而免除，如我國公司法關于董事競業禁止義務的相關規定。

（二）違反競業禁止侵權行為的概念和特征

違反競業禁止侵權行為簡稱為違反競業禁止，是指負有競業禁止義務的主體違反法律規定或約定，在職或離職后自營或為他人經營與特定商事主體具有競爭關系的業務，侵害該商事主體合法權益的侵權行為。

違反競業禁止侵權行為具有以下法律特征：

第一，違反競業禁止侵權行為發生在商業領域。違反競業禁止侵權行為是商業侵權行為，因此，這種侵權行為必定發生在商業領域，而不會發生在其他領域。

第二，違反競業禁止侵權行為的主體為負有競業禁止義務的商業從業人員。違反競業禁止的侵權行為人，首先應當是商業從業人員，包括公司的董事、經理、其他雇員，以及商業企業的轉讓人、商業企業的所有人、商業企業的承租人和出租人、商業企業的用益權人、商業許可合同和特許經營合同的當事人等。他們負有競業禁止義務，違反該義務，就構成侵權責任。其中最常見的違反競業禁止的侵權行為人，是公司董事、經理和其他雇員。

第三，違反競業禁止侵權行為侵害的是特定商事主體所享有的經營權。違反競業禁止侵權行為所侵害的主體，是特定的商事主體，該商事主體必定與該商業從業人員具有特定的關系，商業從業人員違反競業禁止義務，造成了特定的商事主體的經營權的損害，損失了商業利益。

第四，違反競業禁止侵權行為的法律后果是侵權損害賠償責任。既然認定違反競業禁止行為為侵權行為，那么它的法律后果就一定是侵權責任，其中最主要的就是侵權損害賠償責任。行為人承擔侵權損害賠償責任，補償受害人的財產利益損失，同時也就是對侵權行為人的制裁。

我們認為，認定違反競業禁止義務的行為為侵權行為，最主要的理由，就是法律確認競業禁止為特定的商業從業人員的義務。既然負有這樣的義務，又違反了這種義務造成了特定的商事主體的權利損害，當然就應當認定為侵權行為。

二、違反競業禁止侵權行為的構成要件

通過對違反競業禁止概念和特征的分析，我們認為，違反競業禁止侵權行為的構成要件為：

（一）存在明確的法律規定或合法的競業禁止契約

存在明確的法律規定或合法的競業禁止契約是判斷是否構成違反競業禁止侵權行為的前提條件。因為如果沒有明確的法律規定或合法的競業禁止契約，那么要求行為人承擔競業禁止義務的依據就不成立。

法律的規定是相當明確的，在此就不贅述；而對于競業禁止契約的合法性，應當作出詳細論述。合法的競業禁止契約必須具備一定的形式要件和實質要件，只要具備這些形式要件和實質要件，競業禁止契約就應當認為是合法有效的。

形式要件體現在競業禁止契約必須采用書面形式，這是各國立法的通例。《德國商法典》第74條規定：雇主與受雇人間雇傭關系終止后，于其產業活動中對受雇人之限制 （競業禁止）合意，必須以書面為之。意大利民法典和英國判例也都將書面形式作為競業禁止契約有效的形式要件。我國《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》對此也作出了明確規定，競業限制契約應當以書面形式單獨簽訂。

實質要件體現在合法的競業禁止契約必須具有具體的競業范圍條款、明確的地域范圍條款、詳細的期限條款及補償性條款，并且“競業禁止的事項范圍、年限期間、區域等必須‘合理’不得苛刻?！盵2]對于合理的限度，我們認為：

第一，應當將競業禁止的事項范圍限定在與權利人同類的營業范圍內。只要行為人從事了與權利人相同或相近的行業，就認定違反了競業禁止義務，競業禁止義務的違反應當不以構成實質競爭為要件。[3]因為對于行為人實施的特定競業行為的認定，應當只是事實判斷問題。[4]

第二，是否應當對于競業禁止的地域范圍作出限定存在爭論。美國部分州的判例就認為，如果約定在全國范圍內禁止從事競爭業務，該類競業禁止條款本身就是不合理的。[5]而法國法院判例卻認為，約定競業禁止不存在區域的限制（例如約定競業禁止的地區為全法國、全歐洲甚或世界），只要雇主證明其確有保護的利益存在（例如營業范圍遍及全球），縱無區域的限制仍屬有效。[6]我們認為，應當對地域范圍作出限定，并且應當將地域范圍限定在權利人的業務所涉區域，即權利人產品的主要銷售或服務區域內，因為在這些區域內進行同業經營，可能會與權利人構成競爭，進而給權利人帶來實質性的妨礙或侵害。

第三，應當將競業禁止的約定期限限定在三年以內，這也是世界上大多數國家的通例，我國也不例外，[7]除非存在特殊情況，才可以適當延長或縮短約定的期限。若義務人已接觸到權利人核心的、具有重大利益的商業秘密，并且該秘密的泄露可能會給權利人造成重大的、不可估量的損失，此時權利人可與義務人簽訂無期限的競業禁止契約[8]；若在高新技術領域，權利人則可與義務人簽訂短期的競業禁止契約。[9]

第四，應當將應給付的補償費的最低標準定為義務人最后一年工資額的一半，《德國商法典》第74條就作了上述規定。我國《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第15條則規定，補償費的數額及支付方式，按年計算不得少于該員工離開企業前最后一個年度從該企業獲得的報酬總額的三分之二，若沒有規定補償費的，按照該款的最低標準計算。

（二）行為人違反競業禁止義務的行為具有違法性

行為人實施的行為具有一定的違法性，該違法性體現在行為人以自己的名義（為自己的利益）或以他人的名義（為他人的利益）為一定的營業活動，該營業活動違反了法律的規定、違反了公司、企業的規章制度、違反了當事人的約定或善良風俗，在法定或約定的期間和區域內，從事與權利人相競爭的營業，與權利人已經形成或有可能形成了不法競爭。

基于行為人承擔法定或約定競業禁止義務的事實，權利人應當舉證證明行為人違反了法律或約定，從事了與權利人相同的業務。如果權利人能夠證明行為人違反了法定或約定的義務，就應當推定其具有過錯。對行為人來講，該過錯主要為故意，亦可為過失。故意，表現為行為人明知自己的行為會對權利人的可保利益造成侵害，而仍然加以實施或聽任損害發生的心理狀態。過失，則表現為行為人對違反競業禁止侵權行為造成的侵害后果采取了不注意的心理狀態，使自己的行為造成了權利人合法利益的損害。如果此時行為人不能夠舉證證明其恪守法律規定或約定或反訴競業約定違法，自己從事與權利人相同的業務有法律上的正當、合法、善意的根據，應當免除競業禁止業務，就要承擔敗訴的風險。

一般認為，競業禁止義務可以因一定事由的存在而免除：

第一，競業禁止義務可以按雙方當事人的意思以明示條款予以免除。如《澳門商法典》第108條第6款規定：第一款規定的義務（競業禁止義務）可以按照雙方當事人的意思免除，只要免除該義務不會使商業企業難以移轉。[10]

第二，競業禁止義務可以經過權利人的單方同意而免除，該同意可以為明示同意也可以為推定同意。如《澳門商法典》第71條規定：未經委托人的明示同意，經理人不得自行、透過第三人或為第三人經營與獲委任經營的企業同類的商業企業。如上款所指的情況于委任時已經存在，且為委托人所知曉，則推定委任人同意。該法典第137條規定，若經企業所有人的同意，用益權人可于用益權存續期內從事與該受用益權拘束的企業相同的企業。如用益權人于用益權設定日已經營相同的商業企業且為企業所有人所知曉，則視為已存在上款所指的同意。

第三，若行為人（主要是指董事、經理或合伙人）履行了一定的法定程序，得到權利人（董事會、監事會、股東會或合伙人會議）的同意后，也可予以免除競業義務?！度毡旧谭ǖ洹?、《日本有限公司法》、《德國股份公司法》和我國臺灣地區《公司法》都做了上述規定。一般認為，經理經董事會或執行董事同意的，即可免除；董事經股東會過半數決議同意的，即可免除；合伙人經合伙人會議過半數同意的，即可免除。我國立法沒有相關規定，我們認為，設定競業禁止義務是為了保護權利人的合法權益，如果權利人經慎重考慮后認為行為人的競業行為對自己的權益無害，則應該允許經適當的程序，免除義務人的競業禁止義務。

第四，當權利人或商業企業倒閉、破產或進行了清算，此時行為人的競業禁止義務應當自動終止。如《澳門商法典》第108條第7款規定：不競業義務于企業倒閉及清算后自動終止。

（三）權利人享有可受保護的利益

設定競業禁止義務的目的是為了保護權利人的利益，該合法利益應當能夠保持權利人的競爭優勢，為其帶來經濟收益，因此權利人必須證明自己具有可受保護的利益。

對于權利人可受保護的利益的范圍，《瑞士商法典》第340條第2款規定，雇主可受保護的利益應當包括客戶的來源、制造或者營業的秘密等。承認競業禁止契約的美國部分州判例則認為，雇主可受保護的利益除商業秘密、權利人具有特色的服務外，還應包括雇主對雇員進行培訓的費用。我們認為，權利人可受保護的利益的范圍除商業秘密和培訓費用外，還應包括客戶資源，因此行為人必須曾接觸過營業秘密或機密信息，或接觸過客戶或客戶的資料，或受到權利人的特殊訓練，或行為人所提供的勞務是獨一無二的，當存在這些事實時，可以認為權利人擁有可受保護的利益。[11]

權利人應當對其擁有需要保護的利益承擔舉證責任，如果權利人不能證明存在值得保護的利益的，則應認定不存在競業禁止義務，因此就不會構成違反競業禁止的侵權行為。

（四）對權利人造成了損害

證明實際損害的存在是一般侵權行為的必備構成要件，但違反競業禁止義務的侵權行為的構成不應以產生實際經濟損失為要件，只要行為人從事了競爭的行業，構成潛在的競爭就已足。權利人要證明因行為人的競業行為導致自己經濟利益的喪失或現有財產的減少是比較困難的。因為該損害不可能單純地由違背不競業義務而產生，往往是在違背不競業義務之同時又侵害了雇主的其他合法權益如商業秘密的情況下才產生。

若侵權行為沒有造成權利人的實質損失，權利人可以請求訴前禁令救濟，避免進一步侵害；若侵權行為造成了實質的經濟損失，如產品的市場份額減少、客戶減少、利潤降低等，就應當對于該損失進行計算。在我國侵權行為法律制度中，對于受害人實行實際損失賠償原則，因此首先參照受害人的損失金額進行計算。受害人的損失金額包括受害人因侵權行為導致的利潤的減少、受害人因制止侵權行為所支出的費用、為訴訟而調查取證所支出的費用，以及因委托律師訴訟而支出的律師費等。[12]當受害人的損失金額難以計算，則可參照侵權人的非法獲利金額，侵權人的非法獲利金額應當為侵權人擠占的權利人的市場份額。為加強損害結果計算的準確性和客觀性，可以由專門的擁有專業知識和測算經驗的評估機構來評估權利人的損失或者行為人的得益。

三、違反競業禁止侵權行為的基本類型

違反競業禁止侵權行為主要有兩種類型，一是違反法定競業禁止的侵權行為，二是違反約定競業禁止的侵權行為。

（一）違反法定競業禁止的侵權行為

關于法定競業禁止義務，各國立法大都在商法典中作出規定，這是認定違反法定競業禁止侵權行為的法律依據。既然法律規定競業禁止是一種法定義務，那么義務人違反該法定義務，造成他人損害，當然就構成侵權行為。

對于法定競業禁止義務的行為主體，日本商法典規定了營業轉讓人、經理人、商、股東、董事和監察人等商業從業人員的法定競業禁止義務；德國和法國則通過商法典和公司法規定了董事、經理和商業人的法定競業禁止義務；[13]而我國澳門特別行政區商法典對于法定競業禁止的義務主體的規定相當完備，不僅公司的雇員，而且商業企業的轉讓人[14]、商業企業的所有人[15]、商業企業的承租人和出租人[16]、商業企業的用益權人[17]、商業許可合同和特許經營合同的當事人[18]都為法定競業禁止的義務主體。我國立法也確認法定競業禁止義務?！吨型夂腺Y經營企業法實施條例》第40條首次對法定競業禁止義務作出了規定：總經理或副總經理不得兼任其他經濟組織的總經理或副總經理，不得參與其他經濟組織對本企業的商業競爭。隨后《公司法》、《合伙企業法》、《刑法》、《商業銀行法》、《保險法》和《律師法》都有競業禁止的規定。[19]

（二）違反約定競業禁止的侵權行為

對于約定競業禁止義務，各國主要通過兩種方式確認其有效性。

第一，通過立法對競業禁止契約的有效性作出規定，如德國、瑞士和意大利?！兜聡谭ǖ洹返?4條規定：雇主與受雇人間就雇傭關系終止后，于其產業活動中對受雇人的限制（競業禁止）合意，必須以書面為之，且雇主應將其所簽署合意條款的文件交付予受雇人?！度鹗總ā返?40條和第340條A規定：有合法資格的雇員可以與雇主訂立書面契約，約定在勞務關系終止以后不得從事與雇主競爭的行為，尤其不得從事為本人謀利益與雇主的營業競爭的營業，或參與該種營業，或者從該種營業中取得利益?！兑獯罄穹ǖ洹返?125條針對約定競業禁止的要素做了明確規定：在約定未采用書面形式、未為提供勞務者的利益確定相應的對價、亦未確定禁止提供勞務者從事的業務范圍、期限和地點的情況下，限制提供勞務者在勞動契約終止后從事與企業進行競爭的業務的約定無效。

第二，通過法院作出的判例發展約定競業禁止規則，如日本、英國和美國。日本法律沒有明文規定競業禁止契約的合法性。但學理認為，雇員離職后，誠信原則仍然存在，因此，可在合理的范圍內規定離職后的競業禁止。[20]法院判例也認為，如果競業禁止契約是合理的，那么就有效。英國早期的判例法嚴格禁止簽訂競業禁止契約，對于嚴重的禁止競業的行為可能予以刑事處罰，這樣造成的后果阻礙了社會的進步。因此，英國的判例法作出了讓步，如果競業禁止的條款是合理的并且不違反公共利益，則是有效的。美國是聯邦制國家，關于離職后的競業禁止屬州法的調整范圍，因此不存在統一的聯邦法令。各州對于離職后的競業禁止的效力規定是不同的，有些州徹底否認競業禁止條款的效力，有些州則有條件地承認競業禁止條款的效力。美國合同法也認為，允諾限制競爭，即允許設置一種附屬于有效的交易或者關系的限制，但該限制必須符合一定的條件。

從上述各國關于約定競業禁止的效力的立法或判例中可以看出：第一，約定競業禁止僅發生在雇主與可能接觸企業商業秘密的雇員或勞動者之間；第二，約定競業禁止條款僅針對雇員離職之后的行為而非在職期間的行為；[21]第三，約定競業禁止條款與商業秘密的保護具有緊密的聯系。因此簽訂競業禁止契約的目的是為了保護商事主體的商業秘密，防止競爭力的降低，從該目的出發，應當將約定競業禁止的義務主體作出限制，將其限定于能夠或應當能夠接觸到權利人商業秘密的員工。

對于約定競業禁止，我國法律并沒有明確認可其合法性，但在司法實踐中，已有部門規章和地方法規開始涉及到上述問題。1996年勞動部在《關于企業職工流動若干問題的通知》中規定：用人單位可規定掌握商業秘密的職工在中止或解除勞動合同后的一定期限（不超過3年），不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的單位就職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償。國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條也允許單位可以與對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員約定競業限制條款?！渡钲诮洕貐^企業技術秘密保護條例》第14條也作了類似規定。

四、違反競業禁止侵權行為的民事法律后果

（一）對于違反競業禁止義務侵權行為的立法不足

對于違反競業禁止的侵權行為，我國通過《勞動法》、《反不正當競爭法》、《刑法》和《公司法》及部委規章進行規定。但是我國通過上述法律、法規及部委規章對于競業禁止作出的規定，具有下列弊端：

第一，從違反競業禁止侵權行為的主體來看，現行法律將法定競業禁止行為人僅限定于極特定的主體，如董事、經理、合伙人或人等，保護的范圍過窄。而約定競業禁止義務人的范圍又相對過寬，可能包括企業所有的工，但是并非所有的員工都有可能接觸到企業的商業秘密或者能夠給原企業的競爭造成妨礙。

第二，從規范該種侵權行為的法律的統一性來看，競業禁止規定只散見于各種法律、法規和各部委的規章中。這些規定屬于單行法，側重點太強，只調整特定主體，如《公司法》僅規定董事、經理的競業禁止義務；《合伙企業法》僅規定合法人的競業禁止義務；《律師法》和《商業銀行法》等也都是針對特定主體作出競業禁止的規定。這些規定都是“只掃自家門前雪”，相互間不僅沒有一定的關聯性，而且有的規定都相互矛盾。[22]

第三，從違反競業禁止侵權行為的責任形式來看，我國《公司法》和《合伙企業法》的規定是不同的。[23]《公司法》規定了歸入權，卻未規定公司的損害賠償請求權；《合伙企業法》規定了損害賠償請求權，卻未規定歸入權。我們認為，以義務主體為標準對同一種侵權行為采用不同的處理方式，是不合理和不必要的，應當尋找公司介入權與損害賠償請求權之間的聯系和區別，采用一種統一的、適當的處理方式。

第四，從規范該種侵權行為的操作性來看，現行規定都比較原則化和抽象化，操作性不強。特別是對于賠償責任和損失計算非常不明確，實際上難以執行。

因此有必要在侵權行為法中對于違反競業禁止義務的侵權行為作出統一的、易于操作的明確的法律規定。我們認為，應當通過民法或侵權行為法對競業禁止作出原則性規定，同時可以將法定競業禁止的義務主體適當的作一擴展，而將約定競業禁止義務主體作一限制。對于法定競業禁止義務的主體，應當進一步擴大，[24]不僅包括公司的董事、經理和其他雇員，而且商業企業的轉讓人、所有人、承租人和出租人、用益權人、代辦商、商業許可合同和特許經營合同的當事人等都可能要承擔競業禁止的義務。對于約定競業禁止的義務主體應限定在特定的范圍內：[25]企業的高層管理人員或者高級研究開發人員，他們往往掌握著企業的核心機密；關鍵崗位的技術工人，他們因工作需要可能接觸到企業的重要機密，如某種產品的關鍵工藝或技術參數等；市場策劃及營銷人員，他們往往掌握著企業的市場走向、貨源情報、銷售渠道等經營方面的秘密；財務會計人員；秘書人員和保安人員。

（二）通過侵權法保護權利人利益的可行性

對于違反競業禁止的侵權行為人來講，可能承擔法定競業禁止義務，也可能承擔約定競業禁止義務，對于前者要求行為人承擔侵權責任沒有疑義，但對于后者行為人即可以承擔違約責任，也可以承擔侵權責任。我們認為，對于違反競業禁止義務從侵權的角度對權利人進行救濟的力度要大于違約之訴，因為侵權之訴能夠彌補違約之訴的不足。

首先，傳統理論認為，合同的相對性原理具有一定的局限性，只限定在合同的當事人之間，對于第三人沒有拘束力。因此，對于違反競業禁止義務的侵權行為來講，有時是第三人引誘違約，在此種情況下，應當追究第三人的責任，但從違約責任的角度，就無法追究。隨著現代民事責任制度的演化，尤其是違約責任和侵權責任競合現象的發展，侵權法在特殊情況下也保護合同債權。根據英美侵權法的規定，第三人故意引誘他人違約，屬于經濟侵權的一種，最早期的誘使違約案件主要涉及違反雇傭合同領域。我們在前文作出界定，約定競業義務主要由雇傭合同作出規定，因此要求行為人承擔侵權責任是合理的。

篇4

2006年12月，曹某在未辦離職手續的情況下擅自離開了皇明集團，并于2007年4月來到了生產同類產品的北京某新能源科技公司工作。2007年12月3日，皇明集團將曹某到山東省德州市德城區人民法院。書認為，曹某的行為違反了之前雙方簽訂的保密協議，要求曹某停止為該新能源科技公司工作，并支付違約金5萬元。

法庭上曹某認為，勞動者履行競業限制義務，是以用人單位先行支付勞動者競業限制補償費為前提的?；拭骷瘓F沒有依法履行支付競業限制補償金的義務，自然就喪失了要求其履行競業限制協議的權利，他與皇明集團簽署的保密協議書中約定的內容應為無效約定。

德城區人民法院經審理認為：皇明集團與曹某簽訂的保密協議書實質上是競業禁止約定，是雙方真實意思表示。曹某在皇明集團曾擔任銷售副總職務，在一定程度上知曉和掌握了皇明集團的商業秘密，因此，雙方簽訂競業禁止約定是適當的。

該協議約定競業禁止期限為5年，超出了勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》中關于競業禁止3年的規定，超出的部分期限應認定無效。由于曹某既違反了保密協議書中有關競業禁止的約定，又違反了勞動部關于競業禁止3年的有關規定，因此，曹某理應承擔相應的違約責任。

該協議未約定給予曹某競業禁止經濟補償，有失公平，但協議沒有約定的內容，當事人可以協商補充，也可通過訴訟解決，不能以此為由否認協議中其他條款的有效性。據此，法院一審判決被告曹某停止為北京某新能源科技有限公司工作，并向原告皇明集團支付違約金5萬元。

點評

■胡勇軍（浙江聚點律師事務所律師）

本案中，曹某與山東皇明集團之間的法律糾紛主要涉及到勞動合同中的競業禁止問題。所謂競業禁止，是指企業與雇員通過雇用勞動合同的專門條款或者采用單獨訂立合同的形式，約定掌握企業商業秘密的雇員，其在職期間或者離職后的一定期間內，不得服務于其他競爭公司或者進行競爭性營業活動。

以侵犯商業秘密方式進行惡性競爭，已成為擾亂市場秩序的重大問題。一些發達國家的經驗和法院判例表明，商業秘密的喪失大都與掌握本單位商業秘密的人員流失有關，我國目前企業商業秘密喪失的主要原因也是如此。為此，很多企業在勞動合同中約定競業禁止條款，對禁止行為的時間、范圍等內容進行規定，并約定較高數額的違約金，以防范員工作出損害公司利益的行為。

篇5

分類的梳理:不同視域下競業禁止的類型

(一)法定競業禁止與約定競業限制

關于法定競業禁止，其典型規定就是公司董事、經理、高級管理人員的競業禁止義務。公司法第149條規定:董事、高級管理人員不得“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務?！贝送猓覈匣锲髽I法、個人獨資企業法以及中外合資經營企業法實施條例等商事法律法規也有相關規定。③約定競業禁止的法理基礎在于契約自由原則［8］(P.259)。在我國，約定競業禁止的規定主要體現在勞動法和勞動合同法中。勞動法第22條規定:“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。”勞動合同法第23條第2款規定:“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。”

(二)在職競業禁止和離職后的競業限制

根據競業禁止義務履行時間的不同，將競業禁止分為在職期間的競業禁止和離職后的競業禁止;也有的以義務主體作為劃分標準，將競業禁止分為在職雇員的競業禁止和離職雇員的競業禁止，這兩種分類方法名異而質同。由于在職期間的競業禁止義務多有法律的明確規定，因此，一般認為，在職期間的競業禁止多為法定的競業禁止。我國關于在職期間競業禁止的規定多見于前述公司法、合伙企業法、個人獨資企業法等法律中，仍以商法典、公司法等規定的董事、經理等高級管理人員為典型。但是，勞動法及勞動合同法并無強制性的在職期間的競業禁止規定，勞動合同法第23條將該事項規定為雙方可以約定的事項。另外，根據《勞動合同法》第39條第(四)項規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。而對于離職后的競業禁止，各國法律或者未予規定，或者將其歸于可以由當事人自由約定的事項。因此，離職后的競業禁止，一般屬于約定競業禁止。我國《勞動合同法》第23條明確規定離職后的競業禁止屬于約定的事項。(三)單純競業禁止和附商業秘密保護義務的競業限制單純競業禁止，是指企業與員工簽訂的勞動合同或單項協議中，只規定員工不能在離職后到與原單位有競爭關系的企業工作，或者單獨從事與原單位有競爭關系的行業，而不論該員工是否掌握企業的商業秘密。公司法、合伙企業法等商法所規定的法定競業禁止為單純的競業禁止，即不以商業秘密存在為前提為條件。附商業秘密保護義務競業限制，是指競業限制協議的有效前提必需是以商業秘密存在，并為保守商業秘密所必需。事實上，只有在披露和使用商業秘密的意義上，雇主才有權得以禁止勞動者競業，而商業秘密的判斷也通過嚴格的判斷規則被限定在特定的范圍內［9］。這點亦被我國勞動合同法的相關規定所確認。該法規定，與勞動者約定離職后競業限制協議的法定前提必需是有商業秘密的存在，并為保護商業秘密所必需的一種方式。

區別的溯源:不同法域中競業禁止(限制)的差異

第一，法律關系主體地位不同。依據勞動合同法第23、24條的規定，我國對于勞動者的競業問題使用的是“競業限制條款”或者“競業限制協議”;而關于公司董事的競業問題，按照慣例一般稱為“法定的競業禁止義務”。我們認為，這種稱謂上的差別，其意義在于可以用來反映兩者具有不同的法律基礎，并由此反映出的各自法律關系中雙方主體地位的差別，其中前者以雙方主體地位不平等性為主要特征，后者以雙方主體地位平等為特征。勞動合同中勞動者的競業限制協議，是建立在勞動合同法律關系上，而勞動合同的本質屬性是人身上的從屬性和經濟上的從屬性，勞動合同中這種從屬性特征決定了勞動合同雙方主體法律地位上的不平等性。公司董事的競業限制義務是建立在董事與公司之間的委任關系之上，兩者的法律地位平等。鑒于勞動合同法律關系中勞動者具有人身及經濟上的從屬性，勞動合同的雙方主體法律地位具有不平等性，勞動者的競業限制應當歸于勞動法的范疇。公司董事與公司的關系屬于委任關系，董事與公司之間屬于平等的民事主體，因此，就董事與公司之間的權利義務問題應當適用《公司法》、《合同法》等民商事法律規定。第二，立法宗旨和目的不同。勞動合同中的競業限制制度表面上看是為了保護公司的商業秘密，但是，基于應當首先保護勞動者生存權、就業權等基本人權的要求以及勞動者在勞動法律關系中所處的從屬性地位，立法的宗旨應當首先是對競業限制的限制，其次才是對于用人單位合法利益的考慮［12］。而公司董事的競業禁制度，關注的是公司內部董事與公司之間的利益平衡問題，其立法宗旨要求公司董事履行忠實義務，把保護公司的合法利益放在首位。第三，適用主體范圍不同。依據勞動合同法第24條規定:“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”;公司法第149條規定的競業禁止的主體范圍為董事、高級管理人員。關于高級管理人員的范圍可以通過章程予以確定，屬于公司自治范疇。通過比較上述兩項規定可以看出，勞動合同法規定的競業限制主體需以負有保密義務為前提條件，與保密義務密不可分［13］;而公司法并不以是否知悉公司商業秘密為前提而直接課以董事、經理、高級管理人員競業禁止義務，即公司法上的競業禁止義務主體是以擔任公司特定職務為前提條件，與其忠誠義務密不可分。第四，義務和責任的內容不同。勞動合同法規定了負有保密義務的勞動者在訂立競業限制條款后，其在離職后負有不得競業的義務。由于其主要的目的是為了保密，因此，勞動者的主要義務表現為以競業限制的方式來履行保密義務。對于用人單位而言，其主要義務是給付補償金的義務。關于責任方面，勞動合同法規定勞動者應當向用人單位支付違約金。另外，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。雖然勞動合同法關于經濟補償數額未有限制性規定，但是參照國外判例以及合同法對價原理，經濟補償數額應該與離職后勞動者因競業限制協議履行遭受損失成正比。如德國法本無規范勞工離職后競業禁止契約之明文。但德國聯邦勞工法院卻以判決例之方式，將德國商法典第74、75條有關對商人競業限制之相關規定適用于勞工。其規定，離職后競業禁止期間內，雇主應支付補償，禁止競業期間每一年的補償，其數額應不得低于員工離職時依約能取得的報酬之半，當事人就每一年禁止競業期間所約定的數額低于法定標準的，其離職后競業禁止約定對勞動者無拘束力［14］。而公司董事的競業禁止義務，其體現的是董事的忠實義務。盡管公司法在董事的忠實義務中也規定了“不得擅自披露公司秘密”的義務，但是該保密義務是與競業禁止義務并列的忠實義務的一種，此與訂有競業限制條款的勞動者主要負有保密義務不同。關于董事違反競業禁止義務的責任問題，公司法規定的是公司可以行使“歸入權”，即“董事違反法律規定的忠實義務所得的收入歸公司所有”，同時，如果給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。第五，義務期間不同。勞動者的競業限制主要是在離職后(我國勞動合同法也并不否認用人單位與勞動者可以簽署在職期間的競業限制條款)，勞動合同法限制該期間為不超過兩年。而董事的競業禁止是在在職期間。董事離職后不負有競業禁止義務，但應當負有后合同義務，即基于誠實信用原則依據《合同法》第92條規定承擔保密義務。當然，對于董事離職后的競業禁止問題，公司也可以與離任董事簽訂競業禁止協議，但是，這種競業禁止協議與勞動者的競業限制條款不同，離職董事的這種競業禁止協議顯然不屬于勞動關系的范疇，而應歸于普通民事合同的范疇。第六，糾紛解決方式不同。勞動者的競業限制條款屬于勞動合同條款，應當按照勞動爭議糾紛處理，具體依據勞動法、勞動合同法、《勞動爭議調解仲裁法》等法律及相關法規和規章，在處理程序上，應當適用勞動仲裁前置，對勞動仲裁裁決不服后方能向法院提訟。而董事的競業禁止義務是公司法明確規定的義務，在不存在義務免除的情況下，董事(也含監事高管)應當向公司承擔侵權責任。由于公司董事與公司的關系屬于委任關系，因此原則上應當作為普通的民事合同糾紛案件，直接向人民法院提訟，具體依據民法通則、公司法、合同法、侵權法等法律及相關法規。然而，當公司董事與公司之間就董事離職后的競業問題訂立了競業禁止協議，基于該協議發生糾紛解決，到底是適用勞動爭議處理程序，還是一般民事訴訟程序在實務中存在分歧。審判實踐中一般有兩種意見:(1)應適用勞動爭議處理程序，因為公司法規定的競業禁止義務是屬于在職期間的法定義務，對于董事離職后的競業禁止義務必須要有合同約定。由于離職后競業禁止同樣與董事的工作權發生沖突，因此必須適用勞動合同法有關離職后競業限制的規定，如經濟補償、競業禁止時間、地域范圍等有所限制。相應地，發生糾紛就必須適用勞動爭議處理程序，勞動仲裁前置。(2)董事與公司的關系是委任關系，屬于民事關系，而非勞動法上的勞動者，因而其與公司簽訂的競業禁止協議屬于民事協議范疇，而不能歸于勞動合同范疇。相應地，既不能適用勞動合同法的實體規定，也不能適用勞動爭議處理的程序性規定。所以，一旦基于協議發生糾紛，可直接向法院提起民事訴訟。筆者贊同第二種觀點，認為董事與公司的競業禁止協議不具有勞動合同的性質，不應適用勞動合同法的規定，其糾紛解決方式亦不能適用勞動爭議的處理程序。此外，由于兩者在法律本質、義務責任等方面的不同，由此，在相應的立法技術上也應該有所區分。其中，對于公司董事的競業禁止義務，立法不宜過多地干預，應當鼓勵當事人意思自治，盡量交由當事人自行解決處理。在勞動者的保護方面，立法則應當給予更多的關注和支持，如現行的勞動合同法已經體現了國家對于勞動者的傾斜保護。

邏輯的推論:對競業禁止法理的檢視

(一)以委任關系為基礎的競業禁止之法律機理

英美法系國家早期有關董事與公司法律關系的學說主要是信托關系說，后來出現了關系說［15］(P.312)，即在公司的獨立法律人格確立后，公司作為一個擬制的法人，自身并無行為能力，因此必須通過其人———董事的行為與第三人進行交易、發生商事關系。而大陸法系國家則持委任關系說。所謂委任，指當事人約定一方委任他方處理事務，他方允為處理之契約?！边@種建立在當事人之間特殊關系之上的就是董事忠誠義務的理論基礎。在英美公司法中，董事忠實義務源于董事的人和受信托人的地位，這是由英美判例法確認的;而在大陸法系國家或地區(包括我國臺灣地區，下同)，董事的忠實義務則源于董事之受任人地位?！度毡旧谭ā返?54(3)條規定，董事與公司間的關系從有關委任的規定。我國臺灣地區公司法第192(2)條亦規定:公司與董事間關系……依民法關于委任之規定。董事作為公司的受任人，應承擔傳統民法所規定的受任人之義務，即有積極的為委任人之利益處理委任事務，不得在處理委任事務時追求自己的或第三人的利益之義務?！度鹗總鶆辗ā返?98條規定:受任人須忠實地處理事務?！度毡旧谭ā返?54條之三亦規定:董事負有為公司忠實執行其職務的義務。相對于英美法系國家，大陸法系國家打破傳統，將忠實義務看作道德義務而非法律義務的做法，將其提升到法律規范的層次，使其能在制約董事權力膨脹的時候發揮主導作用。董事會中心主義的現代公司治理模式是公司法律明確要求董事、經理承擔競業禁止義務的現實基礎。在將忠實義務上升到法律規范層次方面，日本、韓國、德國等主要大陸法系國家的公司法和商法中均明確要求董事應對公司負有忠實義務。這種忠實義務法律化是對“股東會中心主義”向“董事會中心主義”轉變的立法需求的滿足。董事會中心主義的公司治理結構一方面大大提高了公司運作的效率、使其能更好地把握商機以應對瞬息萬變的市場競爭;另一方面也帶來了經營層過度專權導致權力濫用的威脅，為董事肆意侵犯公司的利益提供了空間。為維護公司利益和社會正義，法律要求經營層必須要求其履行忠實義務，即作為公司“外部人”的董事和經理必須忠誠地為公司的最大利益而服務。因而，以委任關系為基礎的競業禁止法律義務是基于法定忠誠義務而產生，直接產生于法律義務而非約定。其目的是為了約束董事等外部人權力，防止其侵害股東及其公司利益。

(二)勞動關系為基礎的競業限制之法律機理

一般認為，對于勞動關系中的忠實義務淵源于英國普通法上的主仆關系理論，即雇傭人與受雇人之間是一種密切的家屬關系，彼此之間負有法律上的默示義務。其中，受雇人對雇傭人有忠實義務及充分注意雇傭人利益之義務，受雇人不得從事與雇傭人有競爭關系之行為［16］(P.111)。但該義務并未包括在私人雇傭關系結束后不得競業之概念中。從而，雇主往往與雇員簽訂離職后禁止競業競爭之契約。①勞動關系與委任關系區別在于，勞動關系是一種具有從屬性的社會關系，具有天生的不平等性;而委任關系則是一種平等的民事關系，不具有人身依附性。正是因為勞動關系的人身依附性和不平等，才有針對經濟強者，以保護經濟弱者的角度思考的勞動法律產生［17］(P.80)。如果說民法強調形式平等和自由，勞動法則強調實質平等和自由。體現在法律設計上，前者強調契約自由，后者由對契約內容的限制以及經濟權力斗爭力量的培育實現實質意義上的契約自由?；诖嗽?，國家法律對基于委任關系的競業禁止和基于勞動關系的競業限制干預程度應該存在不同。一般認為，勞動者在職期間，基于忠誠義務，未經用人單位許可不得到其他用人單位兼職，更不能從事與用人單位有競爭性的同類工作或類似工作，這種競業限制義務無需約定即就存在。盡管在職期間競業限制義務當然存在，但不應該排除用人單位與勞動者就在職競業限制作出約定。勞動者離職后，勞動關系終止，勞動者無需繼續履行對原用人單位的忠誠義務。基于非奴役性勞動之原理，勞動者辭職較為自由，一旦沒有離職后競業限制協議，勞動者享受就業自由，可以選擇任何工作，包括與原用人單位有競爭性工作。為了保護商業秘密，以及防止同行之間挖墻腳或者原來員工成為自己的競爭對手，用人單位往往利用合同的形式與勞動者約定離職后競業限制條款。而這種條款起初被認為與公共政策，如自由工作等沖突而無效，最后為了平衡勞資利益，法律有限制性承認該協議的有效性，但對該協議予以了諸多限制，如合同期限、補償金等等，其目的是為了保護勞動者不因離職后競業限制協議約定而遭受重大不利益。離職后競業限制義務非產生于法律規定，而是基于雙方約定;非有約定，不產生離職后競業限制義務。由于公司法的競業禁止法理與勞動法競業限制法理存在差異，在法律制度構建相應存在差異。

篇6

未掌握商業秘密，不必承擔競業限制義務

[案例]江雯于2009年3月1日與一家公司簽訂了一份為期一年的勞動合同。合同約定：江雯在公司擔任倉庫保管：鑒于江雯知道各類貨物的進出情況，其離職后的一年內不得在與公司同類的行業從事工作。2010年4月，江雯在合同期滿后離職到當地同行業的另一企業從事相同工作，公司遂以江雯違反競業限制條款為由，訴請要求江雯支付巨額違約金。

[點評]法院經審理駁回了公司的訴訟請求?！秳趧雍贤ā返诙臈l規定：“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。”即并不是所有勞動者都要承擔競業禁止義務，而江雯既非公司高級管理人員、高級技術人員，其普通保管的身份也不能涉及或掌握公司秘密，根本沒有承擔競業禁止義務的必要，即使有競業限制協議，也不能對其發生效力。

未達成書面協議，不必承擔競業限制義務

[案例]2009年4月3日，孟菲入職一家銷售公司，擔任某一片區的銷售，勞動合同的期限為一年。公司章程規定：所有員工離職后的一年內，不得在其它同行業從事與原職位相關的活動或自行從事與原職位相關的活動。因合同期滿后，孟菲離職并進入另外一家企業擔任銷售，公司便以孟菲違約為由，訴請要求孟菲履行競業禁止義務。

[點評]法院并未支持公司的請求。《勞動合同法》第二十三條第二款規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款……”即對于競業限制，除法律有明確規定的外，必須要有書面約定。而孟菲不是法律規定的對象，合同也無此約定。雖然公司章程中有概括性的競業限制，且指向所有員工，但這并不等于寫入合同，不能作為或替代合同條款。協議條款違反法律，不必承擔競業限制義務。

[案例]2007年元月起，李霞在一家公司主管技術開發。雙方簽訂的《競業禁止協議書》約定，李霞自離職之日起三年內不得在與公司有競爭關系的單位從事相關工作。2008年元月合同期滿后，公司給了李霞10萬元競業禁止補償金。因2010年7月，李霞在另一與公司有競爭關系的企業任職，公司遂訴請判令李霞履行競業禁止義務并返還競業限制補償金。

[點評]法院最終駁回了公司的訴訟請求?！秳趧雍贤ā返诙臈l第二款規定：“前款規定的人員劍與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其它用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。”鑒于本案約定的三年違反了法律的強制性規定，故從約定之日起即沒有法律約束力。而李霞是在兩年后就職，當然也就不受限制。

未按約定支付補償，不必承擔競業限制義務

篇7

關鍵詞：競業禁止；競業禁止的期限；競業禁止的經濟補償；競業禁止的義務主體

一、競業禁止的概述

競業禁止，又稱競業避讓、競業回避。在法理上有廣義和狹義之分。廣義的競業禁止是指對特定的具有競爭性的營業行為予以禁止的制度。它作為法律上的一項制度，不局限于對商業秘密的保護。狹義的競業禁止是指用人單位與勞動者約定在解除或者終止勞動合同后一定期限內，勞動者不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，或者自己開業生產或者經營同類產品。

我們通常所討論的競業禁止及《勞動合同法》規定的競業禁止，是指狹義的競業禁止，即商業秘密保護中的競業禁止。

目前學說理論上對于商業秘密保護中的競業禁止的分類，大概可以分為如下四類。

第一，離職競業禁止。顧名思義，它所針對的主體是離職后的雇員。要求雇員在離開雇主的一段時間內，不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，或者自己開業生產或者經營同類產品。

第二，在職競業禁止。在職競業禁止主要是針對在職人員，它要求在職人員不得在與本企業有同類競爭業務的企業中兼職，不得為自己或他人利益搶奪企業的客戶，不得引誘其他職工與自己一起離職。目前，國內學者討論最多的是離職競業禁止，對于在職競業禁止的涉及少之又少。我國《勞動合同法》也沒有對此作出規定。只是在《公司法》和《合伙企業法》中對公司高級職員（董事、監事、經理）和合伙人做了強制性限制。

第三，法定競業禁止。特定人的競業禁止義務依照法律直接規定而產生時，稱為法定競業禁止。法定競業禁止是以規范性法律文件的形式體現，具有強制性，這種義務是不能由當事人任意約定或商榷。如我國《公司法》第61條所規定的董事、高級管理人員的競業禁止義務即屬于法定的競業禁止義務。

第四，約定競業禁止。約定競業禁止是指主體承擔競業禁止義務源于雙方的約定。這種約定一般是通過雙方簽訂競業禁止合同表現出來的。約定競業禁止在現實生活中最容易產生勞動糾紛。

二、國外對于競業限制的規定

1、競業禁止的期限

《奧地利民法典》規定的最長期限為一年，《德國商法典》規定最長不得超過二年，《瑞士勞動合同法》規定最長期限為三年，當然也有少數國家規定最長期限為五年，如意大利。美國認為，網絡產業發展迅速，相關競業禁止條款期間不宜超過6個月。我國08年1月1日生效的《勞動合同法》采用了德國的做法。

2、競業禁止的補償？《德國民法典》第74條規定：競業禁止期間，雇主應當給付雇員最后一年報酬的一半以上，作為競業禁止給雇員造成損害的補償，否則競業禁止無效。法國的法律按限制競業期限的長短，規定：2年以下的給付受雇期間報酬的1/3或2/3，超過2年的給付全額。

3、競業禁止的保護對象和義務主體

《德國商法》第74條規定競業禁止協議限于保護雇主營業商的正當利益。美國法院判例認為，雇主對其客戶享有利益，因為雇主用許多年的努力才建立起來的客戶基礎，雇員離開公司后就不該與原來的客戶建立商業上的關系，即與客戶接觸本身就是一種應該保護的利益。

三、我國現行法的規定及評價

我國關于商業秘密保護中的競業禁止，主要規定在《勞動法》、《公司法》、《合伙法》等法律文件中。2008年1月1日生效的《勞動合同法》第23條和24條對競業限禁止作了最新的規定。

第23條規定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第24條進一步規定：競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。？在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

雖然2008年1月1日生效的《勞動合同法》是在經過激烈討論并征求了各方的意見之后頒布實施的一部法律，仍然存在較多的爭議，主要有以下幾方面。

1、競業禁止期限：根據《勞動合同法》的規定，競業限制的期限可由用人單位和勞動者約定，但最長不得超過二年。這里的“期限”僅指勞動者離職后的競業禁止期限。對于該期限問題，有學者認為，有些技術秘密和營業機密維持一個企業的競爭優勢可能是終身的，如可口可樂公司的飲料配方。因此，在這種情況下把競業禁止期限限制在2年內對企業顯然是不合理的；而對于是那些更新換代比較快的高新技術產業，技術秘密和營業機密維持一個企業的競爭優勢可能是曇花一現，實際中可能不需要2年的競業限制，因此，若企業將競業禁止期限定為2年，即使支付給勞動者一定的競業限制補償，對勞動者來說也不見得合理?？梢姡捎诟餍袠I情形不同，競業禁止的年限難有統一標準。

2、競業禁止的經濟補償：我國現階段的法律法規對于競業限制的補償標準缺乏統一的規定，因此各個地方對競業禁止的補償做出了自己的規定。江蘇上海地方法規都有規定，其補償標準為為勞動者解除勞動合同前一年的工資的三分之一?！渡钲诮洕貐^企業技術秘密保護條例》第17條規定：“競業限制協議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業前最后一個年度從該企業獲得的報酬總額的2/3。競業限制協議中沒有約定補償費的，補償費按照前款規定的最低標準計算”。《珠海經濟特區企業技術秘密保護條例》第22條規定：“企業與員工約定競業限制的，在競業限制期間應當按照競業限制協議中的約定向該員工支付補償費，沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業獲得的年報酬的1/2”。從各地區的經濟補償額來看，雖然其規定了最低補償限額，但似乎缺乏說服力。單純的規定為年報酬的1/2或1/3，其依據是什么？如何解釋其合理性？ 對此，我們的立法還有待于進一步完善。

3、競業禁止的義務主體范圍：競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，這里的高級管理人員和高級技術人員在《公司法》及其他相關法律中均有界定，因此不難理解。在此，我們需要強調的是‘其他負有保密義務的人員’，是否包括了了解和知悉商業秘密的在職人員？如果答案是肯定的，那么按照權利義務對等原則，《勞動合同法》就應規定其享有一定的經濟補償。然而，我國《勞動合同法》規定：“在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償”。也就是說此處的經濟補償是針對離職后的競業期限而言的。進而，我們可以推斷，了解和知悉商業秘密的在職人員并未明文規定在競業義務主體范圍內，只是作為一種默示的義務主體。為了避免由此產生的糾紛，故對此有必要進一步明確。

四、對競業禁止合理限制的幾點設想

1、競業禁止期限：競業限制的時間各國的規定不一，我認為我們可以借鑒美國的做法，根據不同的秘密性質來規定不同的時限。比如對網絡等發展比較快的產業規定少于1年的競業禁止限制。而對于那些從事農作物科研育種的，周期一般在5年以上，可以規定為5年或更長時間。

2、經濟補償：競業限制的經濟補償數額，一直都是頗具爭議的問題。它直接關系到勞動者的就業權與生存權。因為競業限制名義上是限制就業，實質可能導致勞動者承擔轉行或轉業乃至從此失業的高風險。如果法律對此沒有規定補償的具體標準，則易引發用人單位濫用競業限制權，從而損害勞動者的利益。從中國近幾十年經濟發展的總體狀況來看，消費水平不斷提高的同時，勞動者的工資水平也在逐年上漲，且忽略員工的自身職業價值增值不說，經濟補償額按照解除勞動合同前一年的工資水平來支付，其意義就已經意義不大，何況只是補償全額工資的1/3或1/2。因此，我認為應綜合考慮實際情況，結合商業秘密的價值、競業時間的長短、國內消費水平等因素來確定競業限制的經濟補償數額。

3、規范競業限制的義務主體范圍：從某種程度上來說，員工在職期間競業，其危害性較之離職后的競業往往更大。在我國現實生活中，兼差”行為也稱兼職行為，它極易造成競業。雇員在雇傭期間與他人勾結損害雇主的利益，這種情形并非少見。通常，雇員協助他人與雇主競業，有可能泄露商業秘密，或者利用其工作便利向其他經營者提供有利于市場競爭的條件。然而，這種行為往往難以取證。因此，合同法對競業禁止的規定不應止于離職競業禁止，而應當包括在職競業禁止。

總而言之，對于競業禁止的期限、經濟補償及義務主體等問題的規定，我國法律還有待于進一步完善。建議從本國國情出發并借鑒國外先進經驗，既做到不損害勞動者的利益，又要達到保護企業商業秘密的目的。

參考文獻：

[1]許海峰.企業商業秘密保護法律務實[M].機械工業出版社，2004.139-152.

篇8

[關鍵詞]勞動合同；單方解除；商業秘密

[作者簡介]阿梅娜?阿布力米提，新疆財經大學法學院講師，法學碩士，新疆烏魯木齊830012

[中圖分類號]13922.52　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672―2728(2008106―0093―04

勞動合同解除可以分為雙方協商解除和單方依法解除。單方依法解除是指法律上有明確規定，當某種情形出現時，享有解除權的一方可依據法律規定直接行使解除權，以達到中斷合同的目的。勞動合同的單方解除是合同一方當事人行使解除權的意志行為，并不以對方的意志為轉移，單方解除不當，就會損害對方利益，破壞合同的效力和尊嚴。《勞動法》第31條規定：“勞動者解除勞動合同，應提前30日以書面形式通知用人單位。”第102條又規定：“勞動者違反本法規定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。”

勞動者單方解除勞動合同不當給用人單位造成的損失在實際中難以計量，特別是對商業秘密和專利權的侵犯。這種損失有些是顯性的，可以直接計算出來，用人單位可以據此要求勞動者進行賠償，而有些損失是隱性的，是難以計量的。

一、商業秘密的認定

隨著世界知識產權貿易的蓬勃發展，商業秘密侵權糾紛在司法實務中也頻頻出現。然而由于商業秘密侵權行為的隱秘性和復雜性，對商業秘密侵權行為的認定相對困難。同時，侵犯商業秘密行為對權利人造成的損失往往是極其重大的，可能直接導致企業走向困境。因此，加強對商業秘密保護的研究。推動司法實踐在這方面的進步，對更有力地保護商業秘密權利人的合法權益，維護市場經濟中公平競爭的經濟秩序，促進科學技術的發展有著重要的意義。

我國現行法律、法規中涉及商業秘密的規定，可謂多種多樣，有“專有技術”、“非專利技術”、“其他科技成果”以及“技術秘密”等名稱。法律條文之間缺乏統一規定，致使商業秘密的概念模糊，在實踐中難以把握。特別是沒有把專有技術與商業秘密的概念界定清楚，進而認為專有技術是包括商業秘密在內的一切秘密技術，致使我國對商業秘密的保護范圍沒有明確，長期以來注重的多是“專有技術”或“技術秘密”，保護范圍過于狹窄。因此，立法應明確界定商業秘密的范圍，把“專有技術”納入“技術信息”的范圍中，對“經營信息”要明確種類。由于它的外延寬泛，很難界定其法律特征，因此只能限定為較重要的信息，并且該信息能夠對整個生產過程起關鍵作用或者對交易行為起決定作用，包括市場布局、占有率、客戶名單、策劃價格、資源情報和重要決策等。此外還應當將商業秘密和國家秘密區分開來，對屬于國家秘密的商業秘密，除適用商業秘密保護法外，還可適用保守國家秘密法，以加強對商業秘密的保護。

結合《中華人民共和國刑法》第219條和《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條規定，商業秘密應當同時具備的三個要件為秘密性、商業價值性和保密性。

(一)秘密性

這里的秘密性是指不為公眾所知悉，這是商業秘密的核心特征。不為公眾所知悉應當理解為權利人沒有采取任何公開的措施，主觀上不愿為公眾所知。客觀上沒有采取公開措施，可以從以下三個方面來把握。

1　商業秘密的秘密性是相對的。這里的相對僅指不為權利人以外的其他人以違反誠信原則的方式而知悉。如違反合同約定、違反單位保密規定等。若權利人將自己的商業秘密告知參加使用這種秘密的人或認為能夠保守此秘密的人等等，這些情況都不影響商業秘密的秘密性。用正當合法手段獲取商業秘密，也不構成對商業秘密的侵害。

2　商業秘密要具有一定的新穎性，不能把公共領域內的信息當作自己的商業秘密。比如有獎銷售活動，一般人都懂得這種營銷手段，通常情況下是不能作為商業秘密的，但有獎銷售具體的操作細節，如時間、獎勵方式等，仍然具有秘密性，一旦被競爭對手知道，公司的促銷效果就難以達到，這種營銷手段的具體操作細節具有新穎性，是可以作為商業秘密來保護的。

3　商業秘密是不能從公開渠道直接獲取的。所謂不能從公開渠道獲取，實質上是要求商業秘密不能向社會公開，也就是說不能向不特定的人員透漏，向特定的負有保密義務的人員公開不是向社會公開。

(二)商業價值性

商業價值性是指商業秘密能通過現在或將來的使用給權利人帶來經濟價值和競爭價值。需要指出的是，這里所講的價值既包括現實價值也包括潛在價值。因此，不管是現實的可直接使用的商業秘密，還是正在研究、試制、開發中而具有潛在的、可預期的價值的信息，也不管是對生產、銷售、研究、開發等生產經營活動直接有用的信息，還是在生產經營中有利于節省費用、提高經營效率的信息，如某些失敗的技術研究資料和經營信息等，對權利人改進科學實驗或者經營思路具有重要價值，對競爭對手也十分重要，其本身蘊涵著潛在的經濟利益，可以帶來競爭優勢，都屬于商業秘密。

(三)保密性

保密性是商業秘密所具有的本質屬性。法律意義上的商業秘密，除了要求具備上述的兩項客觀特征外，權利人主觀上還必須具有保密意圖。即權利人對其所產生的符合商業秘密客觀特征的信息，必須采取能夠明確顯示其主觀保密意圖的保密措施，才能成為法律認可的、受法律保護的商業秘密。比如，設立保密部門，與員工簽訂保密協議和競業禁止協議等。

如上所述，商業秘密的以上三點特征是獲得法律保護的必要條件，缺少其中之一，都可能喪失法律對商業秘密的保護。

二、勞動合同法中關于商業秘密的保護

我國建立了以《反不正當競爭法》《勞動法》《勞動合同法》等多層次的商業秘密法律保護體系。從我國2008年1月1日實施的《勞動合同法》來看，有關商業秘密的保護條款主要體現在該法第23條、第24條、第90條上。其中，第23條規定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”根據第23規定，對負有保守用人單位商業

秘密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款。在勞動合同解除后，不得使用或者披露信息的義務包含生產的秘密環節，以及足以構成商業秘密的其他信息。

(一)競業限制確定因素

要確定究竟哪些信息在勞動合同解除后，勞動者仍然負有不得披露和使用商業秘密的義務，必須考慮以下因素：

1　勞動性質。如果勞動過程中要經常性地處理秘密文件，勞動者顯然要承擔比一般勞動者更多的忠誠義務。也就是說，除了信息類型的限制之外，勞動者的身份和職位也會影響到競業禁止條款的效力。如果勞動者在勞動過程中由于同客戶的接觸獲知了客戶相關的特別信息，用人單位自然可以合法地使用行業限制條款禁止該勞動者在勞動合同終止后拉攏客戶。這一原則非常普遍地適用于各種行業。

2　信息本身的性質。即用人單位是否使勞動者意識到信息的保密性。雖然用人單位只是單方面聲稱某些信息是保密信息本身并不充分，但是用人單位對待這些信息的態度可以幫助確定信息的性質。英國普通法中規定，在合同沒有明確規定的情況下，勞動者在解除勞動合同后并不承擔競業限制的義務。事實上，只有在披露和使用商業秘密的意義上，用人單位才有權得以禁止勞動者競業。而商業秘密的判斷也通過嚴格的判斷規則被限制在特定的范圍內。

(二)競業限制的目的

《勞動合同法》第23條規定競業禁止的目的是要保護用人單位的商業秘密，勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金；給用人單位造成損失的，第90條中明確規定：“勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任?！钡?，在用人單位存在商業秘密、勞動者亦知悉的情況下，因為勞動合同終結后，勞動者的保密義務仍舊延續，即便用人單位未與勞動者簽訂競業禁止協議，勞動者也應當保守用人單位的商業秘密；否則，用人單位可因此追究勞動者的侵權責任。以法律的形式規定勞動者離職后負有競業禁止，主要考慮目前越來越多的保密協議、競業限制條款，極大限制了勞動者離職后的就業范圍。

(三)競業限制補償金

勞動合同到期后的競業禁止，由用人單位和勞動者雙方約定。其中最重要的內容是經濟補償。競業限制補償金是用人單位對勞動者履行競業限制義務的補償，用人單位與勞動者有競業限制約定的，應當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業限制經濟補償。實踐中，用人單位往往在簽訂競業限制協議書時說明日常工資中就已經包括了競業限制的經濟補償，不給勞動者經濟補償。《勞動合同法》第23條規定，對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。本條有關競業限制補償金及支付時間的規定，在保護用人單位的知識產權和商業秘密的同時，有利于勞動者在具備一定經濟條件的基礎上保護這些信息。 在此，需要特別強調的是，競業限制經濟補償金不能包含在工資中，只能在勞動關系結束后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償，補償金的數額由雙方約定。

三、勞動合同法對商業秘密法律保護的不足及解決對策

(一)《勞動合同法》對商業秘密保護的不足

與我國1994年頒布的《勞動法》的規定相比，《勞動合同法》對商業秘密保護的變化主要體現在：該法在沿襲《勞動法》第22條商業秘密保護條款的基礎上，增加了競業限制的內容，對現實中用人單位對勞動者進行的競業限制進行了有效的規范。另外，該法以法律的形式明確規定，勞動者違反勞動合同約定的保密義務，給用人單位造成損失的，要依法承擔賠償責任；勞動者違反勞動合同約定的競業限制，不僅要按照約定向用人單位支付違約金，而且給用人單位造成損失的，要依法承擔賠償責任。應當說，這是《勞動合同法》的一大進步，對勞動者違約明確課以賠償責任極大地增強了對用人單位商業秘密的保護。但仔細研究《勞動合同法》，可以發現，《勞動合同法》對用人單位商業秘密的保護仍有如下不足：

1　對于勞動者保守商業秘密的要求，仍然停留在勞動合同當事人的約定上，而沒有對某些特殊勞動者保守商業秘密作出強制性要求。事實上，依據法理，即便用人單位因種種原因沒有與勞動者以合同形式約定保守商業秘密，對于用人單位已采取其他保密措施的商業秘密，勞動者仍然應當負有保密的義務。

2　未規定雙方可以約定保守商業秘密的期限及是否需支付對價。理論上講，雙方可以約定勞動者保守商業秘密的期限至解密時止，也就是說，即便勞動合同到期，勞動者也應當負有保密員有保守的義務。但在如此長的時間里，用人單位是否應當支付“保密費”，現行規定并未作出規定，而留由當事人約定。

3　未規定勞動者違反勞動合同約定的保密義務時應承擔的違約責任?！秳趧雍贤ā返?5條規定：除本法第22條和第23條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。即《勞動合同法》以法律的形式確立了勞動合同違約金制度，明確了可設立違約金的法定情形只有兩種：違反服務期約定和違反競業限制協議。因此。從規定來看，對于商業秘密的保護，用人單位可以與勞動者約定保守用人單位商業秘密的條款，但卻無權與勞動者約定違約金且在勞動者違反該項約定時也無法向其主張違約金，只有當勞動者違反勞動合同約定的保密義務，給用人單位造成損失的，用人單位才能要求其承擔賠償責任。這雖然可以在一定程度上遏制勞動者泄露商業秘密，但由于損失賠償性質為恢復性賠償，并未使勞動者承擔因違約而帶來的懲罰性后果。 　4　未對某些特定人員在職時的競業禁止義務作出強制性規定，容易出現這些人員同時在兩家具有競爭關系的用人單位從事相競爭的業務卻不為法律所禁止的情形。

按照現行規定，非公司制企業的高級管理人員同時在兩家具有競爭關系的用人單位從事相競爭的業務并不被禁止。但這種情況下，兩家用人單位的利益卻都將可能受到損害。

(二)解決對策

1　增加有關默示義務的規定。對商業秘密的默示義務是指通過職務而了解和掌握商業秘密的技術人員或者管理人員對其了解和掌握商業秘密具有事實上的保密義務。我國法律中保護商業秘密沒有規定如何保護向政府主管部門提供的商業秘密。在實踐中，國家機關根據實際需要，可對有關商業的行為進行指導，而商業秘密權利人為取得政府機關的許可、批準、授權、登記或其他同意，也會主動向國家機關披露某些商業秘密。在司法裁判中，國家司法機關有權要求商業秘密權利人提供有關保密信息。這時如果政府主管部門不擔負替

他們保密的義務，則開發出新產品的人的智力成果就可能從專有領域不合理地流入公有領域了。國家機關對商業秘密的義務，主要指在其管理、司法活動中對所接觸的商業秘密，包括要求權利人提供的和權利人主動提供的，一般應該承擔保密義務。據此，應該認識到在我國保護商業秘密的有關部門法律中也應相應地規定國家機關對于商業秘密的保護義務以及國家機關侵害商業秘密而導致的國家賠償責任。

2　增加有關競業禁止的規定。競業禁止是指負有義務的人不得對其所服務的企業從事具有營業競爭性質的行為，其實質是禁止職工在本單位任職和離職后一段時間內與本單位進行業務競爭。我國的《反不正當競爭法》沒有對職工侵害本單位商業秘密的行為作出明確的規定，只在《勞動合同法》中規定了勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關規定。競業限制合同是發達國家的雇主約束以前雇員，使其不為某種特定行為所采取的一種合同。離職職工對重要商業秘密負有保守的義務，雖然從理論上可以說得清楚，但實踐上卻困難重重。單靠保密合同和有關法律規定還是不足，這就導致企業在保密合同之外。再與離職職工簽訂商業秘密敬業限制合同，謀求徹底保護商業秘密。

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一、企業應如何建立商業秘密保護制度

上述立法規定，根據部門的將其劃分為四類，第一類是民法對商業秘密的保護，簡稱民法保護。第二類是勞動法對商業秘密的保護，簡稱勞動法保護。第三類是行政法對商業秘密的保護，簡稱行政法保護。第四類是刑法對商業秘密的保護，簡稱刑法保護。企業建立內部的商業秘密保護制度是一種作為的行為，主要適用民法和勞動法保護的規定，對行政法和刑法保護則主要是不作為，即企業負有不得侵害他人的商業秘密的法定義務而為了（或者從事了）侵害他人商業秘密的行為，一般不能成為企業建立商業秘密保護制度適用的依據。

（一）依據民法保護制度建立企業商業秘密保護制度

對外經濟交往是企業生存和發展的必要條件，沒有對外交往，就不能進行交易，企業作為營利組織的目的就不能實現，所以，企業與其他企業、組織和個人進行經濟交往是市場經濟的必然要求。但也正因為交往的存在，所以伴生著商業秘密被泄露的風險?？朔@種風險最有效的法律手段就是簽訂合同，即不管從事何種交往行為，只要存在企業商業秘密有泄露的可能，就簽訂商業秘密保護合同。而合同保護則是民法保護的主要手段。現列舉幾種主要的合同制度保護，供企業。

（1）合作開發合同，是指當事人各方就技術秘密共同開發所訂立的合同。合同開發完成的技術秘密，除合同另有約定的以外，應歸合作開發各方共有，因此，共有各方均有保守技術秘密的義務。

（2）委托開發合同，是指當事人一方委托另一方進行技術秘密的開發所訂立的合同。委托開發所完成的技術秘密，除合同另有約定的以外，技術秘密歸研究開發人，即受托人所有。因此，建議在合同中約定開發完成的技術秘密歸歸委托方所有，受托人負保密義務。

（3）技術秘密轉讓合同，是指技術秘密成果的權利人或者其授權的人作為讓與人將技術秘密提供給受讓人，明確相互之間技術秘密成果使用權、轉讓權，受讓人支付價款或者使用費所訂立的合同。許可的方式包括獨占許可、排他許可、變通許可、交叉許可、分許可和混合許可等。不論簽訂何種方式的許可方式，許可方與被許可方均要簽訂保密合同，或者是在許可合同中明確約定保密條款。

（4）商務咨詢及服務合同，企業在經營中遇到專門問題，可能求助于專業的咨詢服務機構，如產品設計、生產、經營策略、企業形象設計、財務制度的建立及法律事務、資產評估等。上述機構在從事咨詢及服務的過程中可能知悉企業的商業秘密，也有可能同時為競爭企業提供咨詢和服務，所以非常有必要簽訂保密合同，或者在咨詢合同或者服務合同中約定明確的保密條款。但須特別注意的是，企業與上述機構大多簽訂書面的合同，也約定了保密條款。但這些合同均是事先由中介機構事先擬就的格式合同條款，對企業不利，特別是對商業秘密保護的條款大多比較籠統，對企業不利。如果不另行簽訂保密合同，也應對保密條款進行修改，使其更容易操作，公平地保護企業的商業秘密。

（5）正式合同訂立前的商業秘密合同，企業在進行技術轉讓、聯合投資、企業購并等情形下，存在將企業的商業秘密交給相對方進行論證和評價，這時主合同是否簽訂尚不能確定，企業可以與相對方簽訂對商業秘密的評價合同，約定保密和不使用義務。

須附帶說明的是根據合同法第42條第3項、第43條規定在合同訂立過程中違反誠實信用原則，將其知悉的商業秘密泄露或者不正當地使用，給企業造成損失的，應當承擔締約過失責任。該責任是一種法定責任，不以是否有保密合同的存在為必要。這的確是企業可以利用的一種重要的法律武器，但從更有效保護企業商業秘密的角度出發，筆者還是認為在簽訂合同過程中，對于對方知悉的商業秘密另行簽訂保密合同，比締約過失責任的規定更為有效，更有利于得到保護。

（二）勞動法的保護

作為企業所有或者具有正當使用權的商業秘密，企業在使用的過程中，必然為企業的一部分勞動者知悉，而知悉是使用的前提。這是企業實現商業秘密的經濟價值的必要條件，沒有勞動者的知悉和使用就不能發揮商業秘密的作用。因此，如何在企業與勞動者之間建立保護商業秘密的制度，在某種意義上比企業與企業之間相互保護商業秘密更為重要。勞動法上保護企業商業秘密，主要包括二個方面：建立保密規章制度和與勞動者簽訂保密協議，與勞動者簽訂保密協議還應當包括競業禁止的和條款。

1、建立保密規章制度

規章制度根據不同的角度可以作不同的區分，沒有固定的要求，根據要求保密的對象可分為對物的保密和對人的保密，相應地可以稱之為對物的保密制度和對人的保密制度。對物的保密制度又包括廠區或生產區域的保密、生產設備、過程的保密、對原材料、模具的保密、對文件的保密、對機的保密以及對廢棄物的保密等。對人的保密制度則包括外來人員的駐留保密、內部人員保密管理（在此主要指保密合同或者競業禁止合同以外的保密管理）、離職職工清退資料的保密管理等。相應的對上述內容均應當制訂相應的保密制度。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規定：“用人單位根據勞動法第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據?！备鶕摋l規定，企業制訂的保密規章制度產生勞動法上的效力，在制訂時應當通過民程序制定，即通過企業工會或者通過過征求員工的意見。同時，制定出規章制度后，還要向員公示，即向職工傳達，使員工知悉。公示的方法包括召開職工大公布，或者在企業的宣傳欄中張貼公示等，才能產生法律上的效力，達到制定規章制度的目的。

2、與勞動者簽訂保密合同

企業與勞動者簽訂勞動用工合同，是企業的一項義務。勞動法第22條規定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守企業商業秘密的有關事項，這是企業與勞動者簽訂保守商業秘密的法律依據。該規定是指在企業與勞動者的勞動合同中約定保守商業秘密的條款，但不妨礙在勞動合同之外，另行簽訂保密合同，以約定企業與勞動者之間的權利義務關系，這種方式更為直接有效。

在實踐中，有些企業只是簽訂了保密條款或者協議，但沒有約定支付保密費用，實際上也沒有支付保密費用的，該條款并非當然無效，勞動者可以依據民法通則第59條的規定申請變更或撤銷，即通過行使變更權或撤銷權的行使達到保密約定對勞動者不生效力。這對企業來講是不利的。

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關鍵詞:競業禁止;問題;對策

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)09-0079-01

競業禁止是一種對未來損害予以事前防范的制度,它對于保護用人單位的商業秘密和其他重大利益不被競爭對手所知悉或利用,保持在市場上的競爭優勢,無疑是一種很好的手段與選擇。

1 競業禁止的含義

競業禁止是指員工依法定或約定,在勞動關系存續期間或勞動關系結束后的一定時期內,不得到生產同類產品或經營同類業務且具有競爭關系的其他用人單位兼職或任職,也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。競業禁止有兩種形式,一是法定競業禁止,是指基于誠實信用原則,所有的勞動者或特定身份的人不得從事與本職工作或與身份有關的利益主體相競爭的工作或經營活動,是當事人基于法律的直接規定而產生的競業禁止義務;另一為約定競業禁止,雙方可以在不違利益的情況下,通過協商簽訂競業禁止協議,規定在解除勞動關系后,在一定的時間內,不得從事與其服務的權利單位相競爭的工作或經營活動。

2 我國競業禁止制度存在的問題

我國對競業禁止的規定零散且可操作性差,不能充分適應復雜多變的市場經濟環境,主要缺陷體現為:第一,法定競業禁止的義務主體范圍過于狹窄。我國法定競業禁止的義務主體包括:中外合資經營企業的總經理、 副總經理;有限責任公司及股份有限公司的董事、經理;國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經理;合伙企業的所有合伙人。忽略了監事、合伙企業聘任的高級管理人員以及集體所有制企業的負責人。這樣縮小了應當承擔競業禁止義務的主體,不利于維護企業的合法權益;第二,關于法定競業禁止的內容表述不具體。我國法律關于法定競業禁止的內容為:“不得自營或為他人經營與其所任職公司相同、類似的營業”,“不得經營與本企業相競爭的業務”。至于何為“相同、類似、相競爭”的營業,缺乏必要的具體解釋;第三,對法定競業禁止的義務免除規定有差別。我國《合伙企業法》、《中外合資經營企業法實施條例》對競業禁止義務的免除絕對禁止;《公司法》規定如果經過股東會或股東大會同意,可從事競業行為;《個人獨資企業法》規定經投資人同意的競業行為可以免除;第四,承擔責任的方式不一致。我國《公司法》規定董事、高級管理人員違反競業禁止規定,其所得收入應歸公司所有,并可由公司給予處分,即公司有歸入權;《合伙企業法》和《個人獨資企業法》規定競業禁止義務主體違反規定給企業造成損失的,企業有權要求其承擔賠償損失的責任,即企業有損害賠償請求權;第五,對約定競業禁止的規定過于原則,對競業禁止約定的內容是否合理和競業禁止的時間、地域和領域限制缺乏具體規定。

3 完善競業禁止法律制度的建議

3.1完善我國現行立法

統一企業法關于競業禁止的規定,凡是我國現行的企業法,都應當規定競業禁止的內容,以法律的形式明確和加強特定人員對企業的忠實義務。國有企業、集體企業、私營企業和外商投資企業方面的立法空白要盡快填補。不同企業法的相關規定要盡可能協調一致,體現法律的公平,實行同等的保護與禁止。結束法律之間規定不一致的現象,將法定競業禁止的內容統一為同業禁止、兼業禁止、保守商業秘密。對于法定競業禁止義務是否可經法定程序免除,應持謹慎態度。既體現市場經濟意思自治的原則,也必須明確義務免除的法定程序的嚴謹。

3.2 明確競業禁止義務的主體

競業禁止針對的對象為憑借業務關系或者其他關系有機會接觸商業秘密的人員,例如公司的高層管理人員,決策人員、財務人員、高級研發人員和處于關鍵崗位的技術人員、市場開發與營銷人員等。公司的監事具有對公司業務執行機構行使監督權和對公司財務實行檢查權,其職能決定了有更多的機會了解公司的商業秘密,因此,應將監事也列入法定競業禁止的義務主體中。除此之外,還應當增加公司的高級營銷人員、財務管理人員、法務管理人員等,使《公司法》和規定同《勞動合同法》保持一致。并且那些根本沒有接觸商業秘密機會的人員不能成為競業禁止合同的主體。

3.3 賦予企業歸入權和損害賠償請求權

對競業行為造成的損害,權利人可以行使歸入權,也可以行使損害賠償請求權,當歸入權不能彌補損失時還可以將兩權并用,競業主體所服務的與本企業競爭的個人或者企業要承擔連帶賠償責任等。使損害賠償請求權,當歸入權不能彌補損失時還可以將兩權并用,競業主體所服務的與本企業競爭的個人或者企業要承擔連帶賠償責任等。《公司法》確認了違反競業禁止義務所得的收入應當收歸公司所有的“歸入權”制度,但對歸入權行使的時效期間卻并未規定。

3.4 對約定競業禁止時間的限制進行修改

兩年時間限制過于絕對,應根據不同行業的不同特點制定靈活浮動的范圍。如:高新技術領域中,技術秘密和營業秘密可能有效期短暫,則可以約定少于二年的時間,傳統行業中則可以規定時間稍長。對競業禁止的領域限制應更具體完備,應區分行業和崗位兩個要件判斷是否是“從事同類業務”。

3.5 明確補償金和違約金數額范圍

企業應當給予受到禁業限制約束的員工合理補償,企業不僅應當對競業限制條款本身進行謹慎設計,且應當妥善設計補償方式以及爭議解決機制。對企業在競業限制期限內給予勞動者的補償和勞動者違反約定給單位的違約金應明確數額的范圍,如:補償數額不得低于勞動者在用人單位的年工資收入,違約金不得高于用人單位向勞動者支付的經濟補償的3倍。

參考文獻

[1]王慶豐.競業禁止糾紛審判問題初探[J].法律適用,2008,(09) .

[2]劉繼峰.論競業禁止協議的濫用及制度完善――兼評我國《勞動合同法》第23、24條的規定[J].學術論壇,2009,(06) .