導語：如何才能寫好一篇房地產合作開發糾紛，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

法定代表人袁宏友，總經理。

委托人洪新敏，海南新東方律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）三亞肇慶酒家大廈（以下簡稱肇慶酒家），住所地三亞市鹿嶺路。

法定代表人曾維彬，總經理。

原審第三人房地產管理局三亞房地產管理處（以下簡稱三亞房管處），住所地三亞市大東海海韻路。

法定代表人邢楚豐，處長。

上訴人宏發公司因與被上訴人肇慶酒家、原審第三人三亞房管處合作開發房地產合同糾紛一案，不服三亞市中級人民法院（2000）亞民初字第8一2號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上訴人宏發公司法定代表人袁宏友、委托人洪新敏，被上訴人法定代表人曾維彬到庭參加訴訟。本案現已審理完結。

原判認定，宏發公司和海鮮城（肇慶酒家前身）與三亞房管處簽訂的《大東海（4465）座落合作建房合同書》、《補充協議》及宏發公司與海鮮城簽訂的《大東海（4465）座落建房項目聯合開發協議書》，各方當事人意思表示真實，不違反國家法律、法規和政策，應有效。被告未能舉證證明其已付原告押金20萬元。原告稱其已付給被告投資款200萬元，在被告提出合理反駁的情況下，未能舉出相應的證據佐證其已履行了聯合開發協議書的約定，故對其主張已投資200萬元的事實不予認定。原、被告在履行開發合同及聯合開發協議書過程中，曾達成口頭協議，由雙方各付給第三人房屋造價款135萬元，并得到第三人的同意。據此，被告是否按約付完其應付的房屋款，是被告與第三人之間的關系，原告不能因此主張被告違反了雙方所訂的聯合開發協議書的約定。本案中，被告已依法平整出雙方的合作用地，雖然其沒有按合同約定的期限平整出第三人的用地，但也不構成對原告的違約。綜上所述，原告的訴訟請求沒有事實根據。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規定，判決駁回原告宏發公司的訴訟請求。

上訴人宏發公司稱：上訴人支付200萬元投資款是合同簽訂時已完成的投資款，包括已支付的投資款、搬遷原酒家、家具廠補償款及其他工程前期費用。合同簽訂時雙方當事人在合同條款中已確認，原判認定＂未能舉出相應證據佐證其已履行了聯合開發協議書的約定＂錯誤。被上訴人沒有履行投資500萬的義務，導致了上訴人前期投資落空。原判認定雙方約定各方各付第三人房屋造價款135萬元沒有事實依據，故請求改判被上訴人賠償上訴人的經濟損失320萬元；被上訴人辯稱：被上訴人已履行了全部負責墊資該項目的合同義務，不存在違約行為：上訴人的200萬元是被上訴人當作利潤確認的，上訴人并沒投入，上訴人沒有損失。請求維持原判。原審第三人沒有答辯。

經審理查明：1994年11月28日，宏發公司、肇慶酒家海鮮城（肇慶酒家大廈前身）作為乙方與甲方三亞房管處簽訂了《大東海（4465）座落合作建房合同書》，約定，甲方將其位于三亞市大東海海鹿嶺路＂六Ο＂高地（4465）座落6.5畝土地與乙方合作開發。合作期限50年。乙方負責在1996年3月31日前為甲方建造3600平方米的公寓，并補償甲方65萬元。剩余土地全部由乙方自行經營使用。合作期滿后該土地上全部不動產歸甲方所有。同日，宏發公司與肇慶酒家簽訂了《大東海（4465）座落建房項目聯合開發協議書》。約定一號臺塊土地（75米×35米和二號臺塊土地（60米×25米）沿山坡上下方向劃分為兩等份，雙方各使用一份。該項目的規劃、設計、平整臺階土石方基礎設施配套及給第三人建房的全部資金，由肇慶酒家負責墊資（500萬元），工程結束后雙方平攤，后由宏發公司按季退還墊資款。宏發公司負責工程前期投資200萬元，該款已支付，應打入1995年的工程款結算。肇慶酒家在合同簽訂10日內付宏發公司押金20萬元。上述合同簽訂后，肇慶酒家于1994年12月5日付給三亞房管處補償款65萬元。同年12月8日付宏發公司押金10萬元。1995年間，肇慶酒家投資212萬元對該項目土地進行了平整。并于1996年3月建成了肇慶酒家大廈開張營業。1996年1月，宏發公司和肇慶酒家作為乙方與甲方三亞房管處簽訂了《補充協議》，約定：不再由乙方建造公寓樓，改由乙方按每平方750元的造價，付甲方270萬元造價款，由甲方自行建房。付款期限自1996年1月起，每月付款30萬元，至付清止。逾期三個月不付清款項，甲方收回土地。補充協議簽訂后，肇慶酒家付三亞房管處建房款65.95萬元，肇慶酒家以三亞房管所所欠就餐費130876元充抵造房款，二項合計83.0376萬元。

以上事實，有雙方提交的合同、補充協議、進賬單、收據、當事人陳述、庭審筆錄為證，并經庭審質證，本庭予以采納。

本院認為，宏發公司和肇慶酒家簽訂的《大東海（4465）座落合作建房合同書》、《補充協議》，宏發公司與肇慶酒家簽訂的《大東海（4465）座落建房項目聯合開發協議書》，各方當事人意思表示真實，沒有違反國家法律禁止性規范，鑒于海南房地產開發的實際與被上訴人和第三人房屋開發已完成的現實情況，應認定上述合同有效。宏發公司前期投資200萬元，是雙方在簽訂合同時對簽訂合同前的事實確認，應予認定。被上訴人辯稱是當作利潤理由不充分。被上訴人在二審中提交了給付給宏發公司押金10萬元的證據，已經宏發公司質證，可以認定。原審判決認定上訴人、被上訴人口頭約定各向第三人交建房款135萬元的事實，與上訴人和被上訴人與原審第三人簽訂的合同及上訴人、被上訴人之間簽訂的合同條款不符，被上訴人在訴訟中亦無提出證據證明這一事實，原判的這一認定錯誤，本庭不予采納。被上訴人沒有履行先投資500萬元的合同義務，致使上訴人的開發不能，造成了一定的損失，被上訴人應予以適當的經濟補償。原審適用程序法的規定作出實體判決錯誤，應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項的規定，判決如下：

一、撤銷三亞市中級人民法院（2000）三亞民初字第8一2號民事判決；

二、宏發公司與肇慶酒家簽訂的《大東海（4465）座落建房項目聯合開發協議書》有效，予以解除；

三、宏發公司、肇慶酒家與三亞房管處簽訂的《大東海（4465）座落合作建房合同書》、《補充協議》有效，應繼續履行。宏發公司和肇慶酒家的共同權利義務由肇慶酒家繼受；

四、肇慶酒家補償宏發公司人民幣200萬元（含己付押金10萬元），款限本判決生效后一個月內付清。

篇2

[關鍵詞] 房地產 合作開發合同 法律性質

房地產合作開發合同在實踐中之所以最易發生糾紛，在很大程度上是由于人們對房地產合作開發合同的法律性質認識不清楚、不準確造成的，這一基礎性理論問題如果得不到澄清，實踐中的許多相關糾紛就不可能真正得到解決，自然也就無從預防糾紛的發生，因此，研究房地產合作開發合同的法律性質自屬十分必要。

一、房地產合作開發概述

《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《房地產法》）第2條第3款規定，房地產開發是指在依據該法取得國有土地使用權的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為。該規定至少明確了以下三個問題：首先，房地產開發只能在國有土地上進行，這就排除了在集體土地上進行房地產開發的可能性，盡管有些學者有不同意見，但筆者以為，在我國現行的國有集體二元土地制度之下，不宜將集體土地納入房地產開發視野之中。其次，房地產開發須以取得國有土地使用權為前提，這就廓清了房地產開發與建筑工程承包之間的差異，后者不以取得國有土地使用權為前提。最后，開發是指進行基礎設施、房屋建設的行為。在《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）出臺之前，人們對開發行為是否僅限于商業行為有分歧，學者一般也將房地產開發分為以經營為目的和以自用為目的的房地產開發兩類，而根據《解釋》第14條的規定，房地產開發行為僅限于商業性質的開發，不包括以自用為目的的開發，在《解釋》出臺過程中，多數意見也認為，非經營性的合作開發行為不是房地產開發行為，而只是一般的合建、聯建房屋行為。

房地產的合作開發作為房地產開發之一類，自然亦應遵循《房地產法》之規定。關于房地產的合作開發，在《解釋》出臺之前，學者們對其內涵外延各有不同認識，司法實務中其稱謂與內容也千差萬別，在《解釋》出臺之后，該概念就成了一個專門法律術語，具有特定的內涵外延。《房地產法》第27條明確規定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產。”此乃房地產合作開發的基本法律依據，但是其在以下三個問題的規范上是模糊不清的：其一，何謂房地產合作開發；其二，合作開發與合資開發有何區別；其三，開發與經營是一種行為還是兩種行為。對于這些模糊，《解釋》第14條進行了一定的澄清，結合該條以及《房地產法》第2條的規定可知，所謂房地產合作開發，是指雙方或多方當事人以出讓土地使用權為前提，共同投資、共享利潤、共擔風險合作進行經營性的基礎設施和房屋建設的行為。由該定義可知，房地產合作開發的構成要件有三：

1.房地產合作開發的主體是雙方或多方當事人。合作開發本身即意味著主體的多元性，以此區別于房地產的單方開發，因此，當事人共同投資組建獨立法人進行房地產開發就不屬于房地產合作開發，而是單方開發，法人而非法人投資者是房地產開發的主體。《房地產法》和《解釋》對此問題雖未明言，但應做如此理解，以體現和貫徹民事主體法律地位的獨立性。

2.房地產合作開發以共同投資、共享利潤、共擔風險為構成要件。在起草《解釋》的過程中，參與起草的法學理論界和實務界人士多數認為，房地產合作開發須以共同投資、共享利潤、共擔風險（所謂的“三共”）為構成要件，少數意見認為其僅以共同投資為構成要件。而正式頒行的《解釋》對房地產合作開發的“三共”要件已經作出了明確的規定。另一方面，由房地產合作開發的“三共”要件可知，《房地產法》沒有明確區分的合資開發與合作開發在《解釋》中已經得到廓清，即合作開發以資本聯合為構成要件，但由房地產合作開發的主體多元性所決定，合作開發的資本聯合形式不包括成立獨立于投資者的法人以進行房地產開發的情形，此乃法人人格獨立原則之必然要求。

3.在房地產合作開發的共同投資中，必須以出讓土地使用權為其組成部分。盡管從文義上看，《解釋》第14條似乎并未將出讓土地使用權作為房地產合作開發必備投資內容，但結合《房地產法》第2條的規定可知，房地產合作開發必須以取得出讓土地使用權為條件，亦即至少須一方當事人以出讓土地使用權作為出資才能進行房地產合作開發，至于其他的投資則可以是資金等財產或財產權利。根據《房地產法》第2條的規定，如果當事人對其所開發之房地產所占用之土地不享有國有土地使用權，就不可能是構成房地產開發，當然也就不可能構成房地產合作開發了。

值得注意的是，關于合作開發與合作經營是一種行為還是兩種行為的問題，由于《解釋》只規定了房地產合作開發的問題，所以應認為《解釋》是將房地產合作經營包容在房地產合作開發的范圍之內，而這也符合房地產開發的商業性質以及社會一般的觀念。

二、房地產合作開發合同法律性質之爭

《解釋》第14條對房地產合作開發合同的概念進行了權威的界定，即所謂合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。從該條中并不能清晰地看出房地產合作開發合同的法律性質，該問題在法學界爭論也很大，見解各異，究其原因，是因為現實生活中房地產合作開發的形態各異，因此，在研究房地產合作開發合同的法律性質之前，首先有必要明確房地產合作開發的不同形態。

一般來說，我國現實社會生活中主要存在著以下六種房地產合作開發形態：

1.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以雙方的名義進行房地產開發，在工程進行了一定階段后，即可各自以自己的名義對預分得的房地產進行預售，或者在開發完成后各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

2.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以土地使用權人的名義開發房地產，開發完成后，當事人各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

3.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以他方當事人的名義開發房地產，開發完成后，當事人各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

4.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，組建非法人組織（如合伙企業）開發房地產， 開發完成后，雙方當事人取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

5.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以其中一方的名義開發房地產，開發完成并出售后，當事人依約分配售房價款。

6.雙方或多方均提供部分出讓土地使用權，其中一方或雙方又再提供資金、勞務或技術等，以雙方或其中一方的名義進行開發，在工程進行一定階段后，即對房地產進行預分配進而進行預售，或者在完成開發后，雙方當事人依約進行實物或資金分配。

正是由于房地產合作開發的形態復雜多樣，所以學者對房地產合作開發合同的性質眾說紛紜，歸納起來，大致有以下幾種觀點：其一，承攬合同。該觀點將土地使用權人分得的部分房屋視為合作開發房地產的他方當事人承攬的定作物，而將他方當事人取得的部分土地使用權看作土地使用權人支付的報酬。其二，互易合同。該觀點將房地產合作開發合同視為部分土地使用權與部分房屋所有權的交換。其三，合伙合同。該觀點認為當事人締結合伙合同，以土地使用權、資金、勞務和技術等作為出資，成立合伙，共同建造房屋，并分享合伙之收益。其四，買賣合同與承攬合同并存的混合合同。該觀點認為他方當事人為土地使用權人完成一定工作，土地使用權人以轉讓他方當事人取得的部分房屋所占用的土地之使用權作為報酬，而他方當事人又以此項報酬抵充受讓其房屋所占用土地之使用權的款項。其五，附合合同。該觀點認為有的國家規定房屋是土地的構成部分，與土地一起共同構成不動產，房屋不能單獨成為不動產，所以他方當事人以自己的資金、材料在他人享有土地使用權的土地上建房，是動產附合于不動產，因而土地使用權人原始取得房屋的所有權。

關于房地產合作開發合同性質的上述六種觀點，似乎都是可以自圓其說的。在房地產合作開發的前五種形態中，如果說附合合同的觀點在我國并不正確，因為在我國房屋本身就是不動產，那么承攬合同、互易合同、合伙合同、混合合同的觀點卻是可以成立的。而第六種房地產合作開發形態，則僅有合伙合同說可以作妥當解釋。同一合同竟然可以做多種性質完全不同的解釋，而這些解釋看起來似乎都各有其妥當性，顯然，這些解釋的正確性和合理性是值得懷疑的，同時值得引起重視的是，在分析法律現象時應多做事實的分析，而不應輕易地進行擬制的分析。另一方面，如果將同一合同多種解釋這種現象作為合同競合來處理，則如此之多的競合肯定會嚴重損害法律的穩定性和確定性，因此，有必要另辟蹊徑考察房地產合作開發合同的法律性質。

三、作為合伙合同的房地產合作開發合同

基于前文對房地產合作開發概念的界定，筆者以為合作開發房地產合同在性質上乃是一種合伙合同。其理由主要有以下幾方面：

1.理論上，將合作開發房地產合同定性為合伙合同是妥當的。《合伙企業法》、《民法通則》都明確規定，合伙合同以共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險為本質特征，而理論界和實務界傳統上一般也認為，合作行為亦以合作方共同出資、共同經營、共享利潤、共擔風險為特征，因此作為合作行為之一種的合作開發房地產自然亦應屬于合伙合同。

2.《解釋》第14條實際上已經將合作開發房地產合同定性為合伙合同。雖然《解釋》第14條明確規定合作開發房地產僅以共同投資、共享利潤、共擔風險為特征，不以共同經營為條件，但是這并不損害合作開發房地產合同作為合伙合同的性質。因為《合伙企業法》、《民法通則》的規定以及傳統觀點認為合伙應以合伙經營為條件，是一種錯誤認識。首先，在理論上，合伙人共同經營合伙事業并非是所有合伙的必備要件，如在隱名合伙，隱名合伙人即不參加合伙經營，即使在普通合伙中，合伙人亦可放棄其對合伙事業經營的權利；其次，在實踐中，許多合伙的經營并非是由全體合伙人共同進行的，甚至在有的合伙中部分或全體合伙人并不參與合伙經營，而由其他合伙人甚至第三人進行經營；最后，從比較法的角度看，主要大陸法系國家如德國、日本以及我國臺灣地區等國家或地區的民法典都未將合伙經營作為判斷合伙成立與否的標準，而一般是將合伙界定為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，此“經營共同事業”并非共同經營！可見，合伙經營盡管通常是多數合伙組織的特征之一，但是并不是所有的合伙組織都具有該特征，缺乏該特征并不能說明其非合伙組織。《解釋》之所以未將“共同經營”作為房地產合作開發成立之條件，乃是因為在起草《解釋》過程中，我國法學理論界和實務界人士多數認為共同經營在目前的合作行為中已無足輕重，實際中許多合作方不參與經營的，而由其他合作方獨立經營，且這也符合合同自由原則，故認為不應再將共同經營作為認定合作的條件。可見，《解釋》不僅間接地將合作開發房地產合同的性質界定為合伙合同，而且也糾正了對合伙特征的不妥當的傳統認識。

3.合作開發房地產合同是當事人聯合起來、經營共同事業而締結的合伙合同。在現代私法中，自然人的聯合方式是多種多樣的，單就財產關系而言，自然人的聯合主要通過兩種方式實現：一是通過合伙合同實現聯合，二是通過組建法人團體、非法人團體實現聯合。 在房地產合作開發中，各方當事人為了獲取資源和財富，相互合作進行房地產開發，將其開發的房地產出售后分配利潤或直接分配房地產，這都是當事人聯合起來以取得資源和財富的體現，而組建法人進行房地產開發，其已非房地產合作開發已如前述，房地產的合作開發僅限于組建非法人團體或者締結非組織型的合伙，而此兩者都必須首先締結合伙合同，因此合作開發房地產合同自應是合伙合同。當事人之所以只有通過締結合伙合同才能實現其聯合，其根本原因在于合伙的目的乃是經營共同目的事業，學界通說認為合伙須建立在經營共同目的事業之基礎上，此亦為大陸法系各國法律均明確規定。[8]而承攬合同、互易合同、混合合同、附合合同等均無經營共同事業之目的，僅是當事人間直接的利益交換，并不涉及當事人與第三人的利益交換問題，而合伙合同的當事人之間雖然也存在著一定的利益交換，但就主要方面而言，是合伙人以合伙為媒介與第三人進行利益交換，各合伙人之間具有經營共同事業之目的，因此，主張房地產合作開發合同的性質是承攬合同、互易合同、混合合同或附合合同的觀點是不正確的。

4.就實踐層面考察可知，現實社會生活中的房地產合作開發，就是雙方或多方當事人為了從中獲取資源和財富而經營的共同事業。在前述六種房地產合作開發的形態中，一方或雙方或多方以出讓土地使用權為投資，他方則以資金、勞務或技術為投資，共同設立合伙以開發房地產，從中獲取利益，只不過投資方式、分配方式、組織方式不同罷了。關于投資方式，既有一方當事人又有雙方或多方當事人以其出讓土地使用權為投資的，既有僅以出讓土地使用權作為出資又有以出讓土地使用權和資金、勞務或技術等作為出資的。關于分配方式，既有實物分配又有資金分配。關于組織方式，既有普通合伙又有合伙企業，前者如僅僅為開發一個樓盤而締結合伙合同，利益分配完畢后合伙即消滅，后者如依據《合伙企業法》而成立的房地產開發合伙企業。理論上將前者稱為行為性合伙而后者稱為組織性合伙，所謂行為性合伙是指其僅具有臨時性共同事業、具有較強契約性的合伙，通常是當事人僅就特定事項結成合伙，事畢合伙即消滅，德國法上稱其為偶然合伙（Gelegenheitsgesellschaft）。所謂組織性合伙是指具有繼續性共同事業、具有較強團體性的合伙組織，我國《合伙企業法》中的合伙企業就是典型的組織性合伙，其具有相對獨立的民事主體地位。在我國房地產合作開發中，行為性合伙較多而組織性合伙較少。

從以上分析可知，合作開發房地產合同實際上就是合伙合同之一種，理論界與實務界對房地產合作開發合同的性質及其法律適用認識不清，很大程度上與我國民法學界引進聯營概念一樣，是將生活中的不成熟的、未進行適當抽象的概念直接納入法律規范領域的結果，這是我國私法立法以及學術研究不成熟的表現，在我國當前正在進行物權法乃至民法典起草的過程中，該類問題應該得到更好的澄清和梳理。

四、合作住宅問題

在我國現實生活中還存在著一類特殊的合作建房方式，即合作住宅的建造，根據《城鎮住宅合作社管理暫行辦法》第3條的規定，所謂住宅合作社是指經市（縣）人民政府房地產行政主管部門批準，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的公益性的具有法人資格的合作經濟組織。而住宅合作社通過社員集資合作建造的住宅被稱為合作住宅。合作住宅具有以下幾方面特點：

1.合作住宅的建造主體是作為法人的住宅合作社，城鎮職工、居民可自愿加入住宅合作社。

2.建造合作住宅的資金來源主要有社員交納的資金、銀行貸款、政府和社員所在單位資助的資金以及其他合法收入的資金。

3.合作住宅的建造受到政府全程監督指導，從住宅合作社的興辦、合并、分立、終止到合作住宅的建設管理等都受到政府的監控。

4.合作住宅可由住宅合作社、社員個人單獨擁有所有權，或者由住宅合作社與社員個人共同所有。

5.合作住宅不得向社會出租、出售，社員家庭不需要該住宅時，須將其退給本住宅合作社，后者以重置價結合成新計算房價，按原建房時個人出資份額向社員個人退款。

6.合作住宅所占用之土地是劃撥土地。

由合作住宅的上述幾方面特點可知，合作住宅建設雖然具有社員合作的因素，但其與前文所述房地產合作開發，是性質完全不同的兩個事物，其差異至少體現在以下幾方面：第一，與房地產合作開發不同，合作住宅的建造行為不屬于商業性的房地產開發，因此，合作住宅不得向社會出租、出售，而合作開發之房地產得在市場自由流通；第二，房地產合作開發的主體可以是任何民事主體，而合作住宅的建造主體是作為法人的合作住宅社，而該合作住宅社也僅有城市職工、居民才有資格加入；第三，房地產合作開發的資金來源于當事人的投資，而合作住宅建造的資金來源渠道眾多；第四，較之于合作住宅的建造，房地產合作開發所受政府監控的程度較低、所受政府優惠亦較少；第五，與合作住宅的所有權歸屬方式不同，房地產合作開發因其開發模式多樣，其房地產所有權歸屬方式亦較復雜；第六，合作住宅所占用之土地是劃撥土地，而合作開發之房地產所占用之土地是出讓土地。

參考文獻：

[1]耀振華:房地產的共同開發和委托開發探析[J].政法論壇, 1997(2)

[2]韓延斌:《國有土地使用權出讓、轉讓合同及相關糾紛案件適用法律若干問題的解釋》修改意見綜述[J].人民法院報, 2004年6月29日

[3]楊與齡:房屋之買賣、委建、合建或承攬[M].正中書局, 1981.413～415

篇3

關鍵詞：概念論述；合作開發；風險；控制模式、

1 概述

房地產合作開發是指兩個或兩個以上的企業之間或企業與事業單位之間，通過簽訂聯合開發合同，組成房地產開發經營實體，共享利潤、共擔風險的經濟聯合行為。

2 合作開發的必要性及其主要形式

2.1 合作開發的必要性

土地方面，國家一方面不斷收緊地根，控制土地的市場供應節奏；另一方面在土地出讓方式上，禁止協議出讓土地，繼經營性土地全面實施“招拍掛”方式后，工業用地的出讓也要求采用“招拍掛”，進而提高了開發商的拿地成本，獲取土地的難度進一步加大。

資金方面，從2005年起，國家開始運用稅收手段來調控房地產市場，之后一系列稅收政策的出臺使房地產行業進入瓶頸。房地產行業進入宏觀調控以來，經營環境日益艱難，首先是不允許建筑商墊資建設，在來對土地全面實行招、拍、掛，買塊地動輒數億，而且交的都是真金白銀。然后又銀行對個人住房貸款又在已提高首付比率的基礎上進行嚴格審核，增加房產銷售資金回籠的難度。

房地產開發企業自身資金有限，而且需要不斷地滾動投入，獲取最大的利潤。因此，不僅需要從金融機構融資，而且需要吸收社會資金參與開發；另一方面，大量社會資金因為資本的逐利性特點，也積極地希望進入利潤豐厚、蓬勃發展的房地產行業；還有一些企業擁有可供開發的土地，但是因為缺乏開發資金和進行房地產開發的資質，需要與房地產開發企業進行合作開發。同時，房地產開發企業也希望通過合作開發的方式降低自身的經營風險。因此，許多中小企業也在“抱團”中尋求出路和發展。基于以上的客觀需要，本著共擔風險、共享利潤的原則，房地產合作開發經營具備他的合理性和必要性。

2.2房地產合作開發的主要形式

2.2.1 擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產開發資質證書的房地產開發商提供資金和技術，以雙方名義共同開發，然后按照上方約定比例進行分配并對自己名下的房屋進行使用或銷售。

2.2.2 已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人投入資金或技術，以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內的土地使用權以轉讓方式轉讓給投資方。

2.2.3 已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產開發資質的房地產開發商投入資金和技術并以其名義進行開發建設，項目完成后，開發商依合同約定的分配比例將房屋所有權及土地使用權轉移給出地一方，這是一種雙方合作，單方負責開發經營的合同，實質上具有名為合作開發，是為轉讓土地使用權的性質，其中風險主要由開發商一方承擔。

2.2.4 已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人提供資金雙方共同組成一個房地產開發項目公司，并以項目公司的名義進行房地產開發建設，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發的項目公司，類似法人型的聯營體，項目公司依批準的經營范圍活動并以其名義承擔經營風險，完成項目公司使命后即告終止，對合作雙方化解風險極為有利。

2.2.5 已擁有土地使用權的當事人，以掛靠形式與具有房地產開發資質證書的開發商簽訂合同開發合同，掛靠方負責開發經營所需資金，被掛靠方為房地產開發公司，負責辦理合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產權證，同時收取一定比例的管理費或分期固定的利潤；這種合作方式逃避了房地產開發的行政管理，降低了成本，其實質是房地產開發企業以合作以合作開發為名出租房地產資質證書為獲取利益，一旦發生法律糾紛，合作方訴諸法院時，相關合同往往裁定無效。

3 合作開發中存在的風險

我國房地產行業起步較晚，企業普遍存在規模偏小、資質比較低、資金不足等問題，在這樣的背景下，尋求企業外部資源，通過各自核心能力和優勢資源的有效整合，合作開發項目，快速適應市場機會，降低成本、提高競爭力成了企業降低風險的首要選擇。合作開發項目又帶來了新的風險。

3.1 合同法律效力認定風險

合作雙方只有在合作合同中明解約定雙方“共同投資、共擔風險、共享收益”,并且實際操作中也是以此為基礎進行投資和分配利潤的才能視為合作開發,據此法院在審理合作開發糾紛時有可能會認為合同內容不符合合作開發合同的要求或認為實際操作不符合作開發規定而判定合同無效或部分條款無效,或推定合同為非合作開發合同。

在訂立房地產合作開發經營合同時，如果沒有房地產開發經營資質的一方與他人合作時，應當審核合作方是否具備房地產經營開發資質。非提供土地合作一方，要注意審核以土地使用權合作方的土地使用性質。如存在有與法律、法規、規定相違背的情況，則訂立的合同無效，不利于保證合作各方的合法權益。

3.2 納稅風險

許許多開發商搞合作開發是為了避稅。確實以無形資產、不動產投資人股,參與接受投資方利潤分配,共同承擔投資風險的行為,不征收營業稅出資金一方以土地方名義隱名合作開發,土地不過戶資金方還可節省契稅,還有的合作開發可了節省一方土地增值稅、企業所得稅、個人所得稅。但是一方如稅收籌劃不當,不但不能節稅反而還有可能增加稅收負擔。

3.2.1 根據財稅[2006]21號文件規定對于以土地進行投資或聯營的,凡所投資或聯營的企業從事房地產開發或房地產開發企業以其建造的商品房進行投資或聯營的不能免征土地增值稅,如不懂此政策以免土地增值稅來讓利合作土地出資方就會利益受損

3.2.2 對于以土地出資方名義開發的,資金出資方的投資利息不得在計算土地增值稅、企業所得稅時扣除支付給土地出資方的價款也不能直接在計算土地增值稅和企業所得稅時扣除,土地成本只能以土地出資方原計稅成本為依據,多支付的價款只能從稅后利潤中列支

3.2.3 對于非法人型合作項目,項目利潤要并人法人公司統一交納企業所得稅, 對于企業所得稅的承擔問題日后可能會有爭議對以土地出資成立法人公司的,土地出資方還要按評估價與土地成本的差額在投資當年繳納企業所得稅,相比于自主開發會提早支出企業所得稅,在稅率降低前（如2008年由原33%的稅率降為25%）還加大了稅收支出

3.2.4 一些項目在運作時實際上只有一方控制,另一方只要收回預定的回報就行,該交的營業稅及附加一般可以預計,但土地增值稅、企業所得稅很容易因一方操作利潤而偷漏,如資金投資方是個人,還可能偷漏個人所得稅,項目完結一方撤走后這些稅款被查補很可能就要由另一方承擔、

3.3 經營風險和財務風險

經營風險和財務風險雖然并非合作開發所特有的風險,但是我們在合作開發決策時仍需要認真考慮。一般來說原本就打算開發房地產項目的一方在選擇合作開發后由于合作者的共同出資、共擔風險因而降低了其經營與財務風險,但是當合作雙方在項目經營管理和籌資用資中相互信扯皮,不能協調一致時,此時不但不能降低風險反而還有可能加大風險。

4 合作開發的控制模式

4.1房地產合作開發經營的方式有以下兩種，即法人型房地產合作開發經營和非法人型房地產合作開發經營。

4.1.1 法人型房地產合作開發經營。《民法通則》第51 條規定：“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任、具備法人條件的，經主管機關核準登記，取得法人資格。”根據本條規定，房地產合作開發各方以組建新的法人，即成立項目公司的方式進行房地產開發經營的就是法人型房地產合作開發經營。在成立項目公司情況下，房地產合作開發各方即成為項目公司的股東，合作開發各方之間的權利義務不再由合作協議來規范，而由公司章程予以規定。合作開發各方不再以協議約定的連帶責任承擔民事責任，而是以項目公司的注冊資本為限對外承擔有限責任。以成立項目公司的方式進行合作開發，符合現代企業制度的要求，是值得推廣的運作模式。

4.1.2 非法人型房地產合作開發經營。《民法通則》第52 條規定：“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。”根據本條規定，聯營可以不組成新的法人，采用這種形式進行房地產合作開發即是非法人型房地產合作開發經營。在這種情況下，合作各方一般都采取成立項目經理部、設立項目共管賬戶等方式進行合作開發經營，具體的合作方式、投資比例及利潤分配比例等一系列權利義務均由合作協議約定。

4.2簽訂和履行房地產合作開發經營合同的對策

房地產合作開發經營合同內容繁雜，標的巨大，履行期限長，容易引發糾紛。因此，簽訂房地產合作開發經營合同一定要謹慎、規范。在房地產合作開發經營實踐中，有以下一些對策供參考：

4.2.1 合同不要約定保底條款。合作開發經營合同的各方應當共同投資、共同經營、共擔風險、共享利潤。

4.2.2 加強和完善對“共管賬戶”的管理措施。在非法人型合作開發合同履行中，為辦理合作開發項目的轉賬結算、投資資金使用資金收付活動，合作各方常常約定設立“共管賬戶”，以共同監督項目資金的使用。

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[關鍵詞] 聯合開發 法人型聯營 合伙型聯營 項目公司 供地方 建設方

筆者曾接觸過一個房地產聯合開發的案例：XX年X月XX日華德房地產開發公司（下稱“華德公司”）有一塊國家劃撥的土地9000多平方米，準備進行房地產的開發，但由于其自有資金不足以支付所有的開發費用，于是找到了凱特公司尋求合作，經過雙方多次磋商，簽訂了一份合作開發房地產的協議書，該協議書約定：華德公司將自己名下的9000多平方米土地作價200萬元，另外再投資500萬元，合計700萬元；而凱特公司負責籌集地上建筑工程款650萬元，由雙方聯合開發，共擔風險，共享利潤，對外則以華德公司名義組織施工及房屋銷售和售后服務等工作；該工程在實現了銷售收入并付清全部工程款后，首先歸還華德公司700萬元、凱特公司650萬元投資成本，剩余部分按4：6分配已竣工的房產。協議簽訂后，凱特公司先后陸續投入了600多萬元用于建筑物的設計、施工，工程終于在一年后順利完工。在這一年中，正值全國房地產價格全面上漲，房子的平均價格跟一年前相比已經增值了50%以上，而此時華德公司的領導班子調整，原來的老總調任了其他公司的總經理，新上任的公司領導不承認雙方的合建協議，堅持凱特公司為其進行的只是墊資的建筑行為，而不承認雙方的合作是聯合開發，只同意返還凱特公司為建筑物投入的全部資金及按同期的銀行利率支付利息，因此，為了維護自己的合法權益，凱特公司遂向法院，要求按照雙方的聯建協議在返還其所投入的650萬元后對增值部分按照雙方確定的比例分享開發的收益。

經法院審理認為，華德公司與凱特公司XX年X月XX日簽訂的《土地合作開發協議書》雖然是雙方合法、自愿的行為，但由于華德公司提供的土地為國家劃撥土地，不得通過聯合開發的方式轉讓或變相轉讓，其行為因為違反法律的有關規定而導致合作協議無效，因此判決華德公司除返還凱特公司所投入的所有建設資金并向其按同期銀行利率支付利息外駁回了凱特公司其他訴訟請求。由于凱特公司對聯合開發房地產的有關法律規定缺乏認識和了解，導致了其錯誤的判斷，本來認為可以通過聯合開發獲得的巨大的預期利益也化為泡影。

本案就是一個典型的房地產聯合開發的案例，由于被告凱特公司在簽訂合作開發的合同時未對有關聯合開發房地產的法律和該劃撥土地能否進行聯合開發進行深入的了解，導致其重大的投資行為失誤，最后只能以解除合同、返還投資而告結束。房地產開發屬資本密集性產業，開發商動輒要投入上千萬甚至是上億的資金，而作為房地產開發的基礎的土地，也是房地產開發必不可少的因素之一，如何將兩者有效地結合就成為房地產開發成功的關鍵問題。在實際生活中，有很多房地產開發商既有資金又儲備了充足的土地，其開發起來自然是得心應手；但更多的情況下是單個的開發商只是占有了房地產開發的部分資源，如只有土地卻沒有充足的資金用于開發，而另一些公司卻有大量的剩余資金欲投資于房地產開發項目，但苦于沒有土地或土地儲備不足，或不具有房地產開發的資質從而阻礙了其介入房地產的開發，這種資源的不足和需求的互補性促使他們聯合起來，取長補短，從而催生了房地產開發中大量的聯合開發項目。

一、 聯合開發房地產行為的法律性質及其法律特征：

所謂聯合開發房地產，指雙方當事人約定,由一方提供建設用地的使用權，另外一方提供資金、技術、勞務等，合作開發土地，建設房地產等項目，共擔風險，共享收益的一種房地產開發模式。提供土地使用權的一方，可稱之為供地方；另一方一般為從事房地產開發經營的房地產開發企業，可則稱之為建設方。這種意義上的聯合開發房地產是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產開發都可以納合開發房地產的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行商品房的開發經營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規劃區國有土地上進行建設，也可以是在集體土地上聯合建房。本文僅就狹義的房地產聯合開發進行有關的探討。

在現實生活中，從房地產的聯合開發的組織形式和合同的性質可以看出其為一種典型的聯營合同，根據《中華人民共和國民法通則》的有關規定，聯營可以分為如下幾種類型：法人型、合伙型及合同型聯營，相應地，根據雙方在合作方式及組織形式的不同，聯合開發房地產可以采取以下三種方式：

（一）組建新的法人。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十七條的規定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產”，從而確立了以土地使用權出資進行房地產合作開發的法律依據。由雙方出資或提供土地依法成立項目公司，以項目公司的名義進行開發，雙方按照出資比例或通過合同約定承擔風險、分享收益，這種以項目公司的方式開發的優點顯而易見，責任明確、組織機構穩定，人事安排及操作比較規范，相對而言可以減少糾紛發生的概率。但同時其不足之處也很多：譬如組建項目公司需要一定的時間，成立規范的管理機構，費用較高且容易錯過商機；再譬如以土地使用權出資必須辦理土地使用權轉移手續，一來需要一定的周期，二則當土地使用權是劃撥取得時這一手續就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯合開發各方，需支付較高的財務成本，對合作者來講這當然是不合算的。

（二）組建聯合管理機構。即由合作雙方各自派遣若干人員組成聯合管理機構，實踐中有的叫“聯建辦公室”，有的稱“聯合管理委員會”等不一而足，其職責是協調雙方在聯合開發中發生的各種關系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作、管理開發項目。聯合管理機構與項目公司的最高區別在于它僅能作為內部的管理機構，并非獨立民事主體，不具有締結合同等民事權利能力，也不能獨立對外承擔民事責任，聯合開發雙方必須對聯合管理機構的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯合管理機構的名義進行有關的民事活動。

（三）既不成立項目公司，也不成立聯合機構，而是按照合同的約定各自獨立履行義務、分享收益。這種方式主要用于相對簡單的項目。

上述第2、3種方式統稱為非法人型聯營，由于其相對于成立項目公司的經營方式來說是一種相對松散的合作方式，因而合作中雙方之間容易產生糾紛，而且在實踐中爭議較大的一個問題是：聯合開發雙方是否對因項目產生的一切責任（不論以合作任何一方的名義直接產生）都承擔連帶責任？有一種觀點對此持肯定態度，理由是聯合開發的項目由雙方共同經營、共負盈虧，本著權利義務對等的原則作為利益共同體的雙方應對任何一方因該項目的產生的對債務負連帶責任，至于雙方在聯合開發協議中對各自責任所做的劃分不能產生對外效力，只能作為內部追償的依據。按照這種觀點，法院只要能認定該欠款是因聯合開發項目產生，就可以判令聯合開發雙方承擔連帶責任，而不必具體分清誰的責任或哪一方對外簽字的，也不受聯合開發合同中關于各自責任的劃分的影響。但筆者認為，對此問題不能一概而論，而應具體問題具體分析。上述第2種方式從其法律特征上來講符合合伙型的聯營，即“企業之間或企業和事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。”即其責任在充分尊重當事人意思自治的基礎上分為兩種：如果聯合開發合同明確約定了雙方互負連帶責任，自然應以該約定為準。如果聯合開發合同沒有約定雙方互負連帶責任，則要正確界定聯合開發合同的雙方當事人的真實意思和合同性質。聯合開發房地產合同是一種無名合同，法律對其缺乏明確的定性和具體規則，當事人約定的內容不同，合同的性質和后果也就不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共擔風險，共享利益的，則此類合同就是合伙合同，這種聯營則為合伙型聯營，雙方應對聯合開發項目產生的債務互負連帶責任。而第3種方式，則是由合作雙方完全通過合同來約定彼此在聯合開發中的權利義務的，如果雙方為各自獨立經營的，如合同一方明確只提供土地，另一方只是負責在該土地上完成一定的建筑任務的，且建筑方在完成建筑任務后將獲得一定數量的房屋作為回報的，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，由雙方對各自的行為獨立承擔責任。

而如果雙方通過合同的約定一方只提供資金而不參與項目的任何操作，只是在項目完成后取得一定數量的房屋作為回報，并且通過合同約定自己不承擔在該項目開發過程中產生的任何風險及責任的，則是以形式上的聯合開發達到實質上企業相互之間融資的非法目的，不符合我國法律的有關規定，應當認定為無效合同。

二、簽訂房地產聯合開發合同應注意的問題

由于房地產開發是一項周期長、投資大、涉及面廣的系統工程，涵蓋了從土地使用權獲得、拆遷安置、招投標、工程的設計、施工、監理、設備安裝到房屋的銷售、物業管理的全過程，是一個完整的系統工程，涉及到方方面面的關系，因此顯得尤為復雜。而聯合開發房地產合同則要對房地產開發過程中內外兩個方面的權利義務都要進行詳盡的規定，因為在合作中雙方利益既矛盾又統一，總的利益一致性中又存在著相對利益的沖突，所以在合作過程中雙方的關系一旦處理不慎容易引發糾紛；而一旦產生糾紛，由于目前我國相應的法律規定尚不具體，實踐中對其法律性質認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預測。因此，簽訂聯合開發合同一定要慎之又慎，根據筆者在實踐中的經驗，除了一般的房地產開發應注意的問題和應明確的內容外，還應該從幾個方面把握房地產聯合開發合同中的內容及要點：

（一）合同的內容應該合法，禁止假借聯合開發之名務融資之實

首先，應該注意遵循我國法律關于房地產開發方面的一些法律規定，特別是不得違反法律的某些禁止性規定，如上述的通過聯合開發的方式進行企業間的融資，就違反了1996年由中國人民銀行下發的《貸款通則》第61條的規定：“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相融資業務”，從而構成合同的無效，當事人希望聯合開發所欲達到的盈利目的也落空。另外，根據我國法律規定，對于劃撥土地的使用權不得與他人進行聯合開發，劃撥土地使用權因其取得的無償性和低償性，法律對其轉讓由特殊規定。《城市房地產管理法》規定，以劃撥方式取得國有土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院的規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。所以，在未辦理以上手續前就以劃撥土地跟他人合作簽訂的聯合開發房地產合同應當認定為無效合同。最后，合作建房協議書應在國家主管部門辦理審批手續，未辦理的則當然無效。

（二）聯合開發應注意手續的完備性

聯合開發涉及到多方面的關系和手續，如成立項目公司則要將土地方的土地使用權及時轉入項目公司名下，以免耽誤開發的時機；對于從事房地產開發的公司來說需要有專門的資質，不及時辦理就會影響到項目的立項和審批；

（三）雙方的權利、義務及違約責任應規定得具體、明確

由于房地產的聯合開發中雙方的權利業務存在著很多交錯，應對之進行明確的界定，并且在時間上應設定明確的界限，如土地使用權轉讓的時間，若轉讓方拖延造成的損失由其承擔；資金及工程進度款的支付應跟上施工的進度，如果造成停工、窩工的損失應該如何計算；違約認定的情形及違約責任的承擔方式等等，對雙方交接中的所有細節都應做到有專人負責記載、簽字確認，從而做到有章可循，有據可依，以免在問題不斷累積后形成沖突，造成矛盾的激化而無法收拾。另外，一方提供的土地上存在其他的系爭權益，或權利瑕疵的，給如何處理？造成的損失如何計算和承擔？等等，都應該在合同中充分考慮到。

（四）收益的分享及風險和損失的分擔應落實到位

在房地產合作開發中，一般都以開發的房屋作為雙方分享收益的標的的，但由于不同的樓層、方位、坐落及朝向，其經濟價值也大相徑庭，所以合作雙方應在其合同中事先對房屋的分配作出詳細的安排和規定，以免房子落成后雙方對此爭執不休。另外，雙方還應對一些風險和損失的承受和分擔進行事先的約定。如從項目公司申請到成立會有一個較長的周期，在此期間雙方都會進行一些投入和準備，一旦項目公司沒有獲準成立則如何處理這些財務帳和費用的分攤往往成為雙方爭執的焦點。聯合開放房地產合同由于要到國家主管部門辦理審批手續，往往效力待定，合作合同應當具體約定合同被確認無效或不生效時的具體處理方式。

綜上所述，房地產的聯合開發，可以充分利用合作雙方或各方的資源優勢，取長補短，通過優勢互補在合作中充分實現各方利益的最大化，是一種房地產開發中利益分享、風險共擔的良好機制，但由于在我國對此缺乏相關的法律規制，造成在實踐中產生了大量的矛盾和糾紛處于一種無章可循的狀態，從而要求合作各方在簽訂合作合同時應充分考慮到其開發周期漫長、內容龐雜等特點，在合同中予以充分的重視和約定，有備無患，從而才能在合作中提高開發的水平，為雙方爭取雙贏的結果。

[參考文獻]：

1《律師房地產業務》　 陳文 法律出版社

2《房地產開發法律實務》

朱樹英　法律出版社

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一、概述

二、關于合建契約的法律性質

三、和建房屋原始取得人的確定

四、合作建房產權糾紛的預防

關鍵詞：合作建房合建契約產權糾紛土地使用權的取得

一、概述

合作建房是指當事人以土地使用權作為出資，另一方投入實際資本并組織施工，共同建筑房屋的合同行為。其法律依據是《城市房地產管理法》第27條，即土地使用權可以作價入股，合作開發經營開發房地產。在實踐中卻因和建房屋產權歸屬問題而產生糾紛。在合作建房關系中，必然會有一方轉讓土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產轉讓管理規定》第3條，房地產轉讓包括合作建房，合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合作建房所有權原始取得人的確定也很關鍵。合作開發房地產不是一種個人行為，而是一種企業行為。凡是不具備房地產開發資質證書的，均不得從事房地產開發活動。最高人民法院將合作開發房地產活動區分為依法成立房地產開發企業并取得資質證書的行為，和合作開發房地產合同當事人一方具備房地產開發經營資質的行為。如果在合作開發房地產合同中當事人一方具備了房地產開發資質，那么合作開發房地產合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產開發企業，并且已經取得了資質證書，那么，合作開發房地產合同也是有效合同。如果當事人在前取得房地產開發資質證書，或者已經依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。合作開發房地產不是一種個人行為，而是一種企業行為。凡是不具備房地產開發資質證書的，均不得從事房地產開發活動。最高人民法院將合作開發房地產活動區分為依法成立房地產開發企業并取得資質證書的行為，和合作開發房地產合同當事人一方具備房地產開發經營資質的行為。如果在合作開發房地產合同中當事人一方具備了房地產開發資質，那么合作開發房地產合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產開發企業，并且已經取得了資質證書，那么，合作開發房地產合同也是有效合同。如果當事人在前取得房地產開發資質證書，或者已經依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。

二、關于合建契約的法律性質

合建契約是指當事人之間關于一方提供土地使用權，由另一方出資建設，并按照一定比例分配完成后的房屋與基地使用權的協議。這種合同關系既可以發生在公民個人之間、公民與法人之間，也可以發生在建設單位與房地產開發公司之間。為此，有必要先了解一下在我國實踐中的四種合作建房形態：一是土地使用權人（公民或法人）提供土地，房地產開發產提供資金和技術，以雙方名義共同開發，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。二是以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，按照約定將開發商應分得的房屋及相應的土地使用權一并轉讓給開發商。三是以開發商的名義進行建設，房屋建成后，開發商依約將部分房屋所有權轉移給土地使用權人，同時土地使用權人也要把開發商應分得的房屋所占用土地使用權轉讓給開發商。四是雙方共同組成一個新的房地產開發公司，并以該公司的名義進行開發建設，等所建設房屋售出后依約分配所得收入。①按照其中等四種方式合作建筑的房屋屬于項目公司所有，對此沒有產權糾紛，只是股東間利益分配的糾紛，由公司進行調整。

合建契約是一種諾成性的、雙務、有償合同，也就是說，合建契約的成立，不以交付基地或房屋為必要條件；一方須提供土地，他方需完成建筑雙方均互有義務，且互為對價。但其空間屬于哪一類有名合同，在理論上是有爭議的。我國臺灣學者有四種觀點：一是承攬契約。將基地權得人分得的部分房屋視為建筑商承攬的定作物；把建筑商取得的部分基地權利看作基地權利人給付的報酬。二是互易契約。將合建契約當作部分基地權利與部分房屋所有權的交換。三是合伙契約。基地權利人以土地為出資，建筑商以資金與勞務為出資，共同建筑房屋，并分享權益。四是買賣與承攬并存的混合契約。建筑商為土地權利人完成一定工作，土地權利人以轉讓建筑商取得的部分房屋所占用的基地權利作為報酬，而建筑商又以此項報酬抵充買受其房屋占用基地的款項。②

對于合建契約的性質不可一概而論，應該具體問題具體分析。在四種合作建房形式中，第一種是土地使用權人（公民或法人）提供土地，房地產開發商提供資金和技術，以雙方名義共同開發，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。土地使用權人與房地產開發商共同出資、共同經營、共享利益，在預售房地產權轉移之前依合伙的規定合建房屋由雙方共有。當只有房地產開發商一方出面經營而土地使用權人僅提供地皮并不參與實際建設時，也不能解釋為“名為合伙實為借貸因為出面經營都為實際出資人，只能按照合伙契約處理。第二種合作建房形式是以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，按照約定將開發商應分得的房屋及相應的土地使用權一并轉讓給開發商。這時可以將土地使用權持作定作人，把房地產開發商當作承攬人，將開發商根據合建契約取得的房地產權益看作是承攬報酬，故可以看作是承攬。第三種合作建房形式是以開發商的名義進行建設，房屋建成后，開發產依約將部分房屋所有權轉移給土地使用權人，同時土地使用權人也要把開發商應分得的房屋所占用土地使用權轉讓給開發商，這時可以認為是土地使用權人將其部分土地使用權與開發商的部分房屋所有權進行交換，故可以看作是互易。盡管建筑行為是一種提供勞務的行為，但畢竟也是一種可以用金錢評價的商品，自然可以成為互易的客體。混合契約說是對承攬說的進一步解釋，但既然已經認定是承攬關系，而且將承攬的部分建筑物作為報酬，那么就再沒有必要解釋為買賣契約。

我國《城市房地產管理法》第60條第2款規定：“在依法取得的房地產開發用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產管理部門核實并頒發房屋所有權證書。”這是為了貫徹房與地的權利主體一致原則。根據我國建設部2001年的《城市房屋權屬登記管理辦法》第16條第1款的規定，“新建的房屋，申請人應當在房屋竣工后的3個月內向登記機關申請房屋所有權初始登記，并應提交用地證明文件或者土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料以及其他有關證明文件。”我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第3條第3款規定：“本辦法所稱房屋權利申請人，是指已獲得了房屋并提出房屋登記申請，但尚未取得房屋所有權證書的法人、其他組織和自然人。”其中“已獲得了房屋”一語甚為不詳，若解為房屋的中有人，則須具有本權才能成為受法律保護的占有權。這種本權，在合作建房中，除土地使用權外，還可以是根據合建契約而取得之債權。于是，并非只有土地使用權人才能取得合建房屋的所有權。

三、合建房屋原始取得人的確定

在我國，取得房屋所有權的前提是先取得一定的土地使用權。根據《土地管理法》第53條的規定，建設項目經批準后，建設單位才能申請土地使用權。根據我國《城市規劃法》第30第至第32條的規定，申請建設工程規劃許可證的人應該是土地使用權人。但是，我國的房地產開發公司大多脫胎于行政機關（城市房地產管理部門），于是，在實踐中就出現了建設單位提供土地使用權，而以房地產開發公司的名義進行建設狀況③。我國《城市房地產開發管理暫行辦法》（建設部1995年1月23日以第41號令）對此作了相應的規定。在這種情況下，作為非土地使用權人的房地產開發公司卻可以申請建設工程規劃許可證，據此，他可以申請辦理產權登記。我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第6條規定：“房屋權屬登記應當遵循房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則。”即土地使用權及其地上建筑物所有權的主體必須是同一個人（包括公民和法人）。于是，對非土地使用權人卻能取得地上建筑物所有權這一問題的解釋只能是將所建房屋作為動產看待。根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第24條第2款的規定，當建筑物作為動產看待時，不受房產和地產權利主體一致原則的限制。如果建筑商能夠先取得所建房屋所有權，再轉讓部分房屋所有權給土地權利人以換取部分基地權利，那么就可以將合建契約解釋為互易合同。

在合作建房關系中，必然會有一方轉讓部分土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產轉讓管理規定》第3條，房地產轉讓包括合作建房。合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合建房屋所有權原始取得人的確定也很關鍵。我國臺灣地區一般是以建筑執照記載的建筑人為合建房屋的原始取得人，也就是說，以誰的名義建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有權就歸誰。如果以建筑商的名義建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期間或建成后分給土地使用權人之前意外滅失，其風險由建筑產承擔。因此，如果以土地使用權人的名義建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用權人。該房屋分配給建筑商之前意外滅失的風險由土地使用權人承擔。如果以雙方的名義建筑房屋，那么按照合建契約中約定的份額，建成后的房屋分別屬于建筑產和基地使用權人所有。合建房屋因意外事故損毀、滅失的風險上雙方以各自的份額為限分別承擔。

在合建契約有效的前提下，應該貫徹當事人意思自治原則。問題是在當事人對于原始取得人沒有約定的情況下怎么辦？這時當然要依法辦事了，我們找法的結果可能有三種情況：一是法律有明確規定；二是法律規定較為含混；三是現行法無任何規定，即存在法律上的漏洞。這三種情況都需要法律解釋，只是解釋的難度不同而已。即使在第一種情況下，也要首先分清是概念、原則、規范還是技術規定，其次還要將作為法律主體的規范分解為行為模式和法律后果④。針對第二種情況，因法律規定過于抽象而需要具體化，因為他只是一個價值取向的指令，需要法官根據符合社會發展的倫理道德觀念作出客觀的說明。對于第三種情況，則要根據法律認可的習慣或類推適用等方法進行漏洞補充。在合同沒有約定原始取得人，而法律也沒有作出要應規定的情況下，可以成為合建房屋原始取得人的有三種：一是合作建房的申請人；二是合建房屋的基地使用權人；三是合建房屋的實際出資人。根據我國《建筑法》第8條的規定，建房申請人是取得建設工程規劃許可證的人，取得規范許可證的人本來應該是土地使用人，但在實踐中，只要持有建設工程規劃許可證就可以申請建設工程施工許可證，所以建房申請人不一定是土地使用權人，我國現行法律對此也無禁止性規定。那么非土地使用權人取得房屋所有權的情況只能作一種解釋，即該房屋屬于動產，取得作為不動產的房屋所有權的前提是先取得一定的土地使用權，以反映土地與房屋在客觀上的不可分性，并貫徹房、地產權利主體一致原則。如果是取得作為動產的房屋所有權，那么就不必辦理不動產登記手續。這時的合建契約應解釋為互易，適用有關買賣合同的規定。就房屋預售而論，根據我國《城市房屋預售管理辦法》第5條和第6條的規定，預售房屋須取得《商品房預售許可證》，在合作建房中，實際出資人（建筑商）即使非土地使用權人也有可能取得《商品房預售許可證》，因為按照《城市商品房預售管理辦法》第7條的規定，由房地產的實際開發企業辦理《商品房預售許可證》。

在合建契約被認定為承攬契約的情況下，大陸法系傳統民法認為，若建筑材料全部由承攬人提供，則該建筑物交付定作人之前應該屬于承攬人所有⑤。但是，如果將建筑物的原始取得人確定為承攬人，那么在發達國家或地區的司法實踐中產生了許多問題：第一，若建筑物交付前屬于承攬人所有，則承攬人的債權人就可以扣押該交付前的建筑物，并將其拍賣，而定作人卻無權阻止。第二，如果承攬人將工程轉包，那么次承攬人也有可能取得部分建筑物的所有權。若轉移給定作人時，則須辦理二次登記手續，甚為繁瑣。而且在承攬人與次承攬人均為多數人的情況下，問題就更為復雜。第三，若將承攬人確定為建筑物的原始取得人，則他可以將建筑物轉讓給第三人或向第三人提供擔保。經時，定作人雖然可依債務不履行向承攬人請求損害賠償，但對于第三人卻不能主張所有權。因此，大陸法系發達國家一般將合建房屋的原始取得人確定為定作人。需要強調的是，根據我國《合同法》的規定，承攬合同與建設工程合同是兩種并列的有名合同，當建設工程合同沒有明確規定時，才可以適用承攬合同的有關規定。

四、合作建房產權糾紛的預防

合作建房中的產權糾紛多是由于當事人在合建契約中對產權歸屬約定不明造成的，在這種情況下，首先要確定房屋所有權的原始取得人。在合建契約合法有效的情況下，一般應該根據當事人之間的約定來確定合建房屋的原始取得人，于是確定合同是否有效就顯得十分重要。而確定合同是否有效關鍵是從合法性的角度加以考察，首先應該確定申請建房人是否具備主體資格。根據我國現行法，有必要確定一個原則，即以土地使用權人為原始得取人。這樣做的目的，第一是為了貫徹地產和房產的權利主體一致原則；第二是為了符合建設程序的要求。因為土地使用權是取得建設工程規劃許可證的前提，而建設工程規劃許可證又是取得建設工程施工許可證的基礎，而建設工程施工許可證又是取得房屋所有權的必要條件。如果可以將建筑商（實際出資人）作為合建房屋的原始取得人，那么就應該嚴格限制其將合建房屋轉讓給除基地使用權人以外的其他人。并在合建房屋上為基地使用權人設定抵押權，以防止建筑商的其他債權人對合建房屋可能實話的扣押行為。

對實際出資人的利益保護也是著重需要解決的問題。解決的辦法有二個：一是由實際出資人辦理預告登記；二是就所建房屋設定抵押。前者是針對產權分享而充的，后者是對合建房屋售后利益分享而為的。我國目前還沒有預告登記制度，為此須借鑒發達國家的有關立法。預告登記是指為保全不動產請求權而對該項請求權所作的預備登記。這種登記排斥將來就相同請求權所提了的登記申請。合作建房的實際出資人若辦理了預先登記，則就可以保障其對合建房屋的產權。對于為了分享合建房屋售后利潤的實際出資人，可以要求對方在合建房屋上設定抵押，在對方不履行約定分享的義務時，就能通過行使對合建房屋的抵押權而優先受償。

在我國，房屋可以獨立成為所有權的客體，不適用土地對地上房屋的附合原理。不過，作為一種不動產物權，房屋所有權的到得必須以土地使用權的取得為前提條件以反映土地與建筑物之間客觀上的不可分性。在合作建房中，由于實際出資人并不是土地使用權人，所以如果不考慮土地使用權人而將他確定為合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作為動產的房屋所有權，因為他沒有土地使用權，無法通過不動產登記而真正取得作為不動產的房屋所有權。如果實際出資人只想取得合建房屋的售后利潤，那么他可以將作為動產的房屋賣給土地使用人。這種買賣合同只能是動產買賣合同。在傳統民法理論中，作為取得房屋所有權前提的土地利用權（包括所有權、地上權、租賃權和借用權）被稱作權原。但這畢竟是一種在理論上成立的觀點，若將實際出資人定為合建房屋的原始取得人，那么在實踐中履行與土地使用權人分享產權的法律手續時仍將十分困難，因此完善目前的房地產登記制度是非常必要的。

需要強調的是，如果土地使用權人以劃撥土地使用權作為合作建房的條件，那么原則上是不允許的。因為劃撥土地使用權是無償取得的，根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第44條的規定，不能作為出資條件而用于合作建房，否則就會造成國有資產流失，若將劃撥土地使用權用于合作建房，則須先辦理有償取得手續，即向當地市、縣政府補交相當于土地使用權出讓金數額的價款。辦理了有償取得手續的土地使用權已變為出讓土地使用權，當然可以用于合作建設。至于農民之間合作建房用地，應注意我國現行法的相應限制，對此《土地管理法》第62條作出了專門的規定，“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民建住宅，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中涉及占用農地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。農民了賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”

注釋：

①摘自耀振華著《房地產的共同開發和委托開發探析》1997年第2期《政法論壇》。

②摘自楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》臺灣正中書局1981版，第413—415頁。

③摘自梁慧星著《民商法論叢（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85頁。

④摘自沈寧宗靈著《法學基礎理論》北京大學出版社1988年版，第33—35頁。

⑤摘自史尚寬著《債法各論》中國政法大學出版社2000年版，第313頁。

參考文獻資料：

1、耀振華著《房地產的共同開發和委托開發探析》1997年版《政法論壇》第2頁

2、楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》1981年版臺灣正中書局第413—415頁

3、梁慧星著《民商法論叢》1996年版法律出版社第84—85頁

4、沈宗靈著《法學基礎理論》1998年版北京大學出版社第33—35頁

5、梁慧星著《民法解釋學》1995年版中國政法大學出版社第292—300頁

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關鍵詞：房地產合作開發隱名參建管理

中圖分類號：F293.33 文獻標識碼：A 文章編號：

所謂隱名參建是指以提供土地一方名義進行開發（要求具有相應的開發資質），另一方（或幾方）、隱名、參與投資經營的合作開發模式，在招投標、報建、施工、竣工驗收以及申報房地產項目的權力人都以土地提供者辦理，參與投資人無論從政府部門或是對外簽訂工程承包合同、銷售合同等的第三方角度都隱藏在土地提供人身后。本文探討的是房地產公司僅提供土地，私人提供開發建設的其他一切資金、勞務、技術的隱名參建模式，即以房地產公司名義進行開發，實際經營者是私人的這種合作開發模式。

房地產公司為了監管合作對象私人合理合法的把項目建設完成，為了能規避有關風險并取得合作開發項目的成功。筆者認為，作為房地產公司的管理人員要切實掌控以下幾個方面的工作：

一、合作開發協議的簽訂要合法、嚴密

這種合作模式的開發建設中，唯一能對私人隱名合作者進行約束的就是雙方簽訂的合作開發協議。因為，在以后的開發建設過程中，來自政府職能部門、民眾、社會的監督都是針對房地產公司的，所以，合作開發協議務必要達到以下目的：

一、合作開發協議必須在法律上是有效的。如果雙方簽訂的是無效的開發協議，那么對私人隱名投資者是沒有約束力的，在出現問題的時候就無法根據合作開發協議要求他承擔相關責任。

二、合作開發協議必須確保房地產公司可以對其進行必要的監督管理。不能以口頭約定代替協議條款，尤其是在房地產公司與私人隱名投資者平時交情很好的情況下也不能忽略這點。

二、合作雙方必須共同掌控財務費用

合作開發本身就是雙方共擔風險、共享利潤的一種市場行為，整個項目的財務狀況如何僅由實際經營者的個人隱名投資人掌控，是件非常危險的事情，他會在財務作帳上會想方設法做成無利潤甚至虧損以達到其利潤最大化。通常的做法是建立雙控賬戶，雙方都留印鑒在銀行支付卡上，只有雙方都同意了銀行才能進行賬戶資金操作。

三、切實搞好項目監督管理

上述一、二條是合作開發的前提條件，但做好了上面兩條，還無法保證合作開發項目的成功，要切實搞好項目的監督管理，確保項目的開發合法、有序才能取得項目的成功。工程項目管理這個命題很大，很多文獻著作都有論述，但作為本次探討的這種合作開發模式，又有其獨特性。其有別于其他項目管理的特點在于：項目開發的實際經營者是隱名的私人，通常其目的是追求利益的最大化，而且其開發不具有連續性，不承擔社會影響，不承擔項目開發完畢后的遺留問題、隱形問題的處理。那么，作為房地產公司該如何進行項目的監督管理呢？

1、項目管理的組織機構

一般情況下，為盡快形成統一的項目規劃、執行方案和決策，作為實際經營者的私人不希望合作的房地產公司人員參與項目管理，這樣會影響其決策的效率和過程。但在組成項目部管理人員中，財務部、工程部必須有房地產公司的監管人員。財務部的監管人員以確保財務數據的合法性、真實性，確保資金真正用到項目開發中去，而不被挪用或用于其他目的。工程部的監督人員以確保在工程施工中的安全、質量、進度符合有關要求，以避免項目開發完畢后麻煩不斷。其管理職能分工宜采用發達國家的管理職能分工表，以使管理職能的分工更清晰、更嚴禁，而不宜用崗位責任描述書來進行管理。

2、成本控制

作為房地產公司監管人員進行成本控制的第一要務是防止私人經營者虛高開發成本，防止項目賬面假低利潤、無利潤甚至虧損。在一些合作開發協議中簽訂房地產公司取得固定收益、私人經營者承擔開發盈虧風險的合作開發項目中，也應防止開發成本虛高。有的人認為，反正我房地產公司取得固定收益，項目盈利還是虧損與我無關，其實不然。按照最高人民法院年月日公布的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》來界定，這種協議是無效的合作開發協議。當然，在實際利潤大于協議中雙方確定的房地產取得固定收益并實際最終順利完成了項目開發時，法律上一般還是予以支持的。所以，房地產公司有必要確保項目取得預期的收益。

3、進度、質量、安全控制

很多人認為，進度控制是施工隊的事，對開發商影響有限，尤其是合作開發不掌握實際經營權的房地產公司影響更少。其實不然，因為，開發的房產必須銷售，銷售合同一般都注明了交付時間。如果實際開發進度緩慢，超過了合同約定的交付時間，購房戶勢必要進行維權，維權的訴訟單位就是房地產公司，這將影響公司的社會形象。搞好進度控制首先要做好進度計劃的編制，確定關鍵時間節點和關鍵線路、關鍵工作。其次要隨時跟進實際施工進度，與編制的進度計劃對比，分析查找影響進度的原因，及時調整進度計劃，合理安排人力物力財力。

在合作開發的雙方中，房地產公司承擔著終身的工程質量責任，質量的好壞關系房地產公司的經濟利益和社會影響。房地產公司要督促監理、施工方搞好事前、事中、事后質量控制，監督關鍵工序、關鍵部位、隱蔽工程的施工，實施質量通病防治措施。使工程質量達到國家有關法律法規、設計和合同的要求。要杜絕片面追求利潤最大化采用偷工減料、以次充好的做法，確保工程質量的安全性、耐久性，以保障合作協議失效后不產生質量事故給房地產公司帶來麻煩。

4、合同管理與信息管理

傳統的合同管理和信息管理方法均適用于這個合作模式，但要嚴格控制以下幾個方面：

①為了節約成本，該招標的未進行招標，引進無資質無營業執照的隊伍進行施工、提供三無設施設備、利用淘汰產品和明令禁止使用的材料。

②數據造假，手續不全。個人經營者為規避行政收費，加快開發進度，節約成本。對建筑面積、容積率、綠地率等建筑指標造假，不辦和延遲辦理相關手續，不繳納或延緩繳納行政事業收費。通過個人關系規避或延緩政府職能部門正常檢查。等合作協議失效后政府部門再來核查時發現于事實不符將給房地產公司帶來很大麻煩。

③合同簽訂不嚴謹，存在很多明顯漏洞和爭議的地方。致使合同效力長期存在給公司帶來損失。或者合同中加入了項目后期才能確定的內容。比如說合同寫了本著互惠互利的原則，本合同結束后我公司另一項目可優先考慮該施工單位（該設備），或者本電梯的后續保養確定由***單位實施，費用另行協商等等。

④不允許合作開發結束還存在以本項目的進行擔保或質押的協議、文件等。

⑤其他產生風險的情形。

要控制以上等情形的發生，最關鍵的一點就是要把好蓋章這一關，以房地產公司名義進行開發，其公章必須由房地產公司掌控，而不能由個人經營者掌控，在蓋章前要仔細審核有關條款，確認符合相關法律法規且不會給后期帶來影響時才給予蓋章，并做好備案工作。

結束語

綜上所述，隱名參建合作開發房地產模式雖然具有靈活、迅速地特點，但也給管理工作帶來了新的挑戰，尤其是公司與私人合作而且私人為實際經營者這種情況，所面臨的風險更加巨大。在房地產市場調控力度加大，風險加大的環境下，要謹慎選擇合作開發模式，多多思考來自各方面的風險，及早采取防范措施。

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房地產開發商土地使用權的取得方式包括以出讓（招標、拍賣、掛牌）、轉讓、合作開發、收購房地產項目公司等。采取這些方式取得土地使用權的風險主要包括：

1、土地使用權出讓過程中的法律風險

政策及法律、法規變化的風險；

政府規劃方案變更的風險；

土地使用權出讓合同對土地使用進行限制的風險，包括規劃指標、開發期限、轉讓、用途等的限制；

招拍掛過程中的法律風險；

物權法施行后關于土地使用權分層設立、地役權等制度變化帶來的風險；

房屋拆遷及土地平整等相關問題的法律風險；

土地使用權被政府收回的法律風險。

2、土地使用權轉讓過程中的法律風險

土地使用權轉讓合同無效的法律風險；

土地使用權權屬瑕疵的法律風險；

土地使用權轉讓的稅收法律風險；

因土地使用權出讓合同問題而導致的轉讓風險；

土地使用權轉讓變更登記過程中的法律風險。

3、土地使用權合作開發及收購房地產項目的法律風險

合作開發合同或股權轉讓合同被認定無效的法律風險；（備注：在實務中，很多合作開發合同或項目公司股權收購合同由于簽訂時沒有仔細審查其合法性，導致在土地價格大幅度上漲后，土地轉讓方毀約，用的最多的理由就是主張合同無效，由于房地產的法律規制多，稍有不慎，就可能面臨合同無效的風險。）；

土地提供方的土地使用權存在瑕疵的法律風險；

房地產項目公司或有負債的法律風險（備注：很多公司采取收購房地產項目公司股權實現收購房地產項目，但收購后發現項目公司存在一系列負債，這是最大的法律風險）；

房地產項目公司注冊資金不到位、虛假出資的風險；

房地產項目公司的稅收風險；

收購在建工程時因工程款問題產生的法律風險；

被收購房地產項目可能欠政府行政規費的風險，通常容易忽略包括土地使用費、土地閑置費、市政配套費等等。

與被收購房地產項目原規劃指標相關法律風險。

二、關于房地產建造階段的法律風險

1、房地產融資和資金方面的法律風險

國家貨幣政策、信貸政策變化導致的法律風險；

因融資協議安排產生法律風險（備注：很多房地產不重視融資協議的簽訂和履行，認為只要拿到錢就可以了，實際融資協議存在諸多法律風險，一旦資金提供方啟動合同條款違約機制，有時會給企業帶來災難性的影響。）；

利用虛假文件融資的風險；

盲目擴大投資導致資金鏈斷裂的法律風險。

2、房地產項目施工方面的法律風險；

由于缺乏嚴格招標管理制度而導致的選定總承包商、分包商、材料供應商等方面產生的法律風險；

由于勘察合同、設計合同、施工合同、材料設備采購合同簽訂而產生的法律風險；

由于設計錯誤、工期延誤、質量問題等產生的法律風險；

設計變更、簽證和索賠產生的法律風險；

因承包商違法分包、工程質量安全事故、農民工工資等問題產生法律風險；

因工程價款結算產生的法律風險；

因中間驗收、竣工驗收及工程移交等問題產生法律風險；

因工程質量保修產生的法律風險；

因施工合同糾紛訴訟導致的法律風險，包括合同法規定的工程款優先受償權產生的風險；

黑白合同產生的法律風險。

三、關于房地產銷售階段的法律風險

1、與銷售中介公司相關的風險

因銷售合同簽訂及履行產生的法律風險；

因銷售公司及其員工虛假承諾及不當行為引起的法律風險。

2、與廣告策劃相關的法律風險

因廣告策劃合同簽訂及履行產生的法律風險；

因廣告策劃文字或圖片侵犯第三人知識產權的法律風險；

因虛假廣告帶來的法律風險；

因廣告內容不當的法律風險。

3、與銷售行為相關的法律風險

違規銷售產生的法律風險；

取得商品預售證書的相關法律風險；

預售房款的收取和使用的相關法律風險；

促銷方案的相關法律風險；

銷售現場布置和樣版房相關的法律風險；

銷售人員違規操作、擅自修改認購書、購房合同產生的法律風險；

認購書、購房合同書相關的法律風險。

4、與購房者相關的法律風險

因房屋質量問題產生的法律風險；

因延期交房、延期辦理房地產證產生的法律風險；

因設計方案變更產生的法律風險；

因公共設施使用等相關問題的法律風險；

因按揭貸款合同產生的風險；（備注：在房地產市場低迷、經濟衰退的時候，這類風險特別突出，因開發商是對按揭貸款承擔連帶責任的。）

四、關于物業管理有關的法律風險

1、前期物業管理合同簽訂的風險；

2、開發商與其關聯物業公司權利義務關系混亂的法律風險；

3、銷售房屋承諾贈送物業管理費的法律風險；

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【關鍵詞】房地產 合同 風險 管理

合同管理是企業防范經營風險,加強內部控制的一項重要工作。房地產開發是一個復雜而龐大的工程,在房地產開發過程中,面臨的合同風險很多,涉及到眾多的法律法規,如合同法、物權法、招標投標法、土地管理法、城市房地產管理法等。作為房地產企業,要實現控制經營風險和效益最大化的目標,就必須對項目開發全過程所涉及的合同進行有效管理。本文主要針對房地產企業在項目開發過程中最終構成項目開發成本的相關合同(以下統稱“項目合同”)的管理(包括對合同談判、簽訂、履行、完成和總結等一系列行為的監督、檢查、糾正、完善的全過程)進行探討。通過對項目合同的風險管理,達到控制房地產項目開發成本和預防經營風險的目

的。

一、房地產企業項目合同的特點

1、主體的多樣性

房地產項目按照開發進程,通常要簽訂的合同有:土地使用權出讓合同、合作開發合同、項目貸款合同、設計合同、監理合同、勘察合同、咨詢合同、施工合同、材料設備采購安裝合同等。因此在項目開發過程中,需要與不同的主體進行合同談判與商洽。

2、條款的專業性

房地產開發通過專業化運作,已形成了較為成熟的模式,因此項目開發中涉及的多數合同均有通用(固定)條款或直接體現為格式合同。專業化的合同條款既有利于減少分歧,提高合同談判效率,又有利于事后達成共識,對合同執行過程中產生的糾紛起到化解矛盾的作用。

3、期限的長期性

房地產開發具有較長的周期,通常項目合同的履行時間跨度較長,甚至涵蓋整個項目開發周期,如合作開發合同、施工合同、設計合同、監理合同等。

4、履行的復雜性

受市場變化、政策調控、法律法規出臺或修訂、項目所處位置規劃或地理條件變化等的影響,合同在履行過程中,可能出現種種突發狀況,除了根據合同條款來協商解決,由于房地產項目合同通常標的額都較大,一旦發生利益沖突,各方為了維護自身權利,往往可能展開尖銳的談判,或采取各種應對措施,增加了合同履行的難度。

二、房地產企業項目合同存在的風險

合同風險是客觀存在的。房地產項目開發的復雜性,房地產項目合同自身的特性,使房地產項目合同可能面臨下述風險。

1、履約風險

(1)合同主體履約能力風險。合同主體的履約能力是合同的目的能否順利實現的保證。由于房地產項目的開發周期一般較長,因此在合同履行過程中,可能遇到合同主體因各種主客觀因素造成履約能力下降或履約不能,如經營管理不善、資金出現問題、施工單位受其他重大安全事故影響等。(2)合同條款風險。合同是合同主體對某些事項經過協商確定的約定,因此,在合同談判或簽訂過程中,合同各方可能出現一些基于信任或妥協讓步的條款,對日后合同的順利履行可能產生不確定性。此外,在合同金額、結算依據、時間節點、質量標準、安全等對項目成本影響大的方面,如果在細節上沒有注意予以明確,將會存在很大的合同履行隱患。(3)補救措施不當風險。合同履行過程中如果產生糾紛,必須及時采取相關措施,如果未能及時收集相關證據,導致證據不足或訴訟時效過期等,可能產生敗訴的風險。

2、政策風險

房地產作為國民經濟的重要產業之一,受國家政策影響明顯,具有較濃的行政色彩。房地產項目合同的簽訂雖然也遵循市場經濟平等自愿協商的原則,但是,如果遇到新的政策出臺或者城市規劃的調整,容易出現因形勢變化導致合同無法繼續履行的情況。

3、市場風險

房地產行業市場化程度較高,市場價格的波動和商品供需的變化對房地產的作用直接且巨大,必然會對項目的成本控制、經營效益甚至企業的發展前景產生影響,在市場經濟條件下,這種風險是客觀存在的,合同條款的設定往往無法回避。

4、企業管理風險

由于高層領導不重視、相關規章制度不健全、企業合同管理制度缺失、存在漏洞或未及時修訂、重要管理

人員或合同執行人員流動、對合同的監督沒有及時到位等使項目合同管理存在一定的風險。

三、構建有效的項目合同管理體系

既然房地產企業在開發項目過程中,合同風險是必然存在的,那么,如何減少風險發生的可能性,就成為房地產企業合同管理的出發點。從項目管理的角度而言,構建有效的項目合同管理體系,將在一定程度上減少項目合同風險發生的可能性。

1、制度管理

健全的制度能夠使企業在規范化管理中有據可依,提高管理效率,降低經營風險。建立完備的項目合同管理體系,建立健全相關規章制度是其重要內容。項目合同管理的制度貫穿項目管理全過程,主要涉及:合同信息收集與傳遞、合同審批流程與權限、合同簽訂與執行、合同監督與檢查、合同后評價、合同印章管理、合同檔案管理等。

2、流程管理

(1)權限管理。合同的審批必須嚴格執行項目合同的管理流程,要求分工明確、權責清晰。對構成項目成本的全部合同進行分類管理,如投資與土地類合同、設計類合同、工程類合同、營銷包裝類合同、財務類合同、顧問咨詢類合同等,并按不同合同的性質、標的額或重要性進行分級審批,通常的流程是主辦人員-部門負責人-分管領導-公司領導,必要時還要由各相關部門特別是法務部門進行會簽。合同的審批必須遵循嚴格的權限原則,絕對不允許簽訂超越權限的合同。嚴禁口頭協議和倒簽合同。(2)合同談判和簽訂管理。一是合同主體管理。必須嚴格審核合同主體的簽約資格、資質、信譽度、經濟狀況等,是否為獨立法人或持有相關授權書,特別是非本地的企業要注意了解其資信情況,是否存在不良記錄等,如采用招標形式再進行合同談判的,招標時要嚴格設定準入門檻,對相關單位的資質等級進行嚴格把關。二是合同條款管理。盡量爭取由本企業擬定合同文本。一般合同文本由主辦部門擬稿,重要合同由主辦部門會同法務部門共同擬稿,并請相關部門進行會簽,如企業已形成格式文本,應盡量采用格式文本。合同的必備條款包括:合同類型、合同的主體名稱、合同目標(包括質量標準、時間節點、價格、安全等目標)、合同主體雙方的權利和義務、雙方的違約責任等。從合同的談判階段就要開始有意識地研究合同條款中存在的不確定因素,嚴格審查合同中的特殊條款,對其合法性要盡量提請專業人員進行法律審核,避免因條款違法而導致合同無效。與合同有關的招投標文件及談判備忘錄等要注意審查與合同文本之間是否存在沖突之處,明確合同解釋的優先順序,同時,該部分文件作為合同的組成部分要一并管理存檔。三是合同用章管理。合同章要由專人管理,印章管理人員要嚴格在批準范圍內用印并進行登記。合同必須由法定代表人或負責人簽署后方可對外簽訂,非經授權,印章管理人員不得在其他人簽署的合同上用章。(3)合同履行和監督管理。本階段的管理主要圍繞合同條款內容進行,是全面的、動態的管理。一是合同一旦生效,主辦部門就要及時進行合同交底。合同交底包括對內和對外兩個方面。對內,合同主辦部門要將合同目標分解到本部門相關人員及相關部門,保證合同信息在相關人員和部門的有效流動,形成全員合同管理意識,如財務部門對資金流和結算尾款的控制,成本部門對價格變動的控制等,從而使合同的執行風險通過層層把關得到有效控制。對外,合同主辦部門要及時將合同的相關信息披露給相關配合單位,如監理公司等。二是合同執行部門要嚴格根據合同條款來履行合同義務。在合同執行過程中,要本著謹慎的原則,對各種文件往來要注意有效簽收并妥善保管好原件,同時,做好各項記錄,如施工中的工程簽證、設計變更、支付憑證等,保管好各種相關證據,減少將來處理合同糾紛的可能成本。在維護自身權利的過程中,要注意索賠等的訴訟時效。三是對政策變化、法律法規調整、市場動向、合同主體的經營情況等要時刻保持關注,預防各種可能出現的不利情況,對可能出現毀約或違約的情況要及時采取相關措施,避免擴大損失,如行使抗辯權、撤銷權、代位權等,如因我方原因導致合同履行發生變化,要及時變更或簽訂補充協議,取得對方諒解,避免違約風險。對合同條款變更或簽訂補充協議要本著審慎的態度,嚴格按合同管理制度的要求和審批流程進行,杜絕隨意變更合同條款的現象。四是建立合同臺賬。通過系統軟件對合同進行管理,內容包括:合同摘要表、合同文本管理、合同執行情況記錄、合同臺賬管理、合同匯總報表、紙質合同的受控發放和管理、電子合同的共享和查詢的管理等,通過系統的管理,追蹤合同執行情況,及時掌握合同的動態及潛在風險,系統地對整個項目所涉及的合同進行全面、動態的成本控制和管理。五是合同履行完畢后,要及時進行總結,分析合同履行中存在的問題,各方的責任大小,對合同履行情況進行風險評級,為以后的合同簽訂積累相關資料。(4)合同檔案管理。合同是確立合同各方當事人權利義務的基礎文件,在“誰主張誰舉證”的民事訴訟框架下,充分有效的證據是贏得訴訟、解決爭議的關鍵所在,完整齊備的合同檔案將是解決糾紛的有力證據,因此,合同檔案的管理對項目開發的順利完成具有重要意義。合同文件的保管應遵循及時歸檔、科學分類、完整保管的原則。合同文件包括:合同文本、補充協議、各種有效的會議紀要、合同審批表等,應由專人編號保管,各相關部門應保管相關復印件。

四、人員管理

項目合同的管理最終要落實到相關人員的責任上。因此,要加強對員工的合同管理風險意識的培訓。

第一,房地產企業由于所處行業專業性較強,一般較注重員工的專業技術培訓,房地產開發過程中的法律風險很多,因此要加強對員工的合同風險意識教育,特別是與房地產行業息息相關的法律法規和部門規章等,必須經常組織相關人員進行學習。

第二,企業成立專門負責合同管理的人員或部門,各部門配備專職或兼職的合同管理人員,明確其職責,人員配備和組織架構形成互相制約、層層把關的監督模式,一般情況下,由成本控制部門或法律事務部門對合同的管理進行檢查、監督,列入考核目標。此外,要重視合同管理人員的流動管理,避免交接脫節造成的失控。

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摘要：半城市化是一種介于完全城市化和農村之間的過渡發展形式。隨著社會經濟的不斷發展，作為農村城市化的過渡階段，半城市化的經湃、社會、人口、土地管理等問題逐漸成為學者關注的熱點。以深圳市寶安區半城市化區域的房地產確權問題為研究對象，通過對其現狀的簡要闡述。剖析確權難點，并提出解決對策。

關鍵詞：半城市化；房地產確權；難點；對策

1半城市化區域房地產確權難點分析

目前半城市化區域房地產確權的難點主要表現在以下方面：

1.1遺留問題多，缺乏證據，處理難度大

農村在向城市發展的過程中，房地產管理制度必將發生變革。這就難免在半城市化區域存在政策斷層的現象，導致對房地產的管理基本上依靠政府政策調整，缺乏法律依據。然而政策在不同時期變化很大，在此背景下，遺留了很多問題，譬如：(1)用地手續問題。如寶安區歷史上的土地權屬證明文件種類繁多，部分時期更以會議紀要形式或統建代建形式取代用地合同，當事人均無法提供土地使用權證明。(2)報建手續問題。半城市化區域大部分建筑物報建手續不全，這可能是由于用地手續本身有問題，不具備辦理報建手續的條件，還可能是由于當時用地者無法報建，即沒有報建的渠道。(3)房地產不符合現行規劃。由于在城鄉規劃法出臺前，我國在建設工程規劃管理上，存在“雙軌制”。(4)經濟糾紛多，用地關系復雜。半城市化區域土地存在大量與原集體經濟組織簽訂轉讓、長期租用以及合作開發等情形，加之時間較長，導致用地關系較復雜，經濟利益糾紛較多等。

1.2房地產違法建設。不符合現行確權政策。無法給予確權

在半城市化區域，由于房地產管理制度的不完善、房地產市場的不成熟及執法監察力度的不足，使得大量集體所有的土地隱性流轉了；大量違法建筑物產生了，可這些房地產根據現行政策是無法確權的。

1.3政府部門重視不夠，有效疏導政策少，缺乏政策支持

半城市化區域房地產管理制度不完善，有關房地產確權的政策滯后，使得政府在處理房地產確權時處于“無法可依”、確權標準不統一的尷尬局面。表現在：(1)政策對房地產確權的規定缺漏較多。(2)有關房地產確權的規定尚顯簡單化，許多規定的現實針對性及可操作性不強，在處理房地產確權糾紛時，那些相對原則性的規定就與各個特殊糾紛產生了難于克服的抽象與具體的矛盾。

1.4利益驅動不夠且處置成本高。動力缺乏。積極性低

一方面，由于政策不完善，監管不力，房地產確權與否。對半城市化區域的部分房地產擁有者來說意義不大。因為雖然房地產未確權，他們仍能夠從事租賃等活動以獲得可觀的收益；或者雖然確權了，但也同時限制了房地產的流通。比如深圳市“兩規”在處理違法房地產過程中對于部分房地產核發的綠本房地產證書。限制了房地產的流通，雖然確權了，但是收益并未增加多少，因此也影響了此政策的實施效果。另一方面，高昂的處置成本也使得政府部門對房地產確權的積極性降低。通常情況下，半城市化區域房地產的處置需要大量的人力、物力支出。同時，處理過程中還可能發生影響社會穩定、削弱政府公信力的社會成本等。這些構成了高昂的處置成本，為此也動搖了政府處置的決心。

1.5確權程序繁瑣，涉及部門多，時間長且費用高

半城市化區域房地產確權程序復雜，涉及國土、規劃、公安消防、建設、環保、工商、監察、城管等多個部門，同時每個部門又都有自己的辦文期限，時間長。而且。在補全手續、確認產權的過程中業主需要支付的費用較高。譬如，補辦土地使用權證明文件時，涉及到補繳土地出讓金等費用，而土地出讓金是按照現行地價補繳的，費用之大是一般土地使用者難以承受的，或者說補繳了高額的土地出讓金后，企業經營或土地使用者生活受到很大限制。

2半城市化區域房地產確權對策建議

解決半城市化區域房地產確權問題的最好途徑在于承認集體建設用地使用權的流轉，賦予集體土地與國有土地一樣的權利，使集體建設用地使用權也可以轉讓、抵押、出租，這樣半城市化區域房地產確權的主要障礙也就迎刃而解了。但這觸及到我國的土地管理制度問題，要全部實現是一個漫長的過程，只能在大方向確定的情況下，通過逐步的變革加以完善。為此，本文僅提出半城市化區域房地產確權問題的短期治理對策。

2.1對“歷史遺留問題”制定專門政策給予處理

“房地產歷史遺留問題”是指行政建制變化、規劃土地管理體制演進以及城市化過程中土地制度變化等造成的房地產歷史問題。對此類問題，適用于各歷史時期的土地、規劃以及相關建設政策，用現行的規劃國土等部門的法律法規處理是不妥當的。深圳特區城市化、撤縣改區以及土地使用制度改革過程中對房地產遺留問題處理的事實證明。用現行的規劃國土制度去解決歷史問題必將使處理工作走入死胡同。所以應本著解放思想、保障物權的原則，專門制定半城市化區域房地產確權政策來解決。

2.2對違法房地產分別采取疏導和堵塞的模式處理

“違法房地產”指違反各歷史時期相關法律法規新建、擴建和改建的建筑或違法占地。鑒于違法房地產處理中的成本高昂和可能引發的各種問題，在堅持查事與查人、疏理與堵截相結合的思路的基礎上，對于存量與增量違法房地產采取不同處置策略。

(1)運用疏導模式處理存量違法房地產。從總體上來看，違法房地產的產生過程與城市化進程具有一定的同步性，并隨著城市經濟的發展和制度的完善而逐步減少直至消失。盡管這樣，但其本身并不會自動消減，相反經過長時間的累積，在總量上變得不可忽視，處理起來也更加棘手和復雜。因此，加快存量違法房地產的處理應主要以疏導的方式為主。

(2)運用堵塞模式處置增量違法房地產。違法房地產擁有者不是為了長久的擁有產權，而是希望在盡可能長的時間內通過出租該地塊或者地上建筑物以獲得收益。在半城市化區域，在沒有產權的情況下，違法房地產擁有者照樣可以通過經營違法房地產而獲取利益，這就使得相關主體缺乏申報和辦理合法手續的動力。有鑒于此，對增量違法房地產的處理應該采取更加嚴厲的措施，通過沒收、拆除建筑和罰款等方式增加其違法房地產擁有成本。使其在違法的情況下無利可圖，徹底堵塞違法房地產的產生渠道。

2.3簡化辦事手續，加快產權處理

由于半城市化區域房地產確權問題情況復雜，涉及部門多、政策法規性強，需要由多個部門來進行及時有效的協調，手續辦理過于復雜是影響確權的一大障礙，鑒于此，可以考慮專門設立房地產確權辦證大廳，由相關職能部門一站式辦公，提高工作效率；或成立專門的房地產確權問題處理協調領導小組及其辦事機構，特事特辦，房地產能否確權由領導小組商議決定。

2.4加大政策宣傳力度。提高政策知曉范圍和群眾理解政策的時效

為確保政策執行效果，相關部門應加大宣傳。并制定詳細的工作指南和辦事流程，通過各種途徑擴大政策知曉范圍，(1)運用報刊、電視、活頁等媒體方式加大宣傳力度。使政策在盡可能短的時間內得到廣泛宣傳l(2)在各國土所或街道辦設立政策咨詢臺，選派專門人員解讀政策并接受咨詢，使相關權利人了解辦事流程。理解政策走向。

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熱錢加速布局中國

國家統計局近期的一份研究報告指出，自2006年2月份起，押注人民幣升值的熱錢卷土重來。那么，這些熱錢流動的風向標又將指向哪里?股市期貨、貨幣匯率、還是房地產?對于仍然在賭人民幣升值而進入的跨境資本來說，投資房地產再合適不過。在國內金融市場尚未放開的背景下，具有穩定高收益的房地產行業順理成章地成為境外資本的投資平臺。

事實上，逡巡門外并未離去的境外資本進入中國房地產市場的路徑似乎更加明晰。2006年8月21日，荷蘭ING房地產收購深圳地產大鱷金地集團天津公司51％的股權，合作開發投資其天津項目“格林世界”；幾乎同時，花旗集團也宣布斥資2000萬美元參股上海徐房集團，以共同開發的形式參與徐匯區“建業里”改造工程。此前，荷蘭ING集團和美國的花旗集團都已經嘗試過以股權投資模式介入中國內地樓市。

對于2006年7月下旬六部委聯合的《關于規范房地產市場外資準人和管理的意見》，有關專家認為，只要人民幣升值的預期不消除，限制境外資本大量進入商品房流通環節，必將把其趕入直接的房地產開發領域。一些業內人士心存隱憂：另辟它途的大量境外資本，仍然可能在中國的房地產市場卷起一場“熱錢風暴”。從3月上旬日本央行宣布結束超寬松貨幣政策起，已經有不少境外房產基金開始從日本市場轉戰中國市場。但這些外資不管是以直接投資的名義，還是風險投資或股權投資的名義進來，他們都不是實際的房地產需求者。這些熱錢仍在巧妙地利用著政策間隙，并且他們正在上演一出“變臉大法”。在一些熱點城市和中西部省區，“變投資公司為合資公司”、“轉沿海熱點城市為內地二線城市”、“變單純投資為園區開發”是現階段“騎虎難下”的國際熱錢普遍采取的“變臉大法”。而且這三種“變臉”方式實際上相互捆綁在一起。

房價已成匯率指標

恐怕很多人都沒有想到，預測人民幣匯率變化的一個重要指標竟然是房價。中央政府決定匯率政策時，一般決定的因素主要取決于匯率變化后對貿易產業和非貿易產業的整體影響。但因為國際游資將熱錢放在了中國的房地產市場，使房價與匯率糾纏在一起。國際熱錢的操作手法是，通過貿易途徑將美元換成人民幣，然后購買人民幣資產。由于中國資本市場風險較大，那么大量游資就進入了房地產市場。這樣做的目的是希望能夠一箭雙雕，首先是從房價上漲中獲得利潤，然后再坐等人民幣升值。這樣一來，匯率就被房價綁到了一起。當匯率與房價綁在一起后，一切都變得復雜了。

與金融市場相比，房地產市場本來是流動性較差的市場，不適合短線投資。但由于地方政府追求GDP，通過政策刺激人為地提高了房地產市場的流動性，實際上將房地產市場變成了投資市場，進而演變為投機市場，這就為國際游資提供了難得的獲利場所。據人民銀行上海分行統計，境外資金直接流入房地產的比重，2001年是16.1％，2002年上升到23.5％，2003年超過了25％，2004年前5個月達到32.6％。而到2006年初，國際熱錢對上海房地產市場的投資更是掀起一個。其中花旗銀行斥資8億元買下陸家嘴寫字樓物業，澳大利亞麥格里集團旗下MGPA花8億元收購新茂大廈。2006年前3個月，外資機構在滬房地產收購資金已經超過去年全年。

與外資投資一樣瘋狂的是，房地產市場價格仍然持續上漲。據業界人士分析，不斷攀高的房價讓中央政府的匯率決策陷入兩難境地。如果堅持人民幣匯率穩定，中國經濟就得承受輸入型通貨膨脹的壓力和貿易糾紛，同時還要承擔外匯儲備資產不斷貶值的損失。而如果讓人民幣升值，則不僅接受了在壓力下出臺政策的尷尬現實，而且可能導致房地產市場發生崩盤，進而給銀行業帶來危機。

封堵熱錢流入渠道

7月，建設部、商務部等六部門聯合了《關于規范房地產市場外資準人和管理的意見》(簡稱《意見》)，對外商投資房地產的市場準入、開發經營以及境外機構和個人購買房產等三大領域進行明確規范。《意見》出臺之后，境外機構和個人在境內購買房地產比較活躍的形勢得到扭轉。然而，對外資在房地產開發環節上的調控作用不大，最終結果可能是限制了熱錢炒房，卻加劇了熱錢炒地。