導語：如何才能寫好一篇新政訴訟法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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目前很多專業的教師和學者都在研究如何改革行政法與行政訴訟法的教學方法，大部分學者都在探索案例教學法，也有學者創立了更新穎的教學方法。筆者認為，行政法與行政訴訟法的教學方法改革應該進行以下突破：

(一)改變教師單方面的灌輸模式，適當引入新的教學方法，加強與學生的互動，讓老師和學生都成為課堂的主角行政法與行政訴訟法屬于公法序列，它具有自己的課程特色，且該門課程的理論基礎知識在整個課程體系中占有重要地位，如果基礎知識沒學好，那么在學習行政行為和行政救濟的相關知識時會很吃力，會碰到知識的銜接問題。因而教師在教學的過程中，特別是純理論教學部分，往往會進行灌輸式的講授，這種方法既影響了學生的學習興趣，也阻礙了學生的學習動力和熱情。當然我們也不能為了營造好的教學氣氛，盲目的運用課堂討論法和案例分析法，因為行政法的部分基礎理論本身具有的嚴謹性，要求我們要認真的進行梳理和歸納，呈現給學生，學習這些知識就需要靜下心來認真歸納總結，不必過分的強調課堂氣氛。

(二)注重理論與實踐相結合，提高學生學以致用的能力行政法與我們的生活實踐密切相關，因而學好行政法，不僅要完整的掌握該門課程的基礎知識，更要能將理論聯系實踐，提高分析問題和解決問題的能力，能夠正確處理日常生活中運到的與行政法相關的各種問題。為了加強理論與實踐的結合，我們可以采用案例教學法、英美國家的法律診所式教學，以社區為依托，讓學生走入社會，提高自己的實踐技能。此外學校還可以設立法律援助中心，以此搭建學生了解社會、接觸真實案例的平臺。同時學校也可以組織學生集中到法院、檢察院和律師事務所實習，接觸真實的案件，提高自身的實踐能力。

(三)充分發揮模擬法庭、法律援助中心的作用和效能，為學生所用，提高學生的實踐技能目前法學專業的學生普遍存在一個共性問題，就是雖然在校認真學習了法學的相關基礎知識，但是畢業工作后，并不能及時的適應現實的工作崗位，很多人要在工作的過程中繼續學習很長時間，才能獨立處理各種問題。這應該引起我們的思考和重視，重新審視我們的教學方法，分析其中存在的不足，探索更加符合社會需求的教學模式。為此筆者認為，在平時的教學過程中，我們應該充分發揮模擬法庭和法律援助中心的作用，不能只當做擺設，要讓學生充分接觸真實的案件，以真實的辦案程序和方法處理各項問題。

二、行政法與行政訴訟法的教學模式探索

筆者結合自己的多年教學實踐，針對實際教學過程中存在的不足，提出以下教學模式的改革措施，以期對行政法與行政訴訟法的教學改革提供一點參考。

(一)模塊教學法行政法與行政訴訟法雖然內容非常龐雜，但是還是有自己的課程體系，筆者將該課程分為以下五個模塊，即行政法理論概述、行政主體、行政行為、行政復議和行政訴訟。在平時的教學過程中，既分模塊進行教學，又注重各模塊之間的關系，由于行政法的基礎理論知識與行政行為和行政救濟密切相關，所以在平時教學過程中，一定要梳理清楚模塊之間的關系。由于每個模塊都具有自己的特點，所以在教學的過程中應該有針對性的采用最適合的教學方法。比如行政法理論概述和行政主體部分，運用較多的是歸納總結法和對比分析法，側重于梳理清楚基本理論知識，為后面的教學打下基礎。而行政行為部分較多的運用案例教學法、熱點問題評議法和課堂討論法。行政訴訟部分則運用模擬法庭進行實訓。模塊教學法的具體操作環節是：（1）梳理本模塊的知識體系，定位本模塊的學習目標、學習重點和難點；（2）分析本模塊在本門課程體系中的地位和作用，理清與其他模塊之間的關系；（3）教師按照本模塊的知識體系進行知識的系統講解；（4）歸納總結本模塊的知識結構，結合相關的理論知識進行案例分析，并針對前沿問題啟發學生積極思考，完成一定的作業任務。

(二)案例教學法案例教學法是法學專業常用的教學方法，但是對于本方法的運用形式不同，產生的教學效果也會不同。通常情況下，絕大數教師在運用案例進行教學時，案例都是起到輔的作用，最常見的形式就是以案說法。教師運用講授法講解國家的法律規范、法律制度和法律原理，在肯定這些理論知識的基礎上舉幾個案例進行佐證。這種形式的案例教學目的只是讓學生掌握相關的法律基礎知識，不能培養學生解決實際問題的獨立判斷能力。運用案例教學法的其他形式還有以個案推出行政法理的形式和以案件詰難法律規則的模式。教師通過案例導入的形式，先舉出幾個案例，引導學生進行分析，最后總結出行政法理的結論。或者教師列舉一些案例，利用這些案例對當前行政法存在的問題和法律漏洞進行詰難。這兩種模式仍然沒有發揮案例的最大效能，無非都是為了說明一個肯定性的結論或者否定性的結論。筆者認為案例教學法的最高價值應該是培養學生的思維能力，拓展學生的思維空間，特別是現實存在的爭議性問題和尚未解決的問題，以啟發式的形式引導學生積極的思考，培養學生的創新性思維和獨立解決問題的能力。如果一個案例只是為了說明一個法理知識，那么這種案例教學法的價值只是為了得出一個肯定的結論，它就沒有發揮出案例教學法的最大效能，因而我們在運用案例進行教學時，同樣要認真思考運用案例教學的具體模式，發揮出這種教學方法的最大效能。

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疑”的標準都對我國證明標準的完善具有借鑒意義。在2012年3月14日通過的《刑事訴訟法修正案》，將“證據確實、

充分”的證明標準分解和細化，并將“對所認定事實已排除合理懷疑”作為正式的證明標準予以確立，對理論研究和實務

操作都具有較大的指導意義。但修訂后的證明標準，仍顯的籠統、抽象，對“合理懷疑”的借鑒也缺乏對本土資源的考察，

這就需要繼續細化刑事訴訟程序中各階段的證明要求，明確各部門的職權分工，充實“合理懷疑”的內涵，實現“證據確

實、充分”的證明標準。

關鍵詞：證據確實；充分原則；排除合理懷疑；證明標準

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1003-949X（2013）-02-0044-02

刑事訴訟證明標準，一般是指在刑事訴訟中，負有舉證義務的主體運用證據證明案件的待證事實所需要達到的程度要求。在刑事訴訟中，實行國家追訴主義，承擔舉證義務的一般是檢察機關與刑事自訴案件中的原告，提出證據證明被告人有罪。證明結果直接聯系裁判結果，影響到被告人是否承擔財產刑、自由刑甚至生命刑，所以，不論是在英美法系還是大陸法系，刑事訴訟所要求的證明標準具有高于其他訴訟的證明標準的特性。

一、 刑事訴訟證明標準的歷史沿革

（一）大陸法系“內心確信”之證明標準

在大陸法系受到普遍認同的“內心確信”標準，起源于1808年法國《刑事訴訟法》第342條的規定：“陪審員應以誠實自由的人們所擁有的公平與嚴正，根據指控證據和辯護理由，憑借自己的良心和確信做出判斷。”[1]其后，德國《刑事訴訟法》第261條也規定“對證據調查的結果，由法庭根據在審理過程中建立起來的內心確信而決定。”[2]這一證明標準在意大利、比利時、西班牙、奧地利等西歐國家的刑事訴訟立法中得到確認。

內心確信的證明標準，要求法官基于自己的良心、經驗等對證據進行取舍以及對證據證明力的大小做出判斷。這一標準的也被稱之為自由心證的產物，法官的意志決定了對證據是否采納以及在多大的程序上進行采納。然而，用這種證據證明案件事實所要達到的程度，只能屬于證明標準理論中的“高度蓋然性”。[3]

（二）英美法系“排除合理懷疑”之證明標準

“排除合理懷疑”的證明標準最早可追溯到18、19世紀，一名英國學者提出刑事訴訟證明標準應該是“由于道德上的確定性足以排除一切懷疑”。這一嚴格的標準首先在死刑案件中得到適用，其后廣泛運用到所有的刑事案件中，“排除一切懷疑”的標準也逐漸演變成為“排除合理懷疑”。[4]在《布萊克法律詞典》中，對于合理懷疑的解釋是：全面的證實、完全的確信或者一種道德上的確定性，這一詞匯與清楚、準確、無可置疑等詞相當。在刑事案件中，被告人的罪行必須被證明到排除合理懷疑的程度方能成立，意思是，被證明的事實需要通過他們的證明力使罪行成立。而“排除合理懷疑”則是指，作為定案的證據，兼顧比較和審查判斷之后，足以排除合情合理的懷疑。[5]在西方學界的公認解釋中，這一標準是最大限度的概然性。

（三）我國刑事訴訟法“案件事實清楚，證據確實充分”的證明標準

修改前的刑事訴訟法在第129條、第137條、第141條以及第162條對刑事訴訟偵查終結、審查、判決階段的證明標準做了規定，但無一例外均要求達到“案件事實清楚，證據確實、充分”的程度。案件事實的清楚是指主要案件事實清楚還是全案案件事實清楚，證據確實充分，在多大量上可以被稱為“充分”，這種原則性的規定在操作中存在很大的彈性。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部五部門聯合出臺《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，對證據確實、充分做了進一步解釋。“證據確實、充分是指： （一）定罪量刑的事實都有證據證明； （二）每一個定案的證據均已經法定程序查證屬實； （三）證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除； （四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清。（五）根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論為唯一結論。”根據筆者的理解，但該條的解釋僅僅適用于死刑案件的證明，對一般的刑事案件具有參照適用的作用。

2012年新修改的《刑事訴訟》在第53條將證明標準“確實、充分”的條件歸納為三種情況：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經過法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定的事實已排除合理懷疑。相對于修改前的規定，這一表述將“證據確實、充分”在定罪量刑方面更具有指導意義。但這并不意味著我國證明標準已經完善，刑事證明標準的立法進步并不可以就此一勞永逸。

二、 解讀新刑事訴訟法的證明標準

（一）證明標準量的要求

刑事訴訟關乎被告人出入人罪的問題，需要盡可能的還原案件的本來面貌，因此，作為擔當舉證責任的控方主體，檢察機關或自訴案件中的原告，在調查時應盡可能多的收集證據。從內容方面來說，應當包括足以證明案件發生、發展、危害后果以及犯罪主體的情況、犯罪行為、犯罪后的主觀態度等等，從證據之間的關系看，證據與證據之間逐漸積累，從片面到全面揭示案件事實，間接證據之間能形成一個完整的證據鏈條，指向同一個案件事實，彼此之間不存在矛盾。

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摘 要 由于評審制度、評審制度等多種因素,商標行政訴訟階段,行政相對人提交新證據的情況屢見不鮮,本文初步探討了新證據的類型、如何組織提交新證據,以更好地維護相對人的權利。

關鍵詞 商標 行政訴訟 證據類型

商標行政訴訟案件大致包括兩種類型,一是由當事人雙方就商標權利歸屬發生爭議而產生的異議及復審案件、爭議撤銷案件、以及連續三年停止使用撤銷及復審案件而引起的訴訟等;二是因當事人針對商標局駁回決定而提起的駁回復審案件引發的訴訟。以下探討了商標行政訴訟行政相對人提交新證據的類型,以更好地維護好相對人的權利。

一、商標行政訴訟中行政相對人提交新證據的緣由

根據現有法律規定,行政訴訟中負有舉證責任的應為行政機關,當事人在訴訟過程中不僅不具有舉證的義務,甚至可能在大部分情況下不具有提交新證據的權利。然而就我國目前商標申請及使用的現實情況來講,存在以下兩個情況:

首先,我國商標評審案件數量大,評審基本均為非訴業務,即純書面文書工作,評審期限有限等,商標評審階段難免出現舉證不夠完善,以及當事人對部分證據難以得到有效的指導而搜集。這就導致訴訟中經過專業律師的評估,可能出現進一步補充搜集、提交證據的需要。

其次,一個商標自申請到商標局出具審查意見,需要歷經少則兩三年,多則六七年的審查過程。這就導致了經過當事人自身的使用以及市場的整體發展,到了訴訟階段雙方的實際情況已經發生了迥然不同于申請之時的變化,也導致了涉案商標可注冊性的變化。而這些可注冊性變化的情況,是否對案件的結果具有作用,尚需以通過在訴訟中提交新證據的方式進行努力。

再加上可能出現某些證據在評審階段尚未發現或者難以舉證。因此,完全將當事人的舉證權利限于評審階段,是無法完美的合乎公義與法理的。

二、各類型商標行政訴訟中可能提交的證據

1.駁回復審案件

對于駁回復審案件,由于該類型不涉及對方當事人,而商標局及商標評審委員會駁回一個商標的注冊申請,無非是違反《商標法》第十條“下列標志不得作為商標使用:……”、第十一條“下列標志不得作為商標注冊:……”等禁用條款,以及具有其他在先申請、在先注冊的近似商標障礙的情形(根據《商標法》第二十八條“申請注冊的商標,凡不符合本法有關規定或者同他人再同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的,由商標局駁回申請,不予公告”)。

對于第十條的情形,基本屬于絕對不可注冊的情形,也就幾乎不存在舉證以及提交新證據的問題。

關于第十一條,涉及到雖然不具有顯著性,然而經過使用取得顯著性的問題;這就涉及到提交使用證據的問題。

而對于有其他近似商標從而不予注冊的情形,司法實踐也認可就近似問題而言,經過使用可以取得比標樣本身更大的區別性這一考慮因素。因此,對于該類型案件,新證據最多的形式即為申請日之后的商標使用證據。

2.異議復審案件與爭議案件

這兩類案件雖然具有不同的程序,但是同時具有雙方當事人對權利歸屬發生爭議這一特點。這類案件與駁回復審最為不同的是,由于有對方當事人的存在,所以出現了一定的對抗性。而評審過程中對于雙方用于反駁對方證據而提出的反駁意見或者反證,可以由商標評審委員會酌情決定是否進行交換以及是否給予雙方更多的抗辯機會。也就是說,部分情況下,可能由于商標評審委員會未能給予充分的證據交換機會而導致雙方當事人舉證不足或者發表意見不足。

因此,在訴訟階段,不論雙方是否就自己的使用情況尚有話說,還是就對方是否惡意模仿自己等相關情況憤意難平,或者就對方所提交證據的三性(真實性、合法性、關聯性)存疑,都可能涉及到在訴訟階段有新的證據需要提交的情況。

3.三年不使用撤銷復審

對于這類案件,有個較為突出的特點是,撤銷程序的申請人(不論其后的復審程序、訴訟程序中,該申請人的地位如何,本文中一律指稱申請人;而對方則一律指稱被申請人),僅需要提出某商標具有三年不使用的初步情況,而由被申請人舉證說明自己確在使用。

這就使得,一方面被申請人對于使用情況需要舉證到何種程度沒有一個精準的把握,同時被申請人的使用證據目前并沒有制度保障應當交換給申請人,由申請人進行質證。致使對于一些可能有瑕疵的證據申請人無法質證也無法就其真實性進行進一步的調查,因此,這類案件通常屬于在訴訟階段提交新證據的比率最高的案件類型。

三、從上述分析來看,商標行政訴訟可能涉及到的最多的證據即為

1.商標知名度證據(由于知名度必然系經過使用與宣傳而形成,而宣傳證據在具體的商標審查標準中也向來均納入到使用證據中予以考慮,因此該類證據也可以叫做使用證據)。

2.另外還包括存在惡意模仿、搶注等情況時的在先使用證據(在先使用證據與前述第1項中的使用證據系相同形式、不同舉證目的的證據分類,前述使用證據是以經過使用取得知名度為舉證目的,而在先使用證據系通過舉證證明在無注冊商標權利保護情況下的在先使用權的歸屬)。

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關鍵詞：電子數據；證據規則；排除；最佳；補強；證明力

中圖分類號：D915.2 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）15-0071-03

2012年8月修改的民事訴訟法中新增加了一種法定證據種類――電子數據，電子數據證據具有不同于傳統證據的獨有特征，其生成、發送、存儲需要依賴于一定的電子載體如電子計算機的硬件、軟件；電子數據具有易損毀和易刪減、易改變的特點；電子數據的存貯和保全需要具備一定的電腦知識，使其具有科學證據的特征等屬性。學界在2012年民訴法修改后關于電子數據展開了一些有價值的探討和論述，但關于電子數據證據規則運用方面的論述比較少，本文重點討論民事訴訟中電子數據證據規則之運用，以便為民事訴訟主體運用電子數據進行事實認定提供一些思路。

一、非法證據排除規則之運用

傳統的非法證據排除規則，是指除了法定例外情形外，法官不得將非法證據作為認定案件事實的依據，應當將其予以排除。這里的非法證據主要指不符合法定形式的證據，證據的來源形式不合法，以及取證程序和手段違法的證據[1]。非法證據排除規則在我國法律中有明確規定，最高人民法院在2001年頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不得作為認定案件事實的依據”。

電子數據證據在運用非法證據排除規則時，應重點關注非法的電子數據證據的具體表現形式。一般來說，非法的電子數據證據主要包括以下三類。

（一）不符合法定形式的電子數據證據

不符合法定形式的電子數據依法應當排除。比如《中華人民共和國電子簽名法》第6條規定了數據電文的保存要求：1）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；2）數據電文的格式與其生成、發送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準確表現原來生成、發送或者接收的內容；能夠識別數據電文的發件人、收件人以及發送、接收的時間。如果當事人出示的數據電文不符合以上要求，就不具有可采性。再比如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第29條規定，對于電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據，應當主要審查以下內容：是否載明該電子證據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況等；制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環節是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章……從以上法律規定可知，如果電子數據證據沒有載明電子數據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況，或者取證人、制作人、持有人、見證人等沒有簽名或者蓋章，這樣的證據都屬于非法證據。

（二）證據的來源形式不合法的電子數據證據

所謂證據的來源形式不合法，是指證據的取得途徑不合法。以下幾種途徑獲取的證據均為非法證據，應當依法予以排除。

1.通過暴力、威脅、引誘的方式獲取的電子數據。如果當事人或其律師通過在加密的社交網站上，比如QQ上，Facebook上，假裝是對方當事人的朋友與其聊天套取的關于私人秘密、私人信息等電子數據，就應當排除，因為通過引誘的方式獲得的證據不具有合法性。

2.通過非法竊取的方式獲得的證據。比如通過雇傭黑客惡意侵入個人電腦或網絡的方式獲得的電子數據證據應當排除。

（三）取證程序和手段違法的電子數據證據

1.取證程序違法的電子數據證據應當予以排除。收集、調取電子數據證據應當依照法律的規定進行。比如《最高人民法院關于民事訴訟法適用意見》第70條規定：人民法院收集調查證據，應由兩人以上共同進行。調查材料要由調查人、被調查人、記錄人簽名或蓋章。人民法院調查收集證據不符合以上要求的，應當予以排除。對電子數據進行搜查和扣押，應依照法定的程序進行，根據我國《公安機關辦理刑事案件程序規定》第227條規定，扣押犯罪嫌疑人的郵件、電子郵件、電報，應當經縣級以上公安機關負責人批準，制作扣押郵件、電報通知書，通知郵電部門或者網絡服務單位檢交扣押。如果違反上述規定，由無權搜查扣押的主體進行搜查、扣押，或者無法定的批準書進行搜查、扣押，均屬扣押，所搜查的電子數據則屬于非法證據，依法應當予以排除。

2.取證手段違法的電子數據證據應當予以排除。當事人調查收集電子數據證據，要依法進行，不得通過侵犯他人合法權益的方式獲取證據，比如通過偷錄、偷拍侵犯他人隱私權的方式獲取的電子數據證據就應當予以排除。

二、最佳證據規則之運用

關于最佳證據規則，主要包括以下兩個層面的內容。

（一）在證據的提交和出示方面所要求的最佳證據規則

1.電子數據證據適用最佳證據規則面臨的挑戰。傳統的最佳證據規則要求書證和物證及視聽資料，盡可能提交原件、原物和原始載體，只有在提交原件、原物、原始載體有困難的情況下，才可以提交副本或復制件，但是該復制件或者復制品必須經過人民法院（和原件）核對無異或無誤，確認復印件、復制品與原件、原物相符合，必要時還需要說明其來源和制作經過。

電子數據運用最佳證據規則面臨的挑戰在于，電子數據具有動態變化性和無形性的特點，提供原件顯得比較困難，比如要求當事人提交電子郵件的原件，或者社交媒體網頁的內容，都是不現實的，因為這些證據都是以電子的形式存在。

2.關于原件、原物問題上電子數據如何適用最佳證據規則。電子數據顯然還應當適用最佳證據規則，但在適用上可以采用變通的方法，畢竟我們不能違背電子數據生成、存儲、發送的客觀規律。解決的原則是有限度地承認電子數據復制件、打印件的可采性。具體按照不同的情況采用不同的處理方法。

第一，當電子數據是存儲在計算機的硬盤和軟盤中，或者存儲在相類似的設備中，任何打印件或其他可讀的輸出物，如果準確地反映了原始數據的內容，均可以等同于原件，即當事人可以將打印件作為原件提交。但有一個前提條件，即應當確保打印件的準確性，即與原件在內容上是完全一致的。為此應當證明計算機的硬件和軟件處于正常工作狀態，打印者給出的打印件準確地反映了計算機中的存儲內容。如果出現下列情形，打印件或復制件不具有可采性：第一，懷疑復印件內容的真實性；第二，根據原件規則，承認復制件有失公平。如果原件丟失或毀損（對方當事人毀損的除外），無法通過司法實踐獲得，或者由對方當事人占有，也可以不提交原件[2]。

第二，當電子數據是指社交網站上的信息。由于社交網站上的內容具有動態變化性，很容易被清除或被更改。提交的打印件需要在恰當時機進行網站信息的打印。還可以提前由公證機關或電腦專家對網站內容進行公證和保全。如果網站上的信息在當事人進行打印之前已經被刪除，此時二手的證據可以滿足最佳證據規則的提交要求。當社交網站上的內容不是簡單的純文本數據，而是包含圖片、視頻、聲音數據，此時純粹的打印件很顯然已經無法滿足最佳證據規則的提交要求。此時可以讓當事人在法庭上展示計算機屏幕上的內容。此外，鑒于社交網站上信息的變化性，有時需要通過專家進入用戶的界面來保全該數據。需要注意的是，雖然允許提交社交網站上電子數據的打印件，但這僅僅是滿足了原件的提交要求，即最佳證據規則的提交要求，其證明力僅憑打印件并不能得以確證，需要其他的間接證據來證明其內容的真實性[3]。

第三，當電子數據是電子郵件時，由于電子郵件以電子形式存在，提供原件不現實，可以提供打印件，或其他打印輸出物，但需要確保打印件準確地表現了原件中的數據和內容。

（二）在證據的證明力確定方面所要求的最佳證據規則

在證據的證明力確定方面，最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第70條有明確規定：“一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：第一，書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本；第二，物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等；第三，有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件；第五，一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現場的勘驗筆錄”。第77條規定：“原始證據的證明力一般大于傳來證據”。根據上述法律規定，在確定證據的證明力時，原件具有當然的證明力。復制件如果要具有證明力，需要和原件核對無誤，或者有其他證據佐證。電子數據可以比照視聽資料的規則加以運用，即以合法手段取得、無疑點、有其他證據佐證的電子數據的原件具有當然的證明力；電子數據的復制件如果和原件核對無誤，也具有證明力。這里的疑點可以表現為以下方式：經鑒定遭到過修改、攻擊的電子數據；有證據表明依賴計算機生成的電子數據，在生成該電子數據時，計算機系統處于不正常狀態，或者有證據表明該電子數據在轉錄過程中出現實質差誤等情形[4]。

三、補強證據規則之運用

（一）電子數據補強證據規則之運用概述

電子數據具有易刪減、變化性、動態性等不穩定的特點，所以電子數據不能作為直接證據使用。在電子數據證明力確定上，需要適用補強證據規則。所謂補強證據規則，是指某個證據的證明力不能單獨證明某個特定的案件事實，需要由其他證據佐證來共同證明該案件事實。最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第69條明確規定了補強證據規則：“下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：（3）存有疑點的視聽資料；（4）無法與原件、原物核對的復印件、復制品”。根據該條規定，如果視聽資料存有疑點，則不能單獨證明案件事實，需要有其他證據佐證。由于視聽資料和電子數據具有很多共性的地方，比如都需要借助于電子設備來生成、發送、存儲等，所以也可以將法律中關于視聽資料的規定適用于電子數據。由此可得出結論，一旦發現電子數據存有疑點，則不能作為直接證據使用，只能作為間接證據，通過其他證據來補強其證明力。此外，如果視聽資料、電子數據的復印件、復制品無法與原件、原物核對，則不能作為直接證據使用，只能作為間接證據，并由其他證據來補強其證明力。

（二）補強電子數據證明力之一般方法

一般來說，電子數據可以通過以下證據來補強其證明力：第一，通過了解情況的證人證言來補強證明。主張者可以通過證人證言說明電子數據正如它所聲稱的那樣，來證明該電子數據的真實性。提供證言的證人可以是制作了電子文檔的人，或者使電子數據保持在電子格式狀態的人。一般來說，一個驗證電子證據真實性的證人必須提供詳細的事實說明，電子數據信息的創建、獲取、維護和保存過程沒有變更或改變，或者說明系統的結果或者系統過程確實如此。未能提供這樣的證詞可能導致電子數據沒有證明力[3]。第二，運用證據的獨特特征等間接證據來證明。當事人可使用下列間接證據來驗證證據的真實性：外觀、內容、實質、內部狀態或其他獨特特點。證人出庭作證證明電子郵件或文本消息來自已知的電子郵件地址或另一個人的屏幕名稱，法院經常會發現電子郵件或文本消息是來自所謂的發送者的一個真實的溝通。這是特別真實的：電子郵件的內容或文本消息附加地顯示了證據真實性的標記。

四、證據的證明力大小規則之運用

所謂證據的證明力，是指證據證明案件事實的分量或價值。電子數據的證明力大小取決于電子數據的生成、存儲、傳送和保存環節是否可靠和完整。

關于電子數據證明力大小的規則，可以參考傳統的證據證明力大小規則來確定。最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第77條規定了證據的證明力大小規則：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：1）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；2）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；3）原始證據的證明力一般大于傳來證據；4）直接證據的證明力一般大于間接證據；5）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言”。 由此，我們可以借鑒上述法條的規定，確定電子數據的證明力大小規則。

若就同一事實存在多個電子數據時，可以按照以下規則確定其證明力。

第一，國家機關、社會團體依職權在電腦上生成和輸出打印的公文，其證明力一般大于私人電腦上的打印件。

第二，正常業務活動中生成的電子數據，其證明力大于為訴訟而生成的電子數據[5]。

第三，電子數據原件的證明力大于復制件。

第四，專家證人、法院勘驗提供的電子數據，其證明力大于其他電子數據。

第五，經過公證的電子數據，其證明力大于沒有經過公證的電子數據。

第六，對方當事人提供的電子數據，其證明力大于中立方提供的電子數據的證明力，本方當事人提供的電子數據證明力最小[5]。

參考文獻：

[1]江偉，肖建國.民事訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2013：169.

[2]Jonathan D. Frieden，Leigh M. Murray， The Admissibility Of Electronic Evidence Under The Federal Rules Of Evidence[J].Richmond Journal of Law and Technology，vol.17， Fall， 2010：5.

[3]Ray Abilmouna，Social Networking sites： What an entangled web we weave[J]. Western State University Law Review ，vol.39，Spring，2012：99.

篇5

    2011年8月,期待已久的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》(以下簡稱《修正案(草案)》)頒布并面向公眾征詢意見,通過認真學習,筆者認為,《修正案(草案)》在人權保障方面取得了令人欣喜的進步:如完善辯護制度、明確任何人不得被強迫自證其罪、確立非法證據排除規則等,對于推進我國刑事法治的進程意義重大。與此同時,《修正案(草案)》在控制犯罪方面也加大了力度,如增加了技術偵查及特別程序的規定,賦予司法機關較為籠統寬泛的決定權,這也極有可能對被追訴人的基本權利造成損害。

    基于對《修正案(草案)》中存在的問題的反思與擔憂,筆者認為,《修正案(草案)》的完善應從以下幾個方面入手:一、強化人權保障,凸顯立法目的“如果說刑法是犯罪人權利的大(貝卡利亞語),那么,刑事訴訟法則可以被看作被告人的大。”刑事訴訟的本質決定了對被追訴人的人權保障是其永恒的主題。一方面,刑事訴訟中的強弱對比關系決定了人權保障的必要性。在公訴占據主導地位的國家,犯罪表現為公民個人與國家、社會利益的沖突和對抗,面對強大的國家公權力的追訴,被追訴人的弱勢地位十分明顯,其個體的基本權利極有可能遭受國家公權力濫用的侵害。

    在懸殊的力量對比之下,要保證控辯對抗能夠平等理性地進行,就必須特別關注被追訴人的人權保障,即通過立法確認、賦予被追訴人權利,使之有能力與公權力相抗衡。正如德沃金所言:“在大多數社會里,給予老人、兒童和殘疾人以明確的法律保護。這樣做的原因是這些群體的成員自我保護的能力較弱,而不是由于這些人對社會更有道德價值。與此相類似,給予個人的更多的權利保護,是因為面臨政府濫用權力的時候,個人是脆弱的。權利理論強調個人權利,因為需要特殊保護的是個人而不是社會。”另一方面,從個別與一般的關系考察,被追訴人的權利實為社會上每個公民應有的個人權利。因為每個人都有可能成為潛在的犯罪嫌疑人,刑事訴訟法對被追訴人的人權保障,即是對每一個公民的人權保障,故必須認真對待權利,在立法上構建科學完善的權利保障體系。