導語：如何才能寫好一篇民法典繼承權相關的條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：酌分遺產權；法理基礎；效力認定；遺產酌分請求權；遺產酌分數額

酌分遺產權，又稱酌給遺產權、可分得遺產的請求權、酌情分得遺產權、適當分得遺產權，[1]是指法定繼承人以外的自然人，由于與被繼承人生前形成過某種扶養關系，依法可以請求分得適當遺產的權利。對此，我國繼承法也有明確規定：《繼承法》第十四條規定：“對繼承人以外的依靠被繼承人扶養的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養較多的人，可以分給他們適當的遺產”。筆者從我國現行的酌分遺產制度出發，探討其中存在的一些問題，以期能使酌分遺產制度得以圓缺。

1 酌分遺產權的法理基礎

我國《繼承法》第十四條規定：“對繼承人以外的依靠被繼承人扶養的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養較多的人，可以分給他們適當的遺產。”筆者認為法律賦予接受扶養人酌分遺產權的法理基礎主要有兩點：

（一）法律對被繼承人生前意思的推定。

我國關于接受扶養人享有酌分遺產權的規定類似于其他國家規定的扶養請求權。這種思想認為，既然死者生前長期扶養某人，那么法律可以推定其死后也有繼續扶養的義務。[2]基于這種推定，法律賦予接受扶養人享有酌分遺產請求權，是對被繼承人意思的承認。

（二）法律對“弱者”的保護。

在這里筆者認為對“弱者”的認定主要具有兩方面的含義：一方面是接受扶養人本身沒有獲得生活保障的能力，對此我國《繼承法》第十四條規定接受扶養人“缺乏勞動能力又沒有生活來源”；另一方面是接受扶養人由于被繼承人的突然死亡導致的無法獲得有保障的生活。例如：《德國民法典》規定“繼承人有義務在繼承開始后最初30天內，在被繼承人死亡時，請求向屬于其家庭并受其扶養的被繼承人家屬給予扶養費，并許可其使用住房和家庭用具”。[3]

2 遺產酌分權的權屬性質的認定

在學界，對于遺產酌分權權屬性質的認定，有多種不同的說法。有法定遺贈說、繼承權說、附有優先權的債權說、債權說、特殊性質的權利說等五種說法。我國學者普遍認為遺產酌分權是一種債權，它是基于法律規定和扶養事實而發生的，是受扶養人和扶養人對被繼承人的遺產所享有的債權。[4]我國臺灣地區的學者也普遍認為酌分遺產權應當屬于債權。依其解釋條例，“受酌給的遺產的權利如果被侵害，應當依據“民法”第1146條的規定請求回復，似乎應當認為是繼承權，但是現行“民法”已經廢除了家產的分析的思想，繼承是繼承被繼承人的遺產，而作為繼承人必須與被繼承人由法定的親屬關系，受酌給遺產的權利人并不是繼承人，所以應解釋為遺產債權”。[5]當然，也有不少學者認為酌分遺產權應該是一種具有特殊性質的權利。酌分遺產權產生的根據是被繼承人與酌分遺產權人之間的扶養關系，其目的是在于保障除繼承人之外與被繼承人有扶養關系的人的利益。酌分遺產權所維護的不僅是依靠被繼承人扶養的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人的利益，還包括對被繼承人生前盡了較多扶養義務的人的利益。[6]

3 酌分遺產權的權利主體

我國《繼承法》規定的酌分遺產權權利主體包括兩類：第一類是“對繼承人以外的依靠被繼承人扶養的缺乏勞動力又沒有生活來源的人”；第二類是“或者繼承人以外的對被繼承人扶養較多的人”。[7]筆者認為我國《繼承法》對酌分遺產權權利主體的規定還有值得進一步完善的空間，主要有以下兩個方面：

（一）法定繼承人可享有酌分遺產權

我國《繼承法》對于酌分遺產權的規定特別強調遺產酌分權的權利主體必須是“繼承人以外”的人。但是對于這里的“繼承人”法律規定中究竟是指“法定繼承人”亦或是指具體繼承中具有繼承權利的“繼承人”，對于“繼承人以外”的界定學界有許多不同的觀點。第一種觀點認為酌情分配遺產權的權利主體是指“法定繼承人以外的自然人”，由于與被繼承人生前形成了某種扶養關系，依照法律規定接受扶養人可以分得被繼承人適當遺產的權利。從這種這種觀點可以看出法定繼承人根本不可能享有酌分遺產權。第二種觀點認為我國《繼承法》定的“繼承人以外”不能機械地理解為“法定繼承人以外”，而應當解釋為“繼承人以外“。[8]筆者贊同第二種觀點，理由如下：明確法定繼承人同樣可以成為酌分遺產權權利主體，有利于緩和甚至消除我國法律規定的嚴格按照繼承順位原則的消極作用。我國《繼承法》第十條規定“繼承開始后，由第一繼承順序人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一繼承順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承”。如果嚴格按照法律規定的這種繼承順位就可能會出現以下這種情況――盡了或者盡了大多數扶養義務的第二順序繼承人因為第一順序繼承人的存在而無法分得遺產。賦予法定繼承人酌分遺產權則可以從法律方面緩和甚至消除這種法律規定的嚴格按照繼承順序順位繼承所導致的消極作用。

（二）法律賦予受扶養人酌分遺產權不應該以“雙缺”為限制

我國《繼承法》第十四條規定依靠被繼承人扶養的人若享有酌分遺產權就必須以接受扶養人“缺乏勞動能力又沒有生活來源”為限制，這一條文是借鑒了《蘇俄民法典》的規定。[9]我國《繼承法》第十四條的規定本身體現了社會主義主體國家積極倡導勞動和自力更生這一理念，在現實生活中具有一定的積極意義存在。但是筆者卻認為一方面這種以“缺乏勞動能力又沒有生活來源”――“雙缺”的情況不應該成為法律賦予接受扶養人作為酌分遺產權權利主體的必備條件，理由有以下兩方面：

1.從接受扶養人酌分遺產權的法理基礎考慮。正如前文所述筆者認為確定接受扶養人享有酌分遺產權的主要目的是對被繼承人的意思推定的認可。

2.把“雙缺”這一法律規定作為接受扶養人享有酌分遺產權的考慮因素不會導致道德風險的發生。可能有學者會認為如果不把“雙缺”作為接受扶養人享有請酌分遺產權的必備要件會導致道德風險的發生。筆者認為這種顧慮是多余的，是沒有存在的理由的。

4 酌分遺產權的效力認定

酌分遺產權的法律效力表現在許許多多的方面，但是酌分遺產權在整個繼承體系中究竟處于何種地位，它與法定繼承權，債權以及遺囑繼承權有什么關系，以及他們之間的優先效力又如何認定，我國的學者對此所持的觀點不盡相同。以下是筆者對相關問題的看法：

（一）酌分遺產權與遺產債權的效力認定

酌分遺產權與被繼承人的債權行使順序的認定，在學術界著存在很大的爭議。筆者認為，被繼承人的債權應當優先于權利主體的酌分遺產權。從保護債權人的利益角度出發，酌分遺產權不應該優先于被繼承人的債權，即在繼承開始后，只有在用被繼承人的遺產清償其生前所欠的債務之后，如仍剩余有積極財產的，酌分遺產權的享有人才可以行使其酌分遺產權向繼承人或者遺產管理者請求分得適當遺產。遺產債權應當優于遺產繼承和分配似乎是各國的通例，我國《繼承法》規定的限定繼承原則也體現了這一精神。

（二）酌分遺產權與法定繼承權效力認定

對于酌分遺產權與法定繼承權的優先效力認定，學術界存在很多不同的觀點。第一種觀點認為酌分遺產權不得優先于法定繼承權。遺產酌分權人應當根據剩余遺產的數額、繼承人和遺產酌給分權人的生活狀況、當地居民的平均生活水平等情況，適當分得遺產。[10]第二種觀點認為酌分遺產權優先于法定繼承權。即繼承開始后，先從遺產中扣除酌給的數額，其后繼承人才開始分割遺產。[11]所以繼承開始后，遺產的清償順序應當是遺產債權、酌分遺產權、遺贈。[12]而筆者對于法定繼承權和酌分遺產權的效力認定有以下看法：酌分遺產權和法定繼承權大多數的情況之下都是可以并存的，因為法律規定酌分遺產權和法定繼承權的法理基礎在某些方面具有相近性。酌分遺產權和法定繼承權的產生都是基于被繼承人意思的表示而存在的，都是被繼承人激勵酌分權人和法定繼承人積極履行對被繼承人的扶養義務的意思表示。所以若是法定繼承人在繼承開始后仍然享有繼承權，那么酌分遺產權和法定繼承權則可以同時存在，也不可能出現只進行法定繼承而不進行酌分遺產的情形。

（三）酌分遺產權與遺囑繼承權的效力認定

筆者認為，酌分遺產權與遺囑繼承權之間不存在優先效力認定的問題。因為如果遺囑繼承權存在，則可能會排斥酌分遺產權在繼承中的適用。酌分遺產權究竟能否在遺囑繼承中適用，學術界也存在著許多不同的觀點。第一種觀點認為酌分遺產權可以優先于遺囑（遺贈）繼承，“在遺產分割時，酌分遺產權可以參照附有一般優先權的債權”，具有“法定遺贈”的效力，因此該請求權在遺產分割時優先于受遺贈權、繼承權。[13]第二種觀點認為酌分遺產只能在法定繼承時適用，而不能在遺囑繼承時適用。筆者贊同第二種觀點，遺囑繼承權排斥酌分遺產權的適用具有合理性。[14]從酌分遺產權的法理基礎角度出發，假如賦予接受扶養人享有酌分遺產權，那么這種做法的首要目的是推定為：被繼承人有對接受扶養人分得其遺產的權利的意思。因為被繼承人生前與接受扶養人之間形成了扶養行為，那么被繼承人的意思即為在其死亡后其也愿意將部分遺產用于對接受扶養人的扶養。倘若被繼承人自己立有遺囑，那就表示被繼承人根本就此方面意思的表示，那么就沒有推定其意思自治的必要。

5 酌分遺產數額問題

在我國法律規定中并不存在親屬會議這一機構，所以在執行酌分遺產的事務的實踐中通常都是由繼承人或者遺產管理者根據扶養人或者接受扶養人的生活狀況、被繼承人遺產數額的多少來酌情分配遺產的。對于在繼承開始后遺產酌情分配的數額問題，學術界存在著許多不同的觀點。一種觀點認為：酌分遺產權人繼承的數額不應當超過繼承人的應繼數額。這種觀點認為在繼承開始后因為酌分遺產權人并不是法律意義上的繼承人，而被繼承人的遺產主要是留給法定意義上的繼承人的。如果分給酌分遺產權人的被繼承人的遺產占全部遺產的份額過多，那么留給法定繼承意義上的繼承人的遺產份額就會過少，則與我國繼承制度設立目的相違背。另一種觀點認為：酌分遺產權人分得的遺產可以多于或者少于繼承人的應繼份額，其所分遺產的具體數額應當視情況而定。[15]我國最高人民法院在《關于貫徹執行若干問題的意見》中采納了后一種觀點，在第31條規定：“依《繼承法》第十四條規定可以分給適當遺產的人，分給他們遺產時，按具體情況可多于或者少于繼承人”。筆者認為：除了考慮以上因素之外，在進行酌分遺產時還應當考慮以下幾個方面：

（一）接受扶養人狀況

我們應當考慮被扶養人的情況。在遺產分割時，被扶養人是由被繼承人生前全部獨自一個人扶養，還是由被繼承人生前共同與其他人一起扶養是值得考慮的因素之一。若被扶養人是由被繼承人生前全部獨自一個人扶養的，則在繼承開始后酌分遺產時，酌分遺產權人分得被繼承人遺產的份額可以多于繼承人分得的遺產份額；倘若接受扶養人是由被繼承人生前與其他人共同一起扶養的，則酌分遺產時，酌分遺產權人分得的遺產數額可以少于繼承人分得的遺產數額。

（二）扶養人情況

我們應當考慮扶養人的情況，如扶養人對被繼承人進行扶養時間、扶養的方式、扶養的程度等等。[16]一般來說，扶養人對被繼承人生前扶養的時間越長、扶養的程度越深、扶養的條件越好，則在繼承開始后扶養人所分得的被繼承人的遺產數額應該相應的增加。

（三）被繼承人生前意思表示

我們應當考慮被繼承人生前的意思表示。在繼承中被繼承人的意思表示對于他的遺產的分配也起著至關重要的作用，筆者認為其作用主要表現在以下這兩個方面：首先，被繼承人生前可以通過遺囑來表達自己的真實意思，即被繼承人通過設立遺囑來與接受扶養人或者扶養人一部分的財產。其次，被繼承人生前即使沒有訂立遺囑說贈與接受扶養人和扶養人一部分財產，但是被繼承人生前明確表示了要給予接受扶養人和扶養人一部分財產，在這種情況下，遺產管理者或者遺產繼承人就應該尊重被繼承人生前的真實意思表示，法院在裁判時也應當尊重被繼承人生前的真實意思表示，對接受扶養人扶養人預留一部分的財產。

注釋

[1]陳葦.家事法研究[M].北京：群眾出版社，2010年版.第123頁.

[2]鄭淑旖.淺析酌分遺產權若干問題[N].2011年版.

[3]陳衛佐，德國民法典[M]，法律出版社.2006年版.第590頁.

[4]張玉敏.繼承法律制度研究[M].法律出版社.1999年版.第164頁.

[5]史尚寬.繼承法[M].北京：中國政法大學出版社.2000年版.第170頁.

[6]馬俊騎，余延滿.民法院論[M].北京：法律出版社.2005年版.第938頁.

[7]鄭淑旖.淺析酌分遺產權若干問題[N].法制與社會.2011年版.第253頁.

[8]Y月主編.婚姻家庭與繼承法[M].廈門大學出版社.2007年版.第331頁.

[9]鄭淑旖.淺析酌分遺產權若干問題[N].法制與社會.2011年版.第253頁.

[10]郭明瑞，房紹坤，關濤.繼承法研究[M].中國人民大學出版社.2003年版.第162頁.

[11]馬俊騎，余延滿.民法院論[M].北京：法律出版社.2005年版.第938頁.

[12]郭明瑞，房紹坤，關濤.繼承法研究[M].中國人民大學出版社.2003年版.第162頁.

[13]陳棋炎，果真恭，黃宗樂.民法繼承新論[M].三民書局.2001年版.第136-137頁.

[14]鄭淑旖.淺析酌分遺產權若干問題[N].2011年版

[15]檀林飛.淺析酌分請求權制度若干問題的探討[M].2012.

[16]檀林飛.淺析酌分請求權制度若干問題的探討[M].2012.

參考文獻

[1]陳葦.家事法研究[M].北京： 群眾出版社，2010.123.

[2]陳衛佐，德國民法典[M].法律出版社.2006.590.

[3]張玉敏.繼承法律制度研究[M].法律出版社，1999.164

[4]史尚寬.繼承法[M].北京：中國政法大學出版社，2000.170.

[5]馬俊騎，余延滿.民法院論[M].北京： 法律出版社，2005.938.

[6]蔣月主編.婚姻家庭與繼承法[M].廈門大學出版社.2007.331

篇2

    內容提要: 物權的支配性、絕對性特征經不起現實規范的檢驗。物權概念以及物權債權區分對立體系既沿襲自羅馬法法律傳統,也受制于近代法律體系化的現實訴求,存在一定的不周延性。物權法定原則雖然存在不可克服的內在缺陷,但實質上擔當區分物權債權、維持物債二分體系的重任。就特定物而言,其上的物權債權本質上都是人對于物一定程度的“支配力”,而權利絕對效力均來源于法律政策安排或當事人的自治授予。可以通過開放“債權”登記,賦予登記后的債權具有對抗第三人絕對效力的方式,一方面彌補物權法定原則的不足,另一方面維持既有法律架構的穩定。

    在我國,物權法定原則合理性相關爭論并未因為《物權法》的頒布而消滅,然在相關研究中,似乎忽略了一個重要研究視角,即在潘德克頓法律體系下,物債二分體系的區分和對立對于物權法定原則的證成具有前提性價值,而后者對于前者也具有重要的支撐作用。

    物權債權的區分與對立是潘德克頓法律體系的重要標志。但隨著法學研究的深入和現代社會的發展,這種區分受到了一系列的挑戰,甚至有學者提出了“物權債權的同質同化”。根據通說,判斷物權的標準有“支配性”和“絕對性”兩個要素。然以現實規范檢驗,無論從哪個要素出發,似乎都無法準確界定物權概念,以及區分物權和債權。以支配性要素檢驗。一方面,對物的支配就是物權嗎?借用人對于物的占有、使用顯然是一種支配,但借用人對于物的權利不是物權,而只能是債權。另一方面,有時非對物的支配卻被歸入物權之列。如“土地上的物上負擔”,再如“物權性先買權”,甚至于抵押權中,“物權人也不能直接支配標的物”。以絕對性要素檢驗。一方面,某些物上的權利雖有絕對性,但未必是物權,如預告登記請求權。另一方面,通常稱為物權的權利,有時卻未必具有絕對性。如日本,未登記的物權不是絕對權。承租人對于租賃物的使用權既具有支配性,也具有絕對性,但我們仍然是將其定義為債權。

    物權和債權的區分最早起源于羅馬法上的對人之訴(actio in personam)和對物之訴(actio in rem)。薩維尼認為,“這兩種訴之間的區別主要在于不特定的相對人或特定的相對人。”在注釋法學派、人文主義法學和自然法學中,“對人權”(ius in personam)和“對物權”(ius in re)成為主觀權利的基本分類。但它們之間區分的標準不是對物的支配或對人的請求,而是權利所指向的義務人是“相對”或是“特定”。

    在18、19世紀,以薩維尼為代表的潘德克頓學派在將“對物權”、“對人權”轉軌為“物權”、“債權”時,一方面固守注釋法學以來的物權絕對性、債權相對性,另一方面又重新詮釋兩者的本質:物權為對物的支配、債權為對人的請求。即:物權為支配權且絕對性;債權為請求權且相對性。在支配權、請求權、絕對權、相對權兩組四種要素的組合中,除了絕對的支配權(物權)、相對的請求權(債權)兩種情形外,還可能包括絕對的請求權、相對的支配權。但是,潘德克頓學派錯誤地將債權和物權進行了概念化思考,認為特定物之上存在的財產權就只有“相對的請求權(債權)”和“絕對的支配權(物權)”這兩種權利。為了實現物權債權的區分與對立,德國民法采納了一系列舉措予以鞏固和強化,物權法定原則也是服務于這一目標產生的。

    潘德克頓體系如此僵化理解物權債權區分的原因是:薩維尼擺脫了《法學階梯》“非真正的”體系,而形成了物權、債權、婚姻家庭權、繼承權的新型私權體系。但是,家庭關系和債都是針對特定人的,均具有相對性,如果將物權和債權的本質仍然定性為絕對性/相對性,那么,“就很容易將兩種關系作為同一種關系,即將家庭作為一種債”。為了區分婚姻家庭權和債權,故薩維尼以支配性、請求性來分別定義物權、債權本質,當然,物權絕對性和債權相對性還是被路徑依賴地延續下來。

    既然“絕對的支配權”、“相對的請求權”并不能完全區分現實規范中的物權和債權,潘德克頓體系實踐中,實質上是機械地依照物權法定原則,看其是否在法定物權名單之列,在者,為物權,不在者,則為債權。

    當然,我們應當看到,德國民法典制定時,物權法定原則還擔負著整理封建物權,確立“絕對所有權”觀念的法政策功能。但有趣的是,法國民法典雖然也承擔相同歷史使命,但由于沒有物權債權區分,故也沒有引入物權法定原則。

    依照物權法定原則,當事人違反物權法定創設新型物權種類和內容的,除非違反法律或公序良俗,在當事人之間仍然具有法律約束力。因此,物權法定的核心并不在于禁止當事人就特定物上的支配利用方式進行自由約定,而在于禁止當事人就特定物的支配利用方式的約定能夠自由地取得對抗第三人的絕對效力。換言之,物權法定規范的重心不在于物權的種類和內容,而在于“具有對抗第三人效力的權利必須限于法律規定”。不僅是“物權”具有絕對效力需要法定,其他權利具有絕對效力也需要法定。在缺少法律規定的情況下,《民法通則實施意見》第118條賦予了承租人優先購買權以絕對效力,因此,最高院以“違反《物權法》中的物權法定原則”為由廢止了該條司法解釋,并于《審理房屋租賃合同司法解釋》(2009年)中將承租人優先購買權定性為債權效力。

    長期以來,物權法定原則阻礙新型物之利用方式產生的弊端一直遭受廣泛批評。在國外,讓與擔保、所有權保留、期待所有權等新型物權類型在法定物權種類之外,逐漸生成。在我國,《物權法》頒布之后,物權法定原則其實也沒有得到嚴格貫徹,“經濟適用住房購房人有限產權”、“約定優先購買權”、“約定回購房屋”、“商鋪承租權質押”、“后讓與擔保”等各類非法定物權以各種樣態得以登記或現實存在。與此同時,我們也發現,囿于物權法定觀念及其相關制度的束縛,社會公眾對于物之利用的新型需求似乎難以完全實現。諸多學者也提出了種種“物權法定緩和方法”。目前,各國或地區唯一實際采行的做法是:通過“承認習慣物權”彌補物權法定不足,如韓國民法典第185條、臺灣地區民法典第757條(2010年新增設)。然這一方案存在悖論:在物權法定原則的限制下,社會生活中新的物之利用方式的物權效力難以得到公認,而物權效力共識的缺失必然導致習慣物權難以順利生成。

    實際上,特定物上存在的物權或債權,本質上都體現為權利人對特定物的一種“支配力”。這里的“支配力”包括但不限于對于物的現實的占有支配,還包括對于物的歸屬、處分、限制等方面的法律支配。表面上看,債權人是對于債務人享有一定的權利,但實際上,這只是一個中介,債權人在債權“不履行的場合,可以扣押債務人的財產”,“債權對債務人的物,間接地涉及到支配。”除了典型的債權(請求權)之外,各種特定物之上存在的一切權利類型,本質上都是對于特定物一定程度的“支配力”,優先購買權、所有權保留中買受人期待權、分時度假所有權等,無不如此。

    關于物權的絕對效力,首先需要澄清一個觀念:債權具有平等性不是絕對的,就特定物上存在的多個債權而言,由于特定物的不可分性,債權平等根本就只是一個“傳說”,而必須依照一定規則確定優先順序(絕對效力)。如多重買賣糾紛,本質就是數個買賣合同之間“發生效力相互排斥”,而最高院制定的若干司法解釋其實就是為了解決“多重買賣合同的實際履行順序”問題。

    對于物權絕對效力的效力來源,許多教科書將其歸結為“物權系對物之直接支配”。但果真如此嗎?依照法制精神,任何法律效力的取得都源于法律的授予。權利絕對效力的取得與否,同樣源于法律的授予,而非物權支配性的當然使然。第一,法律會基于特定政策考量決定特定物上權利的先后次序。例如,因為物權為支配權,考慮到占有秩序的維持,故一般規定:物權優先于債權、在先物權優先于在后物權。再如,為了確保浮動抵押財產的可流通性,《物權法》規定,“在先的浮動抵押權人”不得對抗“在后的正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的所有權人”。第二,特定物上權利的創設人應當可以自主決定是否授予權利以絕對效力(優先效力)。物的權利人在物上創設兩個或多個依附于該物的權利,并決定賦予某個權利以絕對效力(優先效力),應是權利人自由意志的體現。權利創設人是否授予相關權利以絕對效力(優先效力),可以通過登記的方式予以確定、公示。實際上,賦予權利創設人此項權力,也是目前法律制度中的一個通例。1794年《普魯士一般邦法》所采納的物權自由創設主義實質內涵也正在于此。

    在我們重新思考現行物權債權區分標準,以及物權法定原則的取舍時,必須正視的一個問題是:若完全否定現行物權債權觀念和物權法定原則,“既有的許多民法制度恐怕會失去作用,眾多的民法理論可能需要改寫。”第一,傳統的物權債權區分標準一定范圍內還是具有其科學性的。就非特定物債權而言,其和物權之間,其實還是存在傳統民法所認定的區分要素的,一為支配權,一為請求權,一為絕對權,一為相對權。第二,在取消物權法定原則后,必然否認現行物權債權分類;而在否認物權債權區分對立理論后,物權編債權編區分將不復存在;而如果物權編、債權編沒有了,總則編恐怕也就不需要了。我們將面臨整個民法典體系崩潰的危險。

    基于以上研究,我們提出“物權”開放創設的基本設計思路:

    第一,維持物權債權作為財產權的基本分類。維持物權絕對性、債權相對性、物權支配權、債權請求權的基本認知。維持物權法定原則,法定物權之外的權利,原則上為債權。

    第二,就特定物債權而言,開放債權登記,債權經登記后,取得對抗第三人的絕對效力。原則上,所有圍繞特定物,對于特定物享有一定“支配力”的法定物權之外的“債權”,均可以進行該登記。這一設計思路,實際上已經廣泛地為各國或地區法律所采用。只不過,目前能夠取得登記資格進而登記的“債權”只能限于法律規定的情形。本文創新之處在于,取消個別授權,一概認定特定物上存在的法定物權之外的債權均具有登記能力,只要當事人申請,登記機關即應當將其記載進登記簿。當然,相關權利內容還是應當以不違反法律強制性規定和公序良俗為原則。(在相關動產登記公示制度解決前,可不對動產物權問題做特別修改,即仍然維持目前的物權法定原則)具體而言,在將要制定的“不動產登記法(條例)”上可將登記對象設計為:“除法律規定的物權及內容外,當事人有關不動產利用、處分、限制的約定,在不違反法律和公序良俗的情況下,經登記,可以對抗第三人”。

篇3

一、我國死亡賠償金制度的立法現狀

死亡賠償金現行制度的法律體系主要是由民法通則、相關法律各司法解釋、行政法規、行政條例構成:

（一）民法基本法律和解釋關于死亡賠償金的規定。

目前我國的《民法通則》中第106條2款“公民法人由于過錯侵害國家的，集體的財產，侵害他人財產人身的，應當承擔民事責任。”第119“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費，因誤工減少的收入、殘疾者生活補助費等費用，造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前撫養人的必要的生活費等費用。”在這里的死亡損害賠償只是規定了并應當支付喪葬費、死者生前撫養人的必要的生活費費賠償項目，沒有關于死亡賠償金的規定。主要針對《民法通則》頒布[法釋（2003）20號]，在第17條、1條、29條、30條中比較詳細的規定死亡賠償金，從這一法律解釋整體規定上講，以20年為死亡賠償金最高計算期限具有比較高的賠償水平，一般的死亡賠償金都按這一解釋進行處理。正因為這只是一些法律釋，在效力上有一定的范圍限制。還有針對民法頒布的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱法釋[2001]7號）第9條“精神損害撫慰金包括以下方式：（一）致人殘廢的為殘廢賠償金；（二）致人死亡的為死亡賠償金；（三）其它形式的精神撫慰金”，這也是關于死亡賠償金的一般性規定，與前面的[法釋（2003）20號]同時并行就顯得有些兩頭大了。在《產品質量責任法》中也有提到死亡賠償金，不過沒有具體的規定。所以一般關于的死亡賠償金的賠償以基本的司法解釋為主。

（二）行政法規、規章關于死亡賠償金的規定

《國家賠償法》第27第1款第3項“造成死亡的應當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍。對死者生前撫養的無勞動能力的人，還應當支付生活費。” 《醫療事故處理》規定造成患者死亡的，按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算，賠償年限最長不超過6年。《鐵路運輸損害賠償規定》第五條規定鐵路運輸企業依照本規定應當承擔賠償責任的，對每名旅客人身傷亡的賠償責任限額為人民幣40000元。《工傷保險條例》第三十七條“ 職工因工死亡，其直系親屬按照下列規定從工傷保險基金領取喪葬補助金、供養親屬撫恤金和一次性工亡補助金：（一）喪葬補助金為6個月的統籌地區上年度職工月平均工資；…….（三）一次性工亡補助金標準為48個月至60個月的統籌地區上年度職工月平均工資。”《中華人民共和國國家安全生產法》中規定安全事故后，職工除了可以獲得工傷保險外，還可以按民事法律請求賠償。《道路交通安全法》中有規定死亡賠償，沒有具體的計算規定，一般適用[法釋（2003）20號]的規定。

二、死亡賠償金制度之思考

(一)對死亡賠償金問題之間接賠償制度缺乏對人的生命權保護的思考

死亡賠償金的間接賠償制度，賠償的是直接受害人未來收入滅失所致其家庭收入損失。關于這一賠償理由的理論學說主要是“扶養喪失說”和“繼承喪失說”。“扶養喪失說”的學者認為，因受害人死亡遭受侵害的是死者生前負有扶養義務的人。因分割他人生命導致受害人死亡，受害人生前扶養的未成年人或沒有其它生活來源的成年親屬，因此喪失了生活供給來源，而受有財產損害，侵權責任人應當對該項損失給予賠償。“繼承喪失說”的人認為，侵害他人生命致他人死亡，不僅死者的生命利益本身遭受損害，而且造成受害人余命年歲內收入的“逸失”，給受害共同生活的家庭共同體造成財產損失。①我國目前釆取的是“繼承喪失說”這一間接賠償制度，它是在2004年5月實施的[法釋（2003）20號]得到正式確認的。這種間接賠償制度與過去持續了幾十年的“家屬撫恤制度”相比有了不少進步：

首先間接賠償制度的確立，提高了死亡賠償金的賠償水平。以前的家屬撫恤制度，其賠償標準主要立足于死者死后，能夠保持其家屬繼續生存。如果死者家屬能夠有自己的收入來源，繼續維持生存則不予給付撫恤金。撫恤金的發放對象，是那些因死者死亡而不能繼續維持生活的死者家屬，不是所有的死者家屬都能獲得。所以當時的“家屬撫恤制度”是不考慮死者未來收入的，當時的賠償標準只是停留在“生存標準”這與當時

①參見張勝先主編《人身損害賠償制度論》中南大學出版社2004年8月1版158頁-161頁

的經濟水平狀況、生活水平狀況是分不開的。而間接賠償制度不僅充分考慮了被扶養人的生活狀況，還把死者未來一定的收入列入了死亡賠償金，使死者家屬在死者死后盡量能夠保持與死者不死相當的生活水平。間接賠償制度的這一改變，使死亡賠償金賠償水平從以前的“生存水平”提高到了“生活水平”，這不能不說是死亡賠償金間接賠償制度的一大進步。

其次間接賠償制度使現在意義的死亡賠償金得到確立。死亡賠償金是對死者未來收入一定的賠償，而家屬撫恤制度時期，從來都不是對死者來來收入的賠償，只是出于人道主義的一種費用補償，更沒有出現過“死亡賠償金”這幾個字。從嚴格意義上來講，撫恤金只是屬于死亡賠償里的一個個別項目，并不是死亡賠償金。在1991年的《交通事故處理辦法》中規定了對死者未來收入賠償的“死亡補償費”，雖然在名稱上不是很規范，但它仍然是對死者未來收入進行的賠償是死亡償金，也是間接賠償制度最原始階段。所以說現在意義上的死亡賠償金是在間接賠償制度中得到確立的。

與家屬撫恤制度相比，間接賠償制度的確是進步的，種這一點是可以肯定的。上面我們已經講了，目前我國釆取的是“繼承喪失說”，直接賠償的對象是死者的家屬。其家屬能夠獲得死者未來收入賠償的原因是，死者是他的親屬是基于“親屬權”。大家都知道致人死亡直接侵害的是死者的生命權，賠償的也應當是死者的生命權只有死者才是死亡賠償金的權利主體。而這種間接賠償制將死者家屬作為權利主體，對死者家屬間接的親屬進行保護，卻置直接遭受侵害的生命權于不顧否認死者 的主體資格，不僅與邏輯不符而且與“死亡賠償金”這一名稱也不符。支持間接賠償制度支持死者家屬權利主體地位，否認死者主體資格地位反對直接賠償制度的人認為：死者的主體資格地位已隨著他的死亡而消滅，所以死亡的受害人不能主張民事權利請求損害賠償。《民法通則》第9條“公民從出生時起到死亡時止具有民事權利能力，依法享有民事權利承擔民事義務”的規定是他們反對直接賠償的理由根據。我認為持這一理由而去抹殺了死者 的主體資格地位，放棄對直接受害人生命權的保護是不妥當的。眾所周知著作權中的署名權是不受時間限制的，署名權人的署名權在他死后若干年后遭受侵害的，其后人可以請求法律對其權利進行保護。但署名權人并沒因此而喪失了署名權，法律保護的仍然是死者的署名權，而不是其后人其家屬的什么權利。在代位繼承中，被繼承人子女的直系血親享有的也只是間接的繼承權，并沒有取被繼承人子女而代之。民法仍然保護的是被繼承人子女的繼承權，他在死后仍然是享有權利的。雖然《民法通則》中規定了民事權利生于出生止于死亡，但繼承和知識產權中死者死后享有權利，的例外比比皆是。不能不讓人對間接賠償制度這種置直接受害人生命權于不顧，保護間接受害人的“親屬權”的這種做法產生質疑：為什么這時就不能有例外呢？沒有了生命權，哪來的親屬權。

（四）對死亡賠償金問題之名稱不一致的思考

在家屬撫恤制度時期，以及整個《民法通則》中是找不到“死亡賠償金”這幾個字的。最早的間接賠償制度是以“死亡補償費”這外名稱出現在《道路交通事故處理辦法》（1991年9月的現已廢止）當中的。那是死亡賠償金間接賠償制度的初探階段，是從撫恤制度向間接賠償制度的轉軌時期，名稱上出現不規范是情有可原的。到了2004年（法釋[2003]20號）的實施，間接賠償制度得到正式確立，死亡賠償金已有了一些年月的發展，在名稱上應該得到統一。而就在這一法釋的17條中規定“受害人死亡的……‘死亡補償費’……”。而這一解釋的29條中規定“死亡賠償金按照受訴法院所在地的……按五年計算。”第30條中又規定“賠償權利人……死亡賠償金可以按……。”在同一解釋中，有的規定“死亡賠償金”有的規定“死亡補償費”，這樣的名稱不一致不能不讓人遺憾呀！這種現象在其它的解釋和單行法里也比比皆是。例如在《產品質量法》中44條規定的是死亡賠償金，在《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》中是以“死亡補償費”出現的。死亡賠償金這種同一解釋名稱不同，不同解釋還是不同的現象，違背了法律的統一性嚴肅性，也許不符合法律形式統一的外在要求。而且在“死亡賠償”與“死亡補償”這兩詞的意義 也是有一定的區別的:

首先“死亡賠償金”這一詞通常具有追究法律上責任的尖銳性，強調責任對加害人的制裁各處罰作用，是對加害人侵害他人生命行為的否定；使用“死亡補償”一詞表達了一種溫和的態度，不一定非要論及法律責任的處罰和制裁作用。①

其次死亡賠償金里的“賠償”二字折射的是加害人一種被動賠償行為，是被法律迫使而為的。而“死亡補償費”里的“補償”二字隱含了一種加害人了自覺性、主動性。

死亡賠償金名稱的統一是法律統一的一個外在要求，法律和諧的一個內在要求。從“死亡賠償金”與“死亡補償費”的區別上，進一步提揭示了統一死亡賠償金名稱的必要性！

轉貼于 （五）對死亡賠償金的問題之沒有統一賠償標準導致法律適用沖突的思考

前面我已經講了死亡賠償金制度的法律體系包括了民不法基本法單行法、各行政法規條例各司法解釋上的規定。因為死亡賠償金制度的起步較晚《民法通則》上只有死亡的一般賠償項目，并沒有對死亡賠償金做出相應的規定。所以法律沖突都是與（法釋[2003]20號）的沖突。《國家賠償法》雖然有自己的計算標準，與（法釋[2003]20號）有一點差別但不大，再加上它只適用于行政領域內，（法釋[2003]20號）上也有規定與它的關系，所以它們之間就不會存在沖突。《中華人民共和國產品質量法》有規定死亡賠償金但沒有規定具體計算，就直接適用了（法釋[2003]20號）它們也不會存在沖突。在《交通事故處理辦法》廢止后，新出臺的《道路交通安全法》也沒再規定具體的死亡賠償金的計算，也都直接適用了（法釋[2003]20號）的規定，所以了不會存在沖突。而目前主要是《醫療事故處理條例》、《鐵路運輸損害賠償規定》、和發生工傷時《中華人民共和國安全生產法》《工傷保險條例》與（法釋[2003]20號）法律適用的沖突。

首先《醫療事故處理條例》第50條11項規定了造成患者死亡時，按戶籍地或居民的最低生活標準計算，不得超過6年，這明顯低于（法釋[2003]20號）上的標準。（法釋[2003]20號）沒有明確規定發生醫療事故時，不適用此解釋，那么發生死亡醫療事故適 ①參見呂琳《勞工損害賠償法律制度研究》中國政法大學出版社2005年5月第1版57頁---60頁

用《醫療事故處理條例》，還是適用（法釋[2003]20號）的規定。針對這一問題有的人認為適用《醫療事故處理條例》：他們認為《醫療事故處理條例》屬于行政上的特別規定，體現了特別法的性質，適用應當優先于一般法律性質的（法釋[2003]20號）。有的人認為適用（法釋[2003]20號）的規定：他們認為（法釋[2003]20號）是屬于上位法，《醫療事故處理條例》只是一個小小的行政條例屬于下位法，上位法的效力高于下位法，所以應當適用（法釋[2003]20號）的規定。正因為兩個不同賠償標準計算出來的結果懸殊，它們的效力也不一致，發生死亡醫療事故時有的適用了（法釋[2003]20號）的規定，有的適用了《醫療事故處理條例》的規定。就導致了一樣的醫療事故，因為適用法律的不同在最后的金額上相差好幾倍的尷尬現象。

其次，同《醫療事故處理條例》的情況一樣，《鐵路運輸損害賠償規定》規定的死亡賠償金最高限額為4萬元，明顯低于按（法釋[2003]20號）計算出來的金額。同時它也只是個行政規定，（法釋[2003]20號）也沒有排斥適用于發生鐵路旅客死亡時死亡賠償金的計算。所以發生這種死亡事故時，有適用《鐵路運輸損害賠償規定》的，也有適用（法釋[2003]20號）的，最后在死亡賠償金數額上的差別也是令人汗顏的！

上述死亡賠償金法律適用沖突的主要原因，還是在于民法基本法立法的落后，各單行規定制度和解釋的頒布都沒有以民法的基本原則為依據，各自的標準相差過大，而最根本的原因在于沒有一個統一的死亡賠償金賠償標準。

三、死亡賠償金制度之完善

現行死亡賠償金制度整體上是進步的，是可以得到肯定的。問題與缺陷是不可避免的，致力于死亡賠償金制度的完善去發揮法的效益，通過一定的措施去改善問題是十分有可能的。以下是我對改善上面諸多問題所提的一些小小建議：

(一)確立死者的死亡賠償金權利主體地位

改間接賠償制度為直接賠償制度加強對生命權的保護。這種賠償直接賠償制度應當與當前的經濟水平保持相當，保持有限的賠償，計算期限應當保持20年的原則不變。將死者作為第一位的直接的賠償對象，承認死者的主體地位，死者家屬只是因繼承代死者行使死亡賠償金的請求權，而不是享有其權利。同一人格說正是這一直接賠償制度的理論基礎：繼承人與被繼承人二者的人格在縱的方面相連，而為同一人格。直接受害人的賠償請求權，由繼承人繼承并不 喪失。繼承法第11條規定的代位繼承和知識產權中著作權的署名權的立法規定，就是很好的確立死者權利主體地位，改死亡賠償金間接賠償制度為直接賠償制度的立法體例。

(二)制定相對統一的死亡賠償金賠償標準

制定相對統一的死亡賠償金賠償標準，就是要避免法律沖突，取消（法釋[2003]20號）以城鎮居民和農村居民劃分計算界線。沒有統一的賠償標準是目前死亡賠償金法律適用沖突的根本原因所在，只有制定統一的賠償標準才能解決這一問題。統一不是絕對的統一，是在保留地區差異情況下，不以城鎮居民和農村居民劃分的，以一地區的居民平均可支配收入、純收入或平均消費水平指數為計算依據的統一標準；同里也保留了行業領域差別的統一標準，是不能過于懸殊，特殊行業與一般民事死亡賠償金數額相近的差別的統一標準。這種相對統一的賠償標準，應當從民法基本法《民法通則》中得到正式確認，119條中加上死亡賠償金和具體的計算賠償標準以彌補死亡賠償金在民法基本法在立法上的空缺，也為其它領域內的死亡事故提供了法律適用依據避免法律沖突。《國家賠償法》第17條第3款規定的是沒有城鎮農村差別的賠償標準，為取消民法體系中以城鎮居民農村居民劃分計算界線的賠償標準避免法律沖突，實現死亡賠償金制度公平性和平等性制定統一的賠償標準提供了立法體例。2004年貴州省開始實行統一的“平均生活費”標準和2006年浙江省取消了城鎮、農村戶口之分，而實行統一的浙江戶口，證明了制定統一的死亡賠償金賠償標準在實踐上的可行性和趨勢所在。

(三)從立法上界定死亡賠償金與精神損害賠償的界線

從立法上界定死亡賠償金與精神損害賠償的界線，對相應的法律進行修改，，是解決死亡賠償金與精神損害賠償的界線不清的根本措施。所以應將（法釋[2001]7號）修改為：（一）致人殘疾的為，為殘疾精神撫慰金。（二）致人死亡的，為死亡精神撫慰金。（三）其他損害形式的精神撫慰金。將（法釋[2003]20號）第18條修改為“受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權利人向人民法院請求精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題解釋》予確定，這與死亡賠償金相互獨立沒有種屬關系。”

(四)將“死亡補償費”統一為“死亡賠償金”

死亡賠償金強調的是加害人法律上的責任，是從法律對加害人的懲罰，不是加害人自愿的可以選擇的給或者不給的“補償”。應該將（法釋[2003]20號）第17條第3款改為“受害人死亡的，賠償義務人除應當根據搶救情況賠償本條第1款的相關費用外，還應當賠償喪葬費、被撫養人生活費、死亡賠償金以及受害人親屬辦理喪葬事宜所支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。”同還應將其它解釋和法規中的“死亡補償費”改為“死亡賠償金”，這里我們就不再一一列舉了。

結束語：

促進死亡賠償金制度的完善，促進法律的完善是每個學習和運用法律的人應盡的義務。以上是本人對死亡賠償金制度所發表的一些拙見，希望對死亡賠償金制度的完善有所幫助，不足之處還請老師和同學指教！

參考資料：

1、呂琳.《勞工損害賠償法律制度研究》.中國政法大學出版社，2005年5月第1版.

2、楊立新、朱呈義、蔡穎雯、張國宏.《人身損害賠償以最高人民法院司法解釋為中心》.人民法院出版社，2004年8月第1版.

3、曾興隆.《詳解損害賠償法》.中國政法大學出版社，2004年3月第1版.

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5、張勝先.《人身損害賠償制度論》，中南大學出版社2004年8月1版.

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11、楊立新、朱呈義.《以案說法侵權法篇》，中國人民大學出版社2005年7月1版.

12、蔣利瑋.《人身損害賠償索賠指南》，中國法制出版社2005年11月版.

篇4

關鍵詞：服刑人員人身權利保障

自浙江省舟山市的鄭雪梨提出通過人工授精為判決為死刑(并未生效)的丈夫實現生育權(憲法權利)以來，國內先后發生了多起有關服刑人員人身權利的爭議，參與者遍及社會各個領域，越來越引起社會的關注，那么服刑人員的人身權利有什么特點呢?其權利范圍有多大及其怎樣行使?我們應如何保障服刑人員的人身權利呢?這是在理論和實踐中都需要探討的問題。

1監獄服刑人員的人身權利的特點

現在刑罰理論的折中主義(改造與懲罰相結合，傳統的報應刑或教育刑理論在世界各國已經遭摒棄)已經得到各國的普遍接受，但是目前西方各國的刑事司法體制仍然是以促使罪犯早日復歸社會為基礎建立的，因此對于罪犯的人身權利仍然存在著比較嚴重的放縱現象，如一些北歐國家的監獄就規定罪犯在服刑期間可以定期請來監獄居住，其理由是刑罰并未剝奪罪犯性生活的權利。這樣做的后果就是，由于對罪犯的處遇過分“人道化”，賦予其過分的人身權利，造成北歐國家重新犯罪率普遍高達70％-90％。雖然不能說人道和教育刑理論必然導致罪犯自由過分寬泛，但是由于它逐漸背離刑罰的最初目的，因而必然由于過分從所謂的人道和教育出發關注罪犯個體，所以造成了對罪犯人身權利問題的處理出現了矯枉過正的趨勢。只有正確了解了服刑人員人身權利的特點，才會盡量避免出現上述問題。眾所周知，罪犯的人身權利是具有普遍性的，因為他們依然是公民，理應享有除被刑罰依法剝奪的自由以外的，一般公民所具有的人身權利，從國外立法來看，如美國聯邦最高法院曾指出：“憲法與美國的監獄之間并無鐵壁隔耳。”從我國立法來看，《憲法》第33條、《民法通則》第10條、《監獄法》第7條等都有相應的規定。但是，服刑人員畢竟不是普通公民，他們由于實施了危害社會的犯罪行為而受到刑罰處罰，而刑罰本身就意味著罪犯權利的剝奪和限制，因此這就決定了罪犯的人身權利在具有一般公民的人身權利的普遍性的同時，還具有它的特殊性。這種特殊性主要包括兩方面的內容：一是罪犯享有的人身權利的范圍與一般公民相比具有特殊性，二是罪犯在行使其應有的人身權利時，其行使內容和方式受到制約，與一般公民相比也具有特殊性。

1.1服刑人員人身權利范圍的特殊性

服刑人員到底應享有哪些人身權利?哪些人身權利應該是被剝奪或者限制的?或者說他們享有人身權利的界限到底是什么?這其實就是服刑人員人身權利不同于一般公民的特殊性。一般公民享有完整的人身權利，而服刑人員由于其犯罪行為，被刑罰剝奪了人身自由，事實上，就是回答刑罰到底應剝奪或者限制服刑人員的哪些人身權利。從我國情況看，已經普遍接受刑罰對于犯罪人同時具有懲罰和改造功能，并認為改造功能是我國刑罰對犯罪人的主要功能。那么在此前提下我們討論服刑人員的人身權利的范圍，就應該同時考慮到刑罰的懲罰屬性和教育改造屬性。但是，在這里我們應該特別強調刑罰對罪犯應當具有的懲罰性。這是長久以來被我們忽視的一個方面。只要有犯罪就有懲罰，犯罪不止，懲罰就不會消亡，報應性懲罰是維護社會秩序必不可少的。從這一意義上講，以使人痛苦為特征的懲罰什么時候也不會消失。無論怎樣人道或如何尊重其人格，無論如何強調自由和權利，都不能改變其基本屬性。刑罰的懲罰性決定了罪犯不可能也不應該像一般公民那樣享有完全的人身權利，他們享有的人身權利的范圍應該是有限度的，這個限度應該是什么?

實踐中以及理論界都有人認為就罪犯人身權利這一問題來說，法律如果沒有明文規定剝奪的，罪犯就可以享有。我們必須承認，刑罰的確不應增加其固有的懲罰，這是保障罪犯基本人權的需要。根據《聯合國囚犯待遇最低限度標準規則》第57條規定：“監禁和使犯人同外界隔離的其他措施因剝奪囚犯的自由而導致囚犯不能享有自決權利，所以使囚犯感受折磨。因此，除非為合理隔離和維持紀律等緣故，不應加重此項事實本身所固有的痛苦。”也就是說應禁止在執行刑罰的過程中給罪犯造成判決以外的額外痛苦，剝奪其本人不應剝奪的權利。具體到本處就是，這種固有的懲罰是不是只包括法律明文規定剝奪限制的人身權利，除此以外，凡是法律沒有規定的，罪犯都可以自由行使?

不可否認，現代法治社會的一項最基本的法律原則就是“法無明文規定不禁止”。凡是法律沒有明文禁止的行為都應當屬于公民的個人自由范疇。罪犯被判處刑罰投入到監獄服刑，刑罰剝奪了其人身自由，而對于其他方面的人身權利，例如我們前面提到過的罪犯在服刑期間是否有性生活的權利，法律的確沒有規定屬于刑罰剝奪的自由范圍，那么我們是否就可以認為，罪犯應當享有這些權利呢?

其實這個問題并不復雜，因為這個的前提是錯誤的。法律沒有明文規定剝奪并不意味著法律就沒有禁止。我們可以說，監獄本身就代表著“禁止”。在這里，監獄并不只是一個地理概念，它還代表著一個符號、一個范圍。刑罰剝奪限制罪犯的人身權利本身就內在地包含在監獄范圍內所剝奪和限制的一切活動。懲罰是最基本的，那么由懲罰所必然導致的痛苦也是最基本的。剝奪限制罪犯的自由是一個手段而非最終目的，他要通過一些中間環節使罪犯感受到痛苦，這些中間環節就包括著罪犯失去理所當然包含于刑罰剝奪限制罪犯的自由的范圍之內，對于罪犯這些人身權利的剝奪限制本身就屬于刑罰的固有懲罰范圍之內，或者說，這就是罪犯享有人身權利范圍的限度。

1.2服刑人員行使人身權利方式的特殊性

服刑人員因其犯罪行為而被判處刑罰，因此其部分人身權利被剝奪限制，而對于被剝奪限制的部分人身權利，監獄為了維持正常的監管秩序以及懲罰改造罪犯，在罪犯行使其合法人身權利時，對于其行使權利的方式也要進行一定的限制，“毫無疑問犯人的權利要求受到雙重限制，一方面他們對別人干下壞事，這個事實限制了他們；另一方面監獄的行政管理要求嚴格約束行動，這個事實也限制了他們。”(見《美國矯正政策與實踐》)。這種限制是必要的，是基于正確執行刑罰，懲罰和改造罪犯，預防和減少犯罪的發生，建立良好的監管秩序而規定的，這種限制是一種法定的、理性的保護。按照我國《民法通則》規定，16～18歲或者18歲以上公民都可以在符合條件時具有完全的民事行為能力。對于監獄內的服刑人員除了受到民法上類似的限制(年齡)外，其行使人身權利還要受一些特殊因素的限制。

1.2.1行為自由的限制

對于在監獄內的服刑人員來說，他們的行動被限制在監獄內，即使他們具有完全的民事行為能力，也不可能親自行使法律賦予他們的一切人身權利。一般來說，罪犯親自行使人身權利只能在監獄范圍內進行，如果超出監獄活動的范圍就應由其委托人代為行使。具體來說，罪犯的人身權、財產權等人身權利受到法律的保護，他們可以按照自己的意愿自主行使權利。如生命健康權、姓名權、名譽權、婚姻自、發明權、專利權等人格權和知識產權在監獄內罪犯本人可以自己行使。而對于其留置于監獄外社會上的財產所有權等物權、債權、繼承權等，法律雖然同樣賦予保護，但是罪犯一般只能委托人代為行使。人身權利的基本特點之一就是人身權利既可以由民事主體親自實現，也可以委托他人代為實現。罪犯在監獄內其人身自由受到限制，必然要通過委托人代為行使部分人身權利。制度產生的原因之一就在于可以擴張民事主體從事民事活動的范圍，這正好可以彌補罪犯充分行使其人身權利時的不足。罪犯人身自由被限制的狀態并不否定其應享有的人身權利，只是決定了相當一部分權利的行使要通過的形式進行。這也是刑罰對罪犯行使人身權利的方式的限制。

1.2.2有關法律、法規的限制

雖然服刑人員的合法權利應當受到保護，但是符合法律、法規的規定是罪犯行使其人身權利的前提，以財產權為例，按照法律規定，罪犯除了被附加判處罰金或沒收財產以外，其合法的財產權利受法律保護，任何人不得非法占有其合法財產或妨礙其自由處置其財產。另外，為了維護正常的監管秩序，法律法規明確規定了對罪犯行使其財產權利的限制，《監獄法》第十八條規定：“罪犯收監，應當嚴格檢查其人身和所攜帶的物品。非生活必需品，由監獄代為保管或者征得罪犯同意退回家屬，違禁品予以沒收。”第四十九條規定：“罪犯收受物品或錢款，應當經批準、檢查。”總之，現行的法律法規對罪犯行使其人身權利的范圍以及方式都做了一定的限制，這種限制有利于對罪犯的懲罰改造，也有利于保證監獄的正常秩序和安全，是必要的。

2我國立法中關于服刑人員人身權利的范圍

2004年《憲法修正案》把尊重和保護人權莊嚴地寫進了憲法，而司法部在2004年頒布了《監獄服刑人員行為規范》，將“罪犯”改稱“服刑人員”，說明在我國進入人權時代時監獄并未脫節，保障罪犯人權已經成為重要的監獄工作。人身權利則是人權應有之意。服刑人員，即是共同意義上的在監獄服刑的服刑人員，其身份仍然是公民，這一認識就意味著，服刑人員必須存在一定的人身權利和與民事有關的一些利益，這些人身權利和利益，是服刑人員生存的保證和根據。但是，服刑人員由于負有履行一定的刑事強制義務，對于民法為一般公民設定的權利和相關的利益，需要經過刑事強制義務修正后，才能適用于服刑人員。那么，公民的人身權利及其相關利益的范圍是什么呢?民法學者根據自身的認識有不同的見解，按照傳統的成文法觀點，主要有人身權、物權(德國民法典看法，我國采用的此概念)、債權、知識產權、婚姻家庭權以及繼承權、會員權等，這些權利是權利集合，其又由很多下位權利組成。比如：人身權又可細分為人格權和身份權，前者又可分為姓名權、肖像權、隱私權、名譽權等。由于我國政府歷來非常注重對罪犯的人身權利的保護，在《中國改造罪犯的現狀》白皮書中指出：“罪犯享有財產、繼承等方面的人身權利。罪犯入獄前的合法財產，依然受到保護，罪犯有行使收益、處分的權利。罪犯依法享有繼承權。罪犯在服刑期間的發明權、著作權，均受到法律保護。罪犯有提出離婚的權和不同意離婚的答辯權。”從我國目前的立法情況來看，罪犯享有的人身權利，只有少數幾種被法律明文規定加以撤銷或剝奪。主要包括我國《民法通則》第十八條第三款的規定：“監護人不履行監護職責或侵害被監護人合法利益的，應當承擔責任；給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者單位的申請，撤銷監護人的資格。”比如，因構成遺棄罪或虐待罪而被判處刑罰的罪犯，人民法院可以撤銷其對被遺棄者或受虐待者的監護權。還有我國《繼承法》第七條規定：“繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權：(一)故意殺害被繼承人的；(二)為爭奪遺產而殺害其他繼承人的……”如果罪犯因上述原因而犯罪的，不僅受到刑罰處罰還喪失其繼承權；另外，目前我國的監獄部門仍在適用公安部1982年2月18日下發的《監獄、勞改隊管教工作細則》對于在押罪犯服刑期間的部分人身權利，如結婚權、著作權等，進行一定程度的限制。我國目前現有的法律法規，以法律條文的形式明文剝奪或限制罪犯的人身權利的內容并不多見，可以說，至少在國家立法的層次上，我國的罪犯享有的人身權利具有廣泛性。

3我國服刑人員人身權利的缺損和救濟

如前所述，服刑人員在立法上享有的人身權利是比較廣泛的，由于篇幅的關系，我們不可能一一列舉加以詳談，在這里，本人就從最基本的幾個方面入手。談談在司法實踐中，最熱點的幾個具體的權利及其救濟。對監管管理人員和對罪犯的調查結果顯示，現實生活中罪犯人身權存在著較為嚴重的缺損。罪犯人身權缺損的主要原因在于：一是罪犯實施了危害社會的行為，喪失了社會的同情，社會上普遍認為，罪犯應該承受比其他人更多的肉體痛苦。二是從罪犯本身來說，在其經受了犯罪追訴與刑事審判以后，自信心往往受到極大挫傷，權利意識明顯下降。三是罪犯權利的內容有一部分是處于不定狀態的，有些權利的享有是附條件的，有時取決于對特殊義務的履行。比如，在獄內違紀違規會受到相應的禁閉處罰，或造成管束升級，使其進入嚴管狀態，其人身強制程度明顯加重。

3.1服刑人員健康權的問題

3.1.1存在超時、超體力勞動的現象

《聯合國囚犯待遇最低限度標準規則》第7條規定：“監獄勞動不得具有折磨性質，服刑囚犯都必須工作，但以醫官斷定其身心俱宜為限。”第75條規定：“囚犯每日及每周最高工作時數由法律或行政規則規定，但應考慮到當地有關雇用自由工人的規則或習慣。”我國《監獄法》第71條規定：“監獄對罪犯的勞動時間，參照國家有關勞動工時的規定執行；在季節性生產等特殊情況下，可以調整勞動時間。罪犯有在法定節假日和休息日休息的權利。”司法部t995年制定了《關于罪犯勞動工時的規定》，對罪犯勞動時間作出了具體規定。罪犯勞動時間應為6天，每天勞動8小時；監獄除了保證罪犯每周休息一天外，在元旦、春節等按照相關規定安排休假；監獄生產部門要延長勞動時間，必須提前擬訂加班計劃，經監獄獄政等管理部門審核，得到監獄長批準方可實施，事后安排罪犯補休，不能安排補休的，根據延長罪犯勞動時間的長短，支付一定數量的加班費。總體說來，我國監獄中，罪犯勞動時間多數不超過8小時，但也有例外。因為我國正處于社會主義初級階段，經濟發展水平還比較低，導致了國家撥給監獄的經費不太充足。監獄想要解決經費不足的困境，必須自力更生，在一定程度上實行“以監養監”的政策，使得某些監獄的工作重心產生了偏離，對罪犯的勞動時間沒有按照規定來執行，對罪犯的勞動定額規定偏高，以各種名義延長罪犯的勞動時間。

3.1.2重病罪犯、精神病人罪犯不能完全得到有效醫療

《聯合國囚犯待遇最低限度標準規則》第12條規定：“每一監所最少應有一位合格醫官，他應有若干精神病學知識。醫務室應與社區或國家一般行政部門建立密切聯系。其中應有精神病部門，以便診斷精神失常狀況，適當時并予以治療；需要專科治療的囚犯，應當轉往專門院所或平民醫院，如監所有醫院的設備，其設備、陳設、藥品供應都應符合患病囚犯的醫藥照顧和治療的需要，并應當有曾受適當訓練的工作人員。”很多國家通過設置醫療監獄來關押患有精神病和其他嚴重疾病的罪犯。設置醫療監獄對于患有嚴重疾病罪犯的有效、及時治療；對于解決監獄中的醫療設施不足、醫療技術匱乏和醫務人員缺乏的困難；對于對患病罪犯的有效監管都有著非常重要的意義。而我國目前沒有設置醫療監獄，使患病罪犯的治療、監管得不到有效的保證。保外就醫是監禁刑社會化的一種行刑方式。在我國保外就醫主要是根據罪犯的受刑能力所采取的刑罰變通做法。保外就醫的適用對象適用于患有嚴重疾病的有期徒刑罪犯和拘役罪犯。但在實踐中，保外就醫程序設計不合理，不便操作。《刑事訴訟法》第214條規定，罪犯患有嚴重疾病可以保外就醫。1990年司法部、最高人民檢察院、公安部聯合頒發《罪犯保外就醫執行辦法》將保外就醫的法定條件確定為：身患嚴重疾病短期內有死亡危險的；患嚴重疾病短期內有死亡危險的中慢性疾病長期醫治無效；身體殘疾生活難以自理的。對以上保外就醫的規定沒有與之相配套的執行程序。監獄和監察部門基于對社會安全的考慮，對保外就醫的適用非常謹慎，因此程序運作有時在半年以上，以致患病罪犯貽誤救治。我國監獄法律制度中應增加對服刑人員就寢床位的規定，明確規定服刑人員監舍衛生設施標準，系統地規定監獄醫生的職責，建立監獄的精神病醫生制度。

3.2服刑人員結婚權的問題

在以前，公安部門是不允許服刑犯人結婚的。1982年，公安部頒布的《監獄勞改隊管教工作細則》規定：“犯人在關押或保外就醫、監外執行期間，不準結婚。”這也是我國歷來的法律法規中對未婚服刑人員結婚作出的禁止性規定。但是，我國現行的《婚姻法》以及2003年的《婚姻登記管理條例》都沒有禁止服刑人員結婚的規定。2003年2月19日，公安部向甘肅省公安廳下發了公監管[2003]28號文件，該文件的主要內容是：結婚是公民的一項人身權利，監所服刑人員服刑期間如申請結婚，應當允許其辦理結婚手續，但應保證監管安全。具體事宜由當地民政部門辦理。這一文件的出臺，修正了公安部1982年的規定，由反對服刑人員結婚變為同意部分服刑人員結婚。民政部2004年3月29日頒布的《關于貫徹執行(婚姻登記條例)若干問題的意見》(民函[2004]76號)，規定了“服刑人員婚姻登記應親自到婚姻登記機關提出申請并出具有效的身份證件”。上述兩份法律文件都明確規定了服刑人員有結婚的權利，但是服刑人員結婚有其特殊性：首先，服刑人員結婚權的不完整性。服刑人員在履行完法定的結婚登記手續后，仍然要回到監獄，不能和普通公民那樣舉行結婚儀式、與其配偶同居和生育等。有的監獄現行的“特優會見”不是服刑人員結婚后必然可以享受的待遇。當然目前服刑人員提出結婚申請的主要有為未婚生子女入學考慮、監所外的女方強烈要求結婚兩種情況。其次，服刑人員結婚的非自主性。服刑人員結婚要事先向監獄申請，只有通過監獄的審查并由監獄作出專門安排后，服刑人員才能參加結婚登記。最后，服刑人員結婚的有條件性。服刑人員結婚必須親自到婚姻登記部門辦理婚姻登記手續，而服刑人員出監是有嚴格的限制條件的。只有在確定服刑人員沒有社會危險性或者社會危害性很小的前提下，才可能允許服刑人員出監辦理結婚登記手續。實踐中有這樣的問題，作為服刑人員，人身自由依法被剝奪，他們履行登記結婚以及履行婚姻義務或實現婚姻權利，在客觀上已無法通過自己的行為去實現，要實現這一權利，民政部門的婚姻登記機關就要為服刑人員結婚登記提供便利，到犯人監管場所現場辦公。但從行政程序上講，這種特殊照顧并不是民政部門的義務范圍。同樣，此前已有的監管人員陪同服刑人員去登記結婚，但監管方也并無這一義務。為方便服刑人員實現結婚權，可以考慮出臺更加“人性化”的措施，比如日本的服刑人員提出結婚申請后可以委托登記，不必親自到婚姻登記部門，我們認為，解決服刑人員結婚難題的對策之一就是改革婚姻登記辦法，在特殊情況下可以委托登記結婚。但是我國《婚姻法》規定當事人必須親自到婚姻登記部門辦理婚姻登記手續，如果允許服刑人員委托登記結婚的話，必須修改《婚姻法》，而對于修改《婚姻法》這樣的基本法律，不論在法律修改程序上還是在具體內容上無疑是一件難事。因此，巫昌禎教授建議，服刑人員結婚的程序如結婚登記等事項的具體操作，應當由監獄管理機關與民政部門協調后，制定出具體的實施辦法。讓服刑人員可以更快地回歸社會。如果在對待服刑人員結婚問題上，有關部門能盡快拿出切實可行的意見，保障那些想結婚的服刑人員實現自己的權利，對于更好地改造罪犯，使他們將來很快地融入社會，無疑將起到積極的作用。

3.3服刑人員同居權的問題

前幾年，我國不少監獄推出了“特優會見”、“親情會見”、“夫妻房”等“特殊政策”或“優惠待遇”來滿足服刑人員及其配偶的同居需要，以穩定和鞏固服刑人員的婚姻和家庭。可是當具體操作時出現一些違法犯罪、破壞監管秩序的行為以及“錢權交易”的腐敗現象，在社會上引起廣泛爭議和媒體的炒作時，有些監獄就停止了“特優會見”。反對的人認為，同居權是否可看做是犯人的權利。如果是犯人的權利，同居權就應該平等地賦予給每一位服刑的犯人。但前提必須是平等的，同居權不能專屬于某些犯人，不能成為極少數人的“特權”。然而，這樣的“權利”對于在押犯來說，卻有違刑罰的目的。徒刑類刑罰是以通過限制犯人的人身自由來實現的。雖然法律沒有規定在押犯一定不能享有“同居會見權”，但作為在押犯，他已經失去了行使“與配偶同居權”的可能。所謂“皮之不存，毛將焉附”，人身自由都沒有了，還談何同居權?另外，監獄為服刑人員提供與配偶“同居”方便的權利沒有法律依據；監獄如何挑選允許與配偶同居的服刑人員；根據法律，懷孕的女性服刑人員不能在監獄中服刑，女犯跟配偶同居，如果懷孕了怎么辦。贊成的人認為，對已婚犯人要求感情和生理交流的權利，法律沒有權利剝奪。按照現代司法理念，一個人因自己違法被關進監獄，他只是法律意義上的“罪人”，因而，除了法律規定必須強制剝奪的那一部分權利之外，作為人的基本權利，其中包括情感交流，生理需要，是不能被剝奪的，相反，由于服刑人員所處的特殊環境，他們的基本權利在某些方面更應該得到理解、同情和尊重。我們認為，服刑人員服刑期間與其配偶的同居權雖然受到了很大的限制，但事實上法律并未剝奪服刑人員的同居權。司法部應盡快制定明確具體的行政規章等規范性文件，各省監獄管理局及各個監獄都要制定相應的操作性規定或制度，把“特優會見”措施規范化、制度化，明確服刑人員能夠與配偶同居的條件、要求、紀律和費用，把握好“遴選”機制，并且作為“獄務公開”的一項內容，接受全體服刑人員和社會的監督。為了避免女犯因同居導致懷孕進而逃避法律制裁，監獄可以要求獲得同居會見的女犯簽訂有關協議，保證其在同居會見期間避免懷孕。在思想上統一、理論上成熟以及實踐中不斷完善后，有必要在《監獄法》中確認“特優會見”措施，進一步完善和規范，從而有利于保障服刑人員的“同居權”。