導語：如何才能寫好一篇離婚的法律條文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

轉移重點

一位法律系教授對即將成為律師的學生們講解如何處理棘手的案子。他建議說：“你為一個案件出庭辯護時，如果事實站在你這邊，就著重強調事實；如果法律條文站在你這邊，就著重強調法律條文。”

這時，一個學生問：“如果事實和法律條文都對我不利，那怎么辦?”

教授：“在這種情況下，把重點轉移到桌子上，重點敲桌子。”

衰退、蕭條、恐慌

一個大學生請一位著名的經濟學家給衰退、蕭條、恐慌等詞下個定義。

“這不難，”專家回答，“衰退”時，人們需要把腰帶束緊。‘蕭條’時就很難買到扎褲子的腰帶。當人們沒有褲子時，‘恐慌’就開始了。

速度為證

有個少年體校，專門培養田徑運動員，隔壁是一個梨園。

學生們每天努力練功，成績喜人。梨園的主人是個老農，每天辛苦勞動也收獲了。

這天老農氣呼呼地找到體校校長，說：“你們的學生偷了我的梨!”

校長說：“你怎么知道是我們的學生呢?”

老農說：“我放狗都沒有追上他們，不是你的學生還有誰?”

校園笑話

那天我們班上計算機的選修課，因為是上機課，電腦又都可以上網，所以沒人在聽老師講課，大家都在QQ群里亂聊起來。

A：我想逃課啊，這課太無聊了。

B：好啊，我們一起逃。

A：猜這老師幾歲?

c：肯定有40，都老成這樣了。

D：對對對……

此時一個平時不發言的網友說：同學們好，我30了。

一陣冷風般的沉默后……

A：冒充老師，拖出去打!大家別信他，肯定是冒牌的，他要是老師，我就教你們當黑客!

此時，老師站起來說：“A，你下次來上課吧。我也想學當黑客……”

人狗有別

一位婦人帶她的狗去理發。當被告知要40美元時，她十分震驚。

“我理發也只要9美元!”她輕蔑地說。

“但你不咬人吧?”理發師很快地回答。

十分有才的播音員

廣播一：今晚七組的張二栓結婚，給大伙放露天電影，片子叫個啥《中國式離婚》。請鄉親們鎖好門，自帶板凳前往，張二栓還有瓜子給大家吃，過后不補!

廣播二：明天鄉里來我村進行油菜生產大檢查，請各位明天主動到地里去，見到檢查組主動打一下招呼，免得他們心里犯嘀咕!

廣播三：據氣象部門通知，明天好像有雨，望大家做好下雨的準備!

廣播四：注意啦!有一頭傻黃牛正在五組李思思的油菜田里吃油菜，請牛主趕快牽回去。要不然李思思發現了就要“母老虎發威”啦!

篇2

一、法律對婚姻家庭的過度介入，容易忽視社會各方面對婚姻家庭關系所具有的整合功能，使人們對婚姻家庭關系的司法救濟產生過高期望

除法律以外的其他能夠對婚姻家庭關系發生作用的方面，無疑還得依賴于社會廣泛認可和遵從的傳統道德模式，盡管所表現出來的形式各種各樣，但諸如在黨紀、政紀、輿論等制約機制的背后，道德仍是最基本的依靠。中國歷來是重視德治的，當然，如今的“德”已被賦予了時代的新內容，即使在今天我們強調法治的背景下，德治仍循其獨有的脈絡，發揮著法律不可替代的作用。如果讓道德調整的事情都由法律去調整，人們的道德觀念就會談化，轉而對法律表現出過多依賴，

二、法律對婚姻家庭的過度介入，容易模糊法律與道德、思想與行為的界限，以致在司法實踐中難以操作，從而降低法律及司法的權威

法律應當是剛性的，如果法律條文擺在那里，實際上又無法執行，那么，不僅使不道德的行為難以遏制，法律也會變得蒼白。如婚外情在現實生活中的情況千差萬別，從精神到肉體到物質，每個人的需求都不一樣，發生原因與牽扯的關系都十分復雜，后果也不盡相同，法律條文不可能把所有情況都考慮進去，只能是確立一個基本的原則和界限。那么，在所包容進來的原屬道德調整的這一部分中，這條冷冰冰的“紅線”能夠劃在什么地方呢，立法者恐怕也難以準確回答，再者，如果在新婚姻家庭法中規定“夫妻應當相互忠實”，司法方面必將對“不忠實”的情況作出回答，而“不忠實”既可以是行為上的，也可以是思想上的（如流露在日記里），如果把思想上的東西也納入“過錯”的范疇，用法律來加以調整，則可能成為我們法治道路上一個危險的開頭。

篇3

唐代婚姻的開放風氣，首先表現在青年男女擇偶相對自由和對美滿婚姻的大膽追求上。《唐律?戶婚》規定：子女未征得家長同意，已經建立了婚姻關系的，法律予以認可，只有未成年而不尊從長者算違律。這條規定，從法律上為青年男女的自由擇配開了綠燈。封建社會時代的所謂貞節則指女子不改嫁或不失身，這是對婦女的一種片面要求。在古代，自開始重視和強調貞節以來，婦女的離婚、再嫁便越來越不自由。但是在唐代，離婚極為常見，再嫁不以為非，貞節觀念的淡薄在整個封建社會都為罕見。

先看離婚的法律條文。《唐律?戶婚》對離婚有三種規定。一、協議離婚。指男女雙方自愿離異的所謂“和離”：“若夫妻不相安諧而和離者，不坐。”二、促裁離婚。指由夫方提出的強制離婚，即所謂“出妻”。《禮記》曾為出妻規定了七條理由：不顧父母、無子、、妒、惡疾、哆言、竊盜。《唐律》也大致襲用這些規定，妻子若犯了其中一條，丈夫就可名正言順地休妻，不必經官判斷，只要作成文書，由雙方父母和證人署名，即可解除婚姻關系。但同時，《唐律》又承襲古代對婦女“三不去”的定則，即曾為舅姑服喪三年者不去，娶時貧賤后來富貴者不得去，現在無家可歸者不得去妻。有“三不去”中任何一條，雖犯“七出”，丈夫也不能提出離婚。三、強制離婚。夫妻凡發現有“義絕”和“違律結婚”者，必須強制離婚。“義絕”包括夫對妻族、妻對夫族的毆殺罪、奸殺罪和謀害罪。經官府判斷，認為一方犯了義絕，法律即強制離婚，并處罰不肯離異者。對于“違律為婚而妄冒已成者”，也強制離婚。

《唐律》的這些規定，不言而喻，其本質是為了強化封建宗法制度，鞏固家長制下的夫權。在強調子女從一而終的封建時代，能夠以法律形式規定夫妻“不相安諧”即可離異。這是前代和后代所罕見的，《唐律》對妻無“七出”和“義絕”之狀，或雖“七出”而屬“三不去”者，不準其夫擅自提出離婚，否則處一年有期徒刑。這無疑對夫權是一個限制，對婦女利益是一種保護。另外，對婦子離婚改嫁和夫死再嫁，法律也沒有約束和限制，這就從法律上為婚姻的相對自由制造了一定的條件。

從史實來看，唐代離婚再嫁是較為容易的。離婚當然是由夫方提出離異者為多。女子色衰愛馳、男子一朝發跡，都可以成為棄妻更娶的緣由，甚至有因細小事故而輕出妻者。男子離婚具有很大的隨意性，妻子的命運系于丈夫和公婆的喜怒之間。正如白居易詩云：“人生莫作婦人身，百年苦樂由他人。”

然而由妻方提出離異者也不少。有因夫坐罪而求離婚者，有因本家有故而求離婚者，有因夫患病而離異者。還有民間女子因對婚姻不滿意而離婚的事。這表明，唐代離婚較為自由；不僅為法律允許，而且不受社會輿論非議。

篇4

本文以我國離婚損害賠償制度為分析對象，主要探討三個方面的內容：一是有關離婚損害賠償的理論基礎；二是我國現行立法關于離婚損害賠償的不足；三是完善我國離婚損害賠償制度的對策。通過這三個方面的內容，擬對我國離婚損害賠償制度展開較為系統的研究。

一、離婚損害賠償制度的基本理論

（一）離婚損害賠償制度的概念離婚損害賠償制度，是民事賠償責任制度的一種，是指因夫妻一方的重大過錯而致婚姻關系破裂，離婚時無過錯配偶一方有權要求有過錯配偶一方對其所受之損失承擔相應民事責任，予以賠償的制度。從離婚損害賠償制度的概念可以得出，首先，離婚損害賠償的原因是由于夫妻一方的重大過錯而導致了婚姻關系的破裂，侵害了權利人的合法權益；其次，無過錯的一方享有賠償請求權，立法之所以這樣規定，是為了保護婚姻關系中的權利人的合法權益，避免無辜者的權益由于配偶存在過錯而受到傷害，正如我國學者所說的：“這適應了我國新形勢下調整離婚關系新情況的需要，反映了廣大人民群眾的意愿，有利于維護合法婚姻關系，保護無過錯方的合法權益，制裁過錯方的違法行為。”

（二）離婚損害賠償制度的法理基礎婚姻損害行為是一種侵權行為，這從法律條文使用到了“過錯”、“賠償”、“暴力”、“虐待”等用詞可以看出端倪。亦即，離婚損害賠償是侵權賠償的一種，是由于行為人的行為侵害了權利人的權利，而需要對權利人的權利進行修復，即對權利人進行賠償，這種賠償包括物質賠償和精神賠償。所以離婚損害賠償制度是建立在侵權理論之上的，而非契約理論，“將契約的一般原理用于婚姻關系有些牽強附會。雖然婚姻的締結也是建立在男女雙方平等基礎上形成的一種合意，但在內容等方面與一般契約關系有明顯不同，將離婚損害賠償的理論依據建立在契約關系之上顯有不妥，離婚損害賠償責任應為侵權責任而非契約責任。”那么，婚姻損害行為侵害的是什么權利呢？筆者認為，這需要綜合分析、具體判斷。如夫妻一方重婚或者與他人同居，那么行為人侵害的是對方的配偶權，行為人所違反的是忠誠義務；如果行為人采取暴力、虐待的行為虐待對方，那么他（她）侵害的是對方的人身權等權利。這就說明，婚姻損害行為侵害的并非單純的權利，而是一種或者多種權利，且這些權利均為人格權、人身權等權利所包含。事實上，從應然的角度來看，婚姻侵權行為所侵害的權利范圍可能更大，只不過由于我國立法采取了列舉式的規定，將婚姻損害賠償僅限于幾種法定的情形而已，因此從理論上說，我國在將來的立法中還可以對這些情形進行進一步的擴展。

二、我國離婚損害賠償制度中存在的不足

（一）我國現行離婚損害賠償制度的法律規定

我國現行婚姻法有關離婚損害賠償的內容主要規定在《婚姻法》第46條，主要規定了四種情形，即重婚的情形、有配偶者與他人同居，此兩種行為也就是人們平時說的不忠誠于婚姻，此外還有實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員的情形，無過錯方也有權提出損害賠償請求。除了《婚姻法》的規定外，我國《婚姻法》解釋（一）也進一步對《婚姻法》第46條做出了解釋，司法解釋第28條規定：“婚姻法第46條規定的‘損害賠償’，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。”可見，司法解釋進一步明確了賠償的范圍，即不僅僅包括物質賠償，還包括精神損失的賠償，使我國婚姻立法關于離婚損害賠償的內容具備前瞻性，也和《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的基本精神相吻合。

（二）我國現行離婚損害賠償制度中存在的問題

我國立法和司法解釋雖然已經確立了離婚損害賠償制度，但是這一制度還存在一些問題，導致了我國的離婚損害賠償制度未能很好地起到保護權利人的合法權益，因此有必要對其中存在的問題進行一些分析，筆者認為我國離婚損害賠償制度主要有如下幾個比較重要的問題：1．離婚損害賠償的范圍過于狹窄我國目前離婚損害賠償制度的范圍比較狹窄，只局限于立法所規定的幾種情形，即重婚、同居、家庭暴力和虐待。這幾種情形在婚姻生活中比較常見，如目前社會上比較流行的“包二奶”就涉法制園地嫌重婚和婚外同居，一般均會引起嚴重的家庭矛盾，造成夫妻之間的隔閡。我國學者已經認識到了這一立法的缺陷，如有學者指出：“四種違法行為不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為，比如說長期通奸行為可能比一般的虐待、遺棄對當事人的傷害更大。”筆者認為造成這一現象的原因有兩個：第一，我國婚姻法中第一次出現離婚損害賠償制度，因此立法者不敢將范圍規定得太廣，以免造成此類案件過多；第二，在立法技術上采取列舉式的立法難免會造成離婚損害賠償的范圍顯得太狹窄。2．離婚損害賠償的主體范圍不明確我國立法規定，如果出現法律規定的四種情形，那么無過錯方可以請求賠償。從該條文中我們可以發現一些邏輯上的混亂，且主要表現為法條對離婚損害賠償的權利主體規定得不明確。如立法規定“無過錯的一方”有權要求賠償，那么從體系解釋的角度，我們可以認為是沒有過錯的夫妻一方，而不是他人；但是在法條列舉的四種情形中，還有實施家庭暴力、虐待家庭成員的情形，這就會使人誤解，認為不僅僅是無過錯的一方，而是其他沒有過錯的家庭成員，如果在遭受家庭暴力侵害，或者遭受到遺棄、虐待的，也可以進行索賠。這種認識是錯誤的，造成這種認識的原因是我國離婚損害賠償制度中主體的不明確有關。3．離婚損害賠償的義務主體不合理我國將離婚損害賠償的義務主體規定為對于感情破裂，造成離婚有過錯的一方，且是婚姻關系之內的一方，而不限于婚姻關系之外。實踐中出現這樣的情形，即由于第三者的插足，而造成婚姻關系破裂的，第三者是否要承擔責任的問題一直是法學界議論的熱點。但是，“第三者”侵害婚姻家庭的行為侵害了何種權利，則見解各異。筆者認為，第三者的行為在客觀上破壞了他人的家庭幸福，在法律上破壞的乃是他人的配偶權。立法者可能考慮到了婚外情、包二奶等行為具有隱秘性，因此調查取證等均不易，因此在離婚損害賠償的主體方面，將第三者排除在外。而根據法學理論，事實上不僅僅第三者，只要配偶權被侵犯，那么權利主體都可以向行為人要求賠償。

三、完善我國離婚損害賠償制度的對策

針對上述問題，結合我國司法實踐中出現的情況，筆者認為我國有必要進一步完善離婚損害賠償制度，通過完善立法的方法，賦予權利人更多的權利，保護其合法權益不受侵害。

（一）擴大離婚損害賠償的范圍

我國采取列舉式的方法難免會造成疏漏，因此在立法技術上應該有所改變，以加大對權利人的保護。對此，我們可以適當參考國外的立法。《瑞士民法典》第151條規定：因離婚導致無過錯配偶一方在財產權或期待權方面受到侵害時，有過錯配偶一方應負一定損害賠償的責任。因離婚而導致無過錯配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的慰撫金。這種概括式的立法可以供我國參考，我國在未來制定民法典的過程中，可以不再僅僅用列舉式的方法對侵權的情形做出具體的規定。為了和原有的立法保持體系上的一致，可以在一般性規定之外，再通過對若干種具體情形的列舉，以指導法官判決。具體來說，我國可以規定：因配偶一方或者其他人不法侵害他方配偶合法權益，致使婚姻關系破裂離婚，無過錯配偶一方對由此遭受的物質損害和精神損害有權請求賠償，過錯配偶一方負有賠償損失、給付慰撫金的民事責任。前款規定的情形包括：重婚的、與他人同居的、違反其他忠誠義務的、虐待、遺棄對方的等等。

（二）明確離婚損害賠償的權利主體

鑒于我國離婚損害賠償法律制度中的權利主體不是很明確的現狀，容易引起法學理論和司法實踐上的一些誤解，因此我國在法律條文的表述上，應該做出一些改變，使人們明確認識到，離婚損害賠償的權利主體是婚姻關系中的無過錯一方，而不是其他權利主體。換言之，權利主體僅僅包括夫或者妻一方，且該方必須無過錯，而不包括婚姻家庭關系中的其他成員，如未成年子女、老人等等。這是因為，離婚損害賠償制度專門為離婚而設，而離婚是對于存在婚姻關系的男女而言的，不涉及其他主體。如果婚姻家庭關系中的其他主體受到了遺棄或者虐待，完全可以通過另外的法律途徑來解決爭議，而沒有必要在離婚訴訟中進行。

篇5

老人寂寞用法律能解決嗎？

“‘常回家看看’如果獲得通過，成為法律條文，以后子女不常看望老人，老人可以訴諸法律，法院也會立案審理。”法律界人士如是說，“老年人贍養案件，一般都是老人因兒女不給贍養費而對簿公堂，法官在判決或者調解后，通常會叮囑一句：‘除了要贍養老人，更要常回家看看啊，老人更需要精神慰藉’。”

但這句叮囑，沒有任何法律強制力。從道德上升到法律的層面，立法的出發點是好的，但需要解決操作層面的問題。“常回家看看”入法，操作上的難度比較大。“常回家看看”什么頻率？什么方式？如何約束？子女如果做不到，怎么追究？如果子女疏于探望問候，導致獨居老人死亡多日無人問津，可能還容易追究。但大多數情況下，很難追究。即便是入法了，執行起來，大多只會以調解形式解決。

道德約束靠輿論譴責和自律，但法律約束力在于有強制性。“常回家看看”入法，就像離婚案件中的“探視權”規定。新《婚姻法》雖然有明確規定，如對方拒不執行，法院可以強制執行。但從實際執行效果來看，探視權執行十有八九不能到位。這樣的規定入法，是一種“無害條款”，但執行起來，可能難度很大。這樣的無害條款太多的話，會影響國家立法資源。

法律“搶戲”會否反而沖淡親情

70多歲的南京盲老人王映梅，和子女不住在一起。她難過時就會在床上喊兒子：“我頭昏啊，兒子也不來！”“我兒子不來哦，不帶我去看病哦。”記者了解到，其實老人40多歲的小兒子隔半個月就會來一次，但是老人覺得這還不夠。

“‘子女常回來看看’寫入法律是很有道理的，但是如果有老人一旦不順心就因此把子女告上法庭，會不會把親情搞淡了？”專家說，“老小老小”，老人往往很孩子氣，因為生活面狹窄，會一時想不開，意氣用事，如果鬧上法庭，一旦矛盾激化，雙方感情就更淡了，臉皮撕破了，想恢復就不容易了。

篇6

論文關鍵詞 夫妻 共同財產 處理

一、研究夫妻共同財產處理的重要性

夫妻既然作為生活實踐中的一大主體，他們的生活自然要受到法律的保護和制約，作為夫妻生活不可缺少的物質——財產，同樣要受到法律的保護和制約。因為在我國的法律體系中，夫妻共同財產是婚姻法中的重要內容，而婚姻法又在民法的管轄體系之內。民法的基本原則是為了保障公民、法人合法的民事權益、正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業的發展需要，根據憲法和我國的實際情況，總結民事活動的實踐經驗。由此可見，研究夫妻共同財產是基于遵循民法基本原則，也是為了規范好人們的現實生活。

在婚姻法中的夫妻共同財產是指：夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有。法律條文簡明扼要的說出了何為夫妻共同財產，但是在無奇不有的現實生活中，如何去理解這一句法律條文呢？我們研究夫妻共同財產的處理問題就是為了解答人們的疑惑，在研究的基礎上用研究成果指導實際實踐，維護法律的公正，也讓人們生活的更加和諧與美好。夫妻對共同所有財產有平等的處理權，平等在現實法律實踐中的理解又是怎樣的呢？這些也是需要研究夫妻共同財產的處理才能得到的答案。

研究夫妻的共同財產，就要抓好研究對象的主體，夫妻就是研究的主體。在我國可以稱為夫妻就是經過我國法律的準予，從取得結婚證書那一天起，不論是否共同生活，在法律上都成為夫妻，直到離婚或者夫妻一方死亡，夫妻關系才算正式結束，這就是夫妻關系存續期間。夫妻共同財產主要所指的對象就是夫妻關系存續期間。當然，在現實生活中，婚前和婚后的財產如何處理，他們是否屬于夫妻共同財產，在處理時應該如何操作也是一個極其現實的問題。

二、夫妻婚前財產如何界定為夫妻共同財產

雖然在新的婚姻法中，法律規定夫妻在關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有。但是，在現實生活中，夫妻的婚前財產也有可能界定為夫妻的共同財產。夫妻財產制，是規定夫妻財產關系的法律制度，包括夫妻婚前財產和婚后所得的財產。

在夫妻關系存續期間所得的財產，如繼承和贈予所得的財產，是夫妻共同所有。在遺囑或者是贈予合同中，如果立遺囑人和贈予人沒有特別說明只是單純的強烈要求贈予某一個人，那么實際享有贈予不一定是一個人。所接收的有可能是夫妻共同財產。例如，在小王與小李的戀愛期間，小王的父親贈予小王一套房子，說明這套房子是小王與小李的結婚新房。雖然在小王結婚前得到這房子的贈予，既這套房子不是小王與小李在婚姻關系存續期間所得的贈予財產。但是，在贈予合同中，明確說明了這套房子是小王與小李的婚房。即這套房子按照贈予合同的意思是，在小王和小李結婚后，這套房子屬于他們兩個人的。雖然是小王的父親給予小王的財產，但是這套房子是在結婚時生效的財產，從另一種意思上來講，小王的個人財產在結婚時已經轉化為了夫妻共同財產。所以這套房子雖然是小王在結婚前所得到的贈予，但它在實際生活實踐中已經是夫妻雙方的共同財產。因為，根據贈予合同，小王實際擁有這套房子是在結婚時，而結婚時，已經是夫妻關系存續期間，那么，理所當然的這套房子是夫妻共同財產。

于此相同的是女方的嫁妝在結婚以后也是屬于夫妻共同財產。因為，按照民間的習俗，在民法的基本原則中，民法尊重民間的友好公序良俗。嫁妝是女方家庭對于結婚時期的贈禮，當女方與男方結婚時，嫁妝就作為他們共同生活的物質基礎，也就是說，當女方與男方在婚姻關系的存續期間，嫁妝已經從女方的私有財產轉化為了夫妻雙方的共同財產。

三、夫妻關系存續期間的共同財產處理

在夫妻關系存續期間，夫妻共同財產的性質是共同共有，共同共有說明夫妻雙方中的任何一人都有權利不分份額的享有夫妻共同財產，當然對于債務的承擔，雙方存在平等的義務，這就是夫妻關系存續期間，夫妻財產共同共有。從夫妻共同財產共同共有的原則中，我們可以知道夫妻雙方不能以收入高低或者是有無，來確定共同財產的享有份額。

夫妻關系存續期間一方所得的知識產權收益也是夫妻共同共有財產。盡管夫妻中的一方在婚姻關系存續前就已經獲得了知識產權收益，但是當知識產權的收益還可以在婚姻關系存續期間獲得時，知產權所取得的受益認定為夫妻雙方共同共有財產。不論其中的一方是否對知識產權做出過貢獻，另一方不得以此理由認為知識產權收益為個人財產。

夫妻雙方對于夫妻關系存續期間的共同財產享有平等的占有、使用、受益和處分的權利。由此我們可以知道，在夫妻關系存續期間，夫妻中的一方如果需要使用大量的共同財產應該取得另一方的同意，不能夠自私做出處分共同財產的決定，因為這樣會傷害另一方的合法利益。老張（男）和老趙（女）是多年的夫妻，他們共有一套房屋和20萬元的存折，由于他們沒有子女，老張想把這些財產全都送給自己的侄子，于是在未征得老趙的同意下，就書寫了贈予合同，把所有的財產都贈送給侄子。后來，老趙得知此情況堅決不同意贈與，要求侄子返還一套房屋以及20萬元現金，侄子拒絕。老趙于是訴至法院，要求侄子返還財產。從此案中我們可以知道，老張的做法過于個人主義，認為夫妻財產就是個人財產，傷害了妻子老趙的利益。因為，老張在處理大額財產時沒有取得妻子的同意，把妻子的財產也贈與了別人，嚴重了剝奪了妻子的夫妻共同財產權。對于老張在夫妻關系存續期間擅自處分夫妻共同財產，老趙有權要回屬于自己的財產。因為，在新的婚姻法中，夫妻關系存續期間，夫妻對共同財產的處分，尤其是重大財產問題，任何一方不得擅自處分，任何一方違背他方意思擅自處分夫妻共同財產，都構成了對他方合法權益的侵害。

既然夫妻雙方享有平等處分夫妻共同財產的權利，也應該承擔夫妻雙方應有的義務。家庭的支出應以共同財產為基礎，不能以家庭成員為家庭做出貢獻大小來計算。夫妻關系存續期間的夫妻共同財產應該支付子女的教育費用，以及雙方老人的撫養和贍養義務。同時夫妻因為共同經營而欠下的債務對善意第三人造成了損害，夫妻雙方承擔連帶責任，夫妻雙方應該用共同財產進行償還債務。

四、夫妻離婚后的共同財產處理

在民法和新的婚姻法體系中對于離婚時，夫妻共同財產的處理問題堅持三個原則，一是先由當事人自己進行協商處理夫妻雙方共同財產，遵循民法中意思自治的原則。二是，當夫妻對共同財產的處理協商不成的，由法院進行裁定，在裁定的過程中要照顧子女和女方的利益，雖然說男女平等，但是在現實生活中，女方的工作能力不如男方，這體現了婚姻法對夫妻共同財產處理的相對公平原則。最后，夫妻一方有重大過錯的，在夫妻共同財產處理上，過錯方要給另一方一定的財產補償。

夫妻共同財產的處理說明了夫妻在處理財產時只能動用夫妻共同財產，對于私人財產和家庭財產，夫妻雙方沒有處分的權益。正如上文所說，夫妻共同財產是基于婚姻開始的基礎上，知道一方死亡或者是婚姻結束。孫某（男）和吳某（女）在2001年1月結婚，于2002年3月有一個兒子，2003年5月孫某在某單位上班時被判盜竊罪入獄三年，吳某在孫某入獄時因不堪社會壓力于2004年4月于孫某離婚。后經查處吳某是被冤枉的，于2005年1月釋放，單位補償孫某20個月的工資，每月2000元，共計4萬元，孫某于2005年3月拿到工資補貼。后經家人勸說，孫某與吳某在2005年2月復婚，孫某的父母贈與他們的孩子1萬元，后來孫某與吳某感情不和，再一次離婚。離婚時，吳某要求分割孫某4萬元和孩子1萬元的財產。因為吳某認為，4萬元是單位于2005年3月份發放的，是在婚姻存續期間給予的，屬于共同財產，理應分割。但是孫某認為，工資補貼是自己在離婚期間所得的，只是實際拿到的時間在婚姻存續期間，應該屬于婚前私人財產，且沒有任何約定，不能作為夫妻共同財產處理。

在案例中的焦點問題就是，孫某的4萬元工資補貼是否為夫妻共同財產，以及對孩子的贈予財產是否可以分割處理。我國新婚姻法明確規定，夫妻婚姻存續期間，一方所得的工資、獎金為夫妻共同財產。所以，在處理夫妻共同財產的問題上一定要注意夫妻關系存續時間，只有這樣才可以界定夫妻共同財產，那么在離婚時產生的財產處理分歧，法院就可以根據婚姻的實際存續期間進行裁定。在本案中，孫某與吳某第一次的婚姻存續期間是2001年1月至2004年4月，所以2003年5月至2004年4月的工資補貼屬于夫妻共同財產。而2004年5月至2005年1月的工資補貼屬于孫某的私人婚前財產，不受夫妻共同財產處理的約束。另外，他們兒子的1萬元是贈予所得，任何家庭成員不可以進行分割，但是孩子的監護人可以代為保管無民事行為能力人和限制民事行為能力人的贈予財產，用作未成年人自身的成長和發展。家庭財產不同于夫妻共同財產，當夫妻雙方婚姻結束時，夫妻只能對夫妻關系存續期間的財產進行實際處理。

篇7

關鍵詞：離婚損害賠償；《婚姻法》；過錯

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）11-0-01

隨著我國社會的進步和改革開放的發展，近些年來，“第三者”的現象略顯普遍，家庭暴力也呈明顯上升趨勢。許多婚姻關系中無過錯的當事人均因另一方的過錯行為，導致其身心受到嚴重傷害，但卻無法得到法律的救濟。本文擬就離婚損害賠償制度的法律適用問題作一探討。

一、離婚損害賠償的法律性質

從婚姻本質和立法狀況來分析，將婚姻損害賠償歸之于侵權責任似乎更合理。從婚姻本質來看，“婚姻契約說”本身的合理性就值得商榷。另外，雖然在我國的法律中還未明確出現“配偶權”的字眼，但婚姻法的幾項基本原則都已經體現了配偶權的內容，將婚姻損害賠償視為侵權配偶權的侵權行為，與立法存在著統一性。從我國相關法律條文來看，離婚損害賠償包括了物質損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責任范圍，而屬于侵權責任的范圍。

二、離婚損害賠償請求權的主體

按照我國《婚姻法》第46條和《婚姻法司法解釋（一）》第29條的規定，我國離婚精神損害賠償制度是將提起賠償的請求權主體和賠償義務主體分別限定為無過錯方配偶和有過錯方配偶和有過錯方配偶。如果雙方均有過錯，或雙方均無過錯，則不能請求離婚損害賠償。實際上離婚而受到損害的不僅僅是離婚雙方，其父母、子女都因家庭破裂而受到精神或物質上的損害，因此，父母、子女都可以成為提起離婚精神損害賠償的請求權主體。

三、離婚損害賠償的責任主體

離婚損害賠償的責任主體不應僅限于無過錯方的配偶，在一定條件下，第三者也應該承擔損害賠償責任。①其一，我國《婚姻法》規定婚姻家庭關系為一夫一妻制。第三者與過錯配偶的重婚、同居等行為侵害了他人的婚姻關系，侵犯了受害人的配偶權。其二，隨著社會的發展，現實中越來越多的第三者插足是造成婚姻家庭破裂的主要原因。其三，我國現行法律對第三者的規制不完備。

“第三者”的身份如何界定尚未爭論清楚，現實生活中第三者的情況又是千差萬別的，有的是故意，有的是過失，還有的是上當受騙。為了防止擴大承擔損害賠償責任的“第三者”的適用范圍，分清道德與法律的界限，加強法律規范的操作性，必須明確第三者承擔損害賠償責任的構成條件。綜上所述，離婚損害賠償的責任主體應擴大到第三者，并且在《婚姻法》中應明確定義“第三人”為“導致婚姻家庭破裂的任何人”之條款，通過法律來約束第三者。我國應該從時間出發，對這方面的規定及時加以修正，以體現法律的公平，促進法律的進步。

四、離婚損害賠償的適用范圍

按我國新的《婚姻法》規定，離婚損害賠償的前提是對方有法定過錯，而在現實生活中導致離婚的原因太復雜，非法定過錯所能涵蓋的，這意味著《婚姻法》第46條僅以例示方式提及的四種過錯，范圍比較窄，且沒有兜底條款，不利于靈活地保護公民的合法權益。應在《婚姻法》中對離婚損害賠償作出原則性的規定，擴大過錯范圍，并且規定兜底條款，同時，因以下行為而導致離婚的也應包括在離婚損害賠償的適用情形之中。②

1.長期通奸的。從危害程度來看，長期通奸與他人同居并無較大的區別。盡管通奸行為通常是秘密進行的，但這并不妨礙法律因其對正常婚姻關系的嚴重破壞而加以調整。有配偶的一方與婚外第三人通奸時間較長的，尤其是“通奸生子”，違反了夫妻的忠實義務，也會破壞夫妻感情，導致婚姻死亡、家庭解體，具有較大的危害性。如果可以認定配偶一方的通奸行為給另一方造成了損害，且實施通奸行為的配偶一方主觀上有過錯，那么它就具備了離婚損害賠償的全部構成要件，無過錯方有權請求離婚損害賠償。

2.一方、的。和行為是敗壞社會風氣的不道德行為。如果配偶一方有或行為，會嚴重侵害其配偶的名譽權，從而使配偶在精神上遭受重大創傷，由此導致夫妻離婚的，無過錯方配偶可請求離婚損害賠償。

3.一方故意隱瞞精神病史和生理缺陷，婚后經醫治不遇的。夫妻有忠實義務，一方隱瞞精神病史和生理缺陷的已違背了忠實義務，給配偶造成了精神傷害。

4.一方吸毒、嗜賭等惡習屢教不改，導致婚姻關系破裂的。

五、結語

我國《婚姻法》修訂的重要成果之一就是確立了離婚損害賠償制度。這一制度的確立彌補和完善了離婚制度的缺陷，與離婚經濟幫助和離婚家務勞動補償共同構成了離婚救濟制度的三大支柱。有利于解決現實生活中婚姻家庭中出現的實際問題，有利于保護受侵害一方的合法權益，能夠使受損失方既得到精神上的賠償制度在社會生活以及司法實踐方面都產生了不同程度的影響。為了更好地維護婚姻家庭關系和配偶身份權，我國《婚姻法》應當設置配偶權的概念。從實踐的需要而言，還應當擴大離婚損害賠償的法定情形，以適應社會發展的需要。

注釋：

①婚姻家庭糾紛辦案手冊[M].法律出版社，2008：111-112.

②龍翼飛.和諧社會中婚姻家庭關系的法律重建[M].中國政法大學出版社，2007：325-326.

參考文獻：

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[2]孫玉榮，韓文強.婚姻家庭繼承法學[M].北京：北京工業人民出版社，2007.

[3]馬原.新婚姻法詮釋與案例評析[M].北京：法制出版社，2005.

[4]高萬里.有關婚姻法損害賠償討論[J].法制與社會，2010（03）：270.

[5]周琳，陳松.試論離婚損害賠償制度的法律適用[J].江西廣播電視大學學報，2009（04）：24-25.

[6]王守鵬.論婚姻損害賠償制度的立法完善[J].沈陽化工大學學報，2009（12）：36.

篇8

 

關鍵詞：民法　國家制定法　法社會學

前言

中國古代有無民法,確實是一個頗有爭議的問題。在我國法學界,相當一部分學者認為民法是西方近現代資本主義法律制度的產物,中國法的歷史基本上是一部封建刑法史,沒有自己的民法。但也有部分學者認為,我國古代是存在民法的,且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個問題的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有討論的基礎。而學界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統法律過程中,中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現代學者,擁有的法律知識體系基本上是西方的、現代的;而傳統的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系,是一種中國固有的知識體系。對于如何解讀中國的傳統法律,目前學界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學的視角討論有無民法。下面,本文將對這兩種思路進行探討:

一、第一種思路的探討

從國家制定法的層面出發,學界的主要觀點大致如下:

(一)肯定說

20世紀80年代前:

1.梅仲協先生認為:“我國春秋之世,禮與刑相對立。……。禮所規定之人事與親屬二事,周詳備至,遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信,禮為世界最古最完備之民事法規也”。但是梅先生又認為,商鞅變法以后,禮與刑之間的分界泯滅了,中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。“故中華舊法,以唐律為最完備。惜乎民刑合一,其民事部分,唯戶婚、雜律中,見其梗概耳”。[1]

2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學名家皆此立場。其論證大致為:以調整對象為界限,古代律典中存在民事和刑事之間的實質區別,盡管民事規范較簡略,但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中,楊鴻烈先生認為:“在現在應該算是私法典規定的事項也包含在這些公法典里面,從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規定也是很為鮮少,如親族法的婚姻、離婚、養子、承繼,物權法的所有權、質權和債權法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規定個大綱而已,簡略已極”。[2]他是傾向于認為民事與刑事規范揉雜在一起,也就間接承認了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目,共812條,雖散見雜出于《刑律》之中,然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者,皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可,謂無實質的民法則厚誣矣”。[3]他是認為中國古代雖無形式民法(formal civil law),然有實質意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實為肯定說之一變相。

3.民法與禮合一說:陳顧遠、史尚寬等先生以及潘維和先生認為禮所規范的對象就是私法關系,是實質民法,至此尚與梅仲協先生一致。然又提出,不僅是先秦,從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內都有民法。尚不能賅括者,則歸之于禮俗慣例。總之,“吾人寧可認為民法與禮合一說,或習慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發展或其本質、作用。唯持此說之學者,在觀察之角度上頗有出入,即所謂禮書為民法法源。有認為民法為禮制之一部分,有認為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合,有認為民法為另一形態之禮,即所謂民法獨見于禮。要之,若謂古來民刑區分,民法并無專典,而禮中之一部分,除刑事、政事外,即為民事規范,或無大誤”。[4]此說從禮的內涵中開出民法之內容,究其實,亦可為肯定說之另一變相。

4. 80年代后,持肯定說的學者大致有如下幾種觀點: 1)按照法律部門的劃分標準,中國古代存在調整民事關系的法律規范。2)根據的觀點,按照社會發展的客觀規律,凡是有財產流轉和商品交換的地方,必然有民事法律制度,只是這種法律制度的存在形式和發展程度不同而已。3)中國封建時代代表性的法典大都采取“諸法合體,民刑不分”的編纂體例,這種編纂體例有它的時代依據和歷史的必然性,它同“諸法并存,民刑有分”的法律體系是兩個不同的概念,不能混淆,故中國古代的法律體系中是存在民法這個法律部門

的4)中國古代的法律并非完全體現公法關系,刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對民法是權利學說的載體,提出民法的最初發展階段是義務本位。

(二)否定說

最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超。“我國法律界最不幸者,私法部分全付闕如之一事也”。“我國法律之發達垂三千年,法典之文,萬牛可汗,而關于私法之規定,殆絕無之”。“此所以法令雖如牛毛,而民法竟如麟角。”[5]其后,王伯琦先生對這一論點進行了發展,認為:由于民法所規范的身份關系和財產關系在中國古代的農耕社會中不夠發達,國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關系則付與習慣加以調整,“觀之唐律以至《大清律例》之內容,仍未脫政事法及刑事法之范圍。……。公法與私法,民法與刑法等名詞,原系來自西洋,如其意義在吾國未有變更,則謂吾國在清末以前,無民事法之可言,諒無大謬”。[6]同時,針對肯定說,伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇,雖亦含有個人與個人間應遵循之規范,但其所以制裁者,仍為刑罰,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其間之關系,仍為公權力與人民間之關系,仍屬公法之范疇,與所謂民事法之趣旨,不可同日而語。如現行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規定,其中無不含有民事上債權物權關系之規范在內,但其為刑事法而非民事法,固不待言也”。[7] 

按戒能通孝的認識,盡管中國古代的土地所有權和商業關系中的功利主義具有接近西方近代的性質,但由于缺乏公共意識和“遵法精神”,所以,古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認為,區分民法的實質意義應依據是否成為權利學說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序,但因為沒有出現自由和平等(或“對等”)這樣的思想,并從而運用這種思想對民事糾紛中的權利問題作出判斷,因此談不上近代意義的民法。

對于第一種思路,我個人是比較傾向于肯定說的。由上所述,歸納起來,否定說最有力的理由有三個:一是從中國古代法律規范的性質看,無論律典還是令、例,都具有明顯的刑法性,即使是調整民事關系的法律規范都帶有刑罰條款,屬于刑法規范;二是從法律關系的性質看,中國古代法律中調整民事關系的規范目的都在于維護皇權,維護國家秩序的穩定,體現的都是公權力與人民的關系,即公法關系。三是中國傳統法律缺乏自由平等思想,不存在作為權利學說載體的民法。對此,我對肯定說作如下思考和闡發:

(一)從法律規范的性質看

1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規范的存在。中國古代的社會歷史環境,決定了法律從產生之時起就以“刑”為主要的表現形式。進入封建社會以后,歷代代表性的法典從《法經》到《大清律例》,都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例,這容易產生一種曲解,即中國古代除刑法外,其他部門法律大概都屬于子虛烏有,尤其民法更是如此。欲糾正此曲解,我們首先要區分法典的編纂體例和法律體系這兩個概念,前者是立法者立法經驗的體現,是主觀能動性的產物;后者是基于法律調整對象和調整方式的多樣而形成的有機聯系的整體,是不以立法者主觀意志為轉移的客觀存在。對于中國古代的法典編纂體例來說,是各部門法雜糅在一起的,是滿足統治者需要的所有法律規范的糅合,本來就未按法律部門來分類,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出,但不能就此稱其為刑法典,更不能由此推論其中的法律條文的性質是刑法條文。

盡管法典編纂體例里沒有區分各部門法,但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區分的。張晉藩先生認為“中國古代的法律體系,同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經濟法等各種部門的法律所構成的。”中國封建的法律體系是“諸法并存,民刑有分”的。故從法律體系看,中國古代是存在民事法律規范的,只是其表現形式和發展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發展史,諸法合體、民刑不分在法律發展的早期是有共同性的,如羅馬法,它早期也是諸法合體的,所不同的是中國古代法律以刑為主,刑罰是基本的制裁手段,民法是以與刑法雜糅的形式表現在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起,民事法律便在法典中占有主導地位,并逐漸擺脫了用刑法手段來調整民事糾紛的傳統。另外,中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進程,也是比西方國家慢了不少節拍,直至19世紀中葉中國海禁大開之后,隨著西方文化的輸入,晚清才開始按部門法修律,從而使諸法合體的中華法系最終解體。

2.調整民事關系的法律規范帶有刑罰條款不能否定其民法性。

古代法律中,涉及民事內容的法律條文中往往帶有刑罰條款,這并不能得出該條文是刑法條文的結論。首先,我們要明確,中國古代調整民事關系的法律規范是與刑法規范雜糅在一起的,

不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次,古代人們對“刑”、“犯罪”的看法同現代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中,刑即是法,二者不僅在概念上相通,而且在內涵上也有同義之處,“違法”和“犯罪”是沒有區別的。因此,中國古代的法律條文并沒有分類,將刑事民事規定在同一條文中。再次,中國古代在適用法律的時候,在程度上是有區分民事和刑事的,法律實踐中,對民事關系的調整,往往是依照相關的法律條文,但不會適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是,中國古代的律例中,還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規范。特別是商品經濟繁榮時期,如宋朝時期就存在著大量的民商事法律制度。 

(二)從法律關系的性質看

1、公私法的劃分是現代法的基本原則和法秩序的基礎,中國古代并不存在公法與私法的劃分,立法者并未認識到公私法的區別,諸法合體,不加分類。德國學者基爾克指出,整個中世紀,一切人之間的關系,包括個人之間的交換關系和國家和人民之間統治關系,都被包含在一個單一法中。所以不能說中國古代民事領域的法律關系體現為公法關系。公私法律關系是混在一起的,如果要說當時有公法關系的存在,那也有私法關系的存在。

2.中國古代民事領域的法律,目的都是為了維護皇權和國家秩序的穩定,這并不能說明其法律關系就是公法關系。就拿我國當今的民法來說,其目的之一也是為了保障社會的穩定,進而維護國家秩序的穩定。難道我國當今的民法關系也是公法關系?法本來就是國家制定的,體現統治者意志的社會規范,不能僅以其維護國家秩序的目的就推定其體現公法關系。

(三)中國古代的民法處于義務本位的階段

“中國傳統法律缺乏自由平等思想,不存在作為權利學說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當然不能!

“缺乏自由平等思想,不存在作為權利學說載體的民法”是由中國古代民法以義務為本位的特征所決定的。從民法的發展過程來看,民法的發展經歷了一個從義務本位到權利本位再到社會本位的過程。所謂義務本位,乃以義務為法律之中心觀念,義務本位的立法皆禁止性規定和義務性規定,且民刑責任不分。此時民法的目的在于對不同身份的人規定不同的義務,以維護身份秩序。人類社會之初人與人之間的關系,局限于家族,各成員均有其特定的身份,整個社會秩序,即以此身份關系為基礎。不論在經濟政治或社會方面,均以家族為單位,個人沒有其獨立單位,從而不能有其獨立意思之表達。此種以身份關系為基礎的社會的立法,稱為義務為本位。法律之中心觀念,在于使各人盡其特定身份之義務,是義務本位法律的本質所在。隨著社會日漸進化,家族日漸解體,社會秩序乃以個人之間由合意所形成之關系為基礎。法律的基本義務,由使人盡其義務而轉向保護權利,以使權利之內容得以實現。于是個人權利之保護,成為法律最高使命,權利成為法律之中心觀念,這就是權利本位。社會本位是指在個人與社會之間進行調整,矯正過分強調個人權利,而忽視社會利益之偏頗。義務之負擔,不必盡由于義務人的意思。法律的任務,亦未盡在保護各個人之權利。為使社會共同生活進步,法律即強使負擔特定之義務,限制或剝奪其某種權利。[8]

從民法的發展過程來看,以義務為本位是民法發展的最初階段,這是所有國家的民法都必須經歷的階段。中國古代的民法一直處于義務本位的階段:從財產關系上看,是家內共財的宗法原則,各朝律典都明確地把子孫“別藉異財”,列為一種嚴重的刑事犯罪。財產的處分完全依據家長意志,子孫私擅自財,則為無效法律行為。財產繼承關系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關的純粹經濟關系,也常常按宗法原則調整。從人身關系上看,中國古代社會中,個人從屬于家族,個體在經濟、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯系在一起,個體的一切價值需求,只有在國或家的整體中,才具有現實性。社會構成的基本要素,不是獨立的“個人”,而是“家”,人的個性完全消彌在整體之中,個人的存在以履行宗族義務和國家法律義務為前提。個人的權利與價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機關的位置,以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現這種身份與倫常關系,而且維護這種關系。在義務本位下,如何能使其含權利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統禮的影響,使中國古代民法沒有朝著權利本位階段順利地發展下去,卻始終停留在義務本位階段,直至清末修律。

固然,中國古代是沒有近代西方的權利本位的民法,但這并不意味著中國古代沒有民法,中國古代存在著義務本位的民法。西方也曾經存在過義務本位的民法,我們不能以其已經發展到權利本位階段的民法作為參照,來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法,只是中西方的民法發展速度和所處的階段不同。不可否認,中國古代的民法發

展緩慢,一直停留于最初的義務本位階段,遠遠沒有西方發達,這也恰是中國古代民法的特點。

二、第二種思路的探討

第二種思路是從法社會學的視角討論“中國古代有無民法”。法社會學是把法看作一種特殊的社會現象,從社會的政治、經濟和文化結構方面分析法在社會實際生活中的制定、執行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說,法社會學把法置于十分廣闊的社會背景進行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻方法、統計方法和社會調查方法。[9]法社會學的思路是要通過法在社會關系的規范作用、法在事件過程中的制約作用,糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。除了這些真實的可觀察的過程、關系和可操作的對規則運用的程序外,其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對中國古代民法的討論中時,重要的不再是某種成文的規則是否被制定和宣示過(宣示的規則完全有可能在現實中變成“具文”),而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中,各種類型的規則是怎樣發揮其確認、調整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路,那些曾出現在國家律典中的關于民事方面的條文固然重要,但更重要的是,出現或沒有出現在國家成文法中但卻普遍調整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題,民法是否具有某種價值的標準就顯得無足輕重了,民法被擴大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產生后的某種態度和智慧,這樣,是否有民法典或成文民事規范的集合都可以暫時忽視。 

(一)肯定說

1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案,包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺灣淡水分府和新竹縣的檔案,還用了一些民國時期的訴訟檔案和滿鐵的調查資料,從而證明,清代法律制度的實際運作與清政府的官方表達是背離的。從官方表達看,法律中似乎不存在民法,但從清代法律實踐中看,卻不能無視存在著大量民事關系和民事訴訟的事實。

他提出三方面的證據:一是盡管在清代法律的表述上,處理民事案件可以使用刑罰;然而在實踐中,幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達上缺乏民法的概念。但是在實踐中,官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達上,確實缺少個人獨立的財產權和契約權;可是在實踐中,民眾的“權利”還是得到法律保護的,民眾還是可以利用訴訟制度實現他們的“權利”的。由此,他得出結論:清代中國也有民法,是存在于清代社會實踐中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格爾的“習慣法(customary law)”、 “官僚法(bureaucraticlaw)”和“法秩序(legalorder/legal system)”這一學說中的“習慣法”概念的啟發,間接地采用了法社會學的理論,承認“直接的具體事物”中的規則。以此為基礎,以民國年間的《民事習慣調查報告》為主體資料,梁氏全面考察了傳統社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習慣及具體運作形態,其結論謂:“習慣法乃是由鄉民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規范;它被用來分配鄉民之間的權利、義務,調整和解決他們之間的利益沖突;習慣法并未形諸文字,但并不因此而缺乏效力和確定性,它被在一套關系網絡中實施,其效力來源于鄉民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴,……,官府的認可和支持有助于加強其效力,但是它們并非習慣法所以為法的最根本特征。”由此說明,中國古代存在著一種“內在的”或“自然的”民事規則。[11]

類似的論證方法在國外也有,如,“這里所說的中國的‘契約法’,不是指契約理論或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律實效’,它強調的是國家司法機器強制執行的事實。這類強制執行的法律尺度來自于國家的習慣做法,而不是成文法典或理論”。

(二)否定說

如滋賀秀三、遲田浩明這些學者,在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運作以后,一致認為,雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行,但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡,而不是依據某種客觀的規范,“能夠作為一套具有具體內容、且在程序上得到了實定化的規則而被予以適用的實體規范本身,無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習慣法”層面的規則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用,“從當地民間風習中去找出法學上稱為‘習慣法’即具有一般拘束力含義的社會規范,并明確地根據該規范作出判斷的案例,實際上連一件都未能發現”。“土例的引用也只是聽訟查明案情并給以恰當解決之一般過程中的一環,談不上使用了習慣來進行處理”。“風俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西,其自身在聽訟中并無獨立的意義”。總之,“只要非爭訟性習慣或慣行正常運作——事實上大多數時間里都是正常運作的——就不發生問題。但一旦發生問題出現了糾紛,卻不能說非爭訟習慣或慣行

已經為處理解決問題、糾紛而準備好了所需的規則或規范,這種時候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認為,規則與規則所規范的社會現象之間應該有所區分,那種依照某種慣行或慣例行事的社會現象并不能直接視為法或民法。

對于肯定說里黃宗智的觀點,他的觀點里存在一個“困境”:對于“民法”的界定,他似乎參照的是現代西方的理論系統,從他的論述里我們可以發現:那種源于市民社會,以自由、民主、權利為價值原則的現代西方民法,清代是沒有的。但是,對于“中國古代有無民法”的回答,他又試圖超越西方的理論范式,他主張從民事實踐看中國古代的民法,他覺得不應無視清代法律實踐中存在的大量民事關系和民事訴訟的事實。總的來說,他試圖從民事實踐中證明,中國古代存在近現代西方的那種民法,這可行性值得推敲。[13]

對于梁治平等人的“民事習慣法”和“契約法”一類的觀點,將所謂“內在的”或“自然的”民事規則視為民法,是否可行?我認為否定說的觀點不無道理:首先,規則可否等同于法?如果法的外延將規則也包含進去,會不會使法這種特殊的社會規范失去其特殊性,從而混淆了其與其他社會規范的界限。其次,可被稱為法的規則,至少要有實定性和可預測性,假使承認這些都是某種意義上的規則,但指導人們行為的規則和是否在糾紛調解和案件審理中被運用是兩回事,并且,人們行為模式中可觀察的規則和這些規則是否被認識和總結也是兩回事,所以,即使民事實踐中存在一種“內在的” 或“自然的”規則,那也不能說明存在民法。因為這些“內在的”或“自然的”規則并沒被人們認識和總結并適用于糾紛調解和案件審理中。(當代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個比方,塞爾說,他把車停靠后會自覺地將車輪打直,但他的兒子卻是因為駕駛學校的老師告誡后才采取這一行動。這樣,“停車后將車輪打直”作為一種規則是對他兒子的行為產生意義的,但在他以前的行為中并不成為規則。)滋賀秀三他們認為,中國古代對民事糾紛的處理,主要的途徑是通過對“情理”的理解和平衡,而不是依據某種客觀的規范;民俗習慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西,其自身在聽訟中并無獨立的意義。 

如果將“內在的”或“自然的”民事規則視為法,會不會導致“法”的外延過于擴大化?如果靠通過不斷的擴大“法”的外延來界定“民法”,將會使“民法”的界定失去意義,從而使“中國古代有無民法”這個問題失去討論的平臺。如果將人們行為模式中可觀察的規則視為法,那么法的外延將無限擴大化,甚至連通過對“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規則”,進而視之為法。因此,法的外延需要有個明確的界限,“民法”的界定也需有個明確界限。然而這個界限應該如何確定呢?這恰是采取法社會學視角的學者們的意見分歧和僵局所在。

三、第二種思路的啟示

第二種思路采取的是法社會學視角,這思路本身展現了一種創新的意義,中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規程等內容,都展現在眼前,人們得到了以前在成文法討論范圍內根本無法想象的豐富精彩內容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧,答案依然沒有出現,但從該思路的討論過程中,我們對中國古代民法形成了一批系統的研究成果。

從法社會學的視角,我們看到:根本沒有一個抽象的“民法”存在于現實世界中,作為一個共相的“民法”,只是因為有無數的民法規則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規范的對象間發生規范與被規范的聯系時,才可能被人們認識和把握。甚至可以說,如果不在具體的案件中得到運用和解釋,民法規則是根本不可能存在的。換言之,沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在,只有在現實生活和具體的民事案件中發揮規范效果的規則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物,也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認識,而只有通過與外在事物的聯系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會中大量的民事實踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像,深化了我們對古代民法的理解,需要我們好好去考察和研究。而對于民事糾紛,中國傳統的處理方式不是以確定的權利為依據,而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害,如果有損害則考慮救濟。這種在個案中尋求公平的思路和機制,不同于大陸法系依據法定權利確認救濟的方式。但恰恰因為中國古代社會能基本上做到這一點,整個社會才保持了最低限度的秩序。或許這才是我們最該研究和學習之處。

或許我們可以跳出問題的圈子,不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應該從中國古代的社會生活和民事實踐中,考察和學習古人在處理民事關系和民事糾紛時所體現的經驗和智慧,從中挖掘對我國當代

民法的發展有啟示和借鑒意義的固有資源。

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篇9

論文關鍵詞 家庭暴力 婚姻法 解釋

我國2001年頒布的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》是反家庭暴力立法進程中的重要標志，其在總則規定“禁止家庭暴力”，使家庭暴力成為國家法律禁止行為，首次在《解釋》中定義家庭暴力，并從民事、行政、刑事等多方面對家庭暴力進行規制，但在司法實踐中對防治家庭暴力卻效力有限。

一、家庭暴力在婚姻法中的界定

《婚姻法》中第3、32、43、45、46條均提及家庭暴力，由此可見界定家庭暴力的概念對婚姻法在司法實踐中的適用和防治家庭暴力至關重要。

對于上述條文中提及的家庭暴力，《解釋》第1條明確規定：家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續性、經常性的家庭暴力構成虐待。

二、婚姻法對家庭暴力的相關規范

2001年修訂的《婚姻法》在總則第三條首次明確規定“禁止家庭暴力”，確定家庭暴力的違法性，以修正過去將家庭暴力認為是“家務事”的錯誤看法。

在因家庭暴力產生的離婚案件的處理方面，《婚姻法》第32條、第46條做出了相關規定：對于因實施家庭暴力、調解無效的法院應判決準予離婚，將家庭暴力作為法定的離婚情形之一;且在此類離婚案件中，無過錯方有權請求離婚損害賠償。

在法律救助方面，婚姻法第43條從社區（具體為村民委員會、居民委員會及當事人所在單位）、公安機關等不同方面確定了對正在發生或已經發生的家庭暴力的受害者提供的相應法律救助。

在刑事方面，婚姻法在第45條規定對實施家庭暴力構成犯罪的應當依法追究施暴方的刑事責任，并確定受害人自訴和檢察院公訴相結合的啟動方式。

三、婚姻法對家庭暴力規制的不足

（一）“家庭暴力”界定狹窄

我國婚姻法司法解釋一以概括兼列舉式相結合的方法定義家庭暴力，但卻過于簡單：

行為人行為侵犯的客體范圍過窄。從司法解釋的字面含義上看，家庭暴力包括身體和精神兩方面的傷害，但并未將受害人的性自主權和經濟、財產方面的權利包含在內，即在家庭暴力的行為類型上回避了性暴力和經濟暴力。

其次，家庭成員范圍界定不明，施暴方和受害者的范圍模糊不清。從婚姻法視角，此處的家庭成員應限定在具有親屬關系或血緣關系的人之間，而這樣定義無疑未考慮到同居者尤其是同性戀人同居者和前配偶關系者等，并不符合現實發展的需要。

此外，司法解釋還強調侵害行為必須造成一定的傷害后果，將家庭暴力限定在嚴重的暴力行為上，從而忽略了沒有造成一定傷害后果的輕微暴力行為。

（二）舉證規則對受害者不利

依據我國婚姻法的規定，因家庭暴力產生的案件多屬自訴案件。依據民訴法第64條規定適用“誰主張，誰舉證”的舉證規則，并未考慮到家庭暴力案件的特殊性。

家庭暴力具有隱蔽性，案發時很難有其他人證，且目前有關家庭暴力傷情的司法鑒定程序尚不完善，涉及精神、性方面的暴力傷害后果難以確定、取證。種種因素致使受害者在該類案件審理過程中處于弱勢地位，難以有效獲得法律應予之保護。

（三）機制難以協調，缺乏事前預防、事中制止

目前婚姻法對家庭暴力的規制主要是對施暴方事后進行法律制裁。法律規定注重事后懲罰，忽視事前預防和事中制止。依據《婚姻法》第43條規定，公安機關、基層社區組織應受害人請求，有權對正在發生的家庭暴力進行制止、勸阻。但實際生活中，即便制止住當下正在發生的這一次，后續變本加厲的行為卻缺乏有效規制。而對于尚未造成輕微傷害，既無法進行刑事制裁，又無法適用《治安管理處罰條例》的家庭暴力情形，如何對該類受害者實施救濟也處在真空狀態。此外婚姻法雖規定居委會、村委會以及所在單位和公安機關對家庭暴力都有一定的管轄權，但卻對各部門之間的權責劃分無明確詳細的規定，且法律規定各部門的管轄多以受害者提出為前提，在司法實踐中，往往極易出現因管轄部門不同、各部門對法律條文規定的管轄權的范圍理解不同，出現相互推諉責任的現象。婚姻法在該方面的立法缺失，無疑將會縱容施暴方繼續實施家庭暴力，受害者的人身權將時刻處在威脅當中。

四、今后完善的法律建議

（一）明確家庭暴力定義，擴大暴力行為的范圍

要想準確定義家庭暴力，必須弄清家庭成員的范圍以及暴力行為的種類。

目前婚姻法范疇的家庭成員囿于因婚姻、血緣和法律擬制所產生的親屬關系。但事實上，未婚同居、同性戀人共同生活等“類家庭” 共同體的出現，傳統意義上的家庭成員范圍未能將其完全涵蓋，婚姻法也無法保護此類受害者。筆者在此建議借鑒英國相關立法經驗，擴大解釋家庭成員的含義，將“前配偶、同居者（包括以夫妻身份同居的異性或以伴侶身份同居的同性二人）” 納入其中。合理吸收社會發展所衍生的新型家庭共同生活體，保護此類共同體中受害人的人身和財產權利。

對于家庭暴力行為的種類，我國婚姻法只涉及身體和精神兩方面，回避性暴力和經濟暴力，這不僅有悖于國際趨勢，且不利于受害者人格尊嚴、性自主權的維護。筆者在此建議立法應予以補充。

（二） 適用舉證責任倒置

前已述及“誰主張，誰舉證”的舉證規則在家庭暴力行為具有隱蔽性和受害者具有被動性的前提下，要受害者單方負擔全部舉證責任，無疑加大了受害者的負擔，使其處在不利地位。

“家庭暴力的特殊性決定了證據規則不同于一般案件，特別是因家庭暴力而產生的民事賠償，更應該傾向于受害者。” 適用舉證責任倒置的特殊舉證規則，讓施暴方也承擔一定的舉證責任，以便更加切實、有效的保護受害者的權益。

（三）注重事前預防，引入民事保護令

我國婚姻法對于家庭暴力設定了刑事處罰和行政處罰，但在施暴方的行為不構成刑事犯罪時，治安處罰條例的處罰力度尚不足以震懾施暴方，使受害者免受家庭暴力的繼續侵害。

20世紀末期，英美法系國家創設民事保護令，以防止和制裁家庭暴力、保護受害者。目前臺灣和香港地區均已建立起相應的民事保護令救濟制度。盡管2008 年最高人民法院中國應用法學研究所制定了《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》，在其第三章規定了人身保護措施，但在婚姻法中，民事保護令尚無明文規定，且《指南》針對僅是法院在判決離婚案件時使用民事保護令的情形，法律效力位階低、保護范圍有限。筆者認為我國可適當借鑒港臺地區的立法經驗，引入民事保護令。當受害者遭遇較輕微或一般程度的家庭暴力，且受害者并不想因此提出離婚或提起訴訟時，可向法院申請啟動通常或暫時保護令;在受害者遭遇家庭暴力的緊急危險時，亦可由司法機關啟動緊急保護令。

通過設立家庭暴力事前預防和對正在發生的家庭暴力及時遏止的法律救濟制度——民事保護令，才能現實消除家庭暴力對受害者的威脅和傷害，實現對受害者直接、有效保護。

（四）完善家庭暴力的損害賠償機制

對于因家庭暴力給受害者身體、精神、性和財產方面造成的損害，施暴方應當承擔相應的損害賠償。然而根據我國《婚姻法》第46條的規定，只有無過錯方在因對方實施家庭暴力導致離婚的，才有權請求損害賠償。

筆者認為家庭暴力在性質上屬于民事侵權行為，如果僅將損害賠償的范圍限定在以離婚為前提的無過錯方范圍，無疑違背了民事侵權責任的相關原理。損害賠償請求權以侵權行為造成一定的損害后果為基礎，而非以離婚為條件，受害者有無過錯與其是否承擔相應的責任有關，而與施暴方免除損害賠償無關。

考慮到基于夫妻身份而形成的共同財產關系，對于因家庭暴力產生的損害賠償，可分為婚內損害賠償和離婚損害賠償。引入婚內損害賠償制度，對婚姻關系存續期間實施家庭暴力導致的民事賠償做出具體的規定，借鑒法國、意大利等國家的立法經驗，可以對夫妻共同財產進行分割，實行分別財產制，避免婚內損害賠償成為一紙空文。而損害賠償請求權的主體，不僅包括無過錯的受害者，還應包括有過錯的受害者。

（五）明確部門職責劃分

居民委員會、村民委員會以及當事人雙方所在單位等社區機構和公安機關、檢察院、人民法院等司法機關在防治家庭暴力上承擔著不同的義務和責任，但由于現行婚姻法規定過于原則性，缺乏實際有效的運作程序，往往導致各部分，尤其是司法機關內部之間相互推諉的現象發生。

篇10

關鍵詞：案例教學；民事訴訟；教學形式；模擬審判

我在學校主要從事法學教學工作，主要擔任民事訴訟法的教學任務。結合我的教學實踐，就案例教學在法律教學中的運用談談我的看法。

案例教學最早出現在19世紀70年代的美國，為哈佛大學法學院院長克里斯托夫·蘭德爾所創立。問世以來，案例教學業已成為在法學教育的主要方法。案例教學法是一種具體設定角色與情節的情境式教學方式，它借助案例來重現或者模擬現實情景，啟發學習者圍繞有關專業問題進行思索，能夠獲取問題所涉及的基礎知識，并掌握基本操作程序以及技能。

我通常采用下列具體的教學形式：

（一）列舉案例法。這是舉例教學法在法學教學中的運用。列舉案例法是指教師在授課中，為了解釋某一法律制度理論、某一法律條款內容或某一實踐問題而列舉一個或一組案例進行示例性解說的教學方法。列舉案例法的目的在于揭示現象、說明問題。比如，為了使學生理解普通共同訴訟和必要共同訴訟的區別，我列舉兩個案例對比：村民狀告化工廠環境污染侵權和顧客狀告營業執照出借人與使用人。列舉的案例既可以是發生的真人真事，也可以是為教學需要對真人真事進行加工后的案例；既可以整個案件全部呈現，也可以只講與本次課內容相關的部分關鍵性內容；既可以是十分嚴肅的案例，也可以是輕松自由的生活小事。

（二）講評案例法。這是點評教學法在法學教學中的運用。講評案例法是指教師為了幫助學生理解某一教學內容而對某一案例進行深入剖析，從中挖掘出比較深刻的東西，并通過講評案例使學生掌握教學內容。比如，在講民事訴訟法中第一審程序的各個階段時，我講“李某某訴王某某離婚一案”，從李某某如何、法院如何審查立案、王某某如何應訴答辯、法庭如何開庭審理到如何作出判決等。這就可以使學生明確民事訴訟第一審程序的、受理、審理前的準備、開庭審理、評議判決等各個階段。

（三）討論案例法。這是討論教學法在法學教學中的運用。討論案例法是對某一法學課程的某一主要章節進行全面講授后，為了加強學習印象，鞏固學習效果，檢驗學習水平而組織學生進行討論案例。這一方法要求教師必須事先準備好有一定針對性和難度、有不同意見和結論的案例。這類案例必須具備主要情節和細節，教師在介紹案情后，提出有關問題，要求學生運用所學的法學理論和有關法律規定解決實際問題。既可以分小組討論，也可以大班討論；既可以先合后分，也可以先分后合。要讓每一個學生都有表達自己見解的機會。最后教師還要對學生中出現的不同意見進行一一評析，給出標準答案并說明理由。培養學生分析問題、解決問題的能力是運用討論案例法的關鍵和目的。

（四）旁聽案例法。這是觀摩教學法在法學教學中的運用。為配合講課內容，我組織學生到嵩明縣法院旁聽民事案件的審理。一方面有助于學生提高學習興趣，同時能使學生對于民事訴訟有一個直觀的、感性的認識。旁聽案例法作為一種現場教學方法，還能加強教學與現實生活的聯系，培養學生的創造精神和獨立思考能力。同時，我也利用多媒體教學，播放中央電視臺《庭審現場》的視頻，邊看邊講評，這樣的效果也好。

（五）實習案例法。這是實踐教學法在法學教學中的運用。實習案例法就是借助模擬法庭實驗室，進行模擬審判或模擬仲裁教學。當學生在學習程序法，又學習了實體法，既具備實體法的知識、又熟悉程序法的內容后，我就可以發動、組織學生進行實際操作，搞模擬法庭。我把學生分為幾個小組，讓每個小組自行收集、整理案例，分配角色，進行模擬審判。由學生親自當法官審理案件或參加庭審，全面掌握和理解程序法和實體法的法律規定解決實踐問題，提高學習興趣，樹立學習自信心。實習案例法是一種具備綜合內容的學習方法，它不但可以掌握知識，也可以培養學生分析問題、思考問題、解決問題的能力，提高學生的創新思維能力、口頭表達能力、書面表達能力和組織協調能力，培養學生的非智力因素。同時，我為他們精心設計評分考核標準，表格如下：

模擬審判既展現了學生個人能力，又體現了學生的團隊合作精神。同時，讓學生在案例情境中扮演角色，不僅讓他們學到知識，而且還增強了學生的職業情感，增加學習信心。讓我們看看學生在模擬審判中的表現。

（圖片說明：法官在庭審中）

（圖片說明：原告及其訴訟人在庭審中）

（圖片說明：被告及其訴訟人在庭審中）

（圖片說明：書記員在認真記錄庭審過程）

（圖片說明：穿上法袍留個紀念）

（圖片說明：穿上法袍留個紀念）

我在《民事訴訟法》的案例教學中收獲很多，下面簡單的談談自己的理解和體會。

首先，《民事訴訟法》案例教學，特別是模擬審判符合程序性知識的學習規律。

程序性知識的本質是一套控制個人行為的操作程序，包括外顯的身體活動和內在的思維活動。①《民事訴訟法》在法學分類中屬于程序法，在教學中，重點是教會學生如何操作。包括怎樣確定當事人，如何寫狀、答辯狀、詞、判決書、調解書、裁定書等法律文書，如何進行案件審理等。先做什么，后做什么，具有顯著的程序性。在模擬審判的案例教學活動中，我注重學生對程序性知識的學習。

其次，案例教學激發了學生的學習興趣和動機。

“興趣是最好的老師”，法學教育效果的取得無法跳出此一規則導引。我國法律淵源是高度抽象的制定法，面對冷冰冰的法律條文，學生很難直接獲得學習的動力，難以提起學習興趣。如果將冰冷、抽象的法律條文與實踐結合起來，解決實踐中客觀存在的問題，無疑會極大激發學習興趣。案例教學法“具體設定角色與情節的情境式教學”并且“重現或者模擬現實情景”，就是將理論與社會實際結合起來激發學習興趣。就筆者經驗，行政法學中存在大量與實踐聯系密切的實例，我將其引入課堂，通過提問學生、安排討論以及深入講解，學生往往能對身邊不經意的事情有了新的認識，于是產生濃厚學習興趣。

學習動機在學生的學習活動中意義重大。②健康科學的學習動機會促進學生的學習，提高學習效率。根據學習動機的培養和激發理論，我在教學中做了如下工作。第一，滿足學生的需求，促進學習動機的產生。很多學生通過電影電視對法庭有了一定的了解，但對真實的法庭是什么樣，自己做一回法官、律師的滋味是啥，對法庭很好奇，很向往。于是，我帶他們走進法庭，設計案例，模擬審判。第二，開展學習競爭。我把學生分為幾組，考核包括集體成績又有個人成績，無形中給學生一種競爭的意識。競爭是激發學生學習動機的重要手段。③

再次，案例教學激發了學生主動參與教學，體現了教學互動，注重多向交流。

案例教學法是一種參與性教學。傳統的法學教學中，教師占有絕對的主導地位，學生個性得不到充分發揮。案例教學強調開放性教學，由過去單方面灌輸走向民主，由封閉走向開放，由單向走向雙向，由單一走向多元，由理性走向感悟，由直觀思維判斷走向體驗、感受、領悟和思考。④實行案例教學，能夠充分發揮教師的主導地位和學生的主體地位，二者在教學活動過程中地位是平等的，教師可以就案例闡明自己的觀點，學生也可以就案例發表自己的意見。在討論案例教學中，學生和學生之間，學生和老師之間均可自由討論、辯論，雙方都可以充分陳述自己的觀點和理由。這樣，各種觀點、理由及其論據得到充分表述，使大家對相應問題認識越來越清晰、理解越來越深刻，從而加強對法律規范和法律條文的理解。學生置身于具體的實踐活動中，參與意識強，其主動性和積極性都得到了極大的發揮。這不僅向學生闡明了法學的基本理論和基本原理，而且極大提高了學生在實踐中運用所學知識解決具體實際問題的能力。

教學互動，是教師和學生心理的交流，是教和學的有機結合。既提高教師的教學質量，又提高學生的學習效率。同時，案例教學還體現了學生和老師、學生和學生的多向交流。教師指導學生調動已有知識，進行探討、辯論，以此互相啟發、共同提高以及優勢互補。在充分互動基礎上，教師再進行總結、點評，突出教學重點，達到良好的教學效果。多向交流有助于學生和學生接受多方面的信息，有助于學生主動學習。在模擬審判的過程中，學生會主動的提出問題，和教師交流，也會和同學商量解決的辦法。

最后，案例教學培養了學生的問題解決能力和創造力。

案例教學法注重學生學習的過程，它通過一個或幾個典型的案例，讓學生在對案例的思考、分析、討論及模擬演練，形成完整嚴密的思維方式。⑤案例教學法是一種啟發性教學。傳統法學教學采取“灌輸”式講授，基本上是老師在課堂上不厭其煩地講含義、特征以及法律規范等內容，學生埋頭做筆記，理解和運用能力得不到培養和鍛煉。案例教學法中，教師在講課過程中適時地提出與教學內容密切相關的案例供學生思考，啟發學生認真予以思考，自己尋找并獲得答案，這就能夠把知識傳播和能力培養有機地結合起來。

案例教學首先給學生一種情景，讓學生置身其景，在有角色和任務的環境中，圍繞問題展開思考，積極探索解決問題的辦法，并創造性的提出問題或提出解決問題的新辦法。案例教學符合奧蘇伯爾和魯濱遜問題解決的四個階段，即呈現問題情境命題，明確問題的目標與已知條件，填補空隙，解答之后的檢驗。通過案例教學訓練了學生的邏輯推理能力，擴大了知識面，提高了思維水平。同時，讓學生把握創造機遇，開發創造性思維。

綜上所述，在案例教學中結合教育學的方法和教育心理學的基本原理，改變傳統模式，激發學生的學習興趣，積極發揮學生的主觀能動性，提高分析、解決問題的能力，以培養符合市場需求的職業人才。

① 張大均，《教育心理學》，人民教育出版社，2004年4月，第二版，第146頁。

② 張大均，《教育心理學》，人民教育出版社，2004年4月，第二版，第80頁。

③ 張大均，《教育心理學》，人民教育出版社，2004年4月，第二版，第109頁。

④ 孫自強，《關于案例教學幾個基本問題的思考》載《教書育人高教論壇》2011年6月期第95頁。

⑤ 孫寧、彭萍，《淺談案例教學法》載《教書育人高教論壇》2011年6月期第86頁。

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名人名言