導語：如何才能寫好一篇行政處罰的歸責原則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

可能出現的問題

《產品質量法》第五十五條規定，“銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規定禁止銷售的產品，有充分證據證明其不知道該產品為禁止銷售的產品并如實說明其進貨來源的，可以從輕或者減輕處罰”。在執法實踐中，我們往往會遇到銷售者有陳述不知道其銷售的產品為禁止銷售的產品并提供了相應的進貨查驗記錄或者憑證等。執法者對此可能會產生如下幾個問題：一是如何判斷“有充分證據證明”和“如實說明其來源”；二是銷售者在沒有過錯的情況下，是否可以不予行政處罰；三是在銷售者提出本條所規定事由真偽不明的情況下，執法機關是否應當從輕或者減輕處罰？

實際上，上述問題不僅是實踐問題，還涉及到行政法、證據法乃至刑法領域的基本理論問題。

處罰的規范分析

《產品質量法》第五十五條對銷售者行政法律責任從輕和減輕的規定，是對當事人從輕或者減輕處罰的酌定情節。應當注意的是，這類情形和《行政處罰法》第二十七條規定的從輕或者減輕的法定情節有所區別。

行政處罰是否需要以過錯為責任要件？學理上頗有爭論。拋開學理爭論暫且不談，從《產品質量法》第四十九條和第五十三條規定的“摻雜、摻假”，“以假充真”，“偽造”等用語看，法律明顯是將主觀因素納入責任要件的。那么，第五十五條規定的“不知道該產品為禁止銷售的產品”是否屬于過錯因素呢？法律理論中關于過錯的討論紛繁復雜，行政法中一般有三種觀點：一是借鑒刑事法領域中的犯罪主觀要件理論，將過錯分為故意和過失。其中，在考察當事人主觀因素時分別考量其認識因素和意志因素；二是采用民事法領域中過錯的分類，將過錯區分為重大過失和一般過失；三是大陸法系行政法上提出的行政罰的責任形態，包括故意、過失和推定責任。我們認為，無論是故意還是過失都是認識因素和意志因素的統一。以《產品質量法》第五十條規定的“以假充真”為例，“以假充真”的過錯表現在行為人有“以此產品冒充與其特征、特性等不同的他產品，或者冒充同一類產品中具有特定質量特征、特性的產品的欺詐”，具體表現為其認識因素是“知道此產品非彼產品”，意志因素是“仍然冒充進行了生產、銷售”。因此，就銷售者責任而言，當事人如果都沒有認識到產品的違法性，又有何“過錯”？但《產品質量法》第五十五條僅僅是法定的從輕或者減輕責任的條款，而不是免責條款。因此，從法律邏輯上，第五十五條和第五十條、第五十三條是矛盾的。

判斷“有充分證據證明”和“如實說明”在學理上屬于證據法上的證明標準問題。理解證明標準必須要和證明責任的分配聯系起來，換句話說，不同的證明責任分配原則直接影響了要件事實的證明標準。所以，我們先看關于銷售者從輕或者減輕處罰要件的證明責任分配問題。證明責任包括主張責任（又稱提出證據的責任、主觀責任）和舉證責任（又稱說服責任、客觀責任）?！懂a品質量法》第五十五條是關于銷售者從輕或者減輕處罰主張責任的規定。但是，當該事由真偽不明時，有誰承擔證明責任呢？或者說，該事由真偽不明時，行政機關是否應當從輕或者減輕處罰呢？有人認為根據行政訴訟中的“誰主張、誰舉證”的原則，對從輕、減輕事實真偽不明時的證明責任應當由銷售者承擔。對此，我們從行政訴訟中證明責任分配的基本法理來分析。

關于行政處罰案件中的證明責任分配，多數人認為應當比照刑事訴訟中的證明責任分配。因為行政處罰是有權機關基于行政管轄權對違反行政法律規范的公民、法人或者其他組織所實施的行政懲戒，行政犯和刑事犯屬于“量”的不同已成為大陸法系國家通說。自從《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《證據規定》）施行以來，我國關于在行政訴訟中證明責任分配的認識日漸一致，尤其是在行政處罰案件領域。一般認為，根據《行政處罰法》第三十六條及《證據規定》第六條的規定，行政機關承擔著具體行政行為合法性的證明責任，包括全面收集證據的責任和對相對人從輕、減輕或者從重行政處罰的證明責任。應當說，這樣的規定和實踐對于法治政府建設和對于保障公民、法人或其他組織的合法權益具有積極意義。具體到《產品質量法》，有人認為第五十五條對銷售者責任從輕或者減輕的規定屬于法律的特別規定，是對舉證責任倒置的特別規定。筆者認為，無論是上述“誰主張、誰舉證”的原則或者舉證責任倒置的說法都不符合有關行政處罰中證明責任分配的基本法理。一是行政處罰中的證明責任分配的基本原則是《行政處罰法》和《證據規定》中已經明確規定的；二是“誰主張，誰舉證”已經不能稱為證明責任分配的原則，因為證明責任的分配主要是對要件事實證明的分配，而不同的主體可對同一要件事實進行主張成立或者不成立，利用“誰主張，誰舉證”的原則根本無法進行證明責任的分配；三是舉證責任倒置是證明責任分配的反例，對要件事實的舉證責任倒置意味著該要件事實真偽不明時，由負證明責任的一方承擔舉證不能的風險。按照倒置說，在《產品質量法》第五十五條規定的事由真偽不明時，由銷售者承擔相應的風險。一旦如此，過錯要件的證明責任就由銷售者負擔，這和第五十條等規定的過錯要件由行政機關證明又存在著不一致。所以第五十五條應當是關于主張責任的規范，而不是關于舉證責任倒置的規范。

理清了證明責任分配的基本問題后，我們繼續回到“有充分證據證明”和“如實說明”的問題上。證明標準在不同的領域是不同的。多數意見認為，在行政訴訟領域尤其是重大行政處罰案件中，對具體行政行為合法性的證明標準應當比照刑事訴訟中“排除合理懷疑”的證明標準。但是，第五十五條不能照此推斷。因為第五十五條本身不是關于證明責任重新分配的規范，而是關于主張責任的規范。第五十五條規定的從輕或者減輕事由，不是責任構成要件而是責任從輕（減輕）事由，所以“充分”和“如實”應當是按照高度蓋然性的要求予以證明。

沒有過錯可否進行行政處罰

上述論證已經說明《產品質量法》第五十五條內在邏輯上的混亂，其關鍵點是雖然其以過錯來判斷是否承擔責任，但在沒有過錯的情況下依然不予免責。那么，沒有過錯是否可以進行行政處罰，學理上頗有爭論，但是實踐中可以說是拋開了爭論并存在著以下做法：一是法律明確規定以故意或者過失為責任構成要件的，行政機關就在調查中收集相關的主觀因素證據并試圖加以說明，如《產品質量法》第五十條、第五十三條；二是法律規定尚不明確的，結合有關條款的規定，利用推定責任（過錯推定）的方法，對是否構成違法進行認定，如單從《產品質量法》第四十九條的規定看，不能明確是否要以過錯為責任要件，但結合《產品質量法》第二十六條規定的質量擔保義務，實務中多將第四十九條的規定按照推定責任的方法加以認定；三是法律沒有規定，執法中一般對主觀因素也不加以關注，如《工業產品生產許可證管理條例》第四十五條的規定，只要求有生產行為即可。

篇2

證券市場并不是一開始就有監管的，它經歷了從自由放任到監管的一個過程。證券市場發展的數百年歷史經驗教訓，使人們終于確立了市場并非萬能的理念，促成了現代證券市場監管體制，并直接催生了證券法制。在證券市場的維護上，政府的目標就在于保證證券市場的有效、連續和公正地運作，保證參與交易各方的合法利益。規范上市公司行為的手段主要體現在追究違法行為人（上市公司和／或董事）的責任之上，在對上市公司的行為進行追究的過程中，通常追究的責任人為上市公司及其董事。在這里，之所以要追究董事的責任，這是因為，規范上市公司的行為，就必須要規范董事的行為，董事作為上市公司管理層的人員，其通常對上市公司的行為負有不可推卸的責任，只有強化董事的責任，才能更好的規范上市公司的行為。

現代法律責任由民事責任、刑事責任和行政責任構成。不同責任形態的功能雖各有側重，但均具有懲罰和救濟功能以及在此基礎上演化出威懾功能。具體到規范上市公司及其董事的行為上，刑事責任旨在懲罰嚴重違法行為人；行政責任旨在懲罰一般違法行為人；民事責任旨在賠償投資者遭受的損失。顯然，前兩種法律責任側重于對違法行為人的懲罰，發揮著重要的威懾功能。民事責任的首要目標在于受害人獲得賠償，但也具有阻卻違法的功能。

雖然在三種責任中民事救濟應當占居重要地位，但由于我國證券民事救濟立法的結構性障礙，證券民事賠償具有相當大的難度。而對于眾多的證券違規行為，如果按照刑事證據標準去定罪，又面對著罪行認定方面的嚴格要求，行為人雖然從事某些違法行為，但由于難于舉證等原因將可能免于刑事處罰。因此，短期內行政監管之下的行政責任還將是證券市場監管的重要手段。

然而，追究上市公司董事責任的立法根據是什么，對董事的處罰應具備何種法律要件，為規范行政執法行為應適用怎樣的處罰程序，以及董事的行為在何種情況下應予免責等卻是上市公司董事責任追究亟許需研究的現實問題。本課題和本文對此進行了理論上的闡釋和實務上的分析和探討，并在此基礎上，形成了以下兩個方面的基本意見和相應的立法建議。

一、關于董事行政處罰一些重要問題的基本意見

（一）應準確界定上市公司董事的法律地位

確定公司董事責任與處罰的核心在于準確界定董事的法律地位，而認識董事法律地位的關鍵是搞清董事與公司的法律關系。各國立法和理論對公司和董事關系的定位各不相同，世界各國對此主要有以下幾種主張：

其一，受托人說，既認為董事是公司的受托人。

其二，關系說，即認為董事是公司的人。

其三，與信托兼有說。

其四，委任關系說，即公司為委任人，董事為受任人，委任標的是公司財產的管理與經營。

其五，特殊關系說，即公司董事與公司和股東的關系是特殊的關系。

前述幾種學說都有其各自的立法背景和法律文化傳統，在一定程度上都有其合理性和存在的價值。我們認為，在我國，董事與公司之間的法律關系定位于特殊關系更為貼切。這種特殊關系既不能直接適用民法的法律規范，也很難用信托關系或委任關系加以說明。公司董事由股東會選舉產生，由董事組成的董事會則被授與廣泛的管理公司事務和財產的權力，但這種權力是法定的權力，它既不同于權，也不完全符合信托關系中受托人的原理，而是一種新型的權力。董事對公司、對股東都負有忠實義務和注意義務，這些義務的性質是法定的，非一般人的義務或受托人的義務所能夠包括的。換句話說，現代公司中的董事與公司的關系無法用現有的任何一種單獨的法律關系原則來概括，它是一種特殊的法律關系。

（二）應體現董事權利、義務和責任的統一

責任是違反義務的法律后果，而承擔義務的同時當然應享有相應的權利。權利與義務的統一是法律的一般原則，這一點也應體現在董事責任的制度上。由董事的法律地位所決定，董事既然享有公司法和公司章程規定的權利，負有相應的義務，也就承擔相應的責任。而目前存在的問題是董事承擔的義務和責任與其享有的權利不甚對稱，在法律規定上，董事的義務和責任比較明晰，而董事的權利則較為模糊，公司法和公司章程通常只有對董事會整體職權的一般規定，而沒有對董事個體權利的具體規定。實踐中，董事負有的義務較多，而享有的權利較少，常被追究責任，卻較少享有權利，特別是有些董事未得到公司給予的多少報酬，但承擔了很大的責任，這也使得一些董事不服受到的處罰。因此，《公司法》修訂時，增加關于董事權利的具體規定，包括董事的報酬請求權等，將是非常必要的。

（三）應注意董事行政責任、民事責任與刑事責任的協調

董事所承擔的義務可分為公法義務和私法義務。公法義務直接指向的是社會利益和公共秩序，私法義務直接指向的是公司的利益和股東的利益。董事的公法義務由法律設定，董事的私法義務除公司法、證券法中有所規定外，也由公司章程規定。屬于公法義務的，如不得虛假陳述、不得操縱市場。屬私法義務的，如董事的忠實義務和誠信義務。董事違法或違反義務的行為，可能是違反了公法義務，也可能是違反了私法義務，違反公法義務的救濟手段是行政責任，違反私法義務的救濟手段則是民事責任，而刑事責任追究的既可以是違反公法義務的行為，也可以是違反私法義務的行為。行政責任、民事責任和刑事責任各有不同的法律功能和適用范圍。行政責任對應的應是違反公法義務的行為，保護的是社會利益和公共秩序，而不是董事所有的違法行為。對于純屬私法義務的違法行為，如違反忠實義務和誠信義務的行為，應由民事責任予以追究和救濟，而無需追究行政責任。

目前，加強和完善民事責任制度已得到學界和立法、司法等各個方面的廣泛關注和重視。但同時也應認識到，由于公司和證券違法違規行為的特殊性，尤其是其受害對象的不確定性和損失認定舉證方面的困難，民事責任的追究有著相當大的難度，而刑事責任只適用于社會危害性達到犯罪程度的違法違規行為，因此，無論從責任適用的普遍性，還是從責任適用的可操作性和便捷性來看，行政責任的追究都具有不可忽視也不可替代的作用。同時，我國證券市場是新生的尚不成熟的市場，采取的是典型的統一監管模式，加之十幾年發展過程中暴露出的問題，都決定了在中國現實的社會環境和條件下，在可預見的未來時期內，行政責任將是非常重要的法律手段。所要關注和研究的是如何健全和完善現行的行政責任制度，規定更為科學、合理的行政責任的實體要件和程序保障，更好地發揮和實現行政責任應有的法律功能。

（四）應合理界定應予處罰行為的范圍和證券監管機關的處罰權限

1、應予處罰的行為應是證券法上的違法行為。證券市場的監管機關對上市公司董事責任的追究，應以證券法、而不應以公司法和其他法律法規為直接依據。上市公司董事的違法違規行為，有的屬于證券法上的違法行為，有的屬于公司法上的違法行為，有的既違反公司法，也違反證券法，有的屬于上市公司董事特有的違法行為，有的則屬于各種公司董事共有的違法行為，它們都構成上市公司董事行政處罰責任的行為要件。但由證券監管機關處罰的行為只應限于證券法上的違法行為，而不應包括公司法上的違法行為。

一般來說，違反公司法的行為多是由工商行政機關給予處罰，這種行為通常都是與公司注冊事項相關，如虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資、公司變更時未依法通知和公告或辦理變更登記、未依法清算等，而除此之外的其他事項，究竟由哪個行政機關行使處罰權，公司法中并無具體規定，根據國家機關的職能分工和行政處罰權的一般劃分方式，不同的違法行為應由相應的國家機關負責處罰，如違反公司法規定，在法定會計帳冊之外另立會計帳冊的行為，似應由財政、審計機關處罰，將國有資產低價或無償分給個人的，似應由國有資產的管理機關或產權代表機關處罰。上市公司因沒有其他歸口管理的主管部門，由此在客觀上已經形成了證券監管機關對上市公司全面監管的格局，似乎只要上市公司發生的問題，都由證券監管機關負責，只要是上市公司的違法行為，都由證券監管機關處罰，證券監管機關似乎成了所有上市公司的主管部門，包括公司治理結構和內部管理方面的問題也都成了證券監管機關管理的事項。這種情況雖有其客觀原因，但并非是合理和正常的狀態。證券監管機關只是證券市場的監管者，它不應以市場主體、而應以市場行為來確定監管和處罰的對象，即以證券法所涉及的行為作為其監管和處罰的范圍。

2、應予處罰的行為應是有具體處罰條款的行為。對董事的處罰，不僅是董事的行為違反了證券法，而且，還必須是證券法中明文規應受行政處罰的責任。證券法中規定應予處罰的行為通常都是董事違反公法義務的行為。如同刑法實行罪刑法定主義一樣，行政處罰法實行的是處罰法定原則，即任何行政處罰，都需依據具體的處罰條款作出。在證券法中，對某些行為作了強制性或禁止性規定，違反這些規定顯屬違法行為，當然應施以行政處罰，如現行法律中未設置相應的法律責任條款，應采取相應的立法措施予以補救，以使所有的行政處罰都有法可依。

（五）應區分董事的類別并確定相應的過錯責任

我國公司法對董事的類型未作區分，但實踐中，董事因其來源、工作分工和工作方式的不同，在事實上形成了不同的類別，目前，最主要的董事類型有以下三種：（1）普通董事（2）外部董事（3）獨立董事。

在公司法對董事類型不作區分的同時，實踐中對董事的責任也未根據其不同的類別而分別追究。只要發生公司的違法違規行為，只要存在應追究董事責任的事實，就對在董事會決議上簽字或參與此項行為的所有董事追究責任。而事實上，不同類別的董事享有的權利和承擔的義務本來是有所不同的，獨立董事就享有其他董事所不享有的特殊職權。同時，各類董事其履行職責的環境和條件也存在差異，內部董事直接參與公司生產經營的全過程，而外部董事大多只是參加董事會議，一般不介入公司的具體經營業務，其對公司事務的了解和信息的獲得是不完全對稱的，按照科學、合理的處罰責任的歸責條件加以認定，不同董事對同一個董事會行為的主觀過錯也不總是完全相同的，因此，在任何情況下，不加區別的對不同類型的董事追究同樣的責任，是過于簡單和不甚合理的，也不符合法律責任追究的一般原理，這也正是實踐中，有些董事不服處罰的又一重要原因。

（六）應將影子董事和法人董事作為董事行政處罰的對象

第一，關于名義董事和影子董事的責任。名義董事名義上為董事而實際上受命于影子董事，并不真正行使董事權利；影子董事名義上非為董事，也不以董事身份行事，但事實上擁有董事權利，能夠支配名義董事的行為。在我國，事實上也有名義董事和影子董事的存在。在增強對董事監管和處罰的力度時，有的董事為逃避法律責任的追究，隱居幕后，安排無管理能力并無實權的人名義上出任董事，或者直接行使董事的各種權利，只是不掛董事的名分。此種情況下，名義董事應承擔責任當然無庸置疑，但影子董事同樣不應逃脫法律責任的追究。鑒于有些董事為逃避法律責任而成為影子董事的現實情況，更有必要明確規定影子董事與其他董事相同的法律責任。

第二，關于法人董事的責任。法人董事是由法人組織而非自然人個人擔任公司的董事。盡管我國公司法沒有涉及到法人董事，但實踐中法人董事的現象卻實際存在，尤其是許多國有控股的上市公司中存在“一股獨大”的現象，上市公司的董事往往由大股東或控股股東委派，他們的行為和意見并非出自其獨立的思考判斷，而是出自其所代表的大股東的態度和意見，代表大股東的利益，成為人或代表人。雖然法律有可能對董事的行為課以行政處罰甚至刑事追究，但幕后起關鍵作用的法人董事因不是自然人卻不承擔任何董事責任。這種責任分配上的嚴重失衡需要通過未來的立法加以解決，明確地承認和肯定法人董事，并參照國外立法先例，規定法人董事應與其代表人連帶地承擔與其他董事相同的法律義務和責任，將對約束、遏制控股股東的過度行為和有效地追究董事的責任起到重要的作用。

（七）董事行政處罰責任的追究應實行過錯推定原則

董事的行政處罰責任應以董事主觀上的過錯為要件，如果沒有過錯，則不承擔責任。同時，對于董事過錯的認定，應實行過錯推定的歸責原則，即只要董事實施了違法違規行為，就推定其屬于故意或過失所為，但如果董事能夠證明其不存在任何故意或過失，則可以認定董事沒有過錯，從而免除處罰責任。這種過錯推定責任與一般過錯責任的區別在于舉證責任的承擔，一般過錯責任是由責任的追究者舉證證明董事負有過錯，而過錯推定責任則是由董事舉證證明自己沒有過錯。

董事行為的過錯包括故意和過失，多數責任的追究通常都是基于董事的過失，而認定董事過失的核心問題是確定董事注意義務的標準和要求。就實質審查來說，董事的注意標準很難具體化，只能是抽象的，即董事應盡到一個善良管理人應有的注意，而作為善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的認識能力和判斷能力，也不能要求所有董事都具有專業人士所具有的認識能力和判斷能力，但董事應達到一個合格、適任的公司管理者應有的認識能力和判斷能力，這是所有董事應達到的最低注意標準，具有這種能力者所應知而未知則構成過失。當然，這一最低的共同注意標準只是在沒有其他因素的情況下，認定董事是否存在過失的標準，這并不排斥對某些具有專業知識、能力或特殊經驗的董事適用更高的注意標準。比如，對于會計事項，一般董事難以知道和發現的問題，具有會計知識和經歷的董事就應該知道和發現。對于法律事項，一般董事難以知道的錯誤或問題，但具有律師資格或法律背景的董事就應該知道。

根據上述注意標準，實踐中存在的以下情況就不能成為否定過錯、推卸責任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不對稱。

（3）相信專業機構或專業人員出具的意見和報告。

（4）權利與義務不對等。

（5）股東支配或外部干預。

（八）應十分重視董事行政處罰的程序性問題

在法律制度的設計上，程序公正是實體公正的保障。對執法而言，嚴格遵守程序，規范執法行為，應置于與案件實體正確處理同樣重要的地位。法律上的實體問題雖是內在的，但實體上的公正和正確卻是相對的，程序上的問題雖是表面的，但程序上的規范和嚴格卻是絕對的。對董事的行政處罰應切忌重實體、輕程序的傾向。 “程序至上”，雖不能作為董事行政處罰的原則，但對程序問題確應給予充分的重視。

監管機關應建立一套科學、合理的董事處罰程序并嚴格規范自身的執法行為。關于處罰程序，應注意調查與決定的分開，包括機構分開和人員分開，由監管機關內部不同的機構和人員分別行使處罰的調查與決定兩種職能，通過調查、決定兩個層次的監督制約，防止調查人員先入為主，減少錯誤的發生。關于處罰的執行程序，應注意貫徹“罰執分離”的原則，即作出處罰決定和執行處罰決定的機構和人員分離。關于處罰的復議程序，應當貫徹“復議機構和人員與處罰機構和人員分離”的原則，按照我國《行政復議法》規定的申請、受理、審查和決定等程序，全面審查作出處罰決定的事實是否清楚，適用的法律法規是否正確，是否違反法定程序。

二、關于董事行政處罰的幾點立法建議

（一）在《公司法》中增加董事權利的具體規定

針對目前所存在的董事承擔的義務和責任與其享有的權利不對稱的問題，在《公司法》修訂時，應增加關于董事權利的具體規定。應明確規定在董事會會議之外，董事應享有董事會的召集權、提出議案權、股東大會的召集權和提出議案權，公司管理人員任免的提議權、公司管理事務的質詢權、財務帳冊的查閱權，報酬請求權等。

（二）在《證券法》或相關行政法規、行政規章中增加對某些行為處罰的規定

在《證券法》中，對某些行為雖有強制性或禁止性規定而無相應法律責任條款的規定，如擅自改變招股說明書所列資金用途（第20條）、國有資產控股的企業炒作上市交易的股票（第76條）等，這些行為既然為法律所禁止或強制，如有違反，就應施以行政處罰，但現行立法并無具體的處罰條款，因此，應盡快通過相應的立法予以補救，這種補救可以通過《證券法》的修改，也可以通過行政法規或規章加以規定。

（三）提升關于上市公司董事行政處罰規定的立法層次

依據《行政處罰法》的規定，設定行政處罰，限制人身自由的，只能由法律設定。限制人身自由以外的行政處罰可以由行政法規設定。行政規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。對于尚無法律、行政法規規定的違法行為，行政規章可以設定警告或者一定數量罰款的處罰。

在《行政處罰法》中，規定了六種行政處罰的方式：警告；罰款；沒收違法收入、沒收非法財物；責令停產停業；暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執照；行政拘留等。但《證券法》規定對于上市公司及其董事的處罰方式卻只有三種，即警告、罰款和沒收違法所得。而事實上，證監會對上市公司董事行政處罰的方式涉及通報批評、公開遣責、警告、沒收違法收入、罰款、取消上市公司董事資格、行業禁入等七種。這些行政處罰很少依據《證券法》作出，而多是依據行政規章，有些則是依據《通知》、《辦法》、《規定》等規范性或政策性文件。因此，應盡快提升這些處罰規定的立法層次，將其納入法律或行政法規之中。通報批評和公開遣責兩種處罰雖可解釋為類似警告的一種處罰，但最好也應通過法律或行政法規加以規定。

（四）建立董事行為的聲明程序和機制

認定董事是否存在過錯是一個十分復雜的法律技術問題。美國最近制定的公司改革法案，確定了一個更為具體的判斷董事主觀過錯的標準，如果董事根本未進行其所聲明的行為，即根本未對公司的報告進行審查、或沒有向公司外部審計和審計委員會披露內部控制系統設計和運作的重大缺陷、弱勢，披露以往發生的、牽涉公司要員的欺詐行為、或并未對公司內部控制系統的有效性進行評估，則當然可以認定其存在過錯。如果其雖然進行了其所聲明的行為，但結果仍存在欺詐，則仍然要根據“竭盡注意義務”的傳統標準來認定其是否存在過錯。我國可設置類似的董事某些重大行為的聲明程序，一方面警示董事嚴格履行其法定職責，另一方面對董事過錯的認定提供一個初步的形式上的標準。

篇3

[關鍵詞] 執法文書；藥品監督。 

案由，通俗地講，就是案件發生的來由。規范書寫案由是準確定性違法行為的先決條件，科學確定和使用案由，對于正確實施行政處罰，意義重大。但因藥監部門組建不久，案由書寫缺乏約定俗成的標準，加之現行立法中對案由也未統一規定，導致基層行政執法文書中案由表述存在諸多問題，本文對其作一粗淺分析，供同行交流。 

一、案由的概念、功能、表述原則及依據 現代漢語詞典及最高人民法院均將“案由”解釋為案件的內容提要。法學理論認為“案由”的概念是指案件的性質，即法律條文所規定的違法行為的名稱，是對該種具體違法行為本質特征的高度概括。案由大致可分為單一性、選擇性和概括性三種類型，根據行為性質又可分為作為和不作為兩大類。案由的社會功能是指它對社會所產生的積極作用，因而其功能是多方面的，歸納起來主要有區分、評價、教育、預防和威懾等五項功能，但從行政處罰的角度來說，區分功能是其最主要的功能。通過案由所傳遞的信息，人們可以大致可區分合法與違法、此種違法與他種違法的界限。案由表述一般應遵循法定性、準確性、明確性、科學性等基本原則?！端幤繁O督行政執法文書規范》第九條規定案由應當按照“一法兩條例”的“法律責任”、“罰則”及國家局行政規章中的規范用語填寫，此即案由書寫的法定依據[1]。法律條文對案由的描述方式大體有3種，即標題式、定義式和包含式，我國現行藥事立法多采用包含式。 

二、案由表述中存在的問題分析

（一） 案由書寫過于簡潔，要素缺乏

1、不當省略致案由表意不明，如“未取得《醫療器械經營企業許可證》經營醫療器械案”，對涉案器械類別未作描述，鑒于經營第一類醫療器械無須許可，因此對該類案件必須標明涉案器械具體管理類別，以免發生歧義；

2、違法主觀過錯形式未作表述致使案由不能成立，如“為假藥提供運輸條件案”。在行政處罰理論及實踐中，將相對人主觀過錯作為歸責條件的不多，法律也未作刻意要求，如不知情使用假藥仍要承擔部分法律責任，通常情況下對其主觀過錯無須描述。但對于特定違法行為，主觀過錯卻是其構成要件，如本案中，不知情運輸假藥可不承擔任何法律責任，因此案由中“明知為假藥”的主觀情節不可或缺；

3、對違法行為客觀構成要件表述不全致案由無法成立，如“使用其他醫療機構配制的制劑”，錯誤在于省卻了實施特定行為的具體狀況的描述。醫療機構使用其他醫療機構配制的制劑只要經過批準，并未違法，只有未經批準擅自使用才涉嫌違法，因此，“擅自”二字不可省略。

（二）案由書寫過于冗長，重復繁瑣 

1、案由書寫求全責備，在所有文書中均按照“違法主體+違法行為名稱”的模式加以表述，實際上，案由本身并不包括違法主體，更何況除《調查筆錄》外，所有執法文書均有“當事人”一欄，如此表述，有重復之嫌；

2、過于糾纏細枝末節，案由冗長繁瑣，如“銷售鹽酸克林霉素磷酸酯注射液等11種假藥案”。筆者認為，案由表述應以簡潔、流暢、精當為原則，關鍵在于概括違法行為的本質，而非描述具體違法行為，就本案而言，決定違法行為性質的關鍵在于藥品本身的定性（究竟是假藥還是劣藥），至于藥品的名稱、劑型、數量并不影響違法事實的成立，對其詳盡表述并無必要。如刑法罪名中，對故意殺人犯罪行為，一般僅表述為“故意殺人案”，而非“故意殺死×××人案”。在實際執法過程中，有時因涉案藥品種類繁多，也無法一一細加表述。

（三） 自立案由缺乏依據 

一些執法人員對某些案件難以定性時，往往根據自身主觀臆斷，推定案由，如“使用不合格藥品案”。案由書寫必須依照法律、法規、規章規定的規范性用語填寫，因此對于創設案由應持謹慎態度。只有根據規范用語填寫案由無法對案件進行準確定性時才能適用“推理式案由”，如從無證個人處購進藥品案件，因《藥品管理法》僅規定從無證企業購進的法律責任，根據立法本意，結合國家局的相關批復精神，可表述為“從非法渠道購進藥品案”。

（四）用詞不當使案由表意模糊 

如“無《藥品經營許可證》經營藥品案”，無證只是表明一種狀態，而造成當事人“無證”的原因究竟是其未取得相應資質還是已取得許可證現已遺失，案由表意不明，而以“未取得《藥品經營許可證》經營藥品案”則更能揭示違法行為本質：經營藥品本身并不違法，但必須取得相應資質，當事人未經許可擅自從事藥品經營，理應接受處罰。

（五）違法主體不適格致使案由無法成立 

正確表述案由，不僅要對違法行為準確定性，更要對當事人資質予以確認，違法主體適格是案由成立的先決條件[2]。如某藥商銷售假藥經查證屬實，首先必須核實其是否取得藥品經營資質，如無合法資質，則只能以無證經營藥品立案，而銷售假藥則屬于“競合”行為作為從重處罰情節。

（六）特殊情況下的案由表述錯誤 

1、單一案由中出現多個當事人，見于共同違法行為，如多人合伙無證經營藥品，雖然實施的是同一違法行為，也應分別立案查處，而不能以“李某等5人無證經營藥品”作并案處理；

2、一案數由，如“無證經營藥械案”。根據“一案一卷”的要求，對當事人在同一時間實施多個違法行為的應分別立案，但對某一行為違反多個條款的法條競合行為，為便于書寫，可按照法律責任大小列出主要案由而無須一一表述；

3、案由表述前后不一致，如立案后案由不能成立，卻在調查中發現當事人有新的違法行為而直接處罰結案，出現立案與結案案由不符，此種情況應先行撤案后重新立案。但如前后案由屬同類案由，因對當事人合法權益無實質影響，根據行政效率原則，行政機關可直接變更案由。如以出租許可證立案而以出借許可證結案；

4、選擇性案由表述不當，如“生產不符合醫療器械國家標準或行業標準的醫療器械案”，錯誤原因在于未將非選擇項排除，使案由定性不準確。

三、建議與思考

（一） 出臺指導意見，統一案由標準 雖然法學界建議對罪名進行單獨立法的呼聲很高，但在刑法修訂過程中仍未采納這一意見。近年來，我國正處于藥事立法的高峰期，對案由制定規范時機尚不成熟。2005年12月，公安部以《治安管理處罰法》頒布為契機，印發《關于規范違反治安管理行為名稱的意見》，國家局可借鑒這一做法，出臺指導意見，統一案由標準。

（二）修訂《藥品監督行政執法文書規范》 該規范第九條規定的案由填寫依據僅列舉出“一法兩條例”及國家局規章，而隨著一系列新法規（如《疫苗流通與預防接種管理條例》）的頒布實施，該規定已與立法現狀不符。建議將其修訂為：依據藥械管理法律、法規及規章中的規范性用語填寫。而該條第三款關于案由書寫的例舉式說明“涉嫌銷售假藥×××口服液案”因缺乏可操作性，建議將其修訂為“銷售假藥案”。

（三）對現行執法文書的修改建議

1、修改執法文書名稱 《立案申請表》是案由確立的首要環節，該文書格式并無不妥，但其名稱是否合適值得商榷?！吧暾垺币话阒府斒氯讼蛐姓C關提出的請求，如犯罪嫌疑人在羈押時要求取保候審，可由其本人或人填寫取保候審申請書，而立案申請表是由執法人員填寫報請領導審批的法定文書，因此將其更正為《立案審批表》更為妥當

2、調整執法文書格式 《調查筆錄》、《先行登記保存物品通知書》及《查封扣押物品通知書》作為對外文書，均設定“案由”一欄，筆者認為應當刪除，理由如下：

（1）實際執法過程中經常遇到在調查取證或采取查扣物品、保存證據時立案條件不足，造成此欄無法填寫，如無證經營者銷售藥品后逃離現場，執法人員只有對相關證人先行制作調查筆錄后方可立案；

（2）調查取證是執法人員的法定職權，而查扣物品、保存證據是基于法律規定，《行政處罰法》僅規定在實施查封扣押及保存證據時必須經過審批，立案并非其法定前置程序，《藥品監督行政處罰程序規定》第二十四條規定：對查封、扣押物品，應當在7日內作出是否立案的決定，既然查扣物品時可能尚未立案，何來“案由”；

（3）不利于保護相對人的合法權益，《調查筆錄》作為對外文書，接受調查的對象具有不確定性（可調查當事人以外的其他證人），在當事人違法行為尚未查證之前，將其涉嫌違法案由“公之于眾”，不可避免會影響其商譽、信譽乃至社會聲譽，甚至會帶來難以挽回的損失。總之，案由僅是行政機關內部統一違法行為名稱、便于案件分類和進行稽查工作統計之需，對當事人并不產生實質法律后果，因此建議在所有對外文書中不再設定“案由”一欄。

3、增加執法文書種類 根據藥品監督行政處罰程序有關規定，對先行登記保存物品應當在7日內作出行政處理決定，立案作為行政處理決定方式，執法機關理應及時告知當事人，但以何種形式告知，尚無統一規定。而在對外文書不再設定案由時，可能會出現當事人在接受調查時對自身涉案情況毫不知情的尷尬，為解決上述難題，建議增加《立案通知書》，以書面形式告知當事人涉案情況，保障其知情權的實現。

[參考文獻] 

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關鍵詞：產品完整性；權利；保護

1 案件情況及問題的提出

2016年9月，某市質量技術監督部門根據某生產企業的舉報對該企業前經銷商進行了調查，對該經銷商銷售以假充真的計量泵的行為予以了行政處罰。該經銷商不服，向人民法院提起行政訴訟，該企業作為被侵權人為訴訟第三人參與行政訴訟。爭議的焦點為原告銷售的部分計量泵產品是否構成違法。即被告認定的假冒產品中部分產品的情況是這樣的：銘牌被更換（非出廠正品產品使用的銘牌），除銘牌以外的產品本體未發現假冒情況。更換的銘牌標注的生產者仍為第三人，而銘牌字體與正品銘牌不一致，銘牌上標注的產品編號是銷售者偽造的。被告在行政處罰中認定該產品屬于以假充真的產品，決定予以沒收，并累計其貨值金額作出罰款決定。原告認為，被告認定這部分產品為假冒產品屬于事實認定錯誤。而第三人以其主要以銘牌標識判斷產品是否正品等理由，堅持認為銘牌是假冒的產品就屬于假冒產品，要求人民法院維持被告的行政處罰決定。

2 產品是由本體、包裝、說明等組成的統一體

2.1 產品本體

產品的本體是產品除去包裝、說明以外發揮產品性能的核心部分。其是產品滿足需求的核心部分，決定著產品的使用性能、安全性能、維護性能等諸多方面。

2.2 產品包裝

產品包裝是出于美觀、保護、便利等目的對產品進行包裝的箱、盒、袋、捆扎物等。其對產品整體具有重要意義。一是，其涉及產品的外觀。其是對產品的視覺體驗，是產品個性的直接和主要傳遞者，還涉及企業與品牌的形象。二是，其對產品的本體具有保護功能，即保證產品在搬運、存儲等流通過程中避免各種外來的損害與影響，使產品完好、安全地到達使用者手中。三是，具有便利功能。根據不同的產品與包裝的特點，良好的包裝具有以下便利功能，即利于搬運、展示、使用、生產等。因此，包裝是產品的重要組成部分，在許多產品的產品標準中對包裝都有著明確的要求。包裝涉及產品的外觀質量，防止產品損壞變質，影響甚至決定著產品在搬運、展示、使用、生產等中的便利性，包裝質量是產品質量的重要方面。

2.3 產品說明

產品說明是指生產者以說明書、標簽、銘牌等形式為產品提供的關于產品名稱、類別、性能、特性，以及如何安裝裝配產品，如何正確、安全地運輸、儲存、使用、維護產品，如何獲得售后服務等的信息。按主要內容不同可以分為識別說明、設計說明、使用說明、售后服務說明等。產品說明事關產品的識別、安裝、安全、功能、維護、售后服務，是產品的重要組成部分。產品質量法對產品說明（標識）有著明確的規定，眾多的產品標準對說明（含標識）也有著明確的規定，產品說明也是產品質量的重要方面。

2 產品完整性不被破壞對產品生產者的意義

本文所說的生產者保持其產品完整性的權利，是指生產者對其已經售出的產品享有的產品本體、包裝、說明（含標簽、銘牌、說明書）等不被惡意非法破壞、改動的權利。

2.1 生產者的產品責任與產品完整性權利

產品責任是缺陷產品造成損害的賠償責任。出于督促生產者履行質量安全義務、維護產品質量安全與保護消費者合法權益的需要，《產品質量法》與《侵權行為法》均規定，因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任，即產品責任。且生產者承擔該責任的歸責原則為無過錯責任。生產者對于已售出的產品承擔產品責任，而且即便沒有過錯也要承擔責任，這種責任不得不說很重。權利義務應當對等，沒有權利的保障，就無法承當相關的義務。試想，如果產品離開生產者的控制，其產品本體與產品說明（含標簽、銘牌、說明書等）可以被銷售者隨意改動，還要求生產者承擔產品責任就缺乏合理性，適用無過錯歸責原則就更加不公平。產品的本體、包裝與說明與產品的質量安全息息相關，產品缺陷之一的指示缺陷與產品的說明更是直接相關。既然產品售出后生產者仍然承擔著義務與責任，就應當賦予生產者對售出后的產品一定的控制權利，即產品的完整性不被破壞。產品的本體、包裝與說明不得被非法改動，賦予生產者產品完整性權利非常必要。

2.2 產品標識的真實性與產品完整性權利

產品都需要標識產品的生產者，標識的生產者是控制產品設計、制造、包裝、說明的主體，是產品質量責任（含產品責任）的承擔者。如果生產者生產的產品被改動了，仍然標注其為生產者，則存在標識不真實的情況。而且如果產品質量責任與該改動有關，該生產者也不能承擔產品質量責任，這與產品關于生產者的標識互相沖突。反之賦予生產者產品完整性權利，將擅自改動產品的行為確認為非法，有利于維護產品關于生產者標識的真實性。

2.3 消費者等的信賴利益與產品完整性權利

與產品生產者標識的真實性相關聯，消費者等的信賴利益與產品完整性未被破壞息息相關。消費者等第三人購買或者使用某生產廠家生產的產品，是出于對該生產廠家與其產品的信賴，如果產品可以被銷售者任意改動，消費者等相關的第三人的信賴利益可能受損。賦予產品生產者產品完整性權利，確認改動產品為非法，可以保護上述信賴利益。

2.4 生產者的產品企業形象與產品完整性權利

產品的內在質量，包裝的精美、便利性，以及說明的準確與詳盡，關乎產品的形象，進而關乎生產企業與品牌形象。只有賦予生產者產品完整性權利，確保其產品不被他人改動，才能維護其產品的形象，進而維護企業和品牌的形象。

2.5 產品完整性權利與產品質量安全秩序

從消極意義上面來說，如果否定生產者產品完整性權利，任由銷售者等改動標識、說明，那么改動的產品是否可以合法銷售？用戶能否放心使用這些改動的產品？誰是產品的生產者？原生產者是否對其承擔產品質量責任？如果原生產者不承擔產品質量責任，應該由誰來承擔產品質量責任？這些問題將難以回答。并將給產品質量安全秩序帶來不確定性。

3 追究行政責任需要考量的因素

確立生產者產品完整性權利，需要執法機關依據《產品質量法》等法律規定對破壞產品完整性的行為予以行政處罰。但筆者認為，銷售者等對產品進行改動可能出于各種目的，源于各種的原因，是否追究行政責任（予以行政處罰）不能一概而論，因根據主客觀情況來綜合判斷和分析。（1）改動是善意的，還是惡意的。如產品在運輸與保存中包裝、說明被破壞了，銷售者對產品進行了重新包裝、說明，這樣的行為是善意的。而，原告為了規避生產者對銷售與售后服務的管理，更改生產的的銘牌、篡改產品編號的行為，理由是不正當的，屬于惡意。（2）改動的后果與影響。如銷售者添加了說明與進行改動提高了產品的質量與安全性，則其行為沒有危害性。而，原告更改銘牌與產品編號，給廠家售后服務管理與用戶獲得售后服務造成障礙，銷售者的行為具有社會危害性。（3）是否獲得生產者的諒解或者追認。如果銷售者的更改行為沒有危害到消費者或者用戶等第三方的利益，生產者又能對銷售者的行為予以了諒解或者追認，可以視為情節輕微。諒解與追認的行為意味著生產者繼續對改動的產品承擔產品質量責任。

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關鍵詞：證券市場，民事責任。

操縱證券市場民事責任構成要件指在一般情況下構成該類侵權行為民事責任所必須具備的條件。一般侵權行為構成要件包括主觀過錯、違法性、損害事實、因果關系四方面。結合證券市場司法實踐，本文將操縱證券市場民事責任構成要件列為：責任主體、操縱者主觀過錯、操縱者客觀上實施了操縱違法行為，操縱行為造成投資者損害事實、操縱證券市場民事責任的因果關系。

一、責任主體

基于投機博利或轉嫁風險的心態而持續性進行違法爆炒、惡炒，甚至聯手托市或共同打壓目標證券的行為人均應成為操縱證券市場民事責任的主體，具體包括發行人、發起人、上市公司、承銷商、上市推薦人、證券公司及其董事、監事、高級管理人員等。

二、操縱者主觀過錯

一般認為操縱市場主觀為故意。英、美、德等主要發達國家先后已經放棄了謀取利益的主觀目的，我國新《證券法》也刪除了“獲取不正當利益或者轉嫁風險”主觀目的要件。故意作為一種主觀心理狀態難以被察覺。而操縱市場表現形態多種多樣，操縱行為科技含量高，操縱手段隱蔽使得行為外觀與正常交易行為無明顯的差別，判斷標準和方法專業性加強，這些都不是處于市場弱勢地位的受害者能力所及的范圍。同時，操縱市場的社會危害性極大，追究操縱者民事責任的目標不是要求在知道有操縱行為的情況下不進行交易，而是要求不能從事操縱行為，因此，操縱證券市場者使用過錯推定的歸責原則。凡實施了《證券市場操縱行為認定辦法》規定的連續交易、約定交易、自買自賣、蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格、特定時段交易等市場操縱行為的，除具有法定免除事由外，均推定其具有操縱證券的主觀故意。

三、操縱者客觀上實施了操縱違法行為

操縱證券市場行為的違法性已為《證券法》等法律法規和相關司法解釋所認定，操縱證券市場行為侵害他人權益應依法承擔法律責任，論文格式法律規定對操縱證券市場的違法制裁包括刑事制裁、行政處罰和民事索賠。依我國證券法相關規定，操縱市場行為主要有：一是連續交易操縱，又稱連續買賣，行為人通過單獨或合謀利用資金、持股或信息優勢聯合或連續買賣，進而操縱證券交易價格、證券交易量。其特點：利用資金、持股、信息優勢，交易具有連續性，操縱證券交易價格或交易量的程度具有限制性。二是相對委托，又稱對稱，行為人與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式進行證券交易，進而達到影響證券交易價格、證券交易量的目的。其特點：證券的相互買賣具有同種性、交易方向在交易時間與交易價格上具有相似性。三是沖洗買賣，又稱洗售，行為人通過在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，從而實現影響證券交易價格、交易量得目的。實踐中，沖洗買賣通常由同一行為人同時委托兩家證券公司就同一證券進行價格相同數量方向相反的買賣。

此外還有蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格或特定時段交易的操縱方法。鑒于操縱證券民事侵權行為的特殊性，對于操縱行為的證明責任，若按通常的誰主張誰舉證原則，并不能滿足法律公平的要求。但若操縱市場行為己經被中國證監會或其他行政機關的行政處罰決定或有關刑事處罰判決所確認，則原告可直接憑上述決定或判決事實而主張民事賠償。因此在證券市場尚不完善的時期，行政處罰前置無疑是合適的選擇。

四、操縱行為所造成的損害結果

操縱行為造成的損失應是確定的差額損失和實際損失，原則上不含賬面損失。損失可按證券實際的合同價格或交易價格與如未受欺詐證券的真實價值之差額的方法來計算。應包括利息損失和投資差額損失部分的傭金和印花稅的間接損失。對上市公司發行的股票因操縱行為而被停止交易時，投資者的損失客觀存在卻難以確定，為保護其利益，推定損害事實存在，以該股票停止交易前一日的收盤價為基準計算損失。

五、操縱證券市場民事責任的因果關系

對操縱行為與投資者損失之間因果關系的證明，采取推定原則。原告在證明操縱行為與交易行為之間存在因果關系后，法官可以據此直接推定原告的損失與操縱行為之間具有因果關系。具有以下情形的，應認定存在因果關系：一是行為人實施了《證券法》第77 條規定禁止的操縱證券市場行為。二是投資者投資的是與操縱證券市場行為有直接關聯的證券。三是投資者在操縱證券市場行為實施日起至結束日買入該證券并產生虧損。四是投資者在操縱證券市場行為實施之日至結束日期間賣出該縱的證券發生虧損。同時，被告則可通過證明原告惡意投資、證券市場固有風險所致損失、投資者在操縱證券市場行為實施之日前已經賣出該證券或在操縱證券市場行為結束之日及以后進行的投資等因素來免責。

依相當因果關系論，投資者根據社會經驗和證券市場常識只需證明在通常情況下，行為人的操縱證券市場行為可能導致投資者損失，即認定因果關系存在。在證明被告的違法行為可能導致原告的損失時，法官可參考操縱行為和損失發生的時間、操縱行為的潛在作用、連續性和作用范圍、影響股價變動的其他因素及其作用力等因素進行認定。

參考文獻

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中華人民共和國對于經濟法責任的剖析最早是從20世紀80年代末開始的，因為國內經濟法起步比較晚，所以受到很多傳統組織法的影響和限制，從而造成經濟法責任備受關注的同時，經濟法責任歸責原則方面也存在著不少分歧與爭議。所謂經濟法責任，具體而言就是某一行為主體在觸犯經濟法律條文規定后應當承擔的不利后果。因為經濟法歸責的綜合性、復雜性，一般是用來調和國家、社會及個人之間的利益糾紛，因此責任形式和另外一些傳統部門法律不同，其按照國家的變革、經濟和社會的發展、演進而逐漸變化，因此不可以對另外一些地區的歸責原則進行生搬硬套、直接挪用。

 

一、經濟法責任的歸責原則的基本概述

 

(一)經濟法歸責原則的基本概念

 

法律責任指的是由于未履行法定義務或者契約義務而導致的由行為主體承擔的一系列后果。其中，經濟法責任是一種獨立性較強的法律責任，也是法律責任機制中的重要組成內容。我們通常所講的“歸責”，指的是由政府部門按照法律規范或者有關法律程序，判斷、歸結并且執行到某特定主體的。按照法律規章和某種依據對于經濟法責任主體承擔責任進行判定是經濟法歸責原則的中心環節，其直接關乎某特定經濟主體因違逆經濟法規定而需要承擔后果的判定。具體而言，經濟法歸責原則只滿足其為一個過程，而并不一定發生責任;但是，經濟法責任是在歸責環節中產生的結果，在這一環節當中經濟法歸責原則即為對有關活動進行判斷的指標和依據，為核準某主體承擔某種法律責任的手段?？紤]到經濟法歸責原則的綜合性，通常被用來調和國家、社會和個人間的利益糾葛，由于國家變革、經濟發展及社會體制變遷等因素影響，不同的經濟法歸責原則也各不相同，因此，經濟法責任歸責原則需要依據基本國情來決定，如此一來才可以更加迅速地推動社會經濟的進步。

 

(二)經濟法歸責原則的基本思路

 

因為定性和定量作為自然科學領域的主要研究形式，對于促進歸責原則的研究具有理論性的指導意義，因此本文主要對此歸責原則進行詳細闡述。首先，定性與定量分析能夠精確解決經濟法主體存在的責權利分配不均衡的矛盾。作為一種創新性的歸責原則，其是以維護整體利益為出發點，以追求利益均衡為根本目標的。比如，一架以社會利益為中心軸的“天平”，它的兩端分別為維護者以及侵害者，也就是一段為弱勢主體，另一端為強勢主體。若對兩個主體的權利和義務放任不管，那么利益便自然會傾向于強者。經濟法責任歸責的主要目的即為給弱者增加“砝碼”，從而令天平始終處于平衡狀態，這些“砝碼”即權利和權力。通俗地說，要想令利益“天平”保持均衡狀態，我們就必須保障天平兩端“砝碼”總數的相等，也就是說從權利與義務的總量上看，二者是一致的。其次，考慮到經營者同國家在經濟法范圍內作為行為主體出現的普遍性，依靠定性、定量為基礎的歸責原則能夠確定國家或者經營者的經濟法責任。定性原則指的是依托國家或經營者有無違反經濟法為其設定的義務來判斷其是否應承擔相應的法律責任;而定量原則，則是依照國家或經營者采取的不符合經濟法的活動的程度或者后果的嚴重性來判斷其應當承擔什么樣的經濟法責任。

 

二、經濟法責任的基本內容

 

(一)責任主體

 

經濟法責任主體自身具有廣泛性的基本特征，而這一特征是由經濟法律關系主體的不確定性和廣泛性帶來的，當中包含有法人、中介組織、個體以及非法人組織等一系列主體。

 

(二)責任原則

 

經濟法責任歸責原則通常更加注重公平的責任原則，同時，以過錯責任原則以及無過錯責任原則作為對公平原則的有效補充說明。

 

(三)責任目的

 

社會的整體利益也就是經濟法的服務要領和基本宗旨，即為：維護國家、社會以及個人利益作為經濟法的第一要義。

 

(四)責任構成

 

違反經濟法相關規則的行為、行為主體主觀意志上出現的過錯、造成的侵害后果、違反經濟法行為和已經導致的損害事實的因果關系是經濟法責任的四個基本構成要素。

 

(五)主要責任形式及免責條件

 

經濟法責任的主要形式可以分為：罰款、限制或者剝奪經營資格、經濟性補償、沒收違法所得以及賠償經濟損失等等。此外，經濟法責任的行為主體出示有關證據證明損失需由原告、第三人的過失或者自然因素導致的，能夠減輕或者免除責任。與此同時，在發生不可抗力、意外事故以及行為主體失去責任能力等的前提下，經濟法責任主體可予以免除責任。

 

(六)經濟法責任的主要實現形式

 

經濟制裁、行政處罰、刑事處罰等均為經濟法責任的主要實現途徑。其中，經濟制裁指的主要是對于違反經濟法相關規定同時依法承擔責任的經濟主體所施行的經濟財產權益方面的相關處罰對策;行政處罰則是指政府部門對于不遵守經濟法相關規定并且依法承擔責任后果的責任主體的懲處形式;刑事制裁是指對于違反經濟法規定情節較為嚴重，同時依法承擔刑事責任的犯罪主體所采取的一種強制性措施。

 

三、對目前經濟法責任歸責原則內容的具體分析

 

(一)過錯責任原則

 

所謂過錯責任原則，按照以往道德層面上的規定來講，即為個體對由于自身過失所導致的相應后果需要承擔的責任，這也是正義和道德的基本要求。過錯責任原則主要依據過錯行為當做歸責的判定指標，突出反映由于過錯的發生而造成責任的公平性，法律的嚴謹性和正義性得到充分體現，同時因獲得了更大范圍內的利用從而進一步擴大了侵權行為法的適用范圍。過錯責任原則不光是侵權歸責原則機制的重要組成部分，其也作為一般法律機構通常所選取的歸責原則。過錯歸責主要是依據過錯標準來判斷責任主體的，在保證承擔責任的主體之后按照責任主體出現過錯的輕重情況判斷其應當承擔責任的大小，不管是在行為主體是否應當承擔責任方面的判斷上，或者是根據過錯輕重程度對承擔責任多少的劃分，過錯責任原則均為依靠主觀判斷的過錯標準。盡管過錯責任原則在傳統的法律機構當中作為常用的歸責原則，然而在經濟法歸責中一般卻不過分依賴于這一原則，如果經濟法歸責原則只是一味地借助過錯責任原則來進行判斷，則對于受害主體的保護無法得到有力保障，對于責任主體需要承擔的相應責任也不容易作出更加合理、公平的判定。

 

(二)無過錯責任原則

 

所謂無過錯責任原則，指的主要是行為主體是否為他人帶來一定的損失作為判定其是否應承擔、應承擔多少責任的歸責原則。與過錯責任原則相比，此原則的不同之處在于行為主體應當對由于其自身所導致的損害承擔責任，不管其是否真的出現了過錯，這也展現了對社會整體利益的保障，并且這在經濟法實踐過程中一直被廣泛地運用;而過錯責任原則中主要就是根據行為主體的過錯標準來判斷責任主體及應當承擔責任的輕重。另外，無過錯責任原則也存在一定的弊端，比如說在責任主體需要承擔什么樣的責任上，其顯得有些捉襟見肘，難以獲得有效、合理的解決。

 

(三)嚴格責任原則

 

這一項歸責原則和無過錯責任原則非常類似，其在責任主體的判定方面和無過錯責任原則一樣，均不必請求當事人出現主觀意志上的錯誤，然而不同的地方在于，嚴格責任原則對免責條件的規定更加嚴謹。按照損害情況來判斷行為主體發生過錯之后，許可其證明損失需由原告、第三人的主觀過錯或者自然因素等客觀因素等承擔，那么能夠減輕或者免除責任。然而，嚴格責任原則的應用范圍并不是很廣，因此，它的獨立性非常差，幾乎不被承認。

 

(四)天平責任原則

 

所謂天平責任原則，指的就是國內著名教授陳婉玲在她的個人著作中所提及的一種創新性的歸責原則，和以往歸責原則存在差異的地方是，其將經濟法作為基本出發點，對于每一個責任主體的歸責原則進行詳細、全面的剖析。其提出：歸責原則必須同時含有定責及定量兩方面，分別對政府以及經營者實施歸責。對于政府歸責應當采取結果責任原則，而對于經營者則主要采取定責原則，量化原則作為主要的輔助原則進行歸責。天平責任原則將社會整體利益作為其歸責前提，但是對經濟責任主體為個人或集體的合法利益受到損害的情況缺乏足夠的重視，也忽視了單個消費個體的切身利益。

 

(五)公平責任原則

 

這一原則即為當事雙方均未對出現的損害事實出現過錯，按照法律公平的理念，加上對兩方基本狀況的考究來分配責任的歸責原則。其很好地保障了經濟中處于弱勢地位的權利，同時突出了公平性對過錯責任原則以及無過錯責任原則中存在漏洞的補充作用，所以在經濟調控和社會保障等環節中均獲得了有效利用。

 

四、 經濟法責任歸責原則今后的發展思路和構想

 

(一)合理選用歸責原則，注重各原則間的有機結合，構建歸責原則機制

 

現階段，在經濟法責任之中，目前的經濟法責任歸責原則不管是屬于傳統型的，還是屬于創新型的，在它們單獨使用的過程中均會出現某些方面的紕漏或者各種各樣的問題，同時還往往伴隨一些矛盾關系的產生。經由對過錯責任原則的研究可以得知：在經濟法責任歸責原則當中主觀意志判定為主要依據的歸責原則是不太適用的，我們應當堅持施行更具綜合性、全面性、主客觀結合性的歸責原則，并且考慮對責任主體應當承擔多少責任、該選取哪種標準來判斷等。經濟法責任的歸責原則相較于另外一些法律責任歸責具有更明顯的靈活性特點，然而經濟法責任歸責流程十分繁瑣，必須在經濟法責任中把多種歸責原則進行有機的結合運用。除此之外，想要更有效地防止受損害主體利益補償方面可能出現的漏洞，并保障其獲得最大化的權利，就必須構建起一個全面、完整的歸責原則機制，如此一來，才能夠更好地實現獨立，進一步推動我國社會經濟的進步，使得經濟法的功能和價值更充分地發揮出來。

 

(二)定量、定性歸責原則中應設定更合理的動態量化標準

 

根據成本及收益的經濟研究我們可以發現：在特定的范圍之內，假設成本越高，則獲得的收益就會越少，違反經濟法的行為出現的可能性就會更低一些。違反經濟法行為出現的可能性和它的成本呈現出反比例的關系，和收益呈正比關系。所以說，在經濟法責任具體制度的設計環節中，我們應當更加注重對定量、定性歸責原則使用過程中的動態量化標準的設定，同時將設計核心放在法律制度的供給方面，經濟法必須預設規范，目的是令違反經濟法行為的成本超過收益，才可以更有效地防范經營者或政府濫用私權。

 

五、結語

 

綜上所述，現有的經濟法責任歸責原則應當盡快轉變常規思路，突破以往理念的束縛和限制，并構建一套更具特色、獨立性的歸責原則體系，不能一味借助過錯責任或無過錯責任等其中某項原則作為判定依據，而是必須用綜合的眼光去選取并融合各項歸責原則，從而防止受害人利益上彌補的缺陷，更有效地保障受害人權益，令經濟法的價值得到放大。

篇7

關鍵詞：知識產權；損害賠償；無過錯責任原則；公共利益

中圖分類號：D922.291

文獻標志碼：A

文章編號：1673-291X(2007)10-0129-04

關于知識產權侵權損害賠償適用何種歸責原則的爭論，實質上是關于在新技術條件下，可否及是否有必要適用無過錯責任原則的爭論。通過分析，知識產權侵權損害賠償適用無過錯責任原則確實存在不足和缺陷，適用無過錯責任原則不僅給社會公眾獲取知識和信息的權利帶來摯肘，而且也不利于促進我國科學技術和文化事業的進步和發展。

一、知識產權侵權損害賠償領域適用無過錯責任不具備傳統民法適用該原則的正當性基礎

無過錯責任原則肇始于19世紀，伴隨不成熟工業雛成規模的發展，大量技術事故頻繁出現，處于產業一線(通常為高危產業)的工人的財產、人身安全和生命得不到保障。當事故發生后，他們往往向法院，要求法院判產業主賠償他們因技術事故導致的人身和財產損失，但法院審判實踐援用傳統的過錯責任原則來處理此種事故，即法院只有在產業主對技術事故的發生具備主觀過錯的前提下才判他承當賠償責任，否則判決不予以賠償。處于弱勢群體的產業工人因無法證明事故發生時產業主存有過錯，因而不能獲得相應的損害賠償。在要求損害賠償的主張得不到滿足的情況下，處于產業一線的廣大工人消極怠工，以發泄不滿和憤慨。由于工人的消極怠工，耽誤了產業的繼續生產，極大地制約了產業主和資本家利益的獲取，社會矛盾的突發更是此起彼伏，這引起了當時立法者的極大關注。為了平息民憤和保障工商業的順利開展，發展的法律理論和法律實踐采用了無過錯責任原則來處理類似缺陷性技術事故的損害賠償，使得產業主在沒有過錯的情況下，只要工人的損害賠償和缺陷性技術事故存在因果關系，即判定其承擔相應的賠償責任，以確保處于產業一線工人的合法權益，從而維持了社會的穩定和經濟的發展。顯然，此時采用的無過錯責任原則的基本思想“不在對具有之制裁”，“乃是在于對不幸損害之合理分配”，以實現“分配正義”[1]。

但是，在知識產權侵權損害賠償領域，主張對侵害知識產權者適用無過錯責任的思維邏輯正好相反――因為我的權利易受侵害，所以一般社會公眾要承擔無過錯責任，即對于我的權利，一般人均應以高度的注意義務避免侵害，如果你侵害了我的權利，即使你已經盡了高度的注意義務，無可指責，你仍然應當承擔包括賠償損失在內的民事責任。這顯然是霸道邏輯，知識產權的權利人憑什么可以要求社會公眾對他的權利承擔高度注意的義務呢?難道就因為他的權利特別易受侵害嗎?如果這一理由能夠成立，那么，嬰幼兒的生命健康權、婦女的人身權、社會上弱勢群體的權利的保護，都應當適用無過錯責任。這樣的無過錯責任是否符合分配正義的理念?對社會有何積極意義?從另一方面看問題，任何民事權利都是平等的，沒有高低貴賤之分，除法律基于社會政策等理由做出特別規定者(如關于先取特權的規定)外，應一律平等對待，不存在哪一種權利應特別優先保護的問題[2]。

因此，傳統民法中適用無過錯責任原則的歷史緣由不能成為知識產權侵權損害賠償適用該原則的正當性基礎。

二、知識產權侵權損害賠償領域適用無過錯責任原則缺乏法律依據

1.民法是一般法，知識產權法是特別法，知識產權侵權的歸責原則依照的是《民法通則》，只有當知識產權法有特別規定時才依照其特別規定?！睹穹ㄍ▌t》第106條第3款規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應承擔民事責任”，該條款規定的是無過錯責任原則，也是在法律有特別規定時才采用的。從相關的法律解釋來看，第106條第3款中的特別規定并不適用于知識產權侵權領域，而是適用高度危險作業等情況。高度危險作業本身沒有違法性可言，采用無過錯責任目的是為了彌補損失，此時無過錯責任只具有恢復權利的性質，而并非對侵權人行為的非難，不具有對不法行為進行制裁和預防的作用[3]。作為侵犯知識產權的違法行為，其違法行為應受非難性是顯而易見的，無過錯責任原則僅具備的權利恢復性質并不具備對知識產權侵權行為予以非難的效果。

2.傳統民法中，無過錯責任只考慮侵害行為與損害結果之間的因果關系，不考慮當事人有無過錯的舉證，因而“缺乏彈性和適應性”[4]，也并不堅守民法的指引和教育功能。就侵犯知識產權行為而言，本質上應為“性”行為，侵犯知識產權損害賠償責任制度的出發點應在于制裁和懲戒不法行為人。但知識產權法中多有“權利的限制”、“不視為侵犯專有權的行為”等條款，概為針對侵權訴訟的抗辯事由，法官勢必應要考量當事人的過錯，在知識產權侵權歸責原則領域適用無過錯責任原則，便不能達成此目的。因而在知識產權侵權損害賠償領域適用無過錯責任與傳統民法中的無過錯責任原則的法律制度本意是相違背的。

三、知識產權侵權損害賠償領域適用無過錯責任原則的弊端分析

社會的發展需要豐富多元的知識產品。知識產權法作為促進科技、文化進步和經濟發展的重要法律制度，它賦予知識產品的創造者對知識產品的專有權，以激勵知識產品創造者生產的熱情。

無論是從知識產權的勞動理論還是經濟理論等視角看，對知識產權私權的授予和保護都具有充分的正當性。但對知識產權權利人的保護應該有一個度，而不是無限制的保護，因為知識產權制度的運行是有代價的，這種代價在于對知識產權權利人專有權的授予同時，它從某種程度上也限制了知識和信息的自由流動。有學者稱：“人類知識活動的積累的目的是為了知識總量的增加，客觀目的是為了人類共享知識資源；以生產知識產品為目的的知識活動，是為了確定個人對智力成果的獨享權利，這是相互矛盾的理念”[5]。為此不能以無條件犧牲公眾獲取信息的權利為代價，無限制地給予知識產權權利人法律保護，以此達到對知識產權權利人的激勵；也不能只顧及對公眾的獲取信息和知識權利的保護忽視對知識產權權利人應有的法律激勵。知識產權人的利益與公眾利益的平衡，構成了知識產權制度利益平衡的核心，對信息的知識產權保護與公眾對信息的獲取權利猶如一車兩輪，缺一不可[6]。

用下面的案例說明在知識產權侵權損害賠償領域中采用無過錯責任原則引致的弊端：

1998年6月18日，廣東省高級人民法院(以下簡稱廣東省高院)下達了一紙民事判決書，判定廣州雅芳公司向Pacific Unidata.，LTD(以下簡稱PU)公司和北京京延電子有限公司支付軟件侵權賠償金1 200萬美元。

案由：1995年廣州雅芳公司請美國AT&T公司為公司設計和建立公司內部網絡系統，在AT&T公司的建議下，從美國Jenkon Data System(簡稱Jenkon)公司以1.5萬美元購買了一套數據庫管理軟件Unidata。雅芳公司利用這套軟件對公司的庫存和直銷人員進行管理。不料1996年6月，香港PU公司忽然向國家版權局投訴，指控雅芳公司侵犯了PU公司擁有的Unidata軟件中國范圍專屬版權，要求對該侵權行為進行行政處罰。1997年5月26日，國家版權局作出了“關于對廣州雅芳有限公司侵權行為給予行政處罰的決定”，責令雅芳“未經合法授權，不得再使用Unidata軟件”并罰款49萬元人民幣。雅芳公司很快交納了罰款，對此處罰決定未有異議。雅芳為了“息事寧人”，匆匆認可了該項行政處罰，沒想到很快被PU公司正式，而這份行政處罰決定成了判定雅芳“侵權”的關鍵證據。1997年8月，PU公司和京延公司向廣東省高院訴稱，雅芳公司非法使用Unidata軟件，侵害了PU公司的著作權和PU公司授權京延公司在中國地區的“獨家、經營、開發、漢化和銷售軟件的權利” 。由于1996年1月，京延公司同國內某公司(以下簡稱某公司)簽訂了“某公司”在中國大陸地區獨家使用Unidata軟件及源程序的協議，使用總費用為5 000萬美元。PU公司稱，由于雅芳在國內使用Unidata軟件，造成了“某公司”事實上不可能在中國大陸地區獨家使用的事實，該公司以此為由終止了此項協議。此項損失成了索賠3 000萬美元的重要依據，也可以說是這次轟動全國的巨額索賠案的由來。(注：案例來源:bghc. net/lixun/ dnb/9910)

廣州雅芳公司作為最終用戶，以1.5萬美元合法購買了計算機軟件，卻因軟件公司之間著作權糾紛而賠償800倍的金額，是在無過錯責任原則主導下的極端懲罰性判決，雖然有利于對權利人利益的保護，但卻過分限制了一般人的行為自由。此時主導的無過錯責任過分僵硬和嚴格，它使得公眾動輒得咎，使得人們必然小心翼翼，畏首畏尾，不敢或不愿從事那些對社會發展具有積極意義但是又有風險的活動，結果是抑制人們的積極性和創造性，影響社會的發展。所以在公眾無過錯的情況下侵害了知識產權權利人的利益，知識產權權利人不能憑無過錯責任原則動輒要求公眾承擔損害賠償的責任。實際上，知識產權權利人可以基于知識產權請求權要求他人停止侵害、消除危險等手段來救濟，而他人所負擔的停止侵害、消除危險當屬他們的民事法律義務，不屬于民事責任的承擔，義務的承擔與行為人是否有過錯是沒有關系的。

四、TRIPS協議并沒有采用無過錯責任原則作為承擔侵權賠償責任的一般原則

已故著名法學家鄭成思教授曾認為，TRIPS協議采用的一般歸責原則應是無過錯責任，他說：“從邏輯上講，如果TRIPS主張認定侵權的總原則是過錯責任原則，那就完全沒有必要再專門在有限的幾處點出無過錯則不負侵權責任的條款。既然有專門點出過錯責任的條款，就應推斷凡未點出之處，均暗示著無過錯責任(鄭教授所指的是TRIPS協議第45條)”[7]，但他同時認為：“知識產權侵權認定及停止侵權責任，無需以過錯為前提，只有在負賠償責任時，才以過錯為前提”(注：鄭成思:《民法典(專家意見稿)知識產權篇第一章逐條論述》,載《環球法律評論》2002 年秋季號,第323 頁｡實際上, “只有在負賠償責任時,才以過錯為前提”的觀點,間接地說明鄭教授把“停止侵權”等看成是民事責任的承擔方式｡但無論如何,損害賠償是與過錯直接相關的｡)。究竟TRIPS協議所規定的是過錯責任原則還是無過錯責任原則呢?這需要對TRIPS協議第45條第1款和第2款進行具體分析：

(1)TRIPS協議第45條第1款之分析

TRIPS協議第45條第1款規定：“司法當局應有權責令侵權人向權利持有人支付足夠的損害賠償，來補償由侵權者侵犯其知識產權所造成的損失，且侵權者知道或有充足理由知道他正在從事侵權活動”，該款揭示了構成知識產權侵權的條件之一是行為人主觀上要存在希望、放任造成侵權后果的故意，或者疏忽、懈怠過失的過錯。這就是說，賠償損失民事責任的承擔，要求行為人主觀上要有過錯。如果行為人在實施某一行為時，不知道或者不應當知道所實施的行為系侵權行為，即主觀上沒有過錯，就不承擔損害賠償的責任。由此看來，TRIPS協議此款肯定了知識產權侵權損害賠償的一個基本原則是過錯責任原則，應當是不容置疑的。所以關鍵是對45條第2款的理解和分析。

(2)TRIPS協議第45條第2款之分析

TRIPS協議第45條第2款規定：“司法當局也應有權責令侵權人向權利持有人支付全部費用，可包括合理的律師費。在適當的時候，即使侵權人不知道、或無合理理由知道自己正在從事侵權活動，締約方也可以授權司法當局責令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處”(注：See.《Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights (1994)》Article45…2.The judicial authorities shall also have the authority to order the infringer to pay the right holder expenses, which may include appropriate attorney＇s fees .In appropriate cases,Members may authorize the judicial authorities to order recovery of profits and /or payment of pre-established damages even where the infringer didn＇t knowingly ,or with reasonable grounds to know,engage in infringing activity.)。

筆者以為，該條第2款是一個限定性條款，即此款是在“適當的情況下”才能加以適用的。這主要是指侵權損害特別嚴重的某些情形：侵權人通過侵權活動獲得巨大利潤，或者侵權的情節相當惡劣，損害了權利人的名譽，或者法院訴訟費時過長，以致權利人開支很大。上述“適當的情況”僅限于重大侵權行為的個別情形，并不是涵蓋直接侵權行為的一般情形。即使承認這款所規定的是無過錯責任，這種無過錯責任在這里也缺乏普遍適用的價值。其次，該條第2款是一個選擇性條款，在“締約方也可以授權(may authorize)司法當局責令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處”一句的表述中，所使用的是“可以”(may)一詞，而不是“應當”(must)一詞，可見無過錯責任并不是TRIPS協議的最低要求，只是一般要求，締約方不采取這一歸責原則，也不能認為違反協議。該條第1款所規定的侵權賠償責任以侵權人主觀上有過錯為條件，這一條款是強制性條款，締約方“應以”國內法加以確認。該條第2款則不同，它是一個彈性條款。

筆者有理由認為，所謂TRIPS協議第45條關于無過錯責任原則的規定，不應作為國內相關立法的當然選擇，也不涉及影響中國加入世界貿易組織后的“形象”問題。更為重要的是，TRIPS協議這款所規定的并不是關于侵權損害賠償的無過錯原則，只是強調了知識產權損害賠償請求權與不當得利請求權之間存在的競合關系而己。

五、知識產權侵權損害賠償不適用無過錯責任原則的民法學分析

TRIPS協議中沒有關于適用無過錯責任的原則性規定，持無過錯論的學者們也不過是將TRIPS協議第45條第2款肯定的不當得利請求權誤看成是關于損害賠償的規定了，以致有人主觀地認為這是適用無過錯責任的原則性規定。事實上，幾乎所有的知識產權侵權損害賠償都伴隨著不當得利請求權的存在，這是由于知識產權領域損害特殊性所決定的(注：這種特殊性表現為:在知識產權侵權訴訟中,權利人的損害通常也就表現為行為人的所得利益｡)。正如吳漢東先生所言：“根據我國《民法通則》的規定，返還所得利潤當屬返還不當得利的范疇，可歸類為與侵權損害賠償相同的債權保護方法。不當得利之債與侵權之債都是一種請求債務人進行必要給付的請求權，但前者的構成不以得利人的主觀過錯為要件的，只要其所得利潤沒有法律或合同的根據，就要返還給受到損害的相對人。該條款將‘所得利潤’規定為‘返還’，而不是規定為賠償，即是界定了返還利潤的性質不是侵權或者不一定是侵權。但是行為人的所得利潤的無法律根據所得，應當返還給權利人”。

知識產權權利人要求侵害人給付其侵害所獲利益，應當基于不當得利請求返還，而不能依據侵權行為請求損害賠償。這樣，權利人就不必證明侵害人有主觀過錯，從而更有利于保護權利人的利益[8]，當然也不能將法律所承認的不當得利請求權均看成是侵權損害賠償請求權。一般認為，不當得利請求權中所應返還的利益(同時也就是權利人所受的損害)只是通常使用他人知識產權所應支出的對價，而非其獲得的所有利益[9]。對多于應支付的對價的所得利益的這部分(也是權利人的損害)，在不當得利訴訟中通常是不被承認的。權利人對于這部分損失，就只有通過侵權賠償訴訟才可能得到相應的保護，當然也就必須證明被告對此損害是存在過錯的了。

此外，知識產權如同所有權一樣，在效力上存在著“物上請求權”(知識產權請求權)，也可通過“知識產權請求權”的辦法來對知識產權侵權損害進行救濟。對知識產權保護不力，不是由于強調過錯責任原則使那些無過錯的侵權人免除了賠償責任，而是因為對那些故意和重大過錯的侵權行為沒有給予有力的打擊，因此，加強對知識產權保護的正確思路應當是完善立法，提高執法的質量和效率，降低訴訟成本，加大對過錯侵權的打擊力度，包括降低對故意侵權追究刑事責任的標準，增加資格刑(剝奪從事與知識產權有關的營業的資格)，以及對故意侵權者課以懲罰性賠償等，而不應該選擇確立無過錯責任原則來無限制地保護知識產權權利人的利益。

六、小結

顯然，知識產權侵權損害賠償適用無過錯責任原則會破壞知識產權的利益平衡機制。當今世界，知識產權法日益被演繹成全球知識產品壟斷工具，不同地域不同領域不同程度上的知識產權侵權現象頻繁發生，其深刻原因之一是法律對知識產權權利人利益保護太甚的同時卻漠視了對公眾獲取知識、信息權利的關注。本質上講，知識產權侵權損害賠償適用無過錯責任原則為這種不合理、不公平的漠視提供了更為沉重的砝碼。從立法、司法實踐及綜合我國現有文化和經濟實力來考察，此時強調并采用無過錯責任原則并不是理性的選擇，而實際上，在知識產權侵權損害賠償領域適用無過錯責任原則的正當性也并沒有得到學者和公眾的普遍認可。

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2002：354.

[9] 王澤鑒.不當得利[M].北京：中國政法大學出版社，2000：153.

Analysis about the Intelligent Property Right Infringement Responsibility Principle

――Talking about the Inapplicability without Fault Responsibility Principle

XU Neng-jun 1，ZHU Shi-wei 2

(1.The people＇s Checking Yard of Zhuhai，Zhuhai 519000；

2.Intermediate People＇s Court of Pingxiang Jiangxi Province，Pingxiang 337055，China)

篇8

論涉鑒輿情事件的應對和規制

鐵路治安風險隱患管理初探

鐵路公安機關深化反腐倡廉工作研探

淺談線路治安防控體系建設

淺談警情的及時有效處置

關于“節日規律”的調查與思考

列車“巡乘制”改革的實踐與思考

加強核心要素建設推動公安工作發展

管內自殺式路傷情況調查及防范對策

爭創更高水平公安工作的實踐與思考

試論鐵路公安機關如何推行說理執法

論高鐵治安防控體系構建的原則與要求

淺論鐵路客運列車上盤查的防范與處置戰術

論主動型偵查與被動型偵查

管理創新視野下的教學管理工作

盜竊破壞鐵路設施行為的定性研究

關于加強網上辦案工作的實踐與思考

實名制下代訂購火車票行為的罪與非罪研究

提升視頻巡邏工作效能的實踐與探索

和諧社會建設視野中的高危人群控管工作

生物認證在刑事偵查中的應用

鐵路貨運列車火災事故成因及預防對策

動車組列車旅財案件的特點及偵控對策

建設鐵路貨盜信息系統的實踐與思考

試論民間防范組織在社會治安防控中的作用

網絡言語識別與傳統言語識別之比較

淺談視頻監控系統在鐵路安保中的應用

論我國協商型刑事裁判模式的構建

論我國偵查階段律師會見權之實現

家庭教會與和諧社會構建問題探析

刑事訴訟法再修改背景下偵查程序的改革方向

鐵路貨盜案件中的轉化搶劫適用研究

關于完善我國違憲審查制度的若干思考

在鐵路貨盜案件追訴中運用口供的幾點思考

我國刑事審判監督中存在的問題及對策

緩刑的不當適用與公安機關的應對

法治治安：法治國家視野中的治安管理

公共雇主在雇傭決定中的潛在疏忽責任

儒家法律思想與現代刑事政策源流論

從人權保護視角談人民警察權

我國大型活動中存在的法律問題及對策

論我國偵查模式改革的社會基礎

論鐵路客運承運人損害賠償責任的歸責原則

論我國行政處罰聽證程序的原則

法律的閑置與濫用——法律實行的困境分析

淺議鐵路群體性突發事件的處置策略

關于刑法明確性原則理論基礎之探析

篇9

中國從近代引入了著作權制度，并從20世紀80年代開始實施。長期以來，著作權人的權利受到漠視，利益遭侵犯甚至被剝奪。加入WTO及簽署 TRIPS協議之后，中國必須對侵犯著作權的行為加大打擊的力度，其中包括行政處罰，特別是民事訴訟程序。本文全面介紹了著作權侵權形態，侵權歸責原則、侵權賠償的范圍以及賠償的具體計算方式等等。

關鍵詞：著作權、著作權侵權行為、侵權責任

前 言

加入WTO及簽署 TRIPS協議之后，中國必須對侵犯著作權的行為加大打擊的力度，其中包括行政處罰，特別是民事訴訟程序。

我國從近代引入了著作權制度，并從20世紀80年代開始實施。長期以來，著作權人的權利受到漠視，利益遭侵犯甚至被剝奪。由于對著作權的了解不足，在司法實踐中，對是否構成著作權侵權，侵權的賠償標準怎樣，各地法院的標準并不是很一致。

本文將從著作權侵權形態，侵權歸責原則、侵權賠償的范圍以及賠償的具體計算方式等方面對著作權侵權賠償問題進行全面的分析。

著作權侵權賠償

第一章：著作權概述

一、著作權定義

著作權，也稱版權，是基于文學、藝術和科學作品而產生的法律賦予公民、法人和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權利。是指作者基于對特定的作品依法享有的專有權利，是作者及其他著作權人對文學、藝術、科學作品等作品所享有的人身權以及全面支配該作品并享受其利益的財產權的總稱。

“著作權”和“版權”的概念普通民眾并不是很清楚兩個詞匯的真正含義?！爸鳈唷焙汀鞍鏅唷倍际峭鈦碓~，“著作權”和“版權”的起源有所不同，分別反映了著作權立法史上各國對相關法律保護重點、保護對象、保護內容和保護形式的不同選擇?！爸鳈唷焙汀鞍鏅唷痹谖覈鴮W術界也產生過分爭，至今相關著作有稱“著作權”，也有稱“版權”的。著作權法是隨印刷技術的推廣而出現的，所以早期法律更多保護的是印刷專有權“翻印權”copyright日本學者譯作“版權”，保護的是出版商的利益，而作者的權利受到漠視。隨著要求保護作者的權利的呼聲越來越高，英國于1709年通過了世界上第一部著作權法《安娜法》，該法從主要保護印刷者而轉為主要保護作者。法國1793年頒布了《作者權法》，大陸法系國家的著作權制度都沿用了法國的“作者權”概念，我國的“著作權”來自日本，著作權即是著作人的權利，等同于作者權。在著作權立法現代化、國際化潮流的推動下，其立法基本制度和基本原則已經出現相當程度的整合與趨同。

《中華人民共和國民法通則》第九十四條規定：“公民、法人享有著作權版權，依法有署名、發表、出版、獲得報酬等權利。”法律如此規定表明著作權即為版權?！吨腥A人民共和國著作權法》第五十六條規定：“本法所稱的著作權即版權”。

二、著作權包含的權利

《著作權法》第十條規定：著作權包括下列人身權和財產權：

一發表權，即決定作品是否公之于眾的權利；

二署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利；

三修改權，即修改或者授權他人修改作品的權利；

四保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利；

五復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利；

六發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利；

七出租權，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的除外；

八展覽權，即公開陳列美術作品、攝影作品的原件或者復制件的權利；

九表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利；

十放映權，即通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創作的作品等的權利；

十一廣播權，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利；

十二信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利；

十三攝制權，即以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權利；

十四改編權，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利；

十五翻譯權，即將作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字的權利；

十六匯編權，即將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品的權利；

十七應當由著作權人享有的其他權利。

著作權人可以許可他人行使前款第五項至第十七項規定的權利，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬。

著作權人可以全部或者部分轉讓本條第一款第五項至第十七項規定的權利，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬。

根據我國著作權法的規定，著作權包括兩方面的內容，即著作權的人身權和著作財產權?！吨鳈喾ā返谑畻l第一至第四項規定的發表權、署名權、修改權、保護作品完整權為人身權，其他權利為財產權。

三、國際公約中規定的其他著作財產權

著作權有關國際公約和一些國家的著作權法律還規定了其他一些著作財產權，這些權利包括：

1、追續權

一般是指美術包括藝術作品被出售后，如果購買人又轉售給他人并獲得了高于購買時支付的金額，則作品的原作者有權要求分取這個數額中的一定比例。無論作品轉售幾次，只要售價比購買價高，原作者就有權分取其中的一部分。

2、公共借閱權

即指由著作權集體管理組織對圖書館、錄像帶出租商店收取版稅，然后分配給有關作者和其他權利人的權利。

3、角色商品化權

是指將作品的角色作為商品或服務標志使用的權利。

4、收回權

是指作者享有對自己的作品進入不再傳播狀態的權利。

5、收取錄制和復印設備版稅權

是指由制造或者進口錄制設備、復印設備的廠商或進口商通過錄制、復制設備銷售而扣取版稅權。

6、接觸權

是指當作者行使某些原件所有權已轉移的某些美術或攝影作品的著作財產權，需要接觸作品原件的權利。

7、暢銷書條款權

是指作者有分享其已轉讓作品高額利潤的權利。

第二章 著作權侵權行為

一、著作權侵權行為概述

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    一、基于犯罪“收益”的原因分析與對策

    個人信息被譽為21世紀最有價值的資源,它不但可以為政府決策提供依據,產生公共管理上的效率與效益,還可以產生商業利潤。⑵

    (一)侵犯公民個人信息犯罪的高“收益”

    行為人侵犯公民個人信息多以出售牟利為目的,在此情況下會產生“收益”。單一的個人信息也許價值有限,但如果將若干具有共同特征的主體個人信息按一定的方式組成數據庫,并通過該數據庫所反映的某種群體的共性來滿足自身或其他數據庫使用者的需要,其價值就是不可估量的。同時,個人信息的價值還在于可以無止境地被重復使用、重復獲取經濟利益。⑶如美國的Boo.com網站2000年5月倒閉時就出賣了其保存的35萬份用戶資料,獲利25萬英鎊。⑷

    可見,侵犯公民個人信息是“收益”期望值頗高的犯罪。

    (二)降低犯罪“收益”的對策——側重民事救濟機制

    公民個人信息的上位概念是個人隱私,屬于我國民法上人身權利的范疇。任何侵犯公民個人信息的犯罪行為都符合民事上的侵權之訴,即使侵害人承擔了行政或刑事責任,被侵權人仍有權向法院主張自己獲得民事賠償的權利。民事救濟權利的實現,既是對被侵權人利益的平復,也是對侵害人非法利益的一種剝奪,客觀上起到沖抵犯罪“收益”的作用。

    為了保證向侵害人主張民事權利,筆者認為應根據行為人身份的不同而確定不同的歸責原則。其一,對于公權力身份/如國家機關工作人員),適用無過錯原則,又稱嚴格責任原則。國家機關代表公權力履行社會管理服務職能,其背后依賴的是強大的國家機器,為了追求法治和公平,應該對國家機關實施的侵犯公民個人信息安全行為適用嚴格責任;其二,對于壟斷性公共服務機構(如國有銀行、證券公司的工作人員),適用舉證責任倒置的過錯原則。因為,這類公共服務主體具有國家壟斷特性,是“準公權力”,與公民關系不對等,為了平衡雙方的訴訟力量,應將舉證責任推給強勢一方;其三,對于非壟斷性公共服務機構和一般主體,適用“誰主張,誰舉證”的過錯原則,這是實現民事責任的一般原則,適用于平等主體之間。

    二、基于犯罪“成本”的原因分析與對策

    侵犯公民個人信息犯罪可謂典型的低投入犯罪。⑸無論在行為成本、法律制裁成本和道德譴責成本上,均呈現低投入特征。

    (一)侵犯公民個人信息犯罪的“行為成本”

    1.“行為成本”較低的表現

    (1)信息獲取的成本。計算機和網絡技術的飛速發展,使得原本看來非常困難的信息獲取變得輕而易舉。在合法獲取中,國家政府機關和向公眾提供公共服務的公司、企事業單位和團體都采用現代化的辦公手段,提高服務效率,信息的采集可以直接通過互聯網用專門的信息采集軟件完成,即使是現實生活中通過調查訪問采集到的信息,也會轉化為電子資料的形式,形成數據庫,方便管理與分析。在非法獲取中,沒有人會將竊取理解為破門而人盜竊紙質的檔案信息材料,而是通過智能或交易手段輕松完成。例如1994年2月,一個名不見經傳的普通網民在美國互聯網的許多主機和骨干網絡設備上安裝了網絡監聽軟件,利用它對美國骨干互聯網和軍方網絡進行監聽,并竊取了超過10萬個有效的用戶名和密碼。⑹如今,界面友好、操作簡易的網絡監聽軟件在互聯網上信手拈來。此外,通過非法交易也能夠輕易而廉價地獲取大量公民個人信息。例如在某資料網站上赫然寫著出售“1萬多個沈陽股民的詳細資料”,并聲稱這些都是高度保密文件,一般人不可能拿到,信息內容包括股民姓名、性別、地址、郵編、電話和手機等,只需要匯款200元錢,24小時之內就能拿到光盤。⑺

    (2)信息處理的成本。計算機軟硬件的發展和在個人信息處理方面的應用,使個人信息的數據分析進入半自動甚至全自動化階段。⑻當行為人采取出售牟利的信息處理方式時,行為人的一切銷售行為都可以通過互聯網完成,成本至多是一張光盤(市值2.5元人民幣)。當行為人采取非法披露、提供等手段時,行為人只需將公民個人信息放在一個公共網站的布告欄上,便能夠向全世界披露相關信息,并且這些信息會迅速傳播蔓延。如美國在線公司的一名員工將公司掌握的65.8萬美國用戶從2006年3月1日到31日之間的“私人搜索信息”發表在一個學術網站上,當美國在線意識到問題的嚴重性,并試圖將上述信息撤下來的時候,卻驚訝地發現這些信息已經迅速在網絡世界中“生根發芽”,無法消除了。⑼而所有這些信息處理行為,可能只需要侵犯公民個人信息的行為人坐在電腦前,輕擊鼠標,就能瞬間完成了。

    2.提高“行為成本”的對策——側重技術防控手段

    計算機技術的發展是一把雙刃劍,從一定意義上講,其使公民個人信息安全處于最危險的邊緣,但同時技術手段上的防控是保護公民個人信息最直接的屏障。在國家政策和市場需求的引導下,技術部門應加大力度進行與公民個人信息保護有關的技術研發,如加密技術、網絡安全過濾技術、反監控技術和網絡追蹤技術等。加密技術和反監控技術的演進,將會使電子化的公民個人信息處境更為安全,不易被侵害人惡意獲取,降低保管不善的風險;網絡安全過濾屏蔽技術的發展,能夠切斷非法出售、超目的使用和披露的渠道,降低可能帶來的不法侵害?？傊?技術防控手段能夠提高行為人獲取信息和處理信息的成本,是防控侵犯公民個人信息犯罪的重要舉措之一,不容忽視。

    (二)侵犯公民個人信息犯罪的“法律制裁成本”

    1.“法律制裁成本”較低的表現

    第一,現有規范散見在不同法律文件中,缺乏統一立法。德國在1977年通過了《聯邦個人資料保護法》,美國在1986年通過了《聯邦電子通訊隱私法案》,日本在2005年通過了《個人信息保護法》。與之相比,我國的《個人信息保護法》雖已納入立法計劃數載,卻一直沒有正式出臺。在尚無統一立法的情況下,為了應對個人信息保護的需要,相關立法中紛紛出現個人信息安全條款,筆者搜索到此類相關法律文件24部,其中有20部是2005年以來頒布的。我國關于公民個人信息保護的條文散落在不同的法律文件中,沒有個人信息概念的完整定義,侵害行為界定不清,除刑法規定外,主體的限定性很強,局限在人民政府統計機構、人民警察、社會保險機構和銀行等少數國家機關或壟斷性公共服務機構,遠沒有達到個人信息保護所要求的水平。

    第二,現有規范的效力等級較低,保護力度不夠。筆者搜索到的24個法律文件中,屬于國家法律的僅有3部,屬于行政法規的僅有1部,屬于司法解釋的2部,其余的18部均為行政規章。在規范侵犯公民個人信息犯罪的法律和行政法規等效力較高的法律文件先天不足的情況下,部門規章的作用受限于上位法律,也很難有用武之地。

    第三,現有規范僅是一種宣告式立法,救濟渠道受阻?！缎谭ㄐ拚?七)》明確規定了“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”的法定刑,而24部行政法中,只有半數對侵犯公民個人信息行為規定了行政處罰,其余都是作為一種宣告式的保護,沒有明確規定違反后的法律后果,這種法律條文的規范效果和社會效果都有待進一步驗證。在現有情況下,法律規范數目有限,僅有的條文表述又具有模糊性,直接造成了法律執行力弱化,救濟渠道不暢的局面。根據中國社會科學院法學研究所課題組的調查,個人信息曾遭受濫用的被調查者中,僅有4%左右的人進行過投訴或者提起過訴訟。無法確定哪些機構應承擔責任、無法確定向什么機構投訴或者以誰為對象提起訴訟、無法獲得有力的證據、投訴或者訴訟成本過高等是導致公眾不愿意投訴、提起訴訟的重要因素。⑽

    第四,現有規范沒有涵蓋所有侵犯公民個人信息犯罪行為。現有法律文件中的規定往往是零星的、不全面的,如擅自披露、超目的使用和冒用等侵害行為并不在評價范圍之內。

    綜上,我國法律對侵犯公民個人信息行為的評價存在明顯疏漏,同時對部分行為進行評價時,又是不全面的,法規規范的效力等級偏低,評價后的救濟機制是不暢通的。因此,在現有法律體系下,我國侵犯公民個人信息犯罪的法律制裁成本較低。

    2.提高“法律制裁成本”的對策——側重行政處罰措施