導語：如何才能寫好一篇勞動法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

《勞動法》課程自在我國高校開設以來，雖然其課程地位不斷在提升，課程教學改革也在逐步開展，但相對于高校其他一些熱門的課程而言，該課程教學改革的力度明顯不足，進展也較緩慢。目前不僅教改的研究成果非常有限，就是能見到的極少的研究成果，在課程教學改革的探索上也基本上止步于教學方法層面，作為課程建設核心目標的課程功能定位問題，在《勞動法》課程教學改革的視野中很少見之于探討。本文認為勞動法課程教學改革也已到了一個“攻堅”的深化階段，必須在課程的教學功能這一關鍵領域啟動改革。課程的教學功能，就某一門具體學科來說，一般是指課程所具有的價值和作用。在現代教學理論和課程理論中，某一門具體學科的課程教學功能，并沒有一個統一的內涵界定，而是認為它是一個不斷被詮釋和開發的問題，換言之，一門課程可以具有多重的教學功能，有個體層面的，也有社會層面的；有本位層面的，也有延伸層面的；有知識層面的，也有能力和人格層面的，等等。基于這樣的認識，我們提出，可將就業促進作為高校《勞動法》課程應予承載的一項教學功能。所謂就業促進，并不完全等同于促進就業，根據我國《就業促進法》第一條立法宗旨的規定，它包括三個“促進”：即促進就業；促進經濟發展與擴大就業相協調；促進社會和諧穩定。我們認為，就業促進，不僅僅是一個提供充分的就業機會、擴大就業數量和規模的問題，還應包含提升就業質量這一方面，是質與量的統一和互動，后者主要是指就業環境要公平、就業結構要合理、就業待遇要體面、勞動關系要和諧穩定等。必須看到，雖然在法律上，國家和政府是就業促進的主要責任主體，但就業是民生之本，安國之策，是一個事關重大的社會與經濟問題，因而就業促進也是社會各界共同的社會責任，高校對此也應義不容辭，應當在課程設置和教學功能開發上有所擔當。將就業促進作為高校《勞動法》課程應當承載的一項教學功能，其理由和意義在于：首先，它體現了該課程教學內容的價值追求，有利于彰顯《勞動法》課程的課程特色。如前所述，勞動法律制度是勞動法課程的主要教學內容，而從這些制度的產生、設計和運行來看，都無不體現了就業促進的這個價值追求。被尊為我國“勞動法典”的1995年實施的《中華人民共和國勞動法》，其第一條便申明本法是為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步而制定的。勞動者的合法權益，在筆者看來，其核心就是廣義上的就業權，包括自由和平等獲得工作權、工資福利及休息休假等勞動待遇取得權、職業培訓、職業安全和衛生權、勞動者結社和集體行動權、社會保險保障權以及勞動爭議救濟權等，可以說，勞動法律制度的一項重要制度功能就是就業促進，我們后面還將揭示并展示，《勞動法》課程包含和蘊藏著大量的就業促進的教學資源。其次，它符合當前我國普通高校尤其是高職高專類高校“以就業為導向”的教學改革方向，有助于提高勞動法課程的教學效益。鑒于高校體制改革后大學生群體就業壓力愈來愈大的現實，近幾年來，我國許多高校，特別是直接面向市場進行人才培養的高職高專類高校，都確立了“以就業為導向”的教學改革方向，在專業和課程設置、人才培養規格、教學方法和途徑上等方面，都紛紛瞄準社會和市場需求辦學和教學，以提高畢業生的就業競爭力和職業發展能力。高校《勞動法》課程教學改革亦應順應這一教改趨勢，將就業促進引入和明確為課程教學的一項延伸功能，并以此牽引課程建設和教學改革，切實改變長期以來該課程教學只有本位層面教學目標和任務的具體指導，而缺失更為宏大的功能支撐和動力驅動的局面，實現課程教學與就業市場的對接，提高該課程對于個人和社會所應具有的教學效益。

二、《勞動法學》課程包含和蘊藏著就業促進的諸多教學資源

當然，任何一門課程都有為學生提供謀生的專業知識和技能、完善做人的人格和道德，從而促進其就業的作用，但《勞動法》課程的就業促進功能，并不僅限于這種為學生未來從事本專業職業，如律師、法官、HR等，進行職業準備和職業開發的作用，它還能以自身獨有的課程教學資源，為解決高校大學生（包括非法學專業的）各種就業難題提供專門的法律幫助，完全能夠在法律上為促進高校畢業生群體實現更高質量就業助一臂之力。可以說，讓《勞動法》課程承載就業促進的教學功能，不僅是必要的，也是可行的。當前我國高校畢業生就業難，筆者認為主要是難在這么幾個方面，一是就業崗位不多，當前我國人才市場供過于求的局面仍沒有改觀，依然是“買方市場”；二是就業渠道不寬，就業的方式還不夠靈活，就業的機會也不夠充分，很多時候往往是千軍萬馬過獨木橋；三是就業條件不公，就業歧視和就業擔保現象普遍存在，將許多大學畢業生人為擋在就業大門之外；四是就業信息不暢，為此很多人遭受就業欺詐或因此多走彎路，“摩擦性失業”問題也較為嚴重；五是就業能力不強，因知識和技能與崗位和職業不相匹配或難以勝任而找不到合適工作的所謂“結構性失業”現象同樣存在；六是就業保障不力，已經就業的，工作缺乏穩定性和滿意度，勞資關系緊張，各種就業侵權現象屢屢發生，導致一些畢業生對就業和職場有畏懼甚至恐懼感。上述制約和阻礙高校畢業生就業的六個方面的問題，歸結起來就是兩點，一個是就業數量還不夠多，二是就業質量還不夠高。而究其原因，既有經濟發展的因素，也有觀念認識的原因，但更主要的還是制度提供的問題。因而要實現就業促進，有效破解我國高校畢業生就業難題，關鍵還是要在制度提供上做文章，其中一個重要任務就是向高校大學生提供有關就業促進的法律制度。而在這方面，《勞動法》課程可以大有作為，它就是專門致力于研究和傳授保障就業權實現、構建和諧穩定勞動關系的學科，包含和蘊藏著大量的就業促進的教學資源，讓大學生了解和掌握這些就業促進的法律知識和技能，無疑對于幫助他們畢業后破解各種就業難題，保障他們就業權的高質量實現，具有極高的教學價值。對于《勞動法》課程獨具的就業促進的教學資源，許多人僅僅認為體現在就業促進法這一部分內容上，其實這是一種誤解。正如有學者就勞動合同法立法所評論的那樣，“我國勞動合同立法雖然采取的是與就業法分立的模式，但在制度設計上應當比其他國家更重視促進就業的功能，應當把保障勞動者就業權的實現作為勞動力市場秩序和勞動合同運行秩序的基本取向和重要內容”。實際上，我國現行《勞動法》課程講授和研習的幾大法律，如勞動法、勞動合同法、集體勞動關系法、勞動基準法、社會保險法、勞動爭議處理法以及勞動監察法等，都體現了這一立法精神，也都包含著保障勞動者就業權實現的基本取向，蘊藏著豐富的就業促進的教學資源。例如在擴大就業數量方面，為解決就業崗位不多、就業渠道不寬、就業信息不暢等問題，上述幾部勞動法律都提供了相應的制度設計。就業促進法，就首次在法律上構建了擴大就業的政策支持體系和就業服務體系，它建立的就業信息統計、登記和制度、職業介紹制度以及勞動合同法規定的知情權制度，可有效的克服人力資源市場信息不對稱問題；勞動合同法，是保障勞動者就業權實現的重要法律工具，該法引入和規范的勞務派遣制度和非全日制用工合同制度，被認為是一種偏好就業數量追求的就業促進制度，可大大拓寬我國的就業渠道。勞動基準法中，標準工作時間的縮短和各種彈性工時制以及限制加班制度，也都間接具有增加“增量”的就業促進功能。社會保險法中的失業保險制度，除了為失業者提供失業保障外，促進其再就業也是它重要的且越來越突出的制度功能。再如在提升就業質量方面，即對于解決就業條件不公、就業保障不力和就業能力不強等問題而言，《勞動法》課程涉及的上述幾部法律的作用和價值更不可小覷，因為它們立法的主要目的就是為了保護勞動者合法權益、創造公平的就業環境、構建和諧穩定的勞動關系。例如，幾部法律都對就業歧視和就業擔保持否定和禁止的態度，就業促進法還第一次確立了我國的就業歧視司法救濟制度；勞動合同法在避免勞動關系空心化、短期化、試用化、斷裂化等問題的作用更為許多人所稱道；勞動基準法、集體勞動關系法、社會保險法以及勞動爭議處理法、勞動監察法，可視為是為提升就業質量而提供的標準保障、團體保障、社會保障以及司法和行政保障；勞動法上的職業培訓制度，則被公認為是一種開發人力資源，增強勞動者就業能力、職業轉換能力和創業能力的非常有效的制度工具，可提高勞動者素質技能與工作崗位的匹配程度和水平。

三、《勞動法學》課程發揮就業促進功能的幾點教學改革建議

課程功能的實現和發揮，必須通過相應的課程設計和教學實踐才有可能。不難發現，當前許多高校的《勞動法》課程，無論是在課程的內容體系，還是課程的設置范圍，抑或課程的教學方法等方面，都尚不利于其就業促進教學功能的發揮，實有予以改革的必要。在此，結合我們實踐探索的初步思考，提出以下幾點《勞動法》課程教學改革建議。

首先，確立就業促進的課程導向。《勞動法》課程要發揮其就業促進的教學功能，首先必須改變功能性導向不明確、不清晰甚至被遮蔽的缺漏，在課程設計上確立就業促進的課程教學目標導向。這既能更好的體現和發揮該課程的學科特點和專業優勢，又能滿足和順應學生就業知識需求不斷增強的要求，以及高校以就業為導向的教學改革趨勢。為此，我們以就業促進作為一條教學主線，重新整合和編排勞動法課程的教學架構體系，這不僅要打通《勞動法》課程涉及的幾部法律之間在就業促進方面的內在聯系，而且應當針對勞動法律制度相對較為分散的特點，采用線索式方法將相關的法律規范進行專門的歸納和鏈接。我們的經驗是，以就業權的實現與保障為核心概念，重建勞動法課程教學架構體系，具體為將“就業促進原則”引入并確立為勞動法的三大基本原則之一（其余兩個分別是“勞動自由原則”和“勞權優先原則”），并在各章標題后附于一個副標題，揭示該章內容在就業權實現和保障中的地位和作用，如“第一章：勞動法基礎理論——就業權的理論分析”；“第二章：就業促進法——就業權的政府保障”；“第三章：勞動合同法——就業權的合同保障”等等，同時，在教學過程中注意向學生提示各項具體的勞動法律制度的就業促進功能。

第二，增刪相關教學內容，強化那些就業促進功能較大的法律制度的教學力度。課程功能的發揮，很大程度上取決于課程教學內容的選取，《勞動法》課程教學要凸顯就業促進功能，就必須對教學內容進行有選擇的取舍性調整。為此，我們以就業促進為功能導向，在不破壞課程體系科學性的前提下，增刪和調整教學內容，構建《勞動法》課程凸顯就業促進功能的教學內容體系。例如，大學生實習制度、就業見習制度、勤工儉學制度、就業協議制度等，雖然不屬于我國勞動法的調整范疇，但考慮到對于促進大學生就業有很大的幫助，我們在實際教學中都將它們適當安排納入了課程教學內容中。至于像就業服務制度、職業培訓制度、勞務派遣制度、勞動合同制度、工資支付與保障制度、加班制度、集體合同制度、工傷保險與失業保險制度、勞動爭議仲裁制度等，由于它們具有較強的就業促進功能，更是作為教學的重點予以突出。而對于那些就業促進教學價值不大的的勞動法有關內容，如勞動法的發展歷史、勞動法律關系以及一些過期失效的政策和制度等內容則進行了刪減。

第三，擴大課程開設范圍，將《勞動法》設置為公共必修課。目前，除法律、人力資源管理、勞動與社會保障等專業須開設勞動法課程外，高校向學生講述勞動法相關知識的主要渠道有兩個，一個是通過《思想品德修養與法律基礎》的課程教學，一個是通過《大學生就業指導》的課程教學。顯然，這樣的課程設置不能充分發揮勞動法課程就業促進的教學功能。且不說許多高校由于辦學條件等原因，并沒有設置法律、人力資源管理、勞動與社會保障等專業，就是后兩個渠道，也存在課時安排明顯不足的局限。《思想品德修養與法律基礎》課上勞動法部分安排的課時多的也僅為6個課時，《大學生就業指導》課中勞動法的內容一般設置為就業維權一章，僅著眼于勞動法的維權價值，沒有完全彰顯就業促進的功能，課時也僅為2~4節。鑒于勞動法這種“制度供給”明顯不足的狀況，有人呼吁應當在非法學專業學生中開設勞動法課程，有些高校還償試著將勞動法課程開設為全校性跨學科選修課即所謂公選課，或者舉辦勞動法專題學術講座的實踐探索，這些教學改革在擴大勞動法授課對象方面有所突破。但筆者認為，這依然不夠，因為無論是公選課還是專題講座，授課的對象范圍仍然是有限的，并沒有普及到高校所有的學生。為此，我們建議有必要像通識課一樣，將《勞動法》設置為各個高校的公共必修課，并安排足夠的課時予以保障。

篇2

我們國家企業的薪酬管理工作相對齊全，但是在工作過程中仍然存在著許多重要的問題，因此必須重點探究與分析。

1.1當前的薪酬管理工作的理念比較陳舊。

我們國家對薪酬管理的研究不管是在理論方面還是在具體的操作方面，對薪酬管理工作的認識還比較落后，單一的認為薪酬管理工作就是對企業員工進行工資統計以及分發薪酬等工作，沒有充分的認識薪酬管理工作的實質性含義。目前，我們國家內部的眾多企業在進行人力資源管理工作和薪酬管理工作中缺乏各方面的因素做支撐，自身的薪酬原則不明確，相關方面標準不符合員工的發展需要。員工薪資來源和體系相似，幾乎都是基本工資和獎勵組成，高的薪金水平能夠帶來較好的員工效應，這就造成員工過分追求高薪資水平。不僅如此，我國還有許多企業沒有比較權威和法律性比較強的工作職位界定書，也不會做評價工作，這就為薪酬管理工作帶來了困難。

1.2薪酬管理工作內容沒有充分的結合整體的企業發展格局。

當前，許多企業在制定企業發展戰略和企業發展格局的時候，常常忽視了薪酬管理工作的重要性。目前仍然會有許多企業利用時間比較短的方法來激勵員工的工作行為，這就導致了員工的發展僅僅是著眼于當前的發展目標，沒有認識到職工長遠發展和企業長期發展的重要性。然而此種做法的結局必然是某些重要層次比較高的工作成果不明顯，尤其是新市場的發掘、新技術的提出、經營創新與管理理念的改進工作等。這些因素的存在會影響企業未來的發展情況，這是因為這些因素不是能夠在短時間內體現出來的，因此經常受到相關部門的輕視。在這種情況下，企業內部已有的人才就會漸漸的流失，不利于企業未來的發展。

1.3薪酬管理工作不完善，僅僅注意個人的進步，忽視了團隊的發展。

為實現激勵作用，相關企業部門會過于重視員工個人評價與激勵工作,這就大大降低了員工與員工之間的合作意識，因此阻礙了企業的整體發展，降低經營管理效率。薪酬管理工作的主體雖然是企業員工，但是在實際過程中也應當注重團隊的整體發展，這樣才能夠更好的保障企業精英隊伍的質量，為企業發展和管理工作奠定基礎。

2.新勞動法背景下做好薪酬管理工作的措施

2.1革新企業薪酬管理工作宗旨，引進寬帶薪酬管理。

寬帶薪酬是組織內用少數跨度較大的工資范圍來代替原有數量較多的工資級別的跨度范圍,將原來變成較少的薪酬等級,從而形成一種新的薪酬管理系統及操作流程。這種新型的薪酬管理模式能夠有效的實現公平、公正與公開的薪酬管理工作目標，同時也能夠讓員工感受到薪酬管理工作的柔性和公正性，這樣才能夠更好的激勵員工進行工作，維護企業的發展，增加員工對工作的時間和精力的投入量。不僅如此，先進的薪酬管理工作理念還能夠幫助企業加強凝聚力，為企業戰勝內憂外患奠定基礎。

2.2薪酬管理工作要充分展示企業發展格局。

薪酬管理工作質量的高低能夠有效的反應企業的整體發展格局，同時也能夠更好的幫助企業進行決定。在這種情況下，企業能夠利用薪酬管理工作的彈性幫助企業凝聚員工的積極性，借以發展和改進企業自身存在的不足之處。同時企業應當根據新勞動法制定的內容來調整本企業自身的薪酬管理工作內容，特別是擬定多種形式分享企業經營紅利，這樣才能夠更好的幫助企業穩定發展格局和發展趨勢。

2.3薪酬管理工作還要注重團隊的進步。

薪酬管理工作要重視整體的企業發展，也就是需要注重團隊的共同進步，動態薪酬設計模型就是一種重要的表現形式。動態薪酬設計結構是由崗位、市場、業績和能力組成,在這些因素中崗位比較穩定,其他因素變化性強，因此能夠實現彈性發展目標。這樣動態的將企業的各項發展因素結合在一起執行的薪酬管理工作，能夠實現激勵人員的效果。不僅如此，在薪酬管理標準制定的時候也要綜合員工各方面的因素，這樣才能夠提高整體的積極性和作用。

2.4薪酬管理工作要注重公平性。

俗話說，最堅固的堡壘，往往是從內部被攻破，企業經營同樣如此。企業團隊的好壞決定企業的生存和發展，薪酬管理是員工最關注的的問題，也是影響團隊穩定的最大問題。只有重視薪酬管理的公平性，才會贏得員工的信任，才能激勵員工的創造性，為公司創造更多的效益。

3.結語

篇3

論文內容摘要：勞動關系是在雇傭關系的基礎上發展起來的，雇傭關系雖在我國現行法律中沒有明確規定，但在司法實踐、理論研究中卻經常出現，兩者混位的現象給理論研究和司法實踐帶來諸多困擾。勞動關系由個別勞動關系、集體勞動關系、社會勞動安全關系等社會關系構成。雖然歷史演進中的雇傭關系實質上是個別勞動關系，具有同一性，但在我國，雇傭關系有特定的概念和范疇，屬于不同性質的兩類社會關系。本文從兩者歷史演進、概念、特征等方面進行比較，提出個別勞動關系的構成要件，并對兩者的法律適用進行分析。

我國勞動法律規范的調整對象主要是勞動關系，雇傭關系在我國現行法律中尚無明確規定，然而在勞動理論研究、司法實踐領域，對雇傭關系概念的使用已是非常普遍，甚至有些勞動仲裁機構、法院的辦案人員，最高人民法院的有關司法解釋等，將勞動關系和雇傭關系互用，造成勞動關系與雇傭關系的混位現象，給理論研究和司法實踐帶來諸多困難。事實上，兩者是既相互聯系又各有特征的不同社會關系。

勞動關系與雇傭關系的歷史演進

勞動關系與雇傭關系是一定時期的歷史產物，不能說有了勞動就有了勞動關系或雇傭關系。圍繞人類勞動活動的社會關系，到目前為止，可將其分為以下階段：

共有勞動關系時期，主要存在于原始社會，該關系中勞動生產資料與勞動力為共有，特點為共同勞動、共同分配，這種社會關系并無法律上的意義。物化勞動關系時期，主要存在于奴隸社會和封建社會，由于奴隸社會中的奴隸和封建社會中的官奴和私奴在法律上被視為物，奴隸的勞動成果被認為是物的孳息收入，奴隸的勞動由公法強制支配，因此，這種勞動關系無私法上的意義。

半物化勞動關系時期，主要存在于封建社會時期依附農與封建主之間的用工關系，依附農在人身上的半自由性又無土地，只能依附封建主從事勞動獲得微薄的收入，勞動的成果絕大部分為封建主所有，這種關系是生產資料和勞動力在封建主的手中直接結合，不是勞動關系。對上述關系的調節以習慣、習俗或財產法律制度為主。

租賃勞動關系時期，主要存在于封建社會和奴隸社會中，在當時具有獨立法律主體地位的自由民和自耕農為其他自由人所使用時，被認為是將自己或自己的勞動出租給了對方，這種關系是建立在兩個平等人格之間的債權關系，是私法性社會關系。《法國民法典》第1708條規定，租賃契約可分為物的租賃和勞動力的雇傭契約。

雇傭關系時期，主要發生于14世紀至19世紀初期，這一時期由于受自然法思想的影響，認為在法律上應產生“全然自由地對等的人格間的契約關系”，這一思想在用工關系中得以體現，即主張用工關系全面債權化，舍棄原來的借貸或租賃契約之說，主張勞務給付行為之契約，形成兩平等人格之間勞務與報酬的交換，勞動成為這種買賣關系的商品，雇傭勞動關系也成為純債的關系，與民事買賣關系并無二致。這一時期的雇傭關系在“私人自治”理念的影響下，是一個很少受到國家干預的私人社會關系，以契約關系為紐帶，實現了勞動力與生產資料在不同主體間的結合，從而具有了勞動關系的基本特征。

勞動關系時期，19世紀初期雇傭勞動關系遭到質疑，在雇傭勞動關系中，抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了資本家的濫用，勞動者處于“血汗工業”和“饑餓工資”的悲慘境地在所難免。隨著工人運動的不斷高漲，社會危機的加重，勞動者為了生存團結起來不斷地同資本家進行斗爭。資本家為了其財產的安全，國家為了穩定和體現民主，開始對雇傭勞動關系進行立法干預，通過勞動立法，突出對勞動力和勞動者人身利益進行保護，并允許雙方就勞動條件集體協商談判，從而形成了我們現在所說的勞動關系。

本文認為勞動關系的提法從實質上來說是對雇傭關系的修正，是對以雇傭人對勞務之“所有”為中心的修正，是將勞動過程僅視為財產關系、財產交換的修正，勞動關系更為強調勞動力的商品性因素（而非純粹的商品）和勞動力支付時的人身利益關系，強調對勞動者的保護和人本關懷，建立起以勞動者為中心的社會經濟關系，勞動關系開始獨立于其他的社會關系。這種變化是劃時代的標志性變革，反映在法律體系方面也表現為勞動法與民法逐漸遠離。這一時期勞動關系具有如下特征：這種勞動關系以雇傭勞動關系為基礎，但強調勞動力具有商品屬性，勞動者、勞動力均不是商品；這種勞動關系受國家立法的干預，滲入了社會性因素和國家意志，突出對勞動者保護，從1802年英國的《學徒健康和道德法》為開端到貝弗里奇計劃等都無不是這一意志的反映；利用集體談判、團體協議促使雇傭關系不斷改善，形成多層次的勞動關系。

勞動關系與雇傭關系的概念、特征及構成要件

勞動關系產生的根本原因，不僅具有與產生雇傭關系同樣的原因—勞動者獨立人格的確立和其無生產資料無法生存的客觀現實從而必須依附于資產者，更有其特有原因—國家干預私人雇傭關系、勞動者與資產者通過社會對話影響雇傭關系發展。歷史演進中的雇傭關系從本質上來看是勞動關系中的個別勞動關系。

（一）勞動關系的概念與構成

勞動關系是指勞動者在從事社會勞動的過程中所發生的各種社會關系。按勞動關系調整的層次性標準進行劃分可以分為：個別勞動關系、集體勞動關系和社會勞動安全關系。

個別勞動關系，指勞動者與用人單位之間的關系，又稱狹義勞動關系。這種社會關系以勞動合同（或雇用合同）為聯接紐帶，體現了微觀主體意志。一切勞動關系均建立在這種關系之上，并且由此而得以展開。其在勞動關系的三層次中具有基礎性特征。個別勞動關系的一方是勞動者，另一方是供給生產資料的用人單位；個別勞動關系中勞動者隸屬于用人單位。

集體勞動關系，指工會代表勞動者一方與雇主或雇主組織，為了勞動條件、勞動標準以及有關勞資事務的協商交涉而形成的社會關系。臺灣學者將此稱為勞資雙方集體（團體）關系，在這種關系中起決定作用的是集體團結和集體對抗，體現了團體意志。

社會勞動安全關系，指勞動者組織、雇主、政府、勞動服務部門之間圍繞勞動安全這一社會問題而形成的整個社會層面的社會關系，反映了勞動領域要求安全與保護的基準思想，具有國家意志的滲透。它包括就業安全關系、勞動爭議處理關系、社會保險關系、勞動基準關系、勞動環境關系、勞動監察監督關系、勞動行政管理關系、勞動福利關系、勞動力市場規制關系、三方協商關系等。

三個層次的勞動關系之集合就是勞動關系，意預著勞動法所調整的勞動關系是活勞動與物化勞動相交換的關系，而非僅作為一種財產關系加以簡單考量。

（二）歷史演進中的雇傭關系概念與定性

最早提出“雇傭關系”這一概念的是英國人harlesmorrison，他在1854年發表的《論勞資關系》的論文中創制了這一名稱。其實，封建社會后期自然經濟的解體和小生產者的分化，已經產生了雇傭關系的萌芽。到了資本主義社會，雇傭勞動已是生產方式賴以存在的基礎，社會對勞動力的買賣是通過民事合同來實現的。

《德國民法典》第611條將雇傭規定為：“約定服勞務者作雇傭契約負履行其約定勞務的義務，他方當事人負給付約定報酬的義務。雇傭契約的標的物為各種勞動”。因此，雇傭關系是指雇員利用雇主提供的條件，在雇主的指示和監督下，以其勞動行為為雇主提供勞務并獲取報酬的社會關系。歷史演進中雇傭關系的主體屬微觀主體，與個別勞動關系的主體——勞動者和用人單位內涵一致，也具有財產關系和人身關系的性質，并且以當事人意思為主導，此時，雇傭關系與勞動關系中的個別勞動關系并無二致。

（三）勞動關系與歷史演進中雇傭關系的異同

⒈相同之處。兩者的比較是建立在個別勞動關系基礎上的比較。都具有社會性，表現為勞動者必須加入到用人單位，與用人單位的生產資料相結合。勞動者只有將勞動力使用權歸為用人單位的支配才能實現社會化勞動；都具有過程性，勞動者從事正常的崗位勞動，向用人單位給付勞動行為過程，而非勞務結果，這是它們區別于加工承攬關系的本質特征。

⒉不同之處。兩者的比較是建立在集體勞動關系、社會勞動安全關系上的比較。勞動關系層次多樣，而雇傭關系形式單一。勞動關系的多層次性是勞動關系中主體各方利益要求與利益平衡反映的結果。在個別勞動關系中勞動者與用人單位的利益需求是對立的，但各方利益主體又不得不在這種關系中相互依賴。個體勞動者在契約環境中無法與雇主抗衡，于是，基于社會公平、社會正義考慮，要求在勞動關系中形成平衡各方利益的社會關系，即集體勞動關系和社會勞動安全關系，他們均會對個別勞動關系（包括雇傭關系）產生實質性影響。勞動關系突出人本性，而雇傭關系突出契約性。勞動關系是以保護勞動力、勞動者人身利益為主導，兼顧其他各方主體的利益需要的社會關系；而雇傭關系更多側重于如何使勞動力與生產資料結合的社會事實。區別兩者的意義不是片面地強調勞動關系的人本性或是契約性，而是要科學地將勞動關系的人本性與契約性相結合。當前社會中勞動各方主體對契約性的違反與誤解不是我們所要的結果。

（四）個別勞動關系構成要件

個別勞動關系既是雇傭關系，又是成立集體勞動關系、社會勞動安全關系的基礎，因此對其判定有著重要意義，本文將其構成要件歸納為以下內容：

在主體方面，一方為勞動者，另一方為用人單位。勞動者是指在法定的勞動年齡限度內，具有勞動權利能力和勞動行為能力的自然人。用人單位是指與勞動者建立起勞動關系，具有用工資格的單位、組織、家庭或個人，其所從事的活動一般是生產經營性或事業性的。勞動者主體地位的從屬性，勞動者在勞動過程中經濟從屬和身份從屬。在個別勞動關系的內容上具有勞動給付事實，勞動者只需為用人單位實施一定的勞動行為既可，強調勞動的過程，且關系形成后也較為穩定。在生產資料的使用上，勞動者要與用人單位的生產資料結合。在勞動報酬的支付上，以工資方式支付，遵守按勞分配的原則。用人單位對勞動者形成事實用工行為。綜上所述，歷史演進中的雇傭關系與勞動關系中的個別勞動關系是一致的，但是結合我國相關法律，本文認為雇傭關系在我國有其新的概念與范疇，是與個別勞動關系不相一致的社會關系。

我國雇傭關系的本質

我國勞動法律雖沒有對雇傭關系一詞界定，但在相關司法解釋中有對“雇傭活動”詞語的描述。2003年12月4日，最高人民法院在《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第9條中規定：“從事雇傭活動是指從事雇主授權或者指示范圍內的產生經營活動或者其他勞務活動”。從解釋來看，這里的雇傭活動是指不僅包括個別勞動關系中的勞動活動，還包括當前勞動法律不做個別勞動關系來調整的勞動活動。由于個別勞動關系屬特殊的民事關系，所以其有可能受勞動法和民法的雙重調整。

而根據我國目前有關勞動法的規定，有些社會關系雖然在性質上屬于個別勞動關系（具有勞動給付事實），但勞動法并未將其納入調整，而是主要由民法來調整，如果將這些未納入勞動法調整的個別勞動關系歸屬為雇傭關系，就有了現實意義。由于勞動法調整的個別勞動關系是形成社會保險關系的基礎，也是工傷認定的前提，因此，對它的界定有著重要意義，而未納入勞動法調整的個別勞動關系—雇傭關系，則一般不具有此關聯。

（一）我國對雇傭關系的界定及范疇

本文從以下兩方面對我國的雇傭關系加以界定：某些具有勞動給付內容的社會關系不具有個別勞動關系的構成要素，從而認定為雇傭關系；我國現行勞動法立法未對某些個別勞動關系進行調整，從而暫時認定為雇傭關系。經歸納總結，有以下情形：用人單位不具有用工資格，但卻實質在用工的。不具有用工資格一般指用人單位未經工商登記或工商登記有嚴重瑕疵，沒有用工權的狀況；用人單位從事違法犯罪行為而勞動者主觀善意已經付出勞動的；勞動者不具有勞動能力，但卻從事勞動的；退休人員被反聘或退休后第二次“就業”的；家庭或個人雇傭保姆、家政服務人員的；個體工匠雇用幫工、學徒的；農村承包經營戶雇用受雇人的；勤工儉學的學生沒有與用人單位訂立勞動合同的；畢業實習學生在實習單位實習的；勞務派遣單位招用非全日制用工勞動者的；勞務外包中發包方與勞動者之間的間接勞動關系可暫時定性為雇傭關系等。

（二）我國雇傭關系的特點

本文認為上述雇傭關系具有非主流性、契約性、國家調整有限性的特點。首先，這類具有勞動給付內容的社會關系的主體較為邊緣化，個別主體都不是勞動法意義上的勞動者或用人單位，且勞動給付過程大多不穩定，勞動力與生產資料結合不充分，不是經濟社會關系的主流形式。其次，該類社會關系以民事合同為連接紐帶，權利義務大多以約定方式產生、變更或消滅。第三，國家干預的力度較弱，是勞動法制的“盲區”，主要由民法調整，勞動法律對此調節有限，基本社會保險不覆蓋或尚未覆蓋此關系。基于以上特點，雇傭關系與歷史演進中的雇傭關系就有了本質區別。但并不能因為這類社會關系的非主流性而降低對此關系的保護。隨著勞動法制的發展，有些雇傭關系會轉化為勞動關系，同時以民法為主的法律調整中也趨向勞動法制的銜接，如《解釋》第9條規定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任。”第11條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。”這些規定從某種意義上發展了民法的平等原則，在某種程度上與《工傷保險條例》規定的精神實質相一致。

（三）勞動關系與雇傭關系法律適用的比較

⒈法律適用性質不同。勞動法屬于社會法范疇，所維護的“勞動利益”是一種社會利益。因此，在勞動法上勞動者享有較多權利，承擔較少義務，而用人單位承擔較多義務，享有較少權利。用人單位必須在保障最低標準之上與勞動者協商具體的權利義務關系。而雇傭關系主要受民法調整，是當事人意思自治的平等合同關系，幾乎沒有最低保障的限制。

⒉勞動者在工作過程中遭受到人身損害，用人單位與雇主所承擔的賠償責任不同。《解釋》第11條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定”。第12條規定：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。因用人單位以外的第三侵權造成勞動者身體損害，賠償權利請求第三人承擔民事責任的，人民法院應予支持”。

由此可見，雇傭關系中勞動者因工傷事故遭受人身損害，雇主應承擔民事侵權賠償責任，而勞動關系中勞動者發生工傷事故，用人單位應適用工傷保險賠付。且工傷保險賠付與民事侵權的賠償范圍亦不相同，工傷保險責任僅對人身傷害限額賠償，不涉及精神撫慰金等。應該說民事損害賠償制度比工傷保險賠償額度要高，但工傷保險金比民事賠償金更易獲得。

⒊爭議處理程序不同。發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解；不愿調解、調解不成或者達成調解協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除法律另有規定的外，可以向人民法院提訟。而對于雇傭關系產生的糾紛，則適用民事爭議處理程序，當事人可以采用仲裁或者訴訟的解決方式。當事人可根據仲裁協議或仲裁條款向仲裁機構申請仲裁，也可直接向人民法院。仲裁并非訴訟的前置程序，而且仲裁機構也非勞動部門設立的“行政”仲裁機構。

⒋舉證責任不同。在勞動爭議案件中以舉證責任倒置為舉證責任分配的主要形式，個別情形下勞動者也應承擔舉證責任。雇傭關系爭議案件中，按照“合同糾紛案件中的舉證責任分配”，由“主張者”承擔舉證責任。在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤消一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。

參考文獻：

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2.劉晨.論勞動關系和雇傭關系[J].法制與社會，2007(1)

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目前，高校大量使用勞務派遣這一用工形式，但同時又存在濫用勞務派遣的現象。如《勞動合同法》第六十六條明確規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位實施。”而實際情況是，很多高校使用勞務派遣時，不僅涵蓋管理和后勤等常規崗位，甚至包括教學及科研等核心工作，超出了臨時性、輔、替代性的范圍。因此，同樣的工作崗既有編內人員，又有合同制職工和人事人員、勞務派遣人員，用人不規范的現象比較普遍。

二、同工不同酬的現象仍大量存在

盡管《勞動合同法》第六十三條已經明確規定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。”但在實際操作中，很多高校為減少用工成本很難保證勞務派遣人員享受與編內人員同等工資福利待遇。這在一定程度上挫傷了勞務派遣勞動者的工作積極性，降低他們的歸屬感，從而影響到工作質量和工作效率。

三、高校易承擔派遣公司轉移的勞動用工風險

《勞動合同法》第九十二條規定：“勞務派遣單位違反本法規定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”這就是說在用工過程中，如果勞務派遣單位的違法行為損害了勞動者的合法權益，高校盡管沒有過錯，仍還有可能要為此承擔連帶責任，承擔法律風險。針對勞務派遣制度實施過程出現的種種問題，政府、公司、用人單位等都從各方面入手，爭取能夠得到妥善的處理。2013年7月1日開始實施的《勞動合同法》修正案，就從法律法規的角度，對勞務派遣制度的完善提出了修改的意見。高校可以結合此修正案，思考并解決在勞務派遣過程的實際問題。

1.首先，在勞務派遣公司的資質上，修正案提出了明確的規定。修正案第五十七條指出，經營勞務派遣業務的公司注冊資本從原先法律規定的不少于人民幣五十萬元提升到不得少于人民幣兩百萬元，并強調了必須具備專業的固定場所和設施，同時要求應當向勞動行政部門依法申請行政許可同意后才能經營，這些要求大大提高了勞務派遣行業的準入條件。因此，高校在選擇勞務派遣公司合作時就可以充分考慮派遣公司的資質、實力、信譽等問題。這不僅關系到高校的利益，也關系到被派遣人員的合法權益能否得到有效保障。當出現勞動糾紛的時候，資質正規、實力雄厚、信譽良好的公司相對而言能更加妥善地解決問題，協調處理三方面的關系，讓勞務派遣人員與高校的合法權益都得到切實保障。

2.對勞務派遣的三類崗位作出了具體的界定。勞務派遣用工規定應在臨時性、輔、替代性的崗位上實施，修正案對三個特性作出明確解釋。其中，“臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。”相對于之前簡單的羅列，此次修正案更詳細地對“三性”做出詳細的界定，避免用工單位在具體操作過程中混淆概念，含糊不清。目前，很多高校存在的過度使用勞務派遣制員工的現象，主要是由于對“三性”的界定模糊不清晰造成的。此次修正案出臺后，各高校在用工時就應該嚴格遵守修正案的規定，從學校整體規劃和用工實際出發，科學管理，規范使用勞務派遣制員工。

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[論文摘要]傳統經濟學認為，家務勞動不像其他可以流轉的商品或服務那樣具有交換價值，只是在家庭內部有價值，各國也未將家務勞動價值納入國民生產總值核算體系。法經濟學分析指出，家務勞動是一種需要成本、能創造收益、具有價值的勞動。我國婚姻家庭法應本著由夫妻共同分擔家務勞動成本，共同分享家務勞動收益的原則，準確界定夫妻家務勞動收益的范圍，增設夫妻家務勞動價值的量化方法，增加評價家務勞動價值的考慮因素，放寬夫妻家務勞動成本分擔、收益分享的條件。

家務勞動是為直接滿足本家庭成員精神生活和物質生活的需要而進行的勞動。這種通常由家庭成員在家庭內部從事的未支付報酬的勞動，主要包括下列活動:煮飯、清潔、整理房間、洗衣物、購物、修理和維護住房、照顧家庭成員、從事園藝、寵物照料及家庭安排等。傳統經濟學家認為家務勞動只在家庭內部有價值，但隨著社會的發展，人類的分工越來越細，家務勞動作為人類勞動的一種特殊形式，是一種需要成本、能產生收益，具有社會價值的勞動。夫妻間從事家務勞動的通常是女性。通過立法承認夫妻家務勞動具有的價值是法律公平正義的要求，體現了對女性的保護，有助于實現男女實質平等，被譽為是對經濟上依存于丈夫的家庭主婦的“自卑治療劑”。

一、夫妻家務勞動的成本構成分析

一個無可否認的事實是，從事家務勞動需要一定的成本，這些成本主要包括家務勞動的精力成本及機會成本。但在現實生活中，這些隱性成本往往為人們所忽略。

(一)夫妻家務勞動的精力成本分析

在時間總量不變的情況下，在某種勞動中的精力成本越大，則投人到另外一種勞動或其他活動的時間就會減少。以全職夫婦為例，在夫妻工作時間相同時，從事家務勞動的時間越長，自由支配時間就越少。而自由時間可以用來進行人力資本的投資，也可以用于“勞動者體力的恢復，智力的提高和個性的和諧發展’。非家務方利用工作之余的自由支配時間休息，可以促使其體力的恢復，產生新的精力，因而在市場投人方面具有較大的精力優勢。家務勞動方，因在工作之余從事家務需要花費一定的精力，該方就會有更少的自由支配時間恢復其體力，影響其市場投人的精力，在市場投人方面失去其精力優勢。當從事家務勞動和社會勞動都需要花費一定的精力時，從事家務勞動的精力強度大于閑暇時間的精力強度，故從事家務勞動的女性往往選擇精力強度不大的工作，甚至因其長期從事家務勞動而根本無精力投人社會工作或早早地退出社會工作。而從事社會勞動的精力成本往往與工資水平存在一定的關聯性，由于家務勞動主要由女方承擔，在已婚男女參與同樣的社會工作時，女性的社會收人往往較之男性低，其中原因之一就在于，已婚女性在婚后較之婚前在市場精力投人的降低。其次是女性在婚后需要花費更多時間從事家務勞動，因而可能會減少對自身人力資本的投資。在一切資本中，只有對人的投資才是最有價值的資本。對特殊的人力資本投資的積極性與花費在該項活動上的時間正相關，“當家庭部門用的時間更多時，主要提高家庭生產率的資本投資的積極性會更大一些;而當工作時間更多時，對主要提高市場生產率的資本投資積極性會更強一些。由于妻子的主要時間是從事家務，其對社會工作進行人力資本投資的積極性較男性低，加上女性社會勞動精力投資較男性更少，自然會降低他們的社會收人，而低收人反過來進一步減少他們投人市場的精力及對市場人力資本的投入，加大女性從事家務勞動的成本。

馬克思的勞動價值論認為，只有勞動才創造價值。勞動不是價值本身，而是作為價值的活的源泉。勞動和勞動結果相統一，是勞動者的基本權利和勞動解放的標志。

家務勞動和社會勞動同屬于人類勞動方式之一，只是勞動地點及勞動內容等存在差異，屬于不同的勞動分工，二者都需要精力成本。如果女性在家庭中以家務勞動這種精力成本進行投資而不能分享該投資的收益，會造成對女性的系統性剝奪，既違背了家庭作為一個經濟單位的利益分享規則，也會減弱該方投資家務勞動的積極性，對家庭這一經濟組織體也可能造成破壞(導致解體)。如果不對夫妻一方的家務勞動成本給予回報，家務勞動方在夫妻時間配置博弈中處于不利境地，在婚姻解體時也會削減該方在離婚博弈中的能力。

(二)夫妻家務勞動的機會成本分析

家庭是一個經濟組織體，但其具有強烈的倫理性，家庭成員之間具有顯著的利他性特征。夫妻間可能會因為一方在家庭中具有比較優勢而放棄社會工作選擇家務勞動，或者基于婚姻家庭的利他思想而由一方主動承擔主要家務勞動，“夫妻一方在從事這項工作的同時，另一種更有價值的活動被放棄了”，因而家務勞動存在機會成本。由于從事家務勞動需要花費一定的時間投人，在時間總數不變的情況，家務勞動者就只能通過改變時間分配的方式以承擔家務勞動，如通過不斷減少參與社會活動的時間或者減少甚至放棄參與其他社會工作的時間等方式以保證有足夠時間從事家務勞動。因此，從事家務勞動的時間越多、年限越長，其機會成本就越大。

夫妻從事家務勞動的選擇取決于家務勞動的邊際效用價值，“價值并不是商品內在的客觀屬性，它不過是表示人的欲望同物品滿足這種欲望的能力的關系，即人對物品效用的感覺和評價。效用是價值的源泉，效用大則價值大，反之，價值則小。邊際效用價值是每增加一個單位物品所引起總效用價值的增量，它遵循效用遞減規律。如果夫妻一方從事家務勞動的效用價值比從事社會勞動的效用價值大，其就會選擇從事家務勞動，反之就會選擇從事社會勞動，而且只有當家務勞動的邊際效用為正時夫妻才會選擇從事家務勞動。如果家務勞動和社會勞動的效用價值相等時，則無論從事社會勞動和家務勞動都無區別。因此，理性人假設下，夫妻從事家務勞動的效用價值應當大于從事社會勞動的效用價值且其邊際效用價值為正，而家務勞動的效用價值越大，表明家務勞動方的機會成本也就越大。

總之，家庭“這一生產單位的最重要的投入完全不是市場產品，而是家庭成員的時間，特別是傳統家庭中妻子的家務勞動。貝克爾認為，家庭是由多個人組成的生產單位，家庭中每一成員都在彼此了解、相互信賴下盡其所能，自覺履行投人義務，只有這樣才能實現婚姻的最大化效益。家務勞動具有精力成本和機會成本，是對婚姻的一種投資。一旦夫妻一方的收益大于邊際成本，則意味著該投資是有效益的，就會鼓勵投資者繼續投資。反之，該方就會減少投資，甚至不再投人而寧愿選擇經濟組織體的解體。作為經濟單位的家庭，要求夫妻共同投資、風險共擔、利益共享，才能實現婚姻的最大化效益并能更長久維持婚姻關系。

二、夫妻家務勞動產生的收益

收益通常包括物質收益和精神收益。家務勞動所創造的精神方面的收益，主要是由于家務勞動的分擔如家庭安排、照顧子女等可以減輕非家務勞動方精神上的壓力，帶來清閑的享受，而有些活動如清潔、整理房間、清洗衣物等，則本身可以為家庭成員帶來精神方面的愉悅。物質上的收益，主要包括家務勞動帶來的分工收益、家務勞動使得家庭經營成本的降低、家務勞動的交換價值及非家務勞動方在家務勞動時間內獲得的人力資本等。由于精神收益純屬主觀感受，難以客觀衡量，本文主要分析物質性收益。

(一)比較優勢分工帶來的收益

夫妻之間如何發揮各自的優勢，實行勞動分工，以增加家庭的產出?通常認為，女性在家務勞動方面具有相對的優勢，而男性在社會勞動方面能產生較高的生產力。男女只有各自發揮自己的比較優勢，才能增加家庭的產出，實現經濟收益的最大化。“家庭作為一種社會機構保持下來，表明了它具有重要的經濟化效能，而更為重要的因素是家庭促進了勞動的分工，取得了來自專業化的收益。家庭通過丈夫在勞動市場從事專職工作，妻子在家從事家務勞動這種互補活動的專業化而促進了家庭收益的最大化。因此，在男女之間根據各自的優勢實行分工，有利于增加家庭的產出，提高家庭的經濟效益。根據比較優勢理論，家庭的最佳方案是機會成本較低的配偶專于家庭生產。由于女性的工資普遍較男性低，其機會成本相對較低，這樣現實生活中從事家務勞動的任務就主要由妻子承擔，丈夫則利用其在社會勞動方面的優勢參與更多的社會勞動。婦女的時間主要分配于家庭部門，男性的時間主要分配在市場部門的分工模式被認為是獲得家庭福利目標函數最大化的一種有效途徑。

既然夫妻一方在家庭中根據各自的優勢進行分工由一方從事家務勞動，另一方利用其在市場的優勢參與社會勞動，夫婦雙方通過共同努力，實現家庭產出的最大化。由于家庭分工是根據夫妻的比較優勢，發揮各自所長的結果，所以，任何一方的勞動都應具有相應的價值。

(二)家庭經營成本的降低(防止積極財產流出)

在傳統的“男主外，女主內”思想影響下，許多已婚妻子擔當著從事家務勞動的主要責任。妻子從事的家務勞動自然可以減少家庭中雇傭保姆的費用，降低家庭經營成本，防止家庭中積極財產外流。“妻為家事勞動，則不須支付對價于他人，家計費用即可減少，則其減少部分，對家庭而言，就是家事勞動的價值。家事勞動之防止家庭中的積極財產流出之功能，即為其獲得評價之主要根據。由于降低家庭經營成本是通過投人家務勞動的方式實現的，該降低的成本則為家務勞動的收益之一。

(三)家務勞動的交換價值

雖然家務勞動不具有一般商品的直接交換價值，但通過夫妻之間的資源交換以及“置換”方式，仍然可以實現其交換價值。

1.理性人假設中夫妻之間的資源交換

理性經濟人假設認為，從事經濟活動的所有人都是理性的，他們具有抽象人的基本特征，即假定每一個從事經濟活動的人都是理性、利己的，并且力圖以最小經濟代價去獲得最大經濟利益。在婚姻家庭中，夫妻會考慮婚姻的成本及從婚姻中獲取的收益。家庭是一個資源交換的場所，只不過這種交換既包括情感等非物質的交換，也包括物質上的交換。現實中的男女有的偏重前者，有的更看重后者。“人是理性的動物，而社會生活是要求互惠關系的，人們的選擇是建立在要得到最大的獎賞和最少的代價之下的，以便取得最大的利潤或最好的結果。在家庭中，需要通過家庭成員共同投人共同經營，彼此分享家庭收益，獲得對方經濟上的供養及情感方面的愛與呵護。家庭成員應當共同投資于家庭，以獲取投資的收益以分享，這樣才有利于實現家庭收益的最大化，增進家庭幸福。家務勞動是對婚姻非物質性的投資，對該投資除了精神與情感方面的回報，尚需要換取其投資應得的經濟收益，此種收益是通過家務勞動換取非家務勞動方的社會勞動價值實現的。

2.家務勞動的交換價值

核算國民生產總值的方法主要有兩種，即以薩伊的生產要素理論為基礎核算國民生產總值和以馬克思的勞動價值理論為基礎的計算方法。這兩種計算方法都未將家務勞動價值核算在國民生產總值內。而現代經濟學家認為，家務勞動實際也具有交換價值，符合商品的特征。只不過家庭這種生產單位生產的主要“商品”是子女，而不是傳統的商品。“忙于撫養孩子的妻子用從事家務勞動的時間‘換得’丈夫在市場上的工作，而丈夫則‘購買’妻子照顧他們共同的子女。通過這樣的方式，實現妻子家務勞動的交換價值。對于此，家務勞動雖然沒有直接的交換價值，但其通過“置換”方式仍然可以實現其交換價值。事實上，家務勞動價值對準確計算國民生產總值具有非同一般的影響，聯合國第四次世界婦女大會有關資料資示，僅一項沒有報酬的家務勞動價值就約占國民收入總值的10--35%。

(四)非家務勞動方獲得的人力資本

夫妻獲得的收益除了經濟上的現實利益，還包括一種并非直接以金錢形式體現的資本收益，即人力資本收益。“人力資本是一個人擁有的從事具有經濟價值的活動的能力、知識和技能，它主要靠學習、訓練和經歷來獲取和積累，是決定勞動生產率的一個主要因素。在夫妻一方從事家務勞動的過程中，由于夫妻經濟方面的共同投人及一方對家務勞動的分擔，使得非家務勞動方有更多的時間和精力投人到自身的教育、培訓中，積極提高自身的職業素質和技能，而這些素質和技能使得人力資本投人方在將來的生活和工作中終身受益。“學校教育通過提供知識、技能和分析問題的方法提高了人們的收人水平和生產力水平。”“收人分配的不平等與教育和其他培訓的不平等之間有著正相關關系……失業與受教育程度通常有很強的負相關關系。在這些資本投資過程中，夫妻對人力資本在金錢方面的共同投資，極易獲得夫妻及世人所認可。但夫妻在人力資本獲得方身上投人的機會成本和精力成本這些隱性成本往往為人們所忽略。在婚姻期間夫妻雙方共同分享該人力資本投資的收益，而一旦夫妻離婚，非人力資本方就不能分享該人力資本帶來的收益。基于婚姻共同體的收益分享理論，此種情況下，此種人力資本一定范圍的收益應當作為夫妻的共同投資所得。

三、夫妻家務勞動成本的分擔與收益的分享:婚姻家庭法相關立法

家務勞動是一種需要成本、能創造收益、具有價值的勞動，這種承認應體現在婚姻法立法中。我國婚姻家庭法應從以下方面考慮由夫妻共同分擔家務勞動成本，共同分享家務勞動的收益。

(一)準確界定夫妻家務勞動收益的范圍

我國婚姻法規定，除另有約定外，夫妻在婚姻關系存續期間的收人為夫妻共同財產，但現行婚姻家庭法并未將知識產權的財產期待利益(包括尚未投人生成的知識產權和繼續性使用的知識產權后期使用的財產性收益)納人夫妻共同財產范圍，也未規定夫妻之間可以在一定程度上分享一方獲得的管理技能、專業技能、執照、文憑、資格等人力資本收益。我國現行婚姻家庭法的規定實際上縮小了夫妻共同收益的范圍，減少了家務勞動的投資回報。因為夫妻一方在婚姻期間創造知識產權或獲得人力資本的過程，需要夫妻共同的經濟投人，家務勞動方在履行協助義務、撫養子女、照料老人等行為中通常也存在機會成本及精力成本。離婚時如果不對家務勞動方的這些成本給予回報，必然會損害其經濟利益，降低投人方的自我評價，也不符合家庭經濟單位的利益分享規則。因此，我國婚姻法應明確知識產權的財產期待利益為夫妻共同收益。同時，宜借鑒經濟學中對管理技能、專業技能等人力資本的估算方法，規定夫妻婚姻期間獲得的人力資本在離婚后一定年限內的收益為夫妻共同收益。

(二)增設夫妻家務勞動價值的量化方法

關于家務勞動的計算方法，國外實踐中采用替代成本法則和機會成本法則等進行計算。在從事家務勞動一方的機會成本能夠確定的情況，借鑒機會成本法則計算夫妻家務勞動的價值較為合理。如果能確定家務勞動方因從事家務勞動而失去從事社會工作的機會，宜以該喪失的機會作為家務勞動價值的補償。如果機會成本的確立存在難度，則需要考慮相關因素，宜參照替代法則計算，但不宜采取簡單的使用家政服務人員的工資標準計算家務勞動的價值(目前我國有學者提出用家政服務人員的工資標準計算家務勞動價值的主張)，因為此種計算方法在很多情況下會降低家務勞動的價值。

對于知識產權財產性收益，經濟學主要采用收益法、成本法及市價法等進行評估。對人力資本價值的評價，在穩健、可行和公允的情況較多采用對未來收益進行折現的收益現值法或凈現值法進行計算。雖然這些計算方法還無法達到精確的程度，但不失為經濟學計算人力資本和知識產權重要的方法，在家庭法領域具有一定的可借鑒性。

(三)增加評價家務勞動價值的考慮因素

在衡量夫妻家務勞動價值時，應增設具體的考慮因素，包括非家務勞動方從家務勞動中的受益的大小，受益的期限及婚姻存續時間等因素衡量家務勞動的價值。

在評估人力資本價值時，應考慮以下因素:首先應考慮對人力資本方進行人力資本投資時的年齡，因為該年齡決定了人力資本投資后新增收人流的期限長短;其次應考慮人力資本的折舊現象，一定周期之后又需要新的人力資本的投人，該投資并非總是一勞永逸的;最后應考慮人力資本的取得需要夫妻共同投資、社會其他方面投資、人力資本獲得方的主觀努力及實現人力資本的前景等。因此，在采納收益現值法或凈現值法進行人力資本價值估價時，宜確定一定年限內人力資本的收益作為夫妻共同收益的范圍，而不是所有的現值折算為夫妻共同收益。對此，可以參照《中華人民共和國勞動合同法》等相關法律對高級管理人員離職后競業禁止的年限限制(通常認為該期限與相關人員在前企業積累的人力資本或知悉的經營信息等相關)的規定，確定夫妻離婚后一定期限內獲得的人力資本收益為夫妻共同收益。筆者認為，結合人力資本的上述特點，宜以人力資本持有人未來3-5年時間的預期收益折現為夫妻共同收益，對非人力資本獲得方給予相應價值的補償。

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(一)立法背景。勞動合同法旨在平衡勞動關系，涉及到市場經濟活動中的每一個勞動者的權利和義務，改革開放以來，我國的經濟關系開始發生變化，但是與之相適應的法律關系的發展卻相對滯后，為了在全國范圍內建立起勞動力市場機制，緊跟市場經濟的發展步伐，用工單位與勞動者之間需要簽訂具有法律效力的勞動關系，使企業的經濟效益和勞動者的合法權益。近年來，我國改革開放進一步深化，社會主義市場經濟體制也得以確立，而勞動合同法的一些內容卻越來越難以適應市場經濟的發展需要，呈現出很多弊病，如適用范圍較窄，使市場主體不能一律受到勞動合同法的保護;用工形式的多樣化使得勞動立法內容出現“真空地帶”;勞動關系法制化進程受到阻礙，市場主體責任意識淡薄等等。在此背景下，新《勞動合同法》呼之欲出。

(二)立法宗旨。在市場經濟條件下，勞資關系的確立是用工單位和勞動者雙向選擇的結果，而勞動合同就是雙方達成的協議，為保護雙方的合法權益提供了重要的法律依據，具體表現為以下幾點:其一，該法關注的對象為勞動者成本，這是由政府、用工企業和勞動者三者之間博弈產生的結果，為此要考慮到三方的成本，即企業的用工成本、勞動者的擇業成本以及政府的監管成本;其二，該法對宏觀經濟的作用，從宏觀經濟角度來看，該法將起到引導作用，即對勞資關系進行有效調節，營造企業、勞動者、社會共同收益的局面，使宏觀經濟實現良性循環;其三，勞動合同法的立法目的是建立和諧的勞動關系，而這一結果是在博弈中實現的，要尋求勞資雙方利益的契合點，實現權利分配的平衡。概括而言，勞動合同法的立法宗旨就是將勞動合同合法化，更好地保護勞資雙方的權益，建立和諧的勞資關系。

(三)立法功能。勞動合同法擬定和實施以來，在處理立法功能過程中一直存在這樣一個爭議:如何協調效益與公平之間的關系，二者雖然并不是對立的關系，但在立法上要體現出側重點，從企業和勞動者各自的角度來看待這一問題，得出的結論也是不同的。鑒于我國的現實情況，市場經濟活動中的勞資雙方在力量上并不對等，勞動者的維權意識較差，弱勢地位非常明顯，勞資沖突事件也因此成為一個比較突出的社會問題，勞動合同法的立法更應該側重于公平。具體而言，該法的立法功能如下:傾向弱勢主體，減少勞資矛盾;降低交易成本，保護勞動者產權;遵循平等、自愿、工資續付等原則;為照顧社會經濟效益，實施傾斜性保護，即矯正市場活動中存在的不公平現象。

二、勞動合同法的履行、效力和違法責任

(一)勞動合同履行、效力的經濟學分析。從經濟學角度來看，訂立勞動合同需要成本，如用工企業的招聘成本、締約成本，勞動者的應聘成本以及二者共有的機會成本，不同市場類型下的勞資雙方的效益也不同，在完全市場競爭中，企業獲得的勞動和勞動者獲得的報酬均同，所以在理論上這種情況對勞資雙方都有利，但是這只是一種理想狀態，我國的勞動力數量多且廉價，市場供求關系多是供大于求，形成買方市場，如果不簽訂正式的勞動合同，勞動者權益很難得到有效保護;壟斷競爭市場與完全競爭市場正好相反，勞資雙方的交易成本會上升，因此在簽訂勞動合同時更應慎重。除有償性等法律屬性外，勞動合同履行時還具有人身性、外部性、延續性和不平等性等經濟屬性，即基于經濟學分析得出的特點。我國勞動合同法的履行要以其法律效力為基礎，以構建和諧社會為目的，合理配置勞動力資源，使之能夠與社會發展階段相適應，充分體現出國家的立法政策。

(二)勞動合同權利訴求和違法責任的經濟學分析。勞動者在市場活動中處于弱勢，其合法權益也容易受到侵犯，而勞動者權利訴求需要一定的成本，主要包括經濟成本、法律成本以及精神和時間成本，其中，經濟成本分為顯性和隱性兩部分，顯性成本指的是維權程序上的支出和行政處理過程中的支出，隱性成本指的是在尋求司法保護中可能會存在一些誤工費以及機會成本;法律成本包括為建立利益格局所消耗的人力、物力和財力，除立法外，在司法、執法等法律系統運行的環節中所消耗的費用;精神和時間成本指的是維權過程中所付出的精神代價和貨幣的時間價值。違法責任與權利訴求是相對應的，指的是違反勞動合同法的行為，主要體現為用工企業的違法成本，如果用工企業的違法成本較低，預期收益較高，這種情況下，勞動者的維權成本就會上升，表面上看企業違反勞動合同法可以節約自身的用工成本，但是如果綜合考慮到企業生產效率的下降，這也是得不償失的，因此，無論是用工企業還是勞動者都應遵守勞動合同法，為自身帶來更大的權益。

三、勞動合同法的實施現狀及改進建議

(一)實施現狀。用工企業是參與市場活動的主體，趨利的特性促使其要盡可能降低勞動成本，新《勞動合同法》的實施，使各類企業面臨著不同的挑戰和博弈，對于外資企業，多看重我國廉價的勞動力成本，因此該法律將直接影響到勞動密集型的外資企業，這類企業或者選擇撤離中國市場、或者選擇承擔更多的用工成本，也存在違法經營的情況;對于國有企業，勞動關系的調整已是一種必然，將進一步促進國有企業管理模式的變革，國有企業只有依照勞動合同法來維護勞資關系，才能在市場經濟中保持健康發展;對于上市企業，應該是利大于弊，雖然增加了用工成本，但是也使企業的人事制度趨于穩定，使其社會責任感得以增強;對于民營企業，用工成本和風險同時增大，短期內將面臨著很大壓力，但是對促進經濟轉型是有利的。新《勞動合同法》的立法側重于公平，實施傾斜性保護，因此對勞動者是有利的，現階段當務之急是應提高我國勞動者的維權意義，法律監管部門應為勞動合同法創造良好的實施環境，更好地促進社會就業。

(二)改進建議。新《勞動合同法》的內容還不夠全面，在執行過程中暴露出很多問題，如對勞動合同期限的安排，勞動合同法的擬定充分借鑒了國外有益的立法經驗，也擴大了無固定期限勞動合同的簽訂范圍，但是對相關的條件卻并沒有進行規范，為此應明確固定期限的適用范圍，使用工企業更樂于接受無固定期限勞動合同。對于固定期限勞動合同的解除，經濟補償金的數額應在深入調查研究的基礎上作出具體安排，更好地約束簽訂勞動合同的行為，以穩定勞動關系。此外，政府應做好引導和復制工作，積極引導用工企業轉變用人觀念，增強勞動者依法維權的意識，同時還應充分發揮工會的積極作用，使勞動合同法在實施過程中能夠兼顧到二者的利益，使和諧的勞資關系得以建立。

四、結論

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違約金，是現代民法體系中為實現誠實信用原則、保證合同履行而發展出來的一個重要工具。違約金是依法強制違約方向對方支付一定數額貨幣的一種經濟制裁，一般在合同的約定條款中載明。一般學者認為，違約金具有補償性和懲罰性雙重性質。懲罰性違約金具有懲戒作用，不論是否存在經濟損失，違約方均應支付，且違約方在支付懲罰性違約金后，仍需承擔繼續履行合同和賠償損失的責任；賠償性違約金是雙方當事人預先估算的因一方違約給對方造成的經濟損失的總額，違約方支付賠償性違約金，不再承擔繼續履行合同或賠償損失的責任。

民法屬來源:（）于私法領域，具有懲罰性質的違約金在民法領域適用并無不當。而勞動法兼有公法和私法的性質，屬于社會法。社會法是以一種特殊的標準衡量當事人的地位及分配利益。這些特殊的標準源于社會弱者的“身份”認定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結果有利于具有“弱勢身份”的一方。社會法正是以調整主體的不平等關系為己任，注重實質平等。因為勞動法上存在強勢主體和弱勢群體之分，違約金一旦適用，極易被強勢主體所濫用。所以，在勞動合同立法時，只有首先確定該違約金條款的性質，才能更有利于保護勞動者的權利，更有利于勞動糾紛的解決。

二、勞動合同立法中違約金規定之比較

違約金是合同法規定的違約救濟的重要方式之一。我國合同法中明確規定了關于違約金的制度，由于大多數學者都主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補償性原則，因此體現的主要是補償性大于懲罰性的精神原則。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責任的承擔方式，各國法律的規定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數額。

(一)國外對勞動合同中違約金的規定

國際勞工組織于1930年通過的《強迫勞動公約》第二條第一項規定，為本公約的目的，強迫或強制勞動一詞來源:（）指以懲罰相威脅強使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務。其中強迫性體現在以懲罰相威脅，違約金制度從用人單位的角度，是具有強迫性；而從勞動者的角度，具有非自愿性。

歐美國家的勞動法，從表面看并無違約金的相關規定，但從社會法在這些國家產生的歷史中可以看出歐美國家對約定違約金的態度。19世紀初期，《法國民法典》把雇用關系作為一種獨立的、自由的關系來對待。并在勞動關系的調整上貫徹“意思自治”的原則。這種雇用關系僅僅被視為平等關系與財產關系而成為私法的調整對象。之后，各國資產階級民法典如《德國民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇傭”作為獨立的契約關系加以規定，承認這種雇用關系是一種“自由”契約關系。私法公法化以后，傾斜保護弱者的社會法產生，違約金更加沒有存在和運用的空間，勞動法中也自然沒有必要對違約金進行規定。

亞洲較多國家作了不允許設立違約金的規定。比如韓國勞動基準法明確規定，使用者不得規定勞動者在不履行勞動合同時支付違約金或損害賠償金。日本勞動標準法規定禁止雇主簽訂預先規定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。

(二)我國勞動合同立法中違約金制度

我國《勞動法》未對這一違約責任的方式作出規定，但在勞動合同的實踐中，違約金作為承擔違約責任的方式被普通適用。我國多數學者把違約金的規定分為兩大類型：任意約定違約金和限制約定違約金。在我國的《勞動合同法》中，勞動合同法將違約金設定為限制約定違約金。如果將違約金規定為任意約定違約金，一方面任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動者的手段。另一方面也無法保護勞動者合法的擇業權利。

三、《勞動合同法》中對違約金的限制是否過嚴

(一)關于違約金的適用范圍

《勞動合同法》中對違約金只限于違反服務期約定和違反保守商業秘密或者競業限制約定兩種情況是合理的。因為違約金并不是針對正常勞動關系的擔保，違約金所對應的義務，不是勞動關系中的原有義務，而是基于用人單位履行了一個特殊投入的先行義務，從而使勞動者增加了一個相應義務。

《勞動合同法》對可設定服務期的情形限制有些過嚴。其中提出的三個限制條件即“脫產”、“6個月以上”、“專業技術培訓”。但眾所周知，對技術人員的培訓，通常需要和實際工作相結合，長期脫產培訓反而不利于將技術知識應用于實際生產。而且以崗定人的企業也不可能將一個崗位閑置6個月。企業給予員工的培訓具有多種形式，并不局限于脫產專業技術培訓，例如MBA培訓、來源:（）海外培訓等等。這些培訓需要企業投入大量成本，但這些培訓并不屬于草案規定的6個月以上脫產專業技術培訓，無法約定服務期和違約金。

(二)違約金的數額限制方面

勞動合同法規定，如違反約定服務期的，違約金不得超過服務期尚未履行部分所分攤的培訓費用；如違反競業限制約定的，不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的3倍。現實中大量存在的用人單位通過約定高額違約金限制勞動者合理流動的現象，不僅擴大了有限經濟能力勞動者的財產責任，同時也阻礙了勞動法追求的通過勞動力的合理流動，使勞動者與生產資料優化配置目標的實現。違約金的數額應遵循公平合理的原則約定。并且需將違約金應當公平合理的原則具體化為具有可操作性的規則，具體如下：

1.違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償的損失限定為用人單位已支付的特殊待遇。所以，違約金數額不得超出勞動者已得特殊待遇的數額。

2.違約金數額應當受剩余服務期與原約定服務期之比例得制約。換言之，在勞動者已履行部分服務期的情況下，應當根據已履行服務期在原約定服務期中所占比例，相應減少違約數額。

3.考慮到勞動者的財產承受能力，違約金應當與勞動者的報酬掛鉤。

4.仲裁機構或法院應當依職權或應勞動者請求對違約金是否公平合理的問題進行審查，認為違約金數額有失公平合理的，應當適當減少違約金數額。

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關鍵詞：中華人民共和國勞動合同法經濟補償金無固定期限勞動合同

《中華人民共和國中華人民共和國勞動合同法》（下文簡稱《合同法》）是在2008年的元旦進行實施的。《勞動法》給當前的勞動者進行了各項相關法定權益，比如工作報酬、工作休假、社會福利以及保險等方面進行了維護和保證，并且在細節上進行具體的規定勞動者的工資、工作具體內容以及相應的勞動時間等等各項權益，從而對勞動者的合法權益進行了保障。這是繼《勞動法》頒布以來，我們國家社會保障和勞動保障上的又一個嶄新基石。但是，《中華人民共和國勞動合同法》自頒布之日起就雜音紛呈。當前的主流觀點認為這部法律維護了人權的地位，但是還有人認為這部法律增加企業成本，影響企業發展。

《中華人民共和國勞動合同法》的實施為什么會引發了國內經濟學界及法學界的軒然大波，褒貶不一，毀譽參半，是惡法還是良法呢？普遍認為該法的實施可能會對當前的就業以及經濟造成一些不好的后果，但是其他人認為《合同法》所規定的經濟補償金制度加大了企業成本，削弱了企業競爭力。實際上，這種觀點只看到了《合同法》在落實之后所產生后果中最膚淺的一層，而沒有注意到《合同法》本身立法的用意和這部法律的本質，也就是說這些人是對《合同法》的誤讀。不可否認，在《中華人民共和國勞動合同法》實施初期，的確會對企業的用工成本產生較大的沖擊，但長期來看，《中華人民共和國勞動合同法》確立的各項制度不僅有利于保護勞動者，也保障用工單位的合法權益，正如參與立法寫作的的中國人民大學教授常凱所形容的一樣，《合同法》最本質的目的就是在保護當前勞動者最基礎需求的基礎之上，在社會層面構建出一個和諧的企業勞動關系，使得企業和其自身的員工共同進行發展。

《中華人民共和國勞動合同法》的實施不會顯著增加正規守法企業的勞動用工成本。《中華人民共和國勞動合同法》的實施一般會從下面的三個角度來進行影響：經濟補償款、企業職工的社保，還有企業違法的成本。

第一、《中華人民共和國勞動合同法》關于經濟補償金問題的規定更加合乎法規，不會對企業成本進行實質性的增加。經濟補償款本身并不是《合同法》實施后才產生的勞動成本，在1995年實施的《中華人民共和國勞動法》當中已經有著十分明確的規定，并且隨后的勞動部頒發的一項建議及勞動部辦公廳對于解除勞動合同當中關于補償款的請示相關部分，也曾經做過專門的復函。正是在基于這兩份官方文件以及對應的其他附屬文件的基礎上，以及其他相關的中華人民共和國勞動法規、規章中均有相應的規定。所不同的是，《中華人民共和國勞動合同法》對于用人單位應發放經濟補償金的規定更全面更具有可操作性。《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條規定了七類共十八種應支付經濟補償金的情形，與此前的規定相比較，新增了兩種情形：一是僅對當前種植固定期限環境構建下的勞動合同補償金的情況分析。在《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱意見）當中已經做出了明確的規定，當勞動合同已經到期，或者是根據當初約定的勞動合同自身的終止條件已經達成的前提下，勞動合同就會終止，用人單位就可以不必支付對應的經濟補償錢款。而《合同法》也明確規定了如果用人單位進行針對勞動合同進行續簽或者是勞動者自身不愿意進行合同的續簽，合同期滿之后用人單位應該繼續支付補償金。二是特殊情形下終止勞動合同的經濟補償金。《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條第（六）項規定如果用人單位出現經營不善等情況導致破產或者營業執照被吊銷以及關閉等情況下，勞動合同盡管被終止，但仍然需要向勞動者支付經濟補償。

和傳統的規定進行比較的話，成本似乎增加了，但要看到，對于第一類，除非企業降低了原有的的工資標準，并且主動對原有的勞動合同進行終止的時候才會發生。因此覆蓋面相對較小。對于第二類，則屬于特殊情形，勞動者無任何過錯，用人單位支付經濟補償金合情合理。與以往的規定相比，《中華人民共和國勞動合同法》在支付經濟補償金方面還有二點細微的變化：一是不再限定對應的補償年限。舊有的相關法律曾經做過相關規定，如果是經過協商之后達成一致意見，或者是勞動者經過調整工作崗位或者是培訓之后仍然沒有辦法勝任當前的工作的情況下，如果用人單位解除了對應的勞動合同，那么經濟補償金最多不超過十二個月。《中華人民共和國勞動合同法》已取消了這種限制。二是工資計算基數。《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十一條規定“經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。用人單位依據本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時，勞動者的月平均工資低于企業月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付。”《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條第三款規定“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”簡化了工資的計算標準。

在這二點細微的變化中，第一點沒有了12個月的經濟補償金的限制，也會增加經濟補償金的數額；第二點針對勞動者的不同工資收入水平發放經濟補償金，更趨合理，客觀上會降低用人單位的勞動成本。總體上看，這二點變化不會顯著增加用人單位的勞動成本。另外，《中華人民共和國勞動合同法》的關于經濟補償金的新規定有利于用人單位降低勞動成本。一是該法第四十七條第一款規定對經濟補償年限的視同標準分為二檔計算，六個月以上，一年以下的時限，可以按照一年計算；如果任職期間長度不滿六個月的，則按照半年計算，這樣比之前的一刀切均視為一年的規定更公平合理。二是該法第四十七條第二款同時規定了對應的高薪水員工的補償金額封頂線，這樣對于那些薪水很高的企業或者是企業高管的對應經濟補償金來說，企業的總體勞動成本反而呈現出下滑趨勢。三是該法第四十六條第（二）項明確規定勞動者提出解除勞動合同并與用人單位協商一致的，用人單位不需要支付經濟補償金。《勞動法》的第24條已經進行了明確的規定，如果合同的當事人協商一致的話，勞動合同就可以解除。第二十八條規定依此解除的應給予經濟補償。《勞動部辦公廳對關于終止或解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示的復函》則直接規定，如果用人單位按照勞動法的要求跟當前在職的職工提出解除合同的要求并且雙方協調一致的，就需要向勞動者進行支付經濟補償款，但是如果提出解除合同的是勞動者本人，那么用人單位就可以免除支付補償款。

由于法的效力問題，在司法實踐中往往是凡協商一致解除的均給予經濟補償。《中華人民共和國勞動合同法》的該規定使過去飽受困擾的問題得以明確。跟我們國家1995年實行的《勞動法》進行比較，上述的勞動成本并沒有被免除，但是由于《勞動法》規定相對來說比較含糊以及概括，因此在執行的時候十分困難，這就導致一些企業或者是不正規的用人單位經常回避執行《勞動法》，并且理所應當的吧那些不執行法律帶來的灰色收入看作是必然結果。對于這些企業來說，不執行《勞動法》而執行《勞動合同法》之后，成本上升是必然的事實。但是對于那些大多數已經在原本的經營中很好執行了《勞動法》的正規企業來說，實施的新法律《合同法》不僅不會對當前勞動成本的增加產生負擔，反而還將給這些企業帶來前所未有的發展機遇。

參考文獻： 

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[2]人民法院網唐正旭《法律的美好初衷為何適得其反》. 

[3]張沐《新中華人民共和國勞動合同法激起社會廣泛爭議》. 

[4]張車偉《澄清對中華人民共和國勞動合同法的嚴重誤讀》. 

[5]新華網《勞動和社會保障部副部長孫寶樹談中華人民共和國勞動合同法的頒布實施》. 

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[論文摘要]基于勞動法律關系主體現實的不平等性，勞動法越來越多地表現出“私法公法化”的趨勢。我國《勞動法》不僅要符合私法原理，而且從某種意義上說還帶有行政法的色彩，呼喚更多的公權力的介入。我國勞動合同制度中，關于勞動合同關系建立的規定并不能保證勞動合同的要式主義，對于勞動合同解除的規定也略顯寬泛，所以應在完善勞動立法的基礎上。加強行政執法，以保障勞動關系的穩定性和當事人的合法權益。

勞動合同制度是社會主義市場經濟體制下勞動用工制度的基礎，是保護勞動者和用人單位合法權益的基礎。但是我國《勞動法》遠不健全，行政部門對于勞動合同制度的規定也存在一些不足。我們結合我國勞動法司法實踐，試圖探析我國勞動合同制度中存在的兩個問題，不揣淺見，以拋磚引玉。

一、勞動合同制度中勞動關系建立之規定的缺憾

我國《勞動法》第十六條規定：“建立勞動關系應當訂立合同。”明確了勞動合同為要式合同，否則法律不予保護。勞動法對勞動合同形式的嚴格規定體現了法律調整勞動關系規范化的趨勢，顯然是進步的。在大量事實勞動關系存在的前提下，勞動部的有關解釋規定：“事實勞動關系不符合勞動法規定的，企業和職工應盡快補辦或續訂勞動合同的手續。”勞動部《對浙江省關于勞動合同問題的復函》中指出應承認事實勞動關系，而且前面問題的解釋中也暗含對事實勞動關系的認可，這是和《勞動法》第十六條相悖的。勞動部的部門規章和《勞動法》相比顯然是下位法規，換言之。勞動部的部門規章及其他規范性文件和勞動法沖突時應適用《勞動法》。《勞動法》固然是實體法和程序法的融合，但我們可以說，《勞動法》主要包含了實體性規范，具體的適用還要依靠行政規范中程序性的規定。但是。在勞動合同的訂立上，相關行政規范和《勞動法》沖突就很難保證第十六條的實施。進一步說，實體性的規定如果缺乏程序的保障，往往趨近于空談。沒有規定用人單位與勞動者訂立合同的義務，完美的立法期望在僵硬的現實面前變成了零。用人單位故意拖延甚至不和勞動者訂立勞動合同，一旦發生勞動糾紛，勞動者的權益常無從保障。

通觀《勞動法》的條文，我們很難找到用人單位不履行主動訂立義務時，如何追究其法律責任。雖然《勞動法》賦予了勞動者權利救濟的途徑，但是沒有勞動合同，勞動者便很難舉證。勞動合同應是勞動法律關系主體之間權利義務關系的載體和記錄，也是勞動法律關系本身的佐證。勞動合同制度在《勞動法》中占重要地位，但沒有相應的“責任條款”便意味著第十六條成了實質上的任意性規范，是有悖于立法者的初衷和《勞動法》的法律精神的。從法理上講，只規定第一義務而無第二義務即相應的法律責任是殘缺的。

這里，我們并未忽視《勞動法》第九十八條以及勞動行政部門相關的規定。根據《勞動法》第九十八條：“用人單位故意拖延，不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”并且1995年勞動部《關于違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》第二條規定：“用人單位故意拖延，不訂立合同，即招用后故意不按規定訂立合同以及勞動合同到期后故意不及時續定合同的，用人單位承擔賠償責任”對這兩項規定的理解中，有4個問題值得思考：首先，《勞動法》沒有規定用人單位主動訂立勞動合同的義務，而司法實踐中，絕大多數勞動糾紛中是勞動者主動提出要求。第七十九條卻忽視了這一事實，由此我們可以得出《勞動法》在這一點上是有缺憾的結論。其次，勞動法律關系的主體在現實中是不平等的，作為弱勢群體的勞動者不可能在建立勞動關系之初就掌握主動，很難在仲裁和訴訟中舉證用人單位拖延的故意和自己的受損范圍。仲裁機關和法院在對“拖延”衡量時亦缺乏標準。再次，作為弱勢群體，在當今就業形勢不容樂觀、勞動力市場供大于求的前提下，勞動者為了得到一份工作，往往會屈從于這種“拖延”和單位的一些不合理甚至不合法的要求。《勞動法》實質上是私法，但從其發展的進程來看，各國的勞動法幾乎無不彰顯出勞動法公法化的趨勢。勞動法律關系主體之間存在著現實的不對等性，在這一前提下，對用人單位規定更多的義務，是符合平等的內在要義和公平的法律價值的。《勞動法》需要公權力的合理干預。《勞動法》僅僅規定用人單位不履行訂立合同的義務時，由“勞動行政部門責令改正”，顯然是不夠的。最后，“造成損害的應承擔賠償責任”沒有對用人單位的強制性規定，勞動合同還處于“拖延狀態”，勞動者何以舉證自己的受損范圍?即便得到了賠償，工作因此而失去，對勞動者來說無疑是更大的損失，勞動爭議解決機制的復雜性——姑且不談其中的不合理的規定——更是讓勞動者維權路漫漫。

在1924年英國“國王訴蘇塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名評論：“公平的實現本身是不夠的，公平必須公開地在毫無疑問地被人們能夠看見的情況下實現，這一點至關重要。”立法者的美好初衷卻因為沒有“被人們能夠看見的”程序性規定(在這里指的是期間的規定——筆者按)而難以實現。勞動行政部門不僅要充當調解員、指導者的角色。還要在必要的時候介入，加大對用人單位的強制性規范，以平衡勞動法律關系主體權利義務的對比。

二、勞動合同制度中解除勞動合同相關規定的不足

1．我國勞動法第二十條規定：“勞動合同的期限分為固定期限、無勞動期限和以完成一定的工作為限。”勞動部的相關規章對無固定勞動期限合同規定了3種情況：(1)勞動者在同一用人單位連續工作l0年以上。(2)勞動者工作年限較長，且距法定退休年齡在l0年以內。(3)復員轉業軍人初次就業。相比之下，國外勞動法將有期限勞動合同范圍局限在較小的范圍之內。勞動期限關系到勞動者職業的穩定性甚至整個國民經濟的穩定性。考察實行市場經濟體制的國家的做法，發現國外勞動法對勞動者獲得穩定的職業和收入予以法律的“關心和重視”。如《法國勞動法典》規定嚴格限制簽訂有固定期限的勞動合同，鼓勵不定期勞動合同(相當于我國的無固定期限勞動合同)。臺灣《勞動基準法》如出一轍，其第九條規定：臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿后，有下列行為之一者，視為不定期契約：(1)勞工繼續工作，雇主不立即反對者。(2)雖經另訂新約，惟其前后勞動契約之工作期間超過90日，前后契約間斷期間未超過30日者。以此擴大不定期合同的范圍，穩定勞動關系。

這些國家和地區，在通過競爭優化人力資源配置的同時，非常重視穩定勞動關系。一方面通過法律手段賦予勞動者更多的權利，另一方面，通過勞動立法使勞動者團體獲得和用人單位相抗衡的力量，以促進勞動法律關系的和諧與平衡，值得我們借鑒。建國后相當長的一段時間里，我國實行計劃經濟體制，隨著經濟的發展，日益暴露出其弊端。我國在建立市場經濟體制中，加強勞動力市場的建設，勞動力作為生產力的要素在市場上自由地流動，限制無固定期限勞動合同，應該說是進步的。但是，透過立法者的善意構想，我們從更理性的視角看到了矯枉過正的歷史再現。立法者煞費苦心，卻不知不覺走向了另一個極端，忽視了勞動關系穩定性對經濟的作用甚至可以說有悖于勞動法的價值追求。按照功利主義和實證主義法學的觀點，對無固定期限勞動合同過分限制，顯然是因噎廢食的做法，不利于勞動者權益的保障反而事實上加大了勞動者相對于用人單位的弱勢，最終不利于社會的穩定。

2．我國勞動法對于用人單位解除勞動合同的約束不足。在司法實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除勞動合同，這在私營企業和民營企業中尤為明顯。《勞動法》第九十八條規定：“用人單位違反勞動法規定的條件解除勞動合同的，應當承擔賠償責任。”勞動行政部門的“責令改正”，在實踐中難以產生效力，而且這里的責任也并不能有效地約束用人單位。司法救濟畢竟是最后的一道屏障。盡管可以追究用人單位的違約責任，但是在就業機會不多，勞動力絕對過剩的情況下，如果認可居于優勢地位的用人單位提前解除合同而僅承擔補償責任，對勞動者來講，顯然是不公平的。

實際履行在性質上是一種救濟制度，無論英美法系還是大陸法系，學理均將其在救濟制度中作為一種救濟手段論述。我國《合同法》賦予實際履行制度一席之地，《勞動法》對此從未予以規定，但從勞動合同制度的性質考慮，在處理勞動合同糾紛中，適用實際履行原則意義重大。

3．對勞動者解除勞動合同的條件規定過于寬泛。根據我國《勞動法》第三十一條：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位”，從合同法理論上講，勞動者實際可以通過行使單方解除權，使合同效力滅失。我國學者多認為這是以保護勞動者為目的和歸宿的，但是這樣的規定恰恰忤逆民法原理。

“約定必須信守”是羅馬法的一條基本的法律原則，誠實守信至今依然是一切私法不可違背的公理。合同一旦發生了法律效力，雙方當事人必須誠實守信地適當履行，不得擅自變更或解除。依照合同法原理，合同的單方解除是指解除權人不必經過對方當事人的同意，只要將意思表示直接通知對方或通過人民法院或仲裁機關向對方主張，即可發生法律效力。作為那條古老原則的補充和修正，單方解除權只有在法定的條件下才可以行使，否則便是違約。勞動法不附加條件地賦予了勞動者單方解除合同的權利，違背了民法的原理，也會使勞動者和用人單位之間勞動合同關系處于極不穩定的狀態，勞動者“跳槽”往往以單位的利益損害為代價。

綜觀各國勞動法立法，大多嚴格限制單方解除權。另外，單方解除權不適用有固定期限的勞動合同。國外的立法體例值得我們借鑒。

三、關于完善我國勞動合同制度的幾點建議

針對上述合同制度中的兩個問題，我們提出下列建議：

1．《勞動法》規定，勞動關系由勞動行政部門主管。具體適用自然依照《勞動法》、行政法規、勞動部的部門規章及其他規范性文件。《勞動法》作為勞動行政部門的法律依據，具有明顯的行政法性質。但是立法者為保證其獨立的法律價值，排斥了行政主管部門的強制干預。由于這種排斥被過分強調，勞動法律關系當事人尤其是勞動者只能在權益受侵害后提出仲裁或訴訟，救濟固然是維權的強有力手段，但也因其事后性、補償性，難以及時、有效地維護當事人權益。在救濟之前增設一道“預防”的屏障—百過行政強制力及《勞動法》對于當事人相關責任規定的完善，就會減少違約、侵權的發生。這便意味著一旦發生勞動糾紛，其中有過錯的一方不僅要承擔《勞動法》上的責任，某些情況下，要首先承擔行政處罰。勞動合同的違約無論侵害了當事人現實的權利與否，都會侵害對方當事人可期待的權益，而且后果往往是勞動者更大的顧慮。所以，行政力的更多介入，以保障當事人可期待的權益是必要的。

我國《勞動法》中，行政部門的強制約束卻僅體現在“責令改正”上。勞動合同制度的法理淵源，并不等同于合同法原理，勞動合同也不同于民法上的勞務合同、雇傭合同，其中一點在于勞動合同并不以雙方約定或當事人的合意為惟一要義，而是需要介入必要的公權力的干預。對此，我國《勞動法》中的合同制度沒有很干脆地體現出來。

針對上述第一個問題完全可以規定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務，并明確規定用人單位簽訂書面合同的期限相應責任的追究。有的學者還提出建立用人單位勞動合同登記和申報制度，也是比較有見地的。

2．在勞動合同糾紛中，強調實際履行制度是必要的，并應當在勞動合同制度中限制雙方當事人單方解除勞動合同的法定情形，以穩定勞動關系。勞動合同制度作為《勞動法》的組成部分不同于合同法中的合同制度，但《勞動法》未做明確規定的除可依照相關的行政法規、規章或其他規范性文件外，還可依照《民法通則》及《合同法》的規定。可見它與民法上原理存在著密切聯系，從某種意義上·說，它也應符合《合同法》的部分原理。

實際履行和賠償損失都是在一方當事人違約時，另一方當事人提請公力救濟的手段，《勞動法》排斥了前者，我們不能追尋立法者的初衷，但我們認為建立實際履行制度，穩定勞動關系應該是現實可行的。

篇10

關鍵詞：勞動爭議；受案范圍；勞動訴訟；勞動仲裁；勞動監察

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A

文章編號：1003—0751（2013）08—0065—03

目前，勞動爭議已經成為我國糾紛處理工作中數量增長快、社會敏感程度高、涉及范圍廣、處理難度大的重要糾紛類型之一。近年來陸續發生的“跳樓討薪”、“堵路維權”等事件，實際上都是相關勞動爭議升級、惡化所致，這些事件的發生不僅損害了當事人的利益，還成為制約社會和諧穩定發展的重要因素。如何公正、高效地處理勞動爭議已經成為當務之急。而要妥善處理勞動爭議，首要的問題是合理確定勞動爭議的受案范圍，這是暢通勞動爭議處理渠道的關鍵。目前，理論界和實務界對這一問題已多有關注，但相關研究要么集中探討勞動訴訟或勞動仲裁的受案范圍，要么探討勞動監察的處理邊界，總體上呈現出對以上三種機制分別完善的“割裂性思維”，而缺少對不同勞動爭議處理方式受案范圍的合理銜接與整體優化的系統、深入的論述。鑒于此，本文立基于我國現行勞動法律規范及與勞動爭議相關的現實問題，探討有助于高效便捷地處理勞動爭議、維護勞動者合法權益、構建和諧勞動機制的勞動爭議受案范圍之完善路徑。

一、勞動爭議的概念界定

我國現行法律未對勞動爭議作出明確界定。由于缺乏對勞動爭議概念的統一認知，理論界和實務界經常對勞動爭議的受案范圍產生分歧。因此，有必要對勞動爭議的概念進行明晰。目前，學術界關于勞動爭議的概念主要有四種觀點：一是認為勞動爭議可分為廣義的勞動爭議和狹義的勞動爭議，前者指用人單位與勞動者因勞動關系而發生的一切糾紛，后者指用人單位與勞動者在勞動權利、勞動義務方面產生分歧而引起的爭議；①二是認為勞動爭議是勞動關系當事人即用人單位與職工之間因履行勞動合同或適用勞動法規而發生的一切爭議②；三是認為勞動爭議是勞動關系問題引起的糾紛③；四是認為勞動爭議是勞動關系當事人之間因實現勞動權利和履行勞動義務而發生的糾紛④。上述觀點都從不同側面反映了勞動爭議的一定特征，但也反映出學界對勞動爭議概念界定的混亂與不足。主要表現在：一是循環定義，如用“爭議”界定“爭議”；二是表述過于口語化，如上述界定中的“職工”、“勞動關系”等詞語一般為政治經濟學用語，法學研究中一般使用勞動者、勞動法律關系等術語；三是定義過窄或過寬，如“用人單位與職工之間履行勞動合同”和“勞動問題”的提法分別排除了集體勞動合同的適用和不適當地包含了太多的勞動問題。借鑒學界關于勞動爭議的各種界定，筆者認為，勞動爭議是指勞動法律關系主體之間因在實現、履行勞動法所確定的權利、義務中產生分歧而引起的糾紛。一般而言，勞動爭議發生在用人單位與勞動者之間。司法實踐中常用“勞動糾紛”來代指“勞動爭議”。

二、我國現行勞動爭議處理機制的受案范圍及其存在的問題

勞動爭議的受案范圍解決的是哪些勞動爭議處理機構依法受理哪些勞動爭議的問題，或者說是勞動者可以依法對哪些勞動爭議向相應的勞動爭議處理機構主張權利的問題。我國1987年《國營企業勞動爭議處理暫行規定》開勞動爭議處理之先河，此后的《企業勞動爭議處理條例》、《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動法》、《工會法》、《勞動合同法》、《民事訴訟法》等法律、法規逐步構建了勞動爭議受案范圍的法律框架⑤。根據上述法律、法規的規定，我國有權處理勞動爭議的機構涵蓋了勞動行政部門、勞動爭議調解委員會（包括企業勞動爭議調解委員會、依法設立的基層人民調解組織、鄉鎮或街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織）、勞動仲裁委員會、人民法院等層面，勞動爭議處理方式包括協商、調解、仲裁、行政處理和訴訟。實踐中，勞動爭議主要通過四種機制得以解決：第一，自主協商。勞動爭議本質上屬于私人爭議，當事人自主解決可以節約社會資源，避免事態擴大。在眾多勞動爭議處理機制中，自治精神在自主協商解決中得到了最充分的彰顯。第二，調解、仲裁。我國1993年《企業勞動爭議處理條例》將勞動爭議調解、仲裁的受案范圍確定為勞動合同爭議和勞動法律爭議，此后的《勞動爭議調解仲裁法》將這一范圍進行了細化和擴大：增加了因確認勞動關系而發生的爭議，因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同而發生的爭議，因給付勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等而發生的爭議，如此規定消解了未簽訂勞動合同情形下發生勞動糾紛的法律救濟問題。第三，行政處理。勞動爭議的行政處理主要包括勞動行政部門對勞動爭議集體協商過程的協調以及對勞動爭議問題的監察處理，其依據是《勞動法》第84條、《集體合同規定》第49條和《勞動保障監察條例》第10條的規定。第四，勞動訴訟。包括對經勞動仲裁的勞動關系的確認之訴以及勞動合同的訂立、變更之訴；拖欠勞動報酬之訴；集體合同爭議之訴。以上四種勞動爭議解決機制中，勞動者自主協商和調解不存在受理門檻的問題，故下文重點分析勞動仲裁、勞動監察和勞動訴訟的受案范圍所存在的問題。

1.勞動爭議受案范圍過于狹窄且界定模糊。我國現有立法運用列舉式說明的方法來界定勞動爭議受案范圍，則對于現實中出現的現有立法不能涵蓋的新型勞動爭議，就只能通過新的立法或者對原有法條的補充，才能將其按勞動爭議處理程序解決。這顯然不利于法治的穩定和統一，不能及時、有效地保障勞動爭議當事人的合法權益。另外，由于我國立法未對勞動爭議的內涵和外延作出明確界定，導致相關法律規定不能以明確的勞動爭議概念為指引來明晰當事人之間發生的爭議是否屬于勞動爭議，以及該爭議應通過何種解決機制予以處理。

2.勞動監察與勞動仲裁的受案范圍相互交叉、重合。我國2004年12月1日起施行的《勞動保障監察條例》第11條與2008年5月1日起施行的《勞動爭議調解仲裁法》第2條在勞動爭議受案范圍的規定上存在交叉、重合現象，突出表現在社會保險、勞動報酬、履行勞動合同三類爭議的受理上。這種受案范圍交叉、重合的情形導致了諸多不良后果：一方面，勞動仲裁與勞動監察制度設計上的交叉導致有可能在信息不暢的情況下，同一勞動爭議案件被不同部門同時受理，但二者執法尺度不一，造成“同案不同判”；另一方面，勞動仲裁與勞動監察制度設計上的重合導致勞動爭議案件的處理成本過高，或因有權部門的受理權限不明而出現“制度真空”。

3.勞動仲裁與勞動訴訟的受案范圍不協調。勞動爭議受案范圍的協調是指不同部門所受理勞動爭議的范圍之間的合理銜接。在我國，大部分勞動爭議案件在提起勞動訴訟之前，必須先進行勞動仲裁，故勞動仲裁的受案范圍決定了勞動訴訟的受案范圍。那么，如果勞動爭議仲裁委員會對本屬于勞動爭議的案件不予受理，則勞動爭議雙方的訴權就不能實現。如果勞動爭議仲裁委員會對不屬于勞動爭議的案件予以受理并作出裁決，則爭議當事人不服仲裁裁決而至法院時，法院往往根據有關規定駁回，這就造成了司法資源的浪費。⑥

三、我國勞動爭議受案范圍的完善建議

我國勞動爭議受案范圍方面存在的問題，為勞動爭議受案范圍的理論回應和制度變革提出了要求。筆者認為，未來我國勞動爭議受案范圍的完善方向和路徑是：促進勞動監察、勞動仲裁和勞動訴訟三種糾紛解決機制之間的有機協調與配合，發揮制度建設的整體作用，最終達致保障勞動關系各方的合法權益的目的。

1.擴大勞動爭議的受案范圍。目前在世界范圍內，擴大勞動爭議的受案范圍已成為一種趨勢。勞動法的基本理念要求勞動爭議受案范圍的擴大要合理、適度，要以保護勞動者的合法權益為價值依歸，以盡可能將所有勞動爭議涵蓋在勞動爭議處理機制的受案范圍之內為目標，以促進勞動法律的適用范圍與勞動爭議的受案范圍相協調一致為標準。基于以上考慮，建議我國勞動法律規范在勞動爭議受案范圍的完善中，以開放式概括列舉為主要方法，結合勞動關系的從屬性、主體性特征，將勞動爭議的受案范圍擴展至所有基于契約上的義務而從事各種有償勞動并存在從屬性勞動關系的主體之間，因對勞動權利行使和義務履行發生分歧而引起的爭議。

2.協調勞動監察與勞動仲裁的受案范圍。如果一項爭議屬于勞動仲裁的范圍，其同時又是勞動監察部門應予受理的，則應優先由勞動監察部門處理，在勞動監察部門因種種原因不適合處理或處理起來有困難的情況下，由其遵循嚴格的程序將爭議轉交勞動仲裁部門處理。勞動仲裁部門在處理勞動爭議案件的過程中，如果發現用人單位有違法違規行為而需要勞動監察部門予以處理的情形，其應當按照一定程序邀請勞動監察部門參與處理。總之，勞動仲裁部門和勞動監察部門對勞動爭議案件的受理和處理，要相互配合，共同維護我國勞動管理秩序和保障勞動者合法權益。

3.促進勞動仲裁與勞動訴訟之受案范圍的有機銜接。勞動仲裁和勞動訴訟是解決勞動爭議的兩種主要方式，二者具有不同的特點。勞動仲裁比較靈活，費用相對較低，但權威性不高。勞動訴訟具有較高的司法嚴肅性和權威性，其程序比較嚴密，但有時過于復雜；其判決可以得到強制執行，但成本相對較大。從上述特點出發，我國勞動爭議解決采“裁審并存”模式是必要的，“只裁不審”或“只審不裁”都不能解決實踐中出現的紛繁復雜的勞動爭議。具體而言，一方面，我國應在《勞動爭議調解仲裁法》規定的勞動爭議受案范圍的基礎上，將更多涉及勞動者權益的爭議納入司法救濟的范圍；另一方面，就目前而言，我國在短期內廢除勞動爭議仲裁前置的機制還不現實，建議司法機關可以根據實際情況靈活運用“先調解、后仲裁、再訴訟”的勞動爭議處理機制，如加強與勞動仲裁部門的交流與合作，邀請勞動仲裁部門對勞動爭議案件處理中的疑難法律問題進行共同研討，以減少勞動爭議案件因不屬于仲裁范圍而被排除進入訴訟程序的可能性。

四、結語

勞動爭議受案范圍承載著勞動關系主體在爭議發生后能否實現權利救濟的重任，故無論從理論上還是實踐上來看，其重要性都不可忽視。在我國經濟社會轉型的大背景下，各種利益沖突多發，勞動爭議呈現出復雜化、多樣化、國際化等特點，亟須勞動法制予以回應和規制。然而，我國現有勞動爭議受案范圍的法律規定滯后于現實需要，不利于公正、高效地解決勞動爭議。鑒于此，立法必須明確界定勞動爭議的概念，擴大勞動爭議的受案范圍；以勞動爭議的分類為基礎，劃分勞動仲裁與勞動訴訟的受案范圍，并采用裁審分離、各自終局的爭議解決模式；對勞動仲裁與勞動監察的受案范圍之重合部分，在當事人自由選擇的基礎上進行原則性分離，構建多元并舉、互動、協調的勞動爭議處理機制格局。

注釋

①董保華：《勞動法論》，世界圖書出版公司，1999年，第284頁。

②夏積智：《勞動立法學概論》，中國勞動出版社，1991年，第240頁。

③程延園：《勞動法學》，中國勞動出版社，1998年，第344頁。

④關懷：《勞動法》，中國人民大學出版社，2001年，第263頁。

⑤確定我國勞動爭議受案范圍的法律、法規依據主要有：《勞動法》第77、84條，《勞動爭議調解仲裁法》第2、4條，《工會法》第27、52、53條，《勞動保障監察條例》第11條，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1—7條。

⑥冀健：《勞動爭議受案范圍探析》，昆明理工大學2011年碩士學位論文。

參考文獻

[1]董保華.勞動關系調整的法律機制[M].上海：上海交通大學出版社，2000.317—318.

[2]薛長禮，柴偉偉.勞動爭議處理受案范圍的規范分析[J].河北學刊，2011，（3）.