導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政處罰的終極目的，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

論文關(guān)鍵詞 一事不再罰原則 消防行政處罰 運用

一、一事不再罰原則

我國的《行政處罰法》第二十四條規(guī)定：“對當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰.”這條規(guī)定的出現(xiàn)使得“一事不再罰”原則成為了行政處罰過程中所必須要遵守的原則，這也給消防執(zhí)法上帶來了一定的執(zhí)法依據(jù)。在運用這一原則進行執(zhí)法行為時，應(yīng)對“一事”以及“不再罰”兩個概念進行掌握，以保證執(zhí)法的完整性以及公平性。

（一）一事的界定

“一事”按照標準不同分為三種形式，包括單純一事，法定一事以及處斷一事。單純一事是指在當(dāng)事人的違法行為只與一個構(gòu)成要素相同，但是由于行為的多種特性而容易被誤解成為多事。法定一事是一種比較特殊的情況，即法律賦予某些多事形為為一事形為的一種法律規(guī)定。處斷一事與法定一事的特征幾乎相同，只是在處罰上對于多事行為，以一事形為的方式進行對待。對于“一事不再罰”這個原則，要明確同一違法行為的概念，具體包括以下三點。第一點是對違法構(gòu)成界定。在進行當(dāng)事人違法構(gòu)成界定時，看當(dāng)時人的行為有幾個特征，只符合一個違法特征時，才屬于一事的原則。第二點是違法發(fā)生界定。違法發(fā)生是指違法形為是否發(fā)生，當(dāng)當(dāng)事人的行為已經(jīng)構(gòu)成違法形為的全部要素時，即視為發(fā)生形為，可看作為“一事”。反之，則是未遂。第三點是連續(xù)違法行為界定。連接違法行為是一種較為惡劣的形為，是指當(dāng)事人已經(jīng)違法的前提下，故意地再進行多個獨立的違法性為。如果當(dāng)事人受到處罰后再違法，則可以視為“一事”。若未受到處罰而繼續(xù)違法，則視為連續(xù)違法行為。

（二）不再罰的界定

不再罰原則是指相關(guān)的執(zhí)法行政單位對當(dāng)事人的同一違法行為進行處罰后，不得再進行第二次及以上的處罰。進行這個概念的界定時，重點掌握三點。第一點是當(dāng)對當(dāng)事人的同一違法行為進行第一次處罰后，不得再進行二次及以上的處罰。第二點是對當(dāng)事人的同一違法行為，只能選擇一種處罰形式，不得選擇兩種及以上的處罰形式。第三點是，不再罰指不得給予行為人兩次以上的罰款，不包括在一次處罰中給予行為人兩種以上的處罰.

二、一事不再罰的法理分析

“一事不再罰”原則來源于西方發(fā)達國家的人權(quán)保障的觀念，即國家的發(fā)展以人民的權(quán)力作為基礎(chǔ)，國家的所有權(quán)力皆來源于人民的支持。國家只是作為人民的公仆形象出現(xiàn)，進行著日常工作的服務(wù)。然而，權(quán)力也有被肆意使用的時候，國家所擁有的權(quán)力也有可能成為掌權(quán)者以權(quán)謀私的工具，給人們的生活帶來負擔(dān)。為了保持人民與國家平等自主的關(guān)系，當(dāng)國家做出的政策有錯時，人民可以通過合法的渠道進行自由建議的訴求。當(dāng)人民的做法違反公序良俗時，國家也可以對人民進行相應(yīng)的處罰。國家可以對人民進行處罰的依據(jù)來源于當(dāng)公民的形為已經(jīng)給社會的利益造成損失以及秩序遭到破壞時，由于“破窗效應(yīng)”的存在，會導(dǎo)致更多的人模仿這一錯誤的形為。因此，國家給以這部分人進行的處罰，以倡導(dǎo)正確的社會形為。由于國家的處罰權(quán)對于公民的基本權(quán)利有一定的侵害性，故國家只能對同一個違法形為進行一次性的處罰，以保證正面性。這種觀念的產(chǎn)生形成了當(dāng)下的“一事不再罰”原則，這不僅僅是對國家權(quán)力的有效制約，也是對人權(quán)的基本保護。

三、一事不再罰原則在消防執(zhí)法上的運用

消防執(zhí)法是為了提高人民的防火意識，從源頭上消除整個火災(zāi)的隱患，使人民的財產(chǎn)以及國家的利益不受侵犯。行政單位在進行日常工作時，應(yīng)該遵守處罰法定，公正公開，一事不再罰，處罰與教育結(jié)合，保障權(quán)利等五項基本原則。其中，“一事不再罰原則”具有較強的技術(shù)性以及難以操作。由于消防環(huán)境的復(fù)雜性使得當(dāng)事人在進行違法形為時，執(zhí)行人員的意見難以統(tǒng)一。同時，我國在進行行政處罰上一直存在著重復(fù)處罰的問題，這給違法當(dāng)事人帶來了較大的損失。這種問題的存在一邊是因為相關(guān)執(zhí)法部門亂用職權(quán)所導(dǎo)致的，另一邊是由于我國的法律制度不健全，使各個行政單位在面臨著違法現(xiàn)象處罰時，按照自己的原則以及法律進行處罰，這必然導(dǎo)致了重復(fù)處罰的發(fā)生。下面通過三個典型的案例說明“一事不再罰”原則在消防執(zhí)法中的應(yīng)用。

（一）單位存在火災(zāi)隱患且不及時整改

公安機關(guān)消防機構(gòu)在對某娛樂場所進行監(jiān)督檢查時發(fā)現(xiàn)該場所消防設(shè)施和器材未保持完好有效且不能當(dāng)場進行有效整改，消防機構(gòu)依據(jù)《消防法》第六十條第一款第一項對該場所進行了罰款處罰并按照《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》的要求對該單位下發(fā)了責(zé)令限期改正通知書，此時罰款的案由是“消防設(shè)施器材未保持完好有效”。到期復(fù)查時發(fā)現(xiàn)該單位仍然沒有整改火災(zāi)隱患，消防部門依據(jù)消防法第六十條第一款第七項“對火災(zāi)隱患經(jīng)公安機關(guān)消防機構(gòu)通知后不及時采取措施消除”的規(guī)定對該單位拒不整改火災(zāi)隱患的行為再一次進行了罰款的行政處罰，此時罰款的案由是“不及時整改火災(zāi)隱患”。以上案例是消防機構(gòu)在執(zhí)法過程中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)的問題，執(zhí)法人員對此問題也有不同看法，有的認為兩次罰款的行政處罰行為違反了“一事不再罰”原則。筆者認為，上述案例中的兩次行政處罰針對的并不是一事，第一次罰款針對的是該單位存在火災(zāi)隱患，第二次罰款針對的是不整改火災(zāi)隱患，兩次處罰所保護的法益并不一樣，因此兩次行政處罰針對的是兩個違法行為，不存在違反“一事不再罰”原則。

（二）一個違法結(jié)果由數(shù)個具有關(guān)聯(lián)的違法行為組成

某娛樂場所設(shè)在某一類高層建筑的第二層，娛樂場所未經(jīng)開業(yè)前檢查擅自投入使用，所在的一類高層建筑未按照《消防法》要求進行消防設(shè)計審核和竣工驗收。在這個案例中提到的三個違法行為分別是公眾聚集場所投入使用前未進行開業(yè)前檢查，一類高層建筑未進行消防設(shè)計審核擅自施工，未進行消防竣工驗收擅自投入使用。這三個違反行政許可規(guī)定的行為存在關(guān)聯(lián)行為，消防設(shè)計審核是消防竣工驗收的前提條件、消防竣工驗收是公眾聚集場所投入使用前行政許可的前提條件。假如該娛樂場所和所在的建筑業(yè)主相同，請問對該娛樂場所能不能分別按未經(jīng)消防設(shè)計擅自施工、未經(jīng)竣工驗收擅自投入使用、未經(jīng)開業(yè)前檢查投入使用的案由分別依據(jù)《消防法》第五十八條第一條第一款、第三款、第五款的規(guī)定進行行政處罰。在實際工作中也確實有很多消防執(zhí)法人員是按照這種思路進行處理，并且這種依據(jù)是消防執(zhí)法的主流意見。筆者要對這種執(zhí)法提出異議，原因很簡單，雖然看似是三個違法行為，但這三個違法行為的目的最終只有一個，就是促成該娛樂場所的開業(yè)，將這三個違法行為串聯(lián)起來看后其實就是一個違法行為，并且如果在這三個階段當(dāng)然的任何一個階段，消防執(zhí)法機構(gòu)介入后都可能導(dǎo)致后面違法行為的終止，如果違法單位不仍然放任后續(xù)違法行為的發(fā)生，那么對三個違法行為分別進行處罰當(dāng)然沒有問題。某網(wǎng)吧在沒有取得相關(guān)的消防部門審批通知后，私自在三樓進行營業(yè)。消防部門對于網(wǎng)吧出示了整改通知書后，網(wǎng)吧依然沒有進行相應(yīng)的整改。隨后，消防部門進行處罰行為。這體現(xiàn)了“一事不再罰”原則中的法安定性原則。由于人們所處的環(huán)境在不斷的變化，對于將來的不確定性給人們帶來一種不安定的心態(tài)。建立符合人們生活的社會秩序是科學(xué)進行以及人類發(fā)展的必備要素，在這種客觀條件下，法安定性原則的出現(xiàn)給人們的心理帶來了更多的穩(wěn)定性。由法律主導(dǎo)人們的生活，使人們在一定地規(guī)則下規(guī)范自己的行為，不給別人帶來損失。“一事不再罰”原則以法安定性原則作為基礎(chǔ)，要求相關(guān)的行政部門可以進行處罰，但是這種處罰權(quán)只可以使用一次。多次使用會造成法律權(quán)力的濫用，給人民的生活帶來不利的影響。法安定性原則的出現(xiàn)使得國家的原則即具有一定的法治安定性，又具有相應(yīng)的實質(zhì)正義，使處罰者即得到了相應(yīng)的處罰，又使得國家權(quán)力不被濫用，找到了國家權(quán)力與公民權(quán)力之間的平衡點。

（三）比例原則

某商場焊接工人違章進行焊接工作而發(fā)生火災(zāi)，消防部門對該工人進行了罰款處罰。然而，時隔一個月后，該工人又在該商場違章焊接引起火災(zāi)。消防部門對于該工人進行了行政拘留并處罰款。此案例當(dāng)然復(fù)合“一事不再罰”原則，并且這樣的處罰符合“一事不再罰”中的比例原則。比例原則在法律構(gòu)建過程中得到廣泛的運用，是將國家的權(quán)利使用與終極目的之間達到的一定比例。這個原則的出現(xiàn)規(guī)范了國家行使處罰權(quán)力的大小，不得為了到達目的，而采取一切手段進行公民處罰。比例原則的出現(xiàn)帶來了兩個好處，第一個是規(guī)范了國家執(zhí)行與公民受罰的一個規(guī)范，判斷公民的行為是否違法了相關(guān)的法律規(guī)定，必須得到處罰。第二個是給公民的權(quán)利提供了一定的保障，判斷相關(guān)的單位是否有相應(yīng)的權(quán)力進行處罰活動。將國家的權(quán)利進行了一定的比例要求，當(dāng)大于某個比例時，國家是不可以進行相關(guān)的處罰，因為這會使當(dāng)事人處于不公平的待遇。“一事不再罰”原則高度體現(xiàn)了比例原則，實現(xiàn)了國家執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法手段與最終目的之間的比例關(guān)系。當(dāng)事人的同一違法形為進行二次處罰及以上，使得整個執(zhí)法手段與目的之間不成比例。當(dāng)事人在進行一次處罰后便得到了相應(yīng)的教訓(xùn)，也達到了相應(yīng)的懲罰的目的。如果對當(dāng)事人進行二次懲罰及以上的話，就使國家的執(zhí)法力度增大，而相應(yīng)的目的卻沒有太大的變化。因此，“一事不再罰”原則的出現(xiàn)，不但靜止了相關(guān)單位的重復(fù)處罰，也保證了人民的權(quán)力。

篇2

【關(guān)鍵詞】：行政主體 行政相對人 行政自由裁量權(quán) 司法審查

一、行政自由裁量權(quán)的內(nèi)在涵義及其存在的必要性

隨著社會的日益發(fā)展，行政管理領(lǐng)域也日趨呈現(xiàn)復(fù)雜化和多變性的態(tài)勢，而立法行為卻由于其自身具有的概括性和穩(wěn)定性的特點，無法全面、精確地預(yù)測和規(guī)范所有的行政管理事項，這就導(dǎo)致了具有靈活性和多變性特點的行政管理活動同立法行為的概括性和穩(wěn)定性之間產(chǎn)生了矛盾，這種矛盾使得行政主體在行政管理活動中難免有所束縛而無所適從。為了解決這種矛盾，賦予行政主體在行政管理活動中一定程度的自由裁量權(quán)是十分必要的，因為這樣可以便于行政主體提高行政效率、履行行政管理職能。于是行政自由裁量權(quán)就在此情形之下應(yīng)運而生了。可以說，行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法發(fā)展的產(chǎn)物，并日益成為現(xiàn)代行政法的一個核心內(nèi)容。當(dāng)然，對于行政自由裁量權(quán)還應(yīng)當(dāng)有更進一步的認識和界定，這首先就涉及對行政自由裁量權(quán)內(nèi)在涵義的理解。WwW.133229.COM在我國，最初有學(xué)者對行政自由裁量權(quán)作出了如下定義，即“凡法律沒有詳細規(guī)定，行政機關(guān)在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ模亲杂刹昧康男姓胧！眥1}從該定義的表述可知，行政自由裁量權(quán)是行政主體在行政管理活動中因欠缺明確法律規(guī)定作為依據(jù)的情形下而被賦予的能夠靈活處理行政管理事項的權(quán)限，因此行政自由裁量行為也是具有較強可操作性的一項行政措施。然而該定義是有一定問題的，主要是其中所謂的“法律沒有詳細規(guī)定”的表述較為籠統(tǒng)，究竟是意指法律有所規(guī)定但規(guī)定得意思含糊的情形還是法律根本沒有作出規(guī)定的情形，這是應(yīng)當(dāng)加以明確的，因為這涉及到確定對行政主體賦予行政自由裁量權(quán)的法定依據(jù)的問題，同時也是行政自由裁量權(quán)得以適用的前提。另外，該定義所認為的“行政機關(guān)可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ā币彩е谝?guī)定得過于寬泛，對于何為“自己的判斷”以及“適當(dāng)?shù)姆椒ā苯K究缺乏明確的界定，或者說沒有一定標準加以限制，筆者認為這是不妥當(dāng)?shù)模驗槿绻勒沾硕x來界定行政自由裁量權(quán)的話，必然使得行政自由裁量權(quán)因適用標準過于寬泛而容易增加在實踐中被濫用的可能性。還有，此定義所確認的行使行政自由裁量權(quán)的主體僅限于行政機關(guān)是否恰當(dāng)也值得考慮。[1]針對上述定義所存在的問題，有學(xué)者進一步認為，行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)是法律、法規(guī)賦予行政機關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)力。{2}該觀點表明了行政自由裁量權(quán)的適用前提必須是經(jīng)過法律、法規(guī)的賦予，同時對行政自由裁量權(quán)的行使方式加以明確，相對前述定義所說的“采取適當(dāng)?shù)姆椒ā边@樣模糊抽象的用語而言，該觀點使得行政自由裁量權(quán)在適用上更為嚴格規(guī)范，從而減少其任意性，因而較為可取。的確，盡管行政主體在處理有關(guān)行政管理事項的過程中遇到了法律沒有規(guī)定的情形，也即對這些事項的處理沒有直接的法律規(guī)定作為依據(jù)可供憑借，此時行政主體卻不能以自身行使職能的需要為理由直接任意處理這些事項，正確的做法是行政主體應(yīng)當(dāng)努力尋求相關(guān)的法律規(guī)范的授權(quán)，并在授權(quán)法的授權(quán)范圍內(nèi)才可對這些事項進行處理。否則，行政主體如果在沒有經(jīng)過相關(guān)授權(quán)法認可的情形下就徑行處理沒有法律規(guī)定作為依據(jù)的事項，就有濫用行政自由裁量權(quán)之嫌。關(guān)于這一點，德國行政法學(xué)者毛雷爾就作出了比較清晰的說明，其認為根據(jù)德意志聯(lián)邦行政程序法第40條及其相應(yīng)的規(guī)范中有明確的規(guī)定：行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)（有義務(wù)）“根據(jù)授權(quán)目的行使裁量權(quán)，遵守法律規(guī)定的裁量界限。”行政機關(guān)不遵守這些約束，其活動就是“有裁量瑕疵的”，因而構(gòu)成違法。{3}另一方面，如果對某些行政管理事項的處理有相關(guān)的法律規(guī)定作為依據(jù)，但這些法律規(guī)定卻相當(dāng)抽象和含混，影響了行政主體處理這些事項的實際操作性，那么就需要發(fā)揮行政自由裁量權(quán)的積極作用，但在此情形之下，行政自由裁量權(quán)的適用也并非是無所限制的，這意味著行政主體不得任意自主地決定如何處理行政管理事項而不受束縛，其前提也必須是得到授權(quán)法的認可。當(dāng)然，授權(quán)法只是規(guī)定了行政主體在處理行政管理事項方面所需遵循的基本原則，在不違背基本原則的前提下，具體處理相關(guān)事項的方式則可留有較大余地以便行政主體自由裁量，尤其是所需處理的事項在法律規(guī)定含混不清的情形下，行政主體的自由裁量權(quán)因其合理判斷、靈活選擇的優(yōu)點而可彌補上述缺陷，便于行政管理事項得到高效、順利地處理。假如授權(quán)法對所要處理的行政管理事項作出事無巨細的規(guī)定而不給行政主體留有任何可供自由裁量的空間，那么行政自由裁量權(quán)的設(shè)定就會變得沒有意義。正如西方有學(xué)者所言：“用規(guī)則來約束行政裁量，機械適用的結(jié)果就會不知不覺地使行政裁量喪失其本性。”[2]通過以上分析，筆者對行政自由裁量權(quán)的內(nèi)在涵義不妨作出如下界定：即行政自由裁量權(quán)是行政主體在行政管理活動中，經(jīng)過相關(guān)法律、法規(guī)的授權(quán)，基于客觀實際情況并通過主觀的合理判斷，在不違背授權(quán)法所確立的范圍、幅度和基本原則的前提下對無法律規(guī)定或法律規(guī)定不明確的行政管理事項進行自行決定和靈活處理的權(quán)力。筆者認為，如此界定是比較周延和詳盡的，也較為契合行政自由裁量權(quán)的本質(zhì)特征。

在明確行政自由裁量權(quán)內(nèi)在涵義的基礎(chǔ)上，筆者認為還需要深入考察行政自由裁量權(quán)之所以得以存在的必要性，如前所言，行政自由裁量權(quán)是基于平衡行政管理活動的靈活性、多變性和立法行為的概括性、穩(wěn)定性之間的矛盾而加以設(shè)定的。誠然，筆者進一步認為，由于法律規(guī)范往往是根據(jù)以往典型的社會現(xiàn)象而制定出來的，但是社會現(xiàn)象卻時常處于瞬息萬變之中，新的社會現(xiàn)象必然不同于原來的社會現(xiàn)象，社會現(xiàn)象的變化勢必帶來社會關(guān)系的復(fù)雜性，而面對日益復(fù)雜的社會關(guān)系，即使是制定得周密詳盡的法律規(guī)范也不可能完全窮盡規(guī)范的，社會關(guān)系的紛繁復(fù)雜也使得行政管理事項日益增多，且涉及面廣，新情況、新問題層出不窮，而法律規(guī)范在應(yīng)對這些變化時，難免顯得有所滯后，況且從立法技術(shù)上看，有限的法律規(guī)范只能作出較為原則的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，而應(yīng)由行政主體在此基礎(chǔ)上應(yīng)付新出現(xiàn)的社會問題。所以行政自由裁量權(quán)就作為確保行政主體在行政管理活動中充分發(fā)揮能動作用和彌補立法不足的重要方式而得以合理存在并不斷擴大。正如有學(xué)者所言：“法律容許自由裁量權(quán)的適度擴大，事實上是被廣泛作為解決現(xiàn)代法律與行政關(guān)系難題的權(quán)宜之計。”{4}另一方面，行政自由裁量權(quán)得以存在還基于行政管理活動的專業(yè)性和技術(shù)性要求的考慮。因為如上所言，現(xiàn)代社會中行政管理領(lǐng)域日益復(fù)雜化和多變性的態(tài)勢使得對行政管理事項的處理上專業(yè)性、技術(shù)性的程度大大增強，而立法機關(guān)的立法活動雖有集思廣益、行動謹慎的特點，但在某些具體事項的處理上，行政主體顯然具有立法機關(guān)所不具備的專業(yè)和技術(shù)優(yōu)勢，較之立法機關(guān)，行政主體的這種優(yōu)勢也決定了他們對行政管理活動的運行規(guī)律和內(nèi)在特點更為了解和熟悉，實際操作起來也更加準確到位。因此，在行政管理活動中應(yīng)充分利用行政主體的這種優(yōu)勢，在法律規(guī)定的原則和范圍內(nèi)積極發(fā)揮行政主體的主觀能動性是很有必要的，這必將有利于對復(fù)雜的行政管理活動作出科學(xué)合理的分工，從而提高行政效能，促進社會公正的實現(xiàn)。事實上，期待由立法機關(guān)制定出一部詳盡無遺、包羅萬象的法律規(guī)范來應(yīng)對日益更新和紛繁復(fù)雜的行政管理活動是不切實際的，因為立法機關(guān)既無相關(guān)的專業(yè)技術(shù)知識亦無足夠的精力去加以完成。所以賦予行政主體一定程度的自由裁量權(quán)，使行政管理活動在合理分工之下趨向于專業(yè)化和技術(shù)化的方向發(fā)展將不失為一個明智的選擇，或許這也正是行政自由裁量權(quán)得以存在并發(fā)展的更強有力的理由。

二、侵害行政相對人的合法權(quán)益—行政自由裁量權(quán)濫用的不利后果

行政自由裁量權(quán)固然有其存在的必要性，然而，任何事物均有其兩面性，行政自由裁量權(quán)在便于行政主體提高行政效率、履行行政管理職能方面能夠發(fā)揮積極作用，這應(yīng)當(dāng)值得肯定。但同時必須注意，行政自由裁量權(quán)如果在運行過程中缺乏合理控制，勢必導(dǎo)致被濫用的不利后果。換言之，行政自由裁量權(quán)中的“自由”切忌不可過度而沒有任何限制。一般而言，行政自由裁量權(quán)如果是合理、公正地得到運行，非但不會侵害行政相對人的合法權(quán)益，而且能夠最充分地保障行政相對人合法權(quán)益的實現(xiàn)，并使之與國家和社會公共利益相一致。然而，行政自由裁量權(quán)畢竟屬于權(quán)力的一種，由于任何權(quán)力都具有自我膨脹的天然屬性，所以行政自由裁量權(quán)亦概莫能外，其不受控制地任意擴張即為這種屬性的極端表現(xiàn)，正如孟德斯鳩所言：“一切有權(quán)力的人都會濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止。”{5}況且行政自由裁量權(quán)相對于其他行政權(quán)力而言又具備了自身獨特的靈活性和多變性，這決定了它更具有被濫用的傾向性。“濫用自由裁量權(quán)是不公正地行使自由裁量權(quán)的稱謂。”{6}可見，行政自由裁量權(quán)濫用最常見的表現(xiàn)就是它不能被合理公正地行使，這樣顯然就會侵害行政相對人的合法權(quán)益，因為行政主體在行使自由裁量權(quán)的過程中如果欠缺合理性與公正性的考量，就有可能完全出于自身利益的需要或履行職能的便利而恣意為之，卻忽視甚至完全不考慮行政自由裁量權(quán)在如此運行之后的效果對行政相對人可能產(chǎn)生的負面影響。

實踐中，行政自由裁量權(quán)的運行欠缺合理性與公正性的表現(xiàn)可謂比比皆是，例如在行政處罰中，《中華人民共和國行政處罰法》第4條規(guī)定：“實施行政處罰必須以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。”即必須貫徹“過罰相當(dāng)”的原則。但是盡管有如此的立法規(guī)定，但在行政處罰實施過程中明顯違背“過罰相當(dāng)”原則而造成行政處罰顯失公正的狀況恐怕不在少數(shù)，所謂顯失公正，主要就是指行政處罰的幅度明顯不公，在“量”上的畸輕畸重，處罰手段和處罰目的之間的明顯不成比例。或者說，就個案中行政違法行為的情節(jié)、性質(zhì)、后果、手段以及社會危害程度來看，行政處罰的力度明顯地超出了比例。{7}顯失公正地實施行政處罰無疑屬于行政自由裁量權(quán)濫用的典型狀況，因為行政處罰作為行政執(zhí)法行為之一，其重要特征是允許行政主體自由裁量，但行政處罰中的行政自由裁量權(quán)僅應(yīng)該表現(xiàn)在不超出現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)定的標準和幅度作出處罰裁量，或者說行政主體在行政處罰中所行使的行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)以行政相對人違法行為的危害程度為尺度，不可過分偏離。然而，通觀我國目前與行政處罰相關(guān)的法律規(guī)范，對行政自由裁量權(quán)中的“自由”的程度大多都規(guī)定得相當(dāng)寬泛，尤其對行政自由裁量權(quán)的實施范圍和幅度細化不夠，自由裁量的最低起點和最高限點間的可自由選擇幅度太大，有的甚至無具體的標準可循，如《食品衛(wèi)生法》第37條第4款規(guī)定，“對違反本法有關(guān)規(guī)定情節(jié)嚴重者，可處20元以上3萬元以下罰款”，在這里，僅以“情節(jié)嚴重”作為處罰標準，對處以罰款的自由裁量幅度的規(guī)定是如此之寬，對“情節(jié)嚴重”的程度及相應(yīng)的罰款金額也未作進一步的量上的細化，執(zhí)行過程中出現(xiàn)偏差在所難免。此外，還有些行政法規(guī)只規(guī)定了處罰的種類，卻無處罰的量的幅度。如《義務(wù)教育法》第15條第2款規(guī)定，“對招用適齡兒童、少年就業(yè)的組織或者個人……情節(jié)嚴重的，可以并處罰款、責(zé)令停止營業(yè)或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”，等。有的甚至連處罰的種類都未規(guī)定，只規(guī)定了對違法的行政相對人“可以給予行政處罰”。如《義務(wù)教育法》第16條第4款規(guī)定：“對違反第一款、第二款規(guī)定的，根據(jù)不同情況，分別給予行政處分、行政處罰”；又如《檔案法》第24條第2款規(guī)定：“有上款第（五）項、第（六）項行為的，有關(guān)國家行政管理機關(guān)并且可以給予行政處罰”，等。可以說，自由裁量幅度過寬必然給行政主體隨心所欲地實施行政處罰創(chuàng)造條件，其處罰結(jié)果也必定是顯失公正的，這也給行政自由裁量權(quán)的濫用留下空隙。筆者認為，顯失公正的行政處罰的最直接受害者就是行政相對人，因為行政處罰是一種強制性質(zhì)最突出的、能夠直接影響行政相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)這兩項基本權(quán)利的行政行為，由于法律設(shè)定行政主體是否實施行政處罰、實施多少幅度的行政處罰等存在巨大的范圍和空間，加上執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊以及執(zhí)法監(jiān)督缺失的情況，極易導(dǎo)致執(zhí)法人員濫施處罰或處罰不當(dāng)?shù)暮蠊诖饲樾沃拢姓鄬θ说娜松頇?quán)和財產(chǎn)權(quán)受到侵害是極其可能的，況且由于顯失公正的行政處罰在形式上似乎是符合法律規(guī)定的，所以行政主體往往以此作為實施行政處罰的正當(dāng)理由，然而實際上顯失公正的行政處罰卻背離了法律的精神。相對于違法作出的行政處罰而言，顯失公正的行政處罰由于有著形式合法的外衣，所以隱蔽性更強，實際危害性也更大，對行政相對人的合法權(quán)益的侵害程度也更深。此外，行政主體作出顯失公正的行政處罰后還經(jīng)常會以形式合法作為理由對抗行政相對人的維權(quán)主張，而行政相對人也往往因缺乏有力的法律依據(jù)證實顯失公正的行政處罰給他們帶來的實際侵害，這樣就給行政相對人尋求自身合法權(quán)益的救濟途徑增加了難度。

除了顯失公正的行政處罰外，行政自由裁量權(quán)濫用導(dǎo)致侵害行政相對人合法權(quán)益的不利后果還經(jīng)常發(fā)生在行政主體濫用職權(quán)的場合，行政主體濫用職權(quán)作出的行政行為往往欠缺合理性，有時甚至是違法行為，因而也會對行政相對人的合法權(quán)益造成嚴重侵害。根據(jù)我國學(xué)者的界定，所謂行政主體濫用職權(quán)主要是指行政主體濫用自由裁量權(quán)，具體就是行政主體及其工作人員在職務(wù)權(quán)限范圍內(nèi)違反行政合理性原則的自由裁量行為。{8}在我國，行政主體濫用職權(quán)通常表現(xiàn)在如下方面：一是動機不良，這是實踐中最常見的一種濫用職權(quán)的行為。是指行政主體明知自己的行為違背或者偏離法律、法規(guī)的目的或原則，基于執(zhí)法者個人利益或團體利益，假公濟私，以權(quán)謀私，作出不合理的行政行為；二是未考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素。是指行政主體在作出行政行為時，沒有考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素，任意作出不合理的行政行為。這里所講的應(yīng)當(dāng)考慮的因素，包括法定因素和常理因素；三是考慮了不應(yīng)考慮的因素。是指行政主體在作出行政行為時，把法律、法規(guī)規(guī)定了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素作為處理問題的依據(jù)，作出不合理的行政行為；四是反復(fù)無常，是指行政主體在實施行政行為時，無任何確定的標準，而是根據(jù)自己的情緒，出爾反爾，任意所為，使行政相對人無所適從。{9}行政主體濫用職權(quán)也是行政自由裁量權(quán)濫用的一種常見表現(xiàn)形式，其危害性并不亞于顯失公正的行政處罰。當(dāng)然，行政主體濫用職權(quán)與顯失公正的行政處罰在內(nèi)容上存在一定的交叉，可以說是同一問題的兩個方面，因為濫用職權(quán)的行為往往在結(jié)果上都是顯失公正的。但筆者在此還要對兩者簡要加以區(qū)分，首先在適用范圍上，顯失公正僅適用于行政處罰，而濫用職權(quán)則適用于一切行政行為。其次在判決結(jié)果上，顯失公正可以予以變更，濫用職權(quán)只能予以撤銷。但不論是顯失公正的行政處罰還是行政主體濫用職權(quán)抑或其他形式的行政自由裁量權(quán)的濫用，都會造成侵害行政相對人合法權(quán)益的不利后果，并對行政法治構(gòu)成嚴重威脅，進而會影響公平正義的實現(xiàn)。現(xiàn)代行政法治的發(fā)展愈益要求重視對行政相對人合法權(quán)益的保障，因為在一個社會中，人的基本權(quán)利與尊嚴是極其重要的，甚至可以說是整個國家的終極目的，是嚴格受到憲法保護的，憲法賦予公民基本權(quán)利，其本身就已蘊涵著對抗國家權(quán)力對于自由領(lǐng)域的不當(dāng)侵害與限制的意味，也就是預(yù)設(shè)了國家權(quán)力行使的例外和權(quán)力有限的內(nèi)在思想，因此，立法機關(guān)為了實現(xiàn)個案正義而賦予行政主體享有行政自治色彩的行政自由裁量權(quán)，必須考慮在運用行政自由裁量中是否實現(xiàn)了個案正義，同時更應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注行政相對人的基本權(quán)利和尊嚴是否得到了妥善的保護。{7}（44-48）由是觀之，對行政自由裁量權(quán)進行控制以防止其濫用實有必要，且已勢在必行。

三、司法審查—控制行政自由裁量權(quán)濫用的有效途徑

既然已經(jīng)充分肯定了對行政自由裁量權(quán)濫用進行控制的必要性，那么以下就應(yīng)當(dāng)著重探討控制行政自由裁量權(quán)濫用的有效途徑。一般而言，其主要途徑可以包括立法控制、司法控制以及行政控制等。筆者認為，其中的司法控制尤其值得關(guān)注，因為相對于立法控制和行政控制而言，從司法控制的角度去解決行政自由裁量權(quán)的濫用問題，更能保證實體公正和正當(dāng)程序的實現(xiàn)，也更有利于對行政相對人合法權(quán)益的保護。雖然對行政自由裁量權(quán)的控制是一個系統(tǒng)工程，需要立法的、司法的、行政的多種控制方法“多管齊下”，但從長遠來看，司法控制無疑是最主要的控制方法。[3]就司法控制而言，司法審查將是其核心內(nèi)容，因此，通過實踐也表明，司法審查是控制行政自由裁量權(quán)濫用的最有效途徑。

現(xiàn)代行政法治的發(fā)展使得司法權(quán)對行政權(quán)的控制成為一個重要的問題，相應(yīng)地，通過司法審查加強對行政自由裁量權(quán)濫用的控制亦已成為世界各國推行行政法治的首要之舉，須知，自由裁量并不是無限制的，當(dāng)立法機關(guān)忽略授權(quán)所帶來的行政專斷和濫用權(quán)力問題時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)負責(zé)解釋立法機關(guān)的立法意圖與立法精神，法院在這里的任務(wù)就是判斷行政主體是否濫用行政自由裁量權(quán)，是否違背授權(quán)法的立法意圖與立法精神，從而控制行政權(quán)力維護法治原則。{10}誠如西方學(xué)者所言：“議會不斷地授權(quán)公共當(dāng)局以權(quán)力，而這些權(quán)力從表面上看似乎是絕對的和專斷的。但是，專斷權(quán)力和無拘束的自由裁量權(quán)乃是法院所拒絕支持的。它們編織了一個限制性原則的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，要求法定權(quán)力應(yīng)合理、善意而且僅為正當(dāng)目的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致。”{11}具體而言，針對上述所言行政自由裁量權(quán)濫用的特征，司法審查應(yīng)主要圍繞如下幾方面進行。

首先，審查行政自由裁量權(quán)是否有正當(dāng)合法的法律依據(jù)，這意味著要對決定授予行政主體行使行政自由裁量權(quán)的授權(quán)法本身進行審查。正如有學(xué)者指出，對行政自由裁量的司法審查，如果僅僅是對裁量權(quán)的行使是否越權(quán)，裁量的過程是否遵守了正當(dāng)程序的要求進行審查，還不足以有效地控制行政自由裁量的濫用，公民的權(quán)益仍然得不到有效的保障。所以，應(yīng)當(dāng)容許法院深入到對行政裁量決定本身進行干預(yù)，進行實質(zhì)性審查。{7}（43）須知，立法機關(guān)對行政主體授予行政自由裁量權(quán)必須符合一定的前提條件，具體言之，就是司法機關(guān)應(yīng)該審查立法機關(guān)的授權(quán)法是否違背憲法和相關(guān)具體法律的規(guī)定，即是否有內(nèi)容越權(quán)和程序越權(quán)的授權(quán)，因為立法機關(guān)授予行政主體能夠行使自由裁量權(quán)的事項應(yīng)當(dāng)限于那些確屬依靠立法機關(guān)的專業(yè)技術(shù)知識無從應(yīng)對而又有交給行政主體處理之必要的行政管理事項，簡言之，立法機關(guān)的授權(quán)法必須遵循一個必要性的原則，而那些專屬立法機關(guān)職責(zé)范疇內(nèi)的事項是不能隨意授予行政主體行使行政自由裁量權(quán)來加以處理的，否則立法機關(guān)就會被視為怠于行使自己的職責(zé)，且其所作出的授權(quán)法本身也會因內(nèi)容越權(quán)而在合法性和正當(dāng)性上有所缺失，此外還需要注意的是，立法機關(guān)的授權(quán)法必須依據(jù)法定的程序作出，也即接受嚴格的程序性規(guī)范，否則授權(quán)法有可能因程序越權(quán)而違背憲法和法律的規(guī)定，從而歸于無效。事實上，現(xiàn)實生活中存在大量立法機關(guān)違背必要性原則濫施授權(quán)和越權(quán)授權(quán)的狀況，導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)的盲目擴大并最終歸于濫用，這種狀況的確不令人樂觀，試問作為行政自由裁量權(quán)行使依據(jù)的授權(quán)法本身都欠缺合法性和正當(dāng)性，那么如何還能保證行政自由裁量權(quán)在實際運行中的公正合理呢。因此，通過司法審查就要對上述狀況努力予以糾正，深入考察立法機關(guān)授予行政主體行使行政自由裁量權(quán)的事項是否確屬必要，從而保證授權(quán)法本身具備合法性與正當(dāng)性。

其次，審查行政自由裁量權(quán)的行使是否符合立法機關(guān)的立法目的和精神實質(zhì)。西方學(xué)者曾言：“自由裁量權(quán)總是包含著誠實善意的原則，法律都有其目標，偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定。”{12}這表明任何法律法規(guī)在授予行政主體行政自由裁量權(quán)時，都有其內(nèi)在目的，行政主體行使自由裁量權(quán)時，必須正確理解立法機關(guān)的立法目的和精神實質(zhì)，在被法律授權(quán)的范圍之內(nèi)，針對具體情況，出于合理的正當(dāng)動機，選擇最適當(dāng)?shù)男袨榉绞竭_到最佳的行政管理效果。所以行政主體在行使行政自由裁量權(quán)時必須正視這一點，切忌不能與此相違背，否則即構(gòu)成行政自由裁量權(quán)的濫用。然而事實上，行政主體完全有可能出于自身利益的驅(qū)動或是一時的興趣、欲望等原因，背離立法機關(guān)的立法目的和精神實質(zhì)，主觀臆斷，胡亂裁量，導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)不能被合理地行使。行政自由裁量權(quán)的不合理行使必然導(dǎo)致對行政相對人的合法權(quán)益的侵害，而且其侵害程度較之行政自由裁量權(quán)的不合法行使猶有過之，因為行政自由裁量權(quán)是立法機關(guān)在法律規(guī)定范圍內(nèi)授權(quán)行政主體進行選擇的自由，除非行政主體超出法律規(guī)定的范圍，其如何行使自由裁量權(quán)，都應(yīng)屬于合法的范疇，不存在非法行使行政自由裁量權(quán)一說。所以行政自由裁量權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)的濫用是行政合法但不合理的濫用，因而具有更大的隱蔽性，正是如此，當(dāng)行政相對人受到行政自由裁量權(quán)的不合理行使侵害時，似乎無法通過法律的手段保護自己。因此筆者認為，基于保障行政相對人合法權(quán)益的考慮，對行政自由裁量權(quán)的司法審查不僅應(yīng)包括合法性審查，更應(yīng)包括合理性審查，從而改變行政自由裁量權(quán)不合理行使的局面。具體而言，對行政自由裁量權(quán)進行合理性司法審查可以遵循如下三方面原則：一是權(quán)利保護原則，這要求行政自由裁量權(quán)的行使一則要有利于促進行政相對人合法權(quán)益的實現(xiàn)，二則要確保行政相對人負擔(dān)的最小化；二是平等適用法律原則，這要求在同一案件中，不能因人而異，厚此薄彼，先后出現(xiàn)的同類案件在處理上要遵循先例；三是比例原則，這要求在自由裁量的范圍內(nèi)，行政主體的執(zhí)法手段或措施與執(zhí)法目的應(yīng)當(dāng)保持某種適當(dāng)?shù)谋壤悦猱a(chǎn)生不合理的結(jié)果。{13}唯有此，行政自由裁量權(quán)才能在符合立法機關(guān)的立法目的和精神實質(zhì)之下合理化地行使。

再次，審查行政自由裁量權(quán)的行使過程中是否出現(xiàn)濫用職權(quán)及顯失公正行政處罰的情形。其中，濫用職權(quán)地行使行政自由裁量權(quán)同不合理行使行政自由裁量權(quán)雖有內(nèi)容上的交叉，但濫用職權(quán)往往表現(xiàn)在行政主體在主觀上明知自己的行為違背或者偏離法律、法規(guī)的目的或原則，仍然故意為之的情形，所以濫用職權(quán)主觀惡意更深，實質(zhì)上是屬于違法行使行政自由裁量權(quán)的一種，因此對濫用職權(quán)的司法審查實際上應(yīng)該是一種合法性審查。[4]而顯失公正行政處罰嚴格地講也是行政自由裁量權(quán)不合理行使的一種表現(xiàn)，只是由于其通常出現(xiàn)于行政處罰領(lǐng)域，而在其他行政行為中似不多見，因此對其審查也帶有一定的特殊性。概括而言，筆者認為在對濫用職權(quán)進行司法審查方面，主要是根據(jù)我國行政訴訟法第54條之規(guī)定，再結(jié)合行政主體濫用職權(quán)的特點，可以具體審查行政主體在行使行政自由裁量權(quán)的過程中是否出現(xiàn)下列情形：帶有惡意動機行使自由裁量權(quán)、行使自由裁量權(quán)過程中對事實定性發(fā)生錯誤、行使自由裁量權(quán)過程中沒有考慮與所處理事項相關(guān)因素、不符合公正法則地行使行政自由裁量權(quán)、行使自由裁量權(quán)過程中對彈性法律用語任意作擴大或縮小解釋以及行使自由裁量權(quán)過程中故意拖延或不作為等。{14}當(dāng)然，上述情形是否已經(jīng)窮盡行政主體濫用職權(quán)的情形尚待疑問，但可以肯定的是，如果出現(xiàn)了上述情形中的一種或幾種，人民法院就可以將之作為濫用職權(quán)的行政行為而予以撤銷。另外，在對顯失公正行政處罰進行司法審查方面，筆者認為主要是涉及到我國行政訴訟法第54條規(guī)定的人民法院對顯失公正行政處罰的司法變更權(quán)的問題，就該問題而言，應(yīng)當(dāng)注意如下幾個方面：首先，由于顯失公正行政處罰主要侵害的是行政相對人的合法權(quán)益，所以司法變更權(quán)的行使應(yīng)以行政相對人提起行政訴訟為前提，這是因為司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督制約是通過行政相對人提起的行政訴訟請求而介入的，這種監(jiān)督制約具有被動性，理應(yīng)遵循不告不理這一基本的司法原則。其次，司法變更權(quán)的行使不能把行政處罰一般的偏輕偏重當(dāng)成顯失公正予以變更，因為行政主體所作出的行政處罰在處罰幅度上。

是否畸輕畸重，是人民法院實施司法變更權(quán)的基本衡量標準，如果行政主體所作出的行政處罰與被處罰的行政相對人的實際違法行為應(yīng)受到的行政處罰不相稱，過于懸殊，或引起社會普遍感到不平與公憤，則屬顯失公正，法院可以依法行使變更權(quán)，如果行政處罰的不公正性未達到一定程度，只是在裁量幅度內(nèi)偏輕偏重，則法院不能行使變更權(quán)，仍應(yīng)判決維持，同時可以向行政主體提出司法建議，幫助行政主體注意改進和糾正。再次，司法變更權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)在法律法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度之內(nèi)，這意味著法院作出的變更判決應(yīng)當(dāng)與行政相對人的違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度等相當(dāng)，否則變更判決將是違法的。最后，司法變更權(quán)的行使不宜加重對行政相對人的處罰。這是最為重要的，因為行政處罰顯失公正，包括處罰畸輕畸重兩種情形，其中對行政處罰畸輕的，法院是否可以判決加重呢。筆者認為不可以，因為刑訴法中存在“上訴不加刑”原則，這是針對犯罪行為的，而行政違法行為較之犯罪行為，在事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度等方面都更輕，既然對犯罪行為都可適用“上訴不加刑“原則，那么，對行政違法行為則更可遵循這一原則精神，即“變更不加重”，這樣做也有利于保護行政相對人的訴訟權(quán)利。但是，如果是行政違法行為的受害人認為行政處罰畸輕而提起訴訟的，則另當(dāng)別論，法院在判決時可不受“變更不加重”原則的限制，這是需要加以區(qū)分的。

注釋：

[1]嚴格地講，行政主體不僅僅指行政機關(guān)，還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)過法律法規(guī)授權(quán)的企業(yè)、事業(yè)單位和社會團體等，所以行政主體的外延應(yīng)當(dāng)寬于行政機關(guān)。當(dāng)然，由于行政機關(guān)是最主要的行政主體，所以許多論著中所言的行政機關(guān)其實就是指代行政主體。但筆者以為，更科學(xué)的提法還是采用行政主體的稱謂較為妥當(dāng)。

[2]cf ．d. j. galligan,“the nature and function of policies within discretionary power”（1976）public law 332.

篇3

1.1比例原則的價值

首先,我們把比例原則比喻為公平與正義的代言人,正義價值的實現(xiàn)要靠它的幫助。假設(shè)為了得到效果非常不明顯的行政目的,而采用極具破壞性的的行政措施，這實際上是在浪費社會資源。設(shè)置和行使行政權(quán)力的目的，就是為了更好的實現(xiàn)自由和民主這一現(xiàn)代社會人類的終極目標。可以這樣說，為了追求最大效率的平衡而創(chuàng)設(shè)的行政權(quán)力，對人權(quán)和自由的影響必須適當(dāng)?shù)摹⒑侠淼摹２荒転榱说玫揭恍┫夘^小利，而犧牲多數(shù)人的利益。其次,公共利益的價值和保護行政相對人利益也是比例原則首要關(guān)注問題之一。兼顧公共和私人利益的平衡就成了行政主體在實施行政行為的時候,必須考慮的。例如，有時要犧牲掉行政相對人的最低利益,在這同時，還要注意想辦法解決對方的不滿情緒和對抗，化干戈為玉帛。這一切都是為了最終達到一個穩(wěn)定的社會秩序的目的。再次,比例原則可以幫助實現(xiàn)行政程序和效率動態(tài)平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的關(guān)系。他們相互制約，彼此牽制。涉及到行政資源該如何節(jié)約、行政目的怎樣作為才能實現(xiàn)，以及如何保護行政相對人等問題上。該如何平衡的問題就成了首先要考慮的了。而比例原則實際上是指，行政主體能夠用最小的投入取得最大的行政效益,換句話說，就是以小產(chǎn)出換大效能。這樣一來還能夠最大限度地節(jié)省行政資源。我國雖然還沒有明確立法行政比例原則，但相關(guān)的實例比比皆是。例如“匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局”就是一個鮮明的例子。在這個案子中，最高人民法院在其判決中適用了行政比例原則。雖然不是行政比例原則在我國司法領(lǐng)域的首秀之舉，但也起到了舉一反三的作用。同時意味著學(xué)者們的努力沒有白費，終于有了結(jié)果。這樣說來，這個開先河的案例勢必會在很大程度上影響我國未來的行政立法，極有可能轉(zhuǎn)變過去行政程序法立法對行政比例原則所持有的懷疑觀望的態(tài)度。最早在法律領(lǐng)域中的比例思想的體現(xiàn)，是設(shè)想建立一個能體現(xiàn)罪行相適應(yīng)的刑罰體系。偷盜者與殺人者不能處以同樣的刑罰，這樣一來，也無法體現(xiàn)公平的正義精神。不謀而合的是，這個體系也可以適用到比例原則上。

1.2引入比例原則的構(gòu)想

盡管其中的一些在中國的立法，基本體現(xiàn)了比例原則的精神。但由于立法分散，與比例原則在國外的實踐,仍有很大的差距。但引入比例原則，筆者認為可以起到以下的作用：（1）對國家權(quán)力的一種強力約束。比例原則作為一項憲法原則,可以起到約束國家權(quán)力的作用。同時是一切國家機關(guān)都應(yīng)遵循的原則,它在我國有著特殊的意義。特別是對于規(guī)范立法的行為方面起到了很重要的作用。（2）比例原則具有很強的操作性。從合理性原則的內(nèi)涵，我們可以看到，合理性原則是高度抽象的。如何把握其尺度對行政機關(guān)來說是一件比較難的事。要求法官能夠透過現(xiàn)象看到本質(zhì)，準確判斷事實與法律。精準衡量合法與合理的尺度，同時對法官的司法技能要求也相當(dāng)高。相比之下,比例原則的引入,它可以通過對數(shù)量的比較，來確定權(quán)力行為標準，提供了一種更直觀的證據(jù)。

2比例原則在我國行政法上的應(yīng)用

2.1行政立法上的應(yīng)用雖然比例原則

在我國法律中沒有明文規(guī)定,但在我國，一些相關(guān)法律的立法或在一定程度上反映和體現(xiàn)了比例原則。例如,我國《行政復(fù)議法》第一條；《行政處罰法》第一條規(guī)定、第四條規(guī)定等:《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定。此條文含有“必要性原則”中的“最少侵害”因素。我國地域遼闊，人口眾多、行政事務(wù)繁瑣和復(fù)雜，一定要求立法機關(guān)對于行政做到面面俱到，幾乎是不可能的，也是不現(xiàn)實的。想要解決這個問題就只有是原則規(guī)定,制定一些難以定位，法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段,它的作用是給一些人權(quán)利，而對另外一些人施以義務(wù)。行政法也不例外。對于如何平衡和調(diào)節(jié)公共利益和私人利益之間的利害沖突，也是行政法律關(guān)系所具有的特殊性所要求的。這樣一來就可以保護公民和其他組織的權(quán)利，和制定與利益相關(guān)的最小的最優(yōu)立法。

2.2行政執(zhí)法上的應(yīng)用

篇4

一、行政許可法明確了服務(wù)型政府的理念

傳統(tǒng)的行政理念是“政府中心主義”，它簡單地將管理方與被管理方對立起來，以為雙方只是管制與服從的關(guān)系，習(xí)慣于“管”字當(dāng)頭，“罰”字殿后。而現(xiàn)代行政法則是以“社會本位”作為自己的基礎(chǔ)，在公共利益與個人利益的價值比較上，它視兩者是互相一致的；在道德觀念上，它認為公共利益與個人利益是可以互相信任的。因而，政府行政行為的理念就是服務(wù)，以實現(xiàn)個人的合作。也就是說，政府與公民之間的行為關(guān)系是一種服務(wù)與合作的關(guān)系，即行政行為是行政機關(guān)在公民的參與下所作的一種服務(wù)行為。所以，現(xiàn)代政府最大的特點就在于其職能主要是給付職能或者稱之為服務(wù)職能。

行政許可法把便民、高效作為立法的重要原則之一，體現(xiàn)出濃重的親民、便民的服務(wù)色彩。它要求政府不僅是管理的政府，更應(yīng)該是服務(wù)的政府、便民的政府。它規(guī)定行政許可既可以由行政相對人自己提出，也可以由其委托人提出；規(guī)定可以用現(xiàn)代化手段提出許可申請；規(guī)定行政許可申請書文本應(yīng)由行政機關(guān)免費提供，行政機關(guān)應(yīng)將行政許可的辦事程序公開公示等，充分體現(xiàn)出了“服務(wù)是政府天職”的現(xiàn)代政府理念。這就要求政府機關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)按照立黨為公、執(zhí)政為民的要求，牢固樹立“服務(wù)就是政府的天職”、“管理就是服務(wù)”的理念。

二、行政許可法確立了有限政府的觀念

在計劃經(jīng)濟體制下，政府的作用是全方位的，其不僅要發(fā)揮維護公共秩序和社會公共利益的作用，而且要發(fā)揮分配資源等作用，其結(jié)果就是政府管了許多不該管、管不了、也管不好的事情。長期以來，政府的權(quán)力隨著經(jīng)濟的發(fā)展不斷擴張，管理觸角延伸到了政治、經(jīng)濟、文化、教育、科技等各個領(lǐng)域。而行政許可法則是嚴格限制了設(shè)定行政許可的事項范圍，規(guī)定了什么事項可以設(shè)定行政許可，什么事項不可以設(shè)定行政許可。例如，《行政許可法》第十三條就規(guī)定了四項不必設(shè)定行政許可的事項：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的事項；市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的事項；行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的事項；行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的事項。只要以上述四種方式可以規(guī)范的社會關(guān)系，都可以不設(shè)定行政許可。這充分表明了：在社會主義市場經(jīng)濟的條件下，政府的作用和權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)是有限的，應(yīng)有所為，有所不為。政府的作用應(yīng)當(dāng)是為市場競爭創(chuàng)造公平寬松的制度環(huán)境，為市場主體提供良好的服務(wù)，解決市場機制解決不了也解決不好的問題。現(xiàn)代政府應(yīng)當(dāng)是一個有限的政府而不應(yīng)是一個“保姆式”的政府。

三、行政許可法樹立了法治政府的思想

長期以來，一些政府機關(guān)及其工作人員片面地認為政府就是行使權(quán)力、約束行政相對人行為的，把行使權(quán)力當(dāng)作政府唯一的存在方式，忘記了政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。于是，在實踐中不斷出現(xiàn)了爭奪審批權(quán)、漠視行政相對人權(quán)利的等現(xiàn)象。而事實上，承擔(dān)責(zé)任是政府的第一要義。行政機關(guān)行使權(quán)力的過程，也就是其履行職責(zé)的過程。有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，違法要追究和侵權(quán)須賠償是依法行政的基本要求。行證許可法的重要貢獻，就是用法律的形式將行政許可的責(zé)任屬性固定下來，規(guī)定了行政機關(guān)在行政許可的設(shè)定和實施過程中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，倡導(dǎo)了責(zé)任政府的理念。同時，為了防止行政機關(guān)借行政許可爭權(quán)奪利，在行政許可權(quán)的設(shè)定上，行政許可法的規(guī)定比行政處罰法更加嚴格。它排除了國務(wù)院部委規(guī)章設(shè)定行政許可的可能性，規(guī)定只有省一級人民政府的規(guī)章才能設(shè)定行政許可，剝奪了較大市的政府設(shè)定行政許可的權(quán)力，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代政府應(yīng)當(dāng)依法行政的思想。

四、行政許可法強化了透明政府的準則

信息公開、透明現(xiàn)今已經(jīng)逐漸成為了現(xiàn)代政府的行為準則和目標。信息公開、透明的基本要求是：行政權(quán)力運作的主體、依據(jù)、程序應(yīng)當(dāng)是公開的；行政權(quán)力運作的過程應(yīng)當(dāng)是開放的，公眾可以依法參與。行政許可法通過規(guī)定行政許可的申請、受理程序，審查、決定程序，聽證程序等，將信息公開、透明的問題由道德自律轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓮娭疲徊⒁?guī)定了起草設(shè)定行政許可的機關(guān)應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會的形式征求社會各界的意見，保證了行政許可的設(shè)定公開透明。對已經(jīng)設(shè)定的行政許可，行政許可法同樣規(guī)定有定期評價制度。通過規(guī)定這些措施，行政許可法不僅保障了公民對行政管理事務(wù)的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，而且促進了政府行政措施的公開透明。

五、行政許可法強調(diào)了誠信政府的概念

誠信是建立現(xiàn)代市場體系的必要條件，也是規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的治本之策。建設(shè)社會信用，首先政府要講信用。如果政府在決策上隨意性大，甚至出爾反爾，其結(jié)果不僅是降低了政府的公信力，而且會損害行政效率，影響政府的權(quán)威和形象。而行政許可法首次以法律的形式確立了行政領(lǐng)域的誠實信用、信賴保護的原則。按照這一原則，行政機關(guān)必須要做到：一是所的信息必須真實可靠，政策要相對保持穩(wěn)定，確需變更的要盡可能事先規(guī)定過渡期，給百姓明確的預(yù)期；二是所作的決定、政策不能朝令夕改、出爾反爾；三是因客觀原因，為了維護公共利益，政策、決定確需改變的，由此給百姓造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)要依法予以補償。

六、行政許可法實現(xiàn)了人本主義精神

人本主義精神是現(xiàn)代行政管理理念的出發(fā)點和歸宿。黨的十六屆三中全會明確提出了：堅持以人為本，樹立全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀，促進經(jīng)濟社會和人的全面發(fā)展。而行政許可法正好順應(yīng)了這一趨勢。其立法宗旨之一就是方便群眾，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，要求設(shè)定行政許可必須要遵循促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的原則，體現(xiàn)了法以民為本的鮮明特色。這就要求行政機關(guān)及其工作人員必須要認識到，經(jīng)濟發(fā)展并不是社會的終極目的，社會進步和人的全面發(fā)展才是我們追求的目標。因此，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)堅持以人為本，以實現(xiàn)最廣大人民群眾的根本利益作為各項工作的出發(fā)點和落腳點；以培養(yǎng)人、塑造人、發(fā)揮人的積極性和創(chuàng)造力、促進人的全面發(fā)展作為目標，從理解人、尊重人、關(guān)心人和幫助人的層面入手，發(fā)揮政府的職能作用。因此，從公民的角度來看，行政許可法實現(xiàn)了公民從身份社會到契約社會的轉(zhuǎn)變，是對公民個人權(quán)利的一次真正的回歸。綜觀我國20多年的經(jīng)濟體制改革，最成功之處就在于通過市場經(jīng)濟的運行機制，確立了公民個人的市場主體身份。目前，我國法律體系中有200多部法律從不同的角度賦予了公民個人市場主體的資格。但是在經(jīng)濟生活中，公民個人的抱怨卻并沒有減少，因為他們在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的權(quán)利并沒有得到真正的實現(xiàn)。究其根源，就在于這些法律規(guī)范雖然承認了公民具備了市場主體能力，卻并沒有從根本上交還公民作為市場主體所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。而《行政許可法》的出臺，則標志著公民個人權(quán)利的真正回歸。因為，在行政許可法實施之后，公民個人能夠真正成為權(quán)利的主人，以前束縛公民的的眾多行政審批事項交由他們自己自主決定。行政許可法為公民更加積極主動地投身到市場經(jīng)濟運行機制中提供了充分的法律保障。

同時，由于行政許可制度可以通過保障追求適度的個體利益來增進公共利益，實現(xiàn)公共利益與個體利益的同時兼顧，促進社會整體利益得到有序增長。所以，政府運用行政許可調(diào)控經(jīng)濟運行、規(guī)制社會秩序時，也可以維護和促進社會整體利益(包括公共利益與個體利益兩方面)的增長，實現(xiàn)公民個人利益和社會整體利益的雙贏局面。

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篇5

1.在私人關(guān)系領(lǐng)域，一個人沒有任何法律上理由，試圖侵犯他人的人身或財產(chǎn)，遭受威脅的一方有權(quán)利加以阻止，可以采取與維護其合法權(quán)益相適應(yīng)的防衛(wèi)措施。法律術(shù)語稱之為“正當(dāng)防衛(wèi)”，制定法亦對此予以認同。[1]然而，這種防衛(wèi)權(quán)利是否可以同等地適用于對抗行政機關(guān)的違法行為呢？易言之，當(dāng)公民、法人或其他組織作為行政管理的相對一方，面對其認為違法的行政管理行為時，其是否可以和私法關(guān)系當(dāng)事人一樣抗拒來自另外一方-行政機關(guān)-的管理行為呢？

如果以戴雪式的法治理想考慮之，政府和公民在法律面前應(yīng)為平等，他們受同一法律管治，故對于違法行政行為，公民理應(yīng)可以像對待私人那樣對待政府。而且，僅僅從法條本身看，《民法通則》和《刑法》并未排斥公民對行政機關(guān)違法侵害行為予以正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，并未明確指出不法侵害一定是民事性質(zhì)或者刑事性質(zhì)以排斥行政侵害適用這兩條。

2.然而，針對此問題，我國大陸行政法學(xué)者一般受到德國、日本和臺灣地區(qū)學(xué)術(shù)理論與制度實踐的影響，基本達成以下原則性共識：行政機關(guān)的管理決定或措施一經(jīng)作出，無論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政管理相對一方應(yīng)當(dāng)首先尊重與服從，若認為該決定或措施侵犯其合法權(quán)益，可訴諸事后的救濟途徑以求矯正之；然而，這一原理又非絕對普適的，若行政管理行為有重大、明顯的違法情形，則自其成立伊始，即無任何法律約束力可言，被管理者有權(quán)不服從。[2]這一建立在對違法行政行為兩分法觀察基礎(chǔ)之上的回應(yīng)，又分別為迄今為止較為流行的公定力原理和行政行為無效理論所支持。[3]

盡管行政行為無效理論早已經(jīng)學(xué)者們的闡發(fā)而得到普遍的認同，不過，其曾經(jīng)長期停留于學(xué)術(shù)界的理念層面上，無論是制定法還是制度實踐都未予以完全的體現(xiàn)。即便1996年出臺的《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定在一定程度上折射出這一理念，也存在兩個方面的缺憾：其一，制定法上的無效概念與學(xué)理所認識的頗有抵牾；[4]其二，無效理論的實際適用范圍極其有限。[5]制定法與學(xué)理之間的矛盾可能需要在未來的立法中加以協(xié)調(diào)，若以后立法漸與學(xué)理主張趨于統(tǒng)一，在適用《行政處罰法》第3條第2款之規(guī)定時，尚需法官作限定性的裁量解釋。后一缺憾則由于最高人民法院在1999年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）中創(chuàng)設(shè)確認無效判決形式而有可能得到極大改正。

司法解釋第57條第2款首次明確宣布法院可以作出確認無效判決，此乃《行政訴訟法》和1991年公布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》未曾加以規(guī)定的一種判決形式。基于對該條款[6]以及整個行政訴訟法結(jié)構(gòu)的觀察，現(xiàn)行司法解釋顯然將確認無效判決作為獨立的判決形式，與解決一般違法問題的撤銷判決、履行判決、變更判決以及確認違法判決相區(qū)別，確認無效判決針對的就是“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”情形。[7]這確實與無效理論把無效行政行為與一般違法行政行為予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以斷言的是，司法解釋為無效理論轉(zhuǎn)化為普遍的制度實踐提供了起碼的可能性，可能在法院那里受到無效審查的行政行為范圍已拓展至所有具體行政行為。[8]

3.也許，學(xué)界的確應(yīng)該為這一制度發(fā)展感到欣悅。畢竟，在一個有著服從國家威權(quán)的傳統(tǒng)政治文化的國度里，由于具有實定法（positivelaw）意義的司法解釋以某種形式接納了無效理論，使得蘊涵于該理論之中的公民于特定情形之下可以理性地拒絕、不服從行政命令的觀念，史無先例地獲得隱約的肯認，實為難能可貴。可是，無效理論轉(zhuǎn)化為制度實踐的可能性，絕非當(dāng)下司法解釋的一個條款規(guī)定就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴于人們對其的正確理解與廣泛認同，依賴于更為細致的制度設(shè)計。當(dāng)我們在為任何表達政治文明之進步的制度安排擊節(jié)之余，不應(yīng)忘卻它的象征和實效。這是兩個彼此關(guān)聯(lián)在一起的維度：將制度安排的象征意義掩藏于文字的背后，不予以認真地揭示、討論和傳播，不僅多數(shù)人將對制度革新缺乏真正的理解與認同，而且，制度實踐所需要的技術(shù)性考量也將缺乏正確理念的引導(dǎo)，這兩方面都會約束制度實效；反之，若制度安排難以成就實效，象征永遠只能作為純粹的象征存在，而無法轉(zhuǎn)化為我們現(xiàn)實生活的內(nèi)在構(gòu)成。然而，在一種新型制度初創(chuàng)甚至只是草創(chuàng)之際，對它所蘊涵的價值、對實現(xiàn)此價值所應(yīng)該配備的具體制度，進行細致的、公開的探討，似乎比關(guān)注制度實效問題（有可能尚未充分展示）更具意義。

有鑒于此，本文基于司法解釋突破性發(fā)展所提供的契機，試圖闡發(fā)這樣一個認識：一種超越純粹形式法統(tǒng)治的、強調(diào)普通公民道德性和獨立性的法治，認為公民基于良知自由、以和平方式不服從極其非正義的法律或者行政決定是正當(dāng)?shù)模粺o效理論以及建于其上的相應(yīng)制度，究其終極意義，就是在追求與接近這一法治目標；不過，作為微觀政治層面上的理論和制度，它們的直接關(guān)懷在于，如何使公民的這種自由和不服從獲得實定法上的依據(jù)與合法性（亦即實定法化），獲得制度上各種技術(shù)的保障。在此認識的引導(dǎo)之下，本文還將就當(dāng)下制度安排的缺陷提出矯正與完善的初步思路，并對公民不服從權(quán)利的實際運用可能性作一分析。

二、公定力原理和無效理論：一個古老話題的延續(xù)

1.在理論上，行政行為之無效與行政行為之公定力，如同一個硬幣的正反兩面，論及前者必以明了后者為前提。

行政法上的公定力原理直接表達的一個理念是：行政行為自其成立之后，不管合法與否，若非無效行政行為，[9]就產(chǎn)生了一種拘束所有機關(guān)、組織或個人的效力；在未經(jīng)有權(quán)機關(guān)依循法定程序、根據(jù)法定理由撤銷之前，無論行政行為的作出機關(guān)、行為所指向的相對人、行為所涉及的利害關(guān)系人，還是其他國家機關(guān)、組織或個人，都有尊重它的義務(wù)，不得任意對抗或否定之。[10]其實，公定力原理并非實定法所明確規(guī)定，它只是學(xué)者對現(xiàn)實制度安排的一種詮釋。按照法治主義的要求，違法行政行為應(yīng)該沒有任何法律效力可言。但是，各國通常的制度安排是，由國家權(quán)威機構(gòu)而非私人、通過法律規(guī)定的事后程序來確認行政行為是否合法，進而決定其是否實際具有法律上的拘束力，而在此之前相對人及其他利害關(guān)系人若直接對抗或者不服從行政決定，法律可能會要求其承擔(dān)更為不利的后果。

在公定力的支持之下，德國、日本以及我國大陸和臺灣地區(qū)學(xué)者都認為行政行為有一種確定力，尤其對于行政相對人而言，存在形式上的確定力。即如果行政相對人超越法定期限、沒有在事后提起對違法行政行為的救濟，其救濟途徑就因此而窮盡，行政行為也因此得以形式上的確定。換言之，在法律規(guī)定行政復(fù)議作為行政訴訟必經(jīng)之前置程序的情形下超過復(fù)議期限未請求救濟，或者在行政復(fù)議未被規(guī)定為行政訴訟前置程序的情形下超過訴訟時效未，行政行為就獲得了排除行政相對人在復(fù)議或訴訟中勝訴可能性的不可爭力，盡管行政機關(guān)本身在特定條件之下可以撤銷或者廢止其作出的行政行為。[11]

2.然而，把公民放

在事后的救濟機制之中以表達自己對行政行為的不滿，而不允許其在行政過程中直接不服從行政機關(guān)，并且這種事后的救濟有一個時間上的限制，這樣的制度安排為什么具有正當(dāng)性（legitimacy）呢？作為描述、詮釋該制度而且在一定程度上為其證明的公定力、確定力理論，其根據(jù)究竟何在呢？

若由此追問下去，我們可能會再次面對人類有史以來歷久存在的一個古老話題：法律何以讓公民服從之？確實，行政行為不是嚴格的、形式意義上的由立法者頒布的法律。但是，只要我們不是簡單地拘泥于對法律的這種靜態(tài)認識，而是將法律視為一種活生生的規(guī)范性秩序，將行政行為視為“關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告”，[12]是施加在我們身上的具體規(guī)范，是整個法律秩序的內(nèi)在組成部分，[13]那么，在上述古老話題與我們的設(shè)問之間就有著一種共生的關(guān)聯(lián)。而且，追溯和反省前者-一個深層的根本性問題，對于理解與把握微觀政治層面上的行政行為之效力，想必有極大的助益。

借用莎士比亞筆下悲情王子哈姆雷特聞名遐邇的句式，我們可以說：“服從還是不服從，這是一個問題”。因為，在人類法律制度和思想史上，法律為什么有力量讓公民服從，是否任何由者（無論是以國王的名義還是人民的名義）頒布的法律都必須無條件地遵守，一直以來乃至當(dāng)今，都是眾家各執(zhí)一詞而未得令所有人都同意之答案的問題。早在時間和空間上距離我們相當(dāng)遙遠的古希臘，蘇格拉底和安提戈涅（古希臘悲劇家索福克勒斯同名悲劇的女主角）就曾經(jīng)作出了不同的回答。蘇格拉底拒絕越獄建議而從容走向死亡，其傳達了這樣一個觀念：法律就是法律，無論其多么非正義，必須服從之。而安提戈涅不顧國王法令之禁止，毅然為其死去的兄長安葬，其表達的是：世俗的、統(tǒng)治者頒布的法律不是至高無上的，在法律之上還有人們所信仰的神法與正義。[14]在這兩位歷史人物的背后，法律實證主義和自然法思想相對立地流傳下來。

3.對法律究竟是服從還是不服從，每一個個體都會在其動機、性格、情緒、觀念、地位、生活條件、利益以及法律實施狀況、威懾程度、輿論環(huán)境等多種因素的影響之下，作出事前難以預(yù)測的選擇。這里并非試圖討論每個人逡巡于守法和違法之間的具體考量，也無意展示常見的、根本未經(jīng)細致斟酌的激情犯罪事例。問題并未著眼于現(xiàn)實的各種服從與違抗，而是聚焦于實定法為什么必須得到遵守，有沒有一種更為基本的規(guī)范約束實定法并支持公民在特定情況下對實定法的不服從？

對比安提戈涅提出的超驗正義，實定法的比較優(yōu)勢在于它們是相對明確的、可確切認知與把握的。而何為正義、何為非正義，從認識論角度言似乎難以形成共識，尤其是當(dāng)判斷正義與否之主體是具體的個人的時候。在現(xiàn)實生活中，人們一般對自己的生存空間有著一種秩序需要和期待。若每個具體的人皆可以實定法有悖其心中的正義為由而違反之，幾乎人人都會在心理上滋生恐懼，因為本來由實定法可能形成的秩序，隨時面臨解體的危險，人們將不知如何安排生活、不知如何選擇行為模式、不知如何處理與他人的關(guān)系。在倡行法治主義的當(dāng)代，法律之所以被強調(diào)必須具有公開性、確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性、不可破壞性、可實施性等品格，[15]在相當(dāng)程度上也是因為人們對秩序的需要和預(yù)期。在法治原則之下，基本的普遍義務(wù)是守法（當(dāng)然特別要求政府守法）；不過，只有法律具備以上品格，普遍的守法和秩序才成為可能。

由于政府本身作出的行為就其本性而言亦具規(guī)范意義-只是在整個規(guī)范體系中處于較低的、從屬的層級而已，所以，同樣出于維護人們對秩序的依賴，行政行為也在一定程度上必需具備與立法者創(chuàng)制之法類似的品性。由此觀察，公定力的根據(jù)既不在于行政行為是國家意思的體現(xiàn)、而國家意思有優(yōu)越的效力，[16]也不在于社會對政府存在一種信任，[17]而在于人們需要相對確定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力實際上是實定法服從義務(wù)在行政領(lǐng)域的一種延伸，二者的原理如出一轍。[18]當(dāng)然，行政行為在規(guī)范體系中的較低地位，決定其必須遵循上階位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通過事后的救濟機制表達自己對違法行政行為的意見。不過，同樣出于秩序安定之考慮，制度安排上為這種“事后的異議”限定了時間。

4.然而，自古希臘以來一直在西方承繼的自然法傳統(tǒng)，并不以為對實定法的服從義務(wù)是絕對的。在實定法之外建構(gòu)評判實定法是否符合正義的規(guī)范，進而以此評判作為選擇服從還是不服從的標尺，這種觀念或?qū)W說始終具有相當(dāng)之吸引力。其中，不服從實定法律秩序最為極端的激烈形式，即人民有權(quán)反抗、無道政府，也曾經(jīng)在政治哲學(xué)上獲得認同。由于西方政治文明發(fā)展之特性-中世紀開始的世俗統(tǒng)治者和基督教會權(quán)威之間的斗爭，抵制統(tǒng)治者濫用權(quán)力的臣民違法行為與服從上帝的信仰，得以聯(lián)系在一起。[19]換言之，臣民的這種違法行為實際上在基督教會、上帝那里可以獲得正當(dāng)性認可與支持。世俗化的進程盡管在一定意義上削弱了宗教基礎(chǔ)，但是，公民在某些情況下對實定法或者行政命令的市民不服從、良心拒絕（conscientiousrefusal）或者抵抗權(quán)（righttoresistance），依然得到學(xué)說上和制度實踐上的認同。此類不服從可以基于個人的宗教原則、道德原則，也可以訴諸多數(shù)人的正義感、以及已經(jīng)得到憲法確認的政治原則。[20]

值得注意的是，世俗化、理性化的進程淡化了自然法的神秘意蘊，市民不服從、良心拒絕或者抵抗權(quán)理念，都力圖得到實定法上的正當(dāng)化，尤其是在憲法上找到或者確立其依據(jù)。馬丁·路德·金的黑人民權(quán)運動即屬市民不服從之典型例子，而福塔斯法官認為此類活動實際上是在行使憲法賦予的批評自由、說服自由、抗議自由、提出不同意見自由、組織自由以及和平集會自由。只要這些自由的行使并未涉及違反旨在保護其他人平和地追求其幸福的法律之行動，并未涉及導(dǎo)致對他人構(gòu)成明顯和即時的暴力或侵害危險之行動，就應(yīng)該保護和鼓勵之。[21]被羅爾斯視為屬于良心拒絕的拒絕向國旗致敬的耶和華見證人教派信仰者，也在法庭上努力證明其行為是憲法保障的良心自由、自由。[22]旨在維護整個秩序不受嚴重、公然侵害的抵抗權(quán)，也已經(jīng)于1968年在德國的憲法中加以明確。

5.雖然市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)或多或少都是對抗現(xiàn)行實定法的行為，或多或少地偏離了法治對公民效忠法律、誠實地履行法律義務(wù)的要求，但人們都努力使其獲得實定法（尤其是最高層級實定法-憲法）的支持。究其原因，可歸為基于兩個層面的考慮：其一，法治的終極目標；其二，自然法意義或者政治意義的權(quán)利概念所具有的不確定性。

人類歷史經(jīng)驗讓我們有理由確信：統(tǒng)治者頒布的某些法令完全可能和當(dāng)時人們普遍所持的正義觀念相悖，完全可能與有著特定宗教、文化背景的公民個人的信仰、良知相悖。服從或者執(zhí)行這樣的法令，不僅有違道德、宗教原則或者普遍的正義原則，而且，更為嚴重地可能在事后被判定為犯下罪行。[23]從目的論維度言，法治所提出的普遍守法義務(wù)以及由此追求的相對穩(wěn)定的秩序，不是法治的終極關(guān)懷。法治的目標不是讓人成為守法之機器、惟法是從之“奴隸”，而是要讓每個人都成為自由、獨立、追求幸福、具有良

知和正義感的豐富的生命體。“在如何理解和詮釋公民法定權(quán)利和義務(wù)的問題上，法治允許和鼓勵道德的、政治的爭論。……譴責(zé)基于良知提出異議的公民是不明智的，即便良知誤導(dǎo)了他。把每個持異議者定性為無政府主義者或者法治理想的叛逆者，對法治沒有絲毫益處。”[24]

可是，持久以來一直具有很強吸引力的自然權(quán)利觀念，政治意義上得到認可的反抗公權(quán)力違法行使的權(quán)利觀念，畢竟是模糊的、不確定的。其也許可以在現(xiàn)實中得到運用，但危險性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一個“除魅”的過程，自然法或者政治意義的權(quán)利理念，需要轉(zhuǎn)化為法律意義的權(quán)利概念及相應(yīng)的制度。一個良好的法治國家，應(yīng)該在意識形態(tài)和制度安排上確認良知自由及相關(guān)的自由，確認在某些情況下出于良知的不服從是正當(dāng)?shù)摹７ㄖ蔚慕K極目標要求法治是一個開放的、寬容的、甚至可能看起來是充斥著矛盾主張的原則。

出于對法治終極目標的同一追求，為維系安定的法律秩序而提出的行政行為公定力主張，不應(yīng)成為絕對之原理。在對公定力原理的典型表述中，多數(shù)學(xué)者還是設(shè)置了一種限制，即“除無效行政行為之外”。這一限制使得某些重大、明顯違法的行政行為自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相對一方可以不服從。而且，公民若請求有權(quán)國家機關(guān)確認無效行政行為，是沒有時間限制的。公定力原理安排的是對行政行為（規(guī)范的一種）的先行服從，進而保障人人相互安全的法律秩序，而無效理論構(gòu)想的是公民基于理智和良知判斷的直接不服從權(quán)利。二者看似相互矛盾，卻為以人為本的法治原則所容納。

三、良知自由與無效理論的規(guī)則化、制度化

1.在一個由者頒布的規(guī)范體系的普遍統(tǒng)治之下，承認公民的良知自由及相關(guān)的自由，以及由此不服從者命令（無論是法律還是行政決定）的行為的正當(dāng)性，是一種具有進步意義的理念。它承認人的豐富性和至上性，是對國家絕對主義的懷疑和否認。然而，當(dāng)這一理念力圖轉(zhuǎn)化為制度設(shè)計并在制度層面上運作時，不可避免地形成一系列的難題。什么是基于良知的不服從？因為（不從事任何戰(zhàn)爭）而不愿服役的，與因為政治原則或個人道德原則（不從事非正義的戰(zhàn)爭）而違抗兵役法的，有什么不同？不服從權(quán)利是否要在所有法律救濟途徑都已實際上不可能時才能行使？良知不服從與其他違法行為應(yīng)該如何區(qū)分，從而一個民主國家允許它的存在？民主國家允許其存在的方式是什么？是不懲戒嗎？諸如此類的問題，都是頗費思索的。[25]而且，在市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)三個既有的概念之下，似乎又有不同的設(shè)問和解答。

盡管如此，可以肯定一點，即這些疑難、困惑的存在，是在把不服從權(quán)利實定法化的過程中不可避免的。在西方政治哲學(xué)層面上，對良知自由盡管難以形成明確的、一致的定義，不過，達成共識的是：基于良知的不服從，是一個明白無疑的違法行為（clearlyunlawful），[26]是對抗現(xiàn)行法律或者按照現(xiàn)行法令作出的行政命令的行為。但是，人們又直覺地感受到，這些違法行為都具有相當(dāng)程度的正當(dāng)性，這個正當(dāng)性雖然不能為具體的實定法所容納，一個具有道德善的秩序卻可以給其保留合法空間。當(dāng)直覺主義試圖走向系統(tǒng)的、內(nèi)在邏輯自洽的論證時，問題就出現(xiàn)了。

2.在一個確認行政行為公定力的法律制度之中，如上所述，行政行為實際上被人為地賦予了與法律類似的稟性-不可直接對抗性，無論其合法與否，在公民訴諸事后的救濟之前具有一種推定的規(guī)范效力，公民的先行服從成為法律義務(wù)，違反這一法律義務(wù)可能會使國家權(quán)威機構(gòu)對其施加不利的制裁。由此角度看，面對一個行政行為的公民，在選擇先行服從還是選擇直接的不服從方面，與面對一個法律（在法律發(fā)展的維度上亦是推定有效的）的公民，處境極其相似。于是，與層面上的討論類似，對法律是否要確認無效行政行為概念、是否要賦予公民直接不服從的權(quán)利，以及（在給出肯定答案以后）如何判斷某個行政行為是重大、明顯的違法，都是引起爭議的問題。

不過，問題似乎并不那么嚴重。因為，對無效行政行為之不服從與對實定法或者依實定法而作出的行政命令之不服從，存在較大的不同。后者訴諸其內(nèi)心的良知，來評判現(xiàn)行實定法或者依法作出的行政命令，實定法似乎沒有提供任何可資運用的確切標準；即便最高層級的實定法-憲法原則上賦予公民不服從權(quán)利，也需要公民動用良知來判斷憲法的基本價值、基本原則為何，實定法是否與之相悖。而前者在選擇是否服從行政行為時，判斷標準主要來自具體的實定法規(guī)定，即觀察行政行為是否在實定法上構(gòu)成重大、明顯瑕疵。而且，由于法治主義對行政的要求以及對公民正當(dāng)權(quán)益的保障宗旨，公民對無效行政行為的直接不服從，有極大可能在事后獲得國家權(quán)威機關(guān)的支持。因為，法院認可和支持此類不服從行為，最終表達的更多地是對形式法治的尊崇，其正當(dāng)性幾乎不會受到挑戰(zhàn)。

然而，這種不同并不意味著良知自由與無效行政行為沒有關(guān)聯(lián)。首先，良知究竟指什么，固難一時澄清，但本文傾向于認為其是作為理性存在的人所具有的善良意志、義務(wù)意識和內(nèi)心法則，是與他人取得某種一致（或者最低限度一致）之基礎(chǔ)上形成的普遍道德法則。[27]它是客觀普遍存在的，承認公民享有良知自由，亦即承認具有道德性之公民有權(quán)按照普遍法則明辨是非善惡。而一個相對獨立的、有著自己內(nèi)在法則的公民，可以在相當(dāng)程度上抵銷政府的武斷、專橫。無效理論及相應(yīng)制度之最終目的，不就在此嗎？其次，無效行政行為的“重大、明顯違法性”，是我們作為一個冷靜的旁觀者提出的界定，但在具體場景中面對非法或者非正義行政行為的人，完全可能直覺地出于良知不予服從，而非訴諸對實定法的判斷。再則，即便實定法作出最大努力，其也要在立法技術(shù)上保留“重大、明顯違法行為”這一概括性條款來指定無效行政行為，[28]其也可能因為成文法的局限而使得行政行為缺乏上位的、明確的實定法規(guī)則，對行政行為是否構(gòu)成重大、明顯違法，若不訴諸良知就可能無法辨明。在這里，對“法”應(yīng)作廣義之理解，盡管其絕大部分具備實定法意義，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正義感等。[29]最后，在實定法明文列舉哪些行為屬于無效行政行為的國家，如德國，“違反善良風(fēng)俗”標準的確定，[30]也給予了公民行使良知自由的空間。[31]因此，無論從制度設(shè)計之終極目的觀察，還是站在制度操作的具體層面上，都應(yīng)當(dāng)承認良知自由的重大關(guān)聯(lián)性。只是由于無效理論的實定法化程度較高，亦即判斷行政行為無效與否的標準，較之判斷法令是否符合憲法價值秩序的標準，要明確得多，所以，容易使人忽略上述的關(guān)聯(lián)意義。

3.由上可知，在直覺上具有吸引力的權(quán)利觀念，若要形成法律意義的權(quán)利（及相關(guān)制度），需要經(jīng)過系統(tǒng)的論證。畢竟，實定法化不是一個簡單的制造法律文字的工作，而是一個建構(gòu)內(nèi)在協(xié)調(diào)一致的權(quán)利義務(wù)體系的過程。無效理論亦是如此。實定法應(yīng)當(dāng)明確地吸納無效行政行為理論，相對明確地規(guī)定無效行政行為與可撤銷行政行為（一般違法行為）的區(qū)別，以及建構(gòu)相關(guān)的制度安排。否則，無效理論依然只能是學(xué)者們的一種理念和理想，依然只能在純粹學(xué)術(shù)層面上滯留而無法轉(zhuǎn)化為實踐，最終甚至可能不再具有發(fā)展的生命力。

>在世界范圍內(nèi)，無效行政行為理論在制定法與司法實踐中得以體現(xiàn)的國家和地區(qū)，包括德國、奧地利、日本、我國臺灣地區(qū)等。而在我國大陸，誠如前文所述，制定法上存在著無效概念不明、只在有限范圍內(nèi)承認公民不服從權(quán)利的缺憾。的確，司法解釋創(chuàng)設(shè)獨立的確認無效判決形式，似乎為無效理論轉(zhuǎn)化為制度實踐提供了基本的可能性。但是，基于對域外相應(yīng)制度與理論的觀察，我國大陸現(xiàn)有司法解釋只是給出了一個極其微弱的信號，還沒有構(gòu)成無效理論制度實踐的充分基礎(chǔ)。本文在此從五個方面分析當(dāng)下的制度安排和實踐，揭示其缺陷所在并提出矯正和完善的初步構(gòu)想。

首先，無效概念的模糊。司法解釋把“被訴具體行政行為依法不成立”作為法院給出確認無效判決的標準之一，沒有清晰地厘定“不成立”與“無效”之間的關(guān)系。在司法解釋起草過程中，針對是否將“不成立”明確規(guī)定下來的問題，至少存在兩種觀點。一種觀點認為，不成立即無效、無效即不成立，故沒有必要作并列的規(guī)定。而甘文法官在反駁這一觀點時則指出：“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機關(guān)正在運作，但尚未對外發(fā)生法律效力的行為。”[32]這兩種觀點都值得商榷。

在行政法學(xué)理上，行政行為之成立與否和無效與否是兩個不同的問題。對前者只需從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來考察，考察的目的在于判斷行政行為何時開始正式存在，從而具有推定的法律效力-除非該成立的行政行為具有重大、明顯的違法情形。在訴訟階段，行政行為之成立是行政相對人可以的前提之一。一個尚未成立的行政行為，即甘文法官所稱的“不成熟的行為”，對行政相對人的權(quán)利義務(wù)一般不可能構(gòu)成實際的影響，也就無任何效力可言，這種“無效”應(yīng)該屬于一種自然意義上的沒有效力。而無效行政行為意指行政機關(guān)已經(jīng)作出、已經(jīng)成立但由于重大、明顯違法而不具推定約束力的行為。基于此區(qū)分，不成立的或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效判決，因為如果一個正在運作、尚未正式對外作出的行政行為被提訟，法院應(yīng)該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效。[33]試想，當(dāng)行政機關(guān)通知某一企業(yè)其準備作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的處罰決定，并告知該企業(yè)有權(quán)要求舉行聽證，企業(yè)反而向法院提出行政訴訟請求，法院顯然不能受理對這一尚未窮盡行政程序而沒有成立之決定的，以避免不合時宜地干預(yù)行政。[34]

其次，判斷無效行政行為標準之缺位。司法解釋在授予法院行使宣告某些被訴具體行政行為無效的權(quán)力同時，沒有給出可供各級法院操作的判斷“無效”的標準。如上所述，司法解釋第57條第2款前兩項規(guī)定的是確認違法判決所適用的情形，[35]而第（三）項中的“不成立”又不宜作為確認無效的標準，那么，該條款似乎可以解讀為：被訴具體行政行為依法無效的，法院應(yīng)當(dāng)作出確認無效的判決。如果把這里的“依法”理解為，只有當(dāng)被訴具體行政行為符合法律明確規(guī)定無效的情形，法院才可以判決確認其無效，我們所想像的無效理論普遍適用的前景就要大打折扣了。因為，我國大陸既不像德國、奧地利、日本等國存在對無效行政行為作概括和列舉規(guī)定的統(tǒng)一行政程序法典，又只是在《行政處罰法》中運用了“無效”術(shù)語，更不用說這一術(shù)語之涵義過于寬泛、同學(xué)理公認的“無效”概念相距甚遠。普遍適用的前景只得有待于將來出臺行政程序法典方能實現(xiàn)，司法解釋就會在一定時間內(nèi)成為懸置在空中的文字而已。

甘文法官以未在決定書上蓋章的行政處罰為例，說明何為無效行政行為，[37]而《行政處罰法》其實并未對此作確切無疑之規(guī)定。可見，司法解釋的原意對“依法”并未采上述嚴格、狹隘的意義。然而，這實際上就意味著，司法解釋對什么是無效行政行為沒有給出任何指導(dǎo)性的規(guī)則，由此可能會造成兩種截然相反的結(jié)果：法官因為無所適從而謹小慎微，基本上不適用上述條款，即便有心適用，也可能會更多地請求最高法院作出答復(fù)；或者，法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經(jīng)常性地作出確認無效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。確認無效行政行為標準之缺位，也會使得行政相對人不知如何運用理智判斷來行使其不服從的權(quán)利。因此，確認無效判決形式的實際適用前景依然堪憂。

再則，單獨的確認無效訴訟問題。根據(jù)無效理論，無效行政行為和屬于一般違法的可撤銷行政行為的關(guān)鍵區(qū)別之一在于，行政相對人請求有權(quán)機關(guān)對無效行政行為予以確認或宣告，是不受任何時間限制的。即便復(fù)議或訴訟期限已過，也不影響行政相對人對自始無效的行政行為提出挑戰(zhàn)。可是，司法解釋只是規(guī)定確認無效為一種獨立的判決形式，其并沒有以無效理論為圭臬，建構(gòu)起一個可以保障行政相對人特定請求權(quán)利的、獨立的確認無效訴訟程序。[38]公民、法人或其他組織仍然需要在法定訴訟時效之內(nèi)，向法院提出確認無效的請求。就此而言，把確認無效判決與確認違法判決并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我們所想像的價值。因為，無效行政行為非他，乃一類特殊的違法行為而已，若沒有訴訟程序上的差別，[39]確認無效判決完全可以為撤銷判決或者確認違法判決所吸收，而無需賦予其獨立存在的形式。

其四，涉及行政行為效力的民事糾紛處理問題。現(xiàn)代行政管理權(quán)能的廣泛性，使得公法和私法糾合在一起的事例大量存在。行政機關(guān)作出的確認權(quán)利歸屬、裁決民事糾紛以及其他具有第三人效果的行政行為（如發(fā)放建筑許可引起相鄰權(quán)問題），都可能引起民事糾紛或者使既有的民事糾紛依然延續(xù)。在承認公定力原理的法律制度之中，由于行政行為在未經(jīng)撤銷之前一直具有推定的拘束力，任何個人、組織甚至國家機關(guān)都得予以尊重，因而，一個爭議頗多的問題已經(jīng)出現(xiàn)：民事糾紛的當(dāng)事人是否一定要以行政訴訟作為民事爭議獲得解決的前提？對此問題，我國學(xué)界有著不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不擬詳細討論。不過，可以確定的是，解決這一問題的方案絕非單一的模式，既不能一概地以行政訴訟為先決條件，也不能一概地要求行政機關(guān)必須聽從法院的民事判決而改變其先有的決定。在此，必須承認公定力應(yīng)視具體情況而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，與本文主題有關(guān)的，可以設(shè)想：如果當(dāng)事人只是提起民事訴訟，而在訴訟過程中法院認定案件所涉行政決定乃重大、明顯違法的無效行政行為，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顧該行政決定而徑直作出與之相反的民事判決，而不必以行政訴訟為先決。[42]這是無效理論在制度實踐中運用的又一情形，法院的認定和判決實際上是支持了當(dāng)事人對無效行政行為不予理睬的立場。

最后，申請司法執(zhí)行程序的關(guān)聯(lián)性。行政行為除無效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此當(dāng)然地就具有了自行執(zhí)行力。行政行為所確定的義務(wù)是否可以在行政相對人不履行的情況下由行政機關(guān)強制執(zhí)行，尚需視法律、法規(guī)是否明確授予行政機關(guān)此項權(quán)力而定。[43]法律、法規(guī)無明文授權(quán)，行政機關(guān)則必須向法院申請執(zhí)行；若法律、法規(guī)允許行政機關(guān)就是否自行強制執(zhí)行進行選擇，行政機關(guān)也可以向法院申請執(zhí)行（司法解釋第87條）。不過，行政機關(guān)的申請如果要在法官那里獲得通過，司法執(zhí)行措施如果要真正啟動，具體行政行為還不得出現(xiàn)下列任何一種情形：明顯缺乏事

實根據(jù)的；明顯缺乏法律依據(jù)的；其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。否則，法院將作出不予執(zhí)行的裁定（司法解釋第95條）。

也許，熟諳無效理論的人可以發(fā)現(xiàn)，司法解釋確定的不予執(zhí)行裁定之標準，隱約與行政行為無效標準接近-只是強調(diào)“明顯”瑕疵而沒有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解釋起草者似乎并不認為二者存在關(guān)聯(lián)。[44]的確，裁定不予執(zhí)行和判決確認無效是兩種性質(zhì)的司法裁判，至少，前者基于行政機關(guān)的申請，后者基于行政相對人的主張。然而，必須承認，二者在實際效果上是一樣的，被裁定不予執(zhí)行的行政決定即便繼續(xù)存在，其法律拘束力事實上已經(jīng)被剝奪，其確定的義務(wù)行政相對人也無需履行。于是，問題就產(chǎn)生了：申請司法執(zhí)行的一個事實前提是，行政相對人在法定期限內(nèi)既沒有提訟又未履行行政決定所確定之義務(wù)，也就是說，其已經(jīng)喪失通過訴訟獲得有利救濟的權(quán)利；那么，憑什么法院可以利用另一種程序?qū)ζ涫┮詫嶋H效果一樣的救濟呢？比較恰當(dāng)?shù)脑忈屖牵ㄔ赫J為裁定不予執(zhí)行的行政決定是無效行政行為，法院不必受公定力和確定力之約束。

把無效理論與申請司法執(zhí)行程序勾連起來，不僅可以說明法院裁定不予執(zhí)行的正當(dāng)性，而且還可以揭示現(xiàn)行司法解釋所規(guī)定的執(zhí)行程序的缺憾。甘文法官指出，法院在申請司法執(zhí)行程序中仍然實施合法性審查，不過，法院是在行政相對人不參加的前提下，采用“卷面無錯誤”標準對行政機關(guān)呈交的材料進行審查，若沒有發(fā)現(xiàn)明顯違法，則裁定予以執(zhí)行。[45]然而，在司法執(zhí)行的實際運作中，法院難免要與行政相對人接觸，[46]若在接觸過程中，行政相對人提出證據(jù)足以表明行政決定存在重大、明顯違法情形，只是行政機關(guān)提供的書面材料沒有反映出來，那么，法院該如何應(yīng)對呢？因此，申請司法執(zhí)行程序是否可以設(shè)定為一個簡易的對抗程序，允許被申請執(zhí)行人參與進來？如果被申請執(zhí)行人提出的行政行為無效理由成立，那么，法院裁定不予執(zhí)行；如果被申請執(zhí)行人沒有提出此類理由，或者無法舉證證明行政行為無效情形，[47]法院依據(jù)自己對書面材料的審查，發(fā)現(xiàn)有符合裁定不予執(zhí)行之標準的情形，也裁定不予執(zhí)行；被申請執(zhí)行人沒有提出或者無法舉證證明行政行為無效，法院也未發(fā)現(xiàn)有符合裁定不予執(zhí)行之標準的情形，則裁定執(zhí)行。

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【關(guān)鍵詞】企業(yè) 環(huán)境成本 會計處理 建議

新科技革命推動了經(jīng)濟的快速增長，人們在享得工作與生活的便捷的同時，也給周邊環(huán)境帶來了巨大的壓力。企業(yè)作為推動國民經(jīng)濟向前進步的有力杠桿，理應(yīng)肩負起保護環(huán)境及可持續(xù)發(fā)展的光榮使命。因此，如何減少經(jīng)濟活動造成的環(huán)境污染，確認環(huán)境成本的計量就顯得尤為重要。

一、企業(yè)環(huán)境成本的內(nèi)涵

（一）環(huán)境成本的含義

環(huán)境成本，即環(huán)境降級成本，是指由于經(jīng)濟活動造成環(huán)境污染而使環(huán)境服務(wù)功能質(zhì)量下降的代價。通俗地講，環(huán)境成本就是企業(yè)在經(jīng)濟活動中，從資源開采、生產(chǎn)、運輸、使用、回收到處理，對于造成的環(huán)境污染和生態(tài)破壞所進行修繕的全部費用，既包括為保護環(huán)境應(yīng)該支付的費用，也包括因環(huán)境污染而損失的價值。

（二）環(huán)境成本的確認

環(huán)境成本需要確認，主要是因為企業(yè)在進行各項費用的計算時，會對費用的支出給出一個性質(zhì)的判斷。環(huán)境成本就是在這種情況下從正常會計的核算中“跑”出來，進入環(huán)境會計的核算范疇的。新形勢下，低碳經(jīng)濟是企業(yè)一直追求的目標。一般而言，企業(yè)會從“兩個是否，一個原則”去落實環(huán)境成本的確認。“兩個是否”即導(dǎo)致企業(yè)環(huán)境成本發(fā)生的事項是否已經(jīng)發(fā)生，環(huán)境成本的金額是否能夠合理計量或合理估計。“一個原則”即應(yīng)當(dāng)遵循權(quán)責(zé)發(fā)生的原則，在確認時，明確劃分本期和非本期的各項支出。

（三）環(huán)境成本的計量

計量就是要把環(huán)境成本數(shù)字化、具體化，企業(yè)一般會根據(jù)自身發(fā)展的不同階段分別計量。比較常見的計量法有公允價值法、市場調(diào)研評估法及重置成本法等。公允價值法多用于企業(yè)自愿支出的諸如材料，資源的核算時，因為這一部分的東西有其市場的公開價格，不必深究。市場調(diào)研法恰恰相反，為了收集各種污染的指數(shù)，破壞的程度，企業(yè)的支出必須通過市場調(diào)研才能進行有效的評估。而重置成本法就是在現(xiàn)實條件下重新購置或建造一個全新狀態(tài)的評估對象，所需的全部成本減去評估對象的實體性陳舊貶值、功能性陳舊貶值和經(jīng)濟性陳舊貶值后的差額，以其作為評估對象現(xiàn)實價值的一種評估方法。

二、企業(yè)環(huán)境成本會計存在的問題

（一）成本標準分類過多，導(dǎo)致計量困難

在企業(yè)環(huán)境成本的會計計算中，首要影響計算質(zhì)量的就是環(huán)境成本的分類標準過于繁雜。有的企業(yè)按生產(chǎn)過程的不同階段把環(huán)境成本分為事前環(huán)境成本、事中環(huán)境成本和事后環(huán)境成本;有的企業(yè)按環(huán)境成本的形成過程將其分為直接降低排放污染物的成本、為預(yù)防環(huán)境污染而發(fā)生的成本、有關(guān)環(huán)保的研究開發(fā)成本;等等。成本標準分類過多，造成企業(yè)很難選擇一個合適的計量法去計算評估。而對于新經(jīng)濟背景下的碳成本研究，就更加不成系統(tǒng)，少之又少。

（二）成本信息披露混亂，導(dǎo)致實用受阻

雖然隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，企業(yè)意識到了環(huán)境成本的重要性，但對其的披露卻顯得畏手畏腳。不少企業(yè)雖然將環(huán)境成本納入了會計核算之中，卻并沒有對其進行單獨的處理。也就是說，企業(yè)在處理成本問題時，往往把環(huán)境成本和普通成本費用混為一談，既不設(shè)置單獨的環(huán)境成本報表，也不明確環(huán)境成本的報表項目，這就使得成本信息的披露朦朧化、混亂化，不能嚴格地起到對環(huán)境成本的評估作用。

三、企業(yè)環(huán)境成本會計的發(fā)展建議

（一）統(tǒng)一分類標準

在環(huán)境成本的標準上，我國應(yīng)該在借鑒歐美和日本先進的理論研究及企業(yè)自身的實踐經(jīng)驗，制定出一個統(tǒng)一的適合我國國情的分類標準。比如，如以行業(yè)為區(qū)分軸，服務(wù)業(yè)有服務(wù)業(yè)的統(tǒng)一標準，制造業(yè)有制造業(yè)的統(tǒng)一標準，如此類推。以行業(yè)作為區(qū)分，針對不同行業(yè)特色，確定各行業(yè)的環(huán)境成本分類，這樣，環(huán)境成本的確認、計量、分配、披露就會變得更加有針對性和目的性。

（二）運用多學(xué)科知識

環(huán)境問題的復(fù)雜性是導(dǎo)致環(huán)境成本會計復(fù)雜的一大因素，因此，在計量時必須捋清環(huán)境問題的脈絡(luò)，進行會計的科學(xué)計量。在這里，要打破會計學(xué)一門獨大的陳舊觀念，看到環(huán)境問題所涉及的數(shù)量經(jīng)濟學(xué)、環(huán)境經(jīng)濟學(xué)以及其他自然科學(xué)的意蘊，善于將這些學(xué)科的知識聯(lián)系起來，在多學(xué)科多元化理論的指導(dǎo)下，系統(tǒng)化地進行環(huán)境成本會計計量。與此同時，要嚴格將環(huán)境成本剝離于普通成本之外，實現(xiàn)環(huán)境成本的單獨管理，并制訂環(huán)境成本會計的相關(guān)數(shù)據(jù)、表格，嚴格操作，杜絕環(huán)境成本信息披露的模糊與混亂的現(xiàn)象的發(fā)生。

（三）完善環(huán)境法規(guī)

完善環(huán)境法律法規(guī)的終極目的是讓企業(yè)“有法可依，有法必依”。就目前來看，《環(huán)境保護法》、《大氣污染防治法》等是我國企業(yè)環(huán)境會計制度實施的法律基礎(chǔ)。但2011年發(fā)生的蓬萊漏油事件，僅僅20萬元的罰款處罰不禁讓人們看到了這些法律法規(guī)懲處力度的缺陷。為此，有關(guān)部門必須設(shè)立具體的行政處罰標準和具體的量刑標準給之造成一定的威懾力，從而使企業(yè)必須設(shè)立環(huán)境會計準則，強制企業(yè)進行環(huán)境成本的核算與披露。

綜上所述，環(huán)境成本是企業(yè)在經(jīng)濟活動中對于造成的環(huán)境污染和生態(tài)破壞所進行修繕的全部費用。成本標準分類過多和成本信息披露混亂是導(dǎo)致環(huán)境成本會計困難的主要因素，為此統(tǒng)一標準分類，運用多學(xué)科知識進行會計計量，完善環(huán)境法規(guī)就顯得意義重大。

參考文獻

[1]任月君，楊琳琳.低碳經(jīng)濟背景下企業(yè)環(huán)境成本會計研究[J].東北財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2012，（2）.

[2]李君梅，孫紅梅.我國企業(yè)環(huán)境成本會計處理探討[J].西部財會，2013，（3）.

篇7

（一）行政確認訴訟之界定

行政確認訴訟，是作為原告的行政相對人要求人民法院確認處于爭議狀態(tài)的行政行為無效、違法以及行政法律關(guān)系存在與否的一種訴訟形式。確認訴訟的目的，在于通過法院判決確認行政職權(quán)行為違法，或者某一行政法律關(guān)系的現(xiàn)實狀況，以此促使行政機關(guān)自我糾正違法的狀態(tài)，積極、迅速地處理行政事務(wù)，避免因此發(fā)生行政爭議，保障相對人權(quán)益。被確認的對象十分廣泛，從行政行為到行政事實行為，從行政法律關(guān)系到影響法律關(guān)系的原因，皆能夠成為確認之標的。

與傳統(tǒng)撤銷之訴相比，確認之訴是20世紀行政審判制度深入發(fā)展的產(chǎn)兒。[i]行政國興起，國家行政權(quán)不再僅僅充當(dāng)“守夜人”的角色，行政的觸角伸向國家、人民生活的每一個角落，形同保姆。[ii]服務(wù)理念的傳播，行政給國民提供生存照顧，從搖籃到墳?zāi)埂iii]與之相隨，行政權(quán)力行使的手段、方式呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化的趨勢。不僅有直接影響公民權(quán)利義務(wù)的行政行為，也有間接給公民權(quán)利義務(wù)造成影響的準行政行為、事實行為、行政合同、行政計劃、行政指導(dǎo)等行政手段。[iv]此類不以意思表示為形式，不直接產(chǎn)生法律效果，但會給相對人權(quán)利帶來一定影響的行政職權(quán)活動，僅以事實形式存在。面臨這一現(xiàn)象，傳統(tǒng)的、旨在消除法律效力的撤銷之訴已不能滿足公民權(quán)利保障的司法實踐需求。確認之訴不以改變或者撤銷既存法律效果為目的，而在于通過澄清、確認對業(yè)已存在卻處于爭議狀態(tài)的事實，以解決紛爭。透過確認之訴，法院對準行政行為、事實行為等新型行政手段的合法與否予以確認，使爭議的狀態(tài)平息，防止糾紛的惡化或者再次發(fā)生，以保障相對人權(quán)利。

與行政撤銷之訴、給付之訴相比，確認之訴的特征主要有：

第一、訴的利益必要性，即存在訴的利益是提起確認之訴的必要條件之一。訴的利益是原告謀求判決時對訴訟標的的利益，即訴訟追行利益。這種訴訟利益與成為訴訟對象的權(quán)利或者作為法律內(nèi)容的實體性利益以及原告的勝訴利益是有區(qū)別的，它是原告所主張的利益面臨危險和不安時，為了除去這些危險和不安而訴諸于法院的手段即訴訟，從而謀求判決的利益及必要，這種利益由于原告主張的實體利益現(xiàn)實地陷入危險和不安時才得以產(chǎn)生。[v]法律并未規(guī)定提起撤銷之訴、給付之訴時，原告需存在訴的利益，卻在確認之訴的適用要件中明確規(guī)定此條件。例如，臺灣地區(qū)行政訴訟法規(guī)定提起確認之訴，必需有即受確認判決之法律上利益。有此特別要求的因由是，一般來說，在給付之訴與撤銷之訴中，訴的利益在本質(zhì)上與稱為請求權(quán)的實體利益屬于同種性質(zhì)，并處于同一水平，其實就是已經(jīng)穿上請求權(quán)的外衣融匯到實體法里。比如，在給付訴訟中，原告主張訴權(quán)的要件就是請求權(quán)的要件，假定必須以某種定型事實作為訴的利益的要件，那么訴的利益要素也涵蓋在所主張的事件之中。但是，在確認之訴中將訴的利益作這樣的處理卻常常感到困難。這就是為什么給付之訴和撤銷之訴中訴的利益并不成為問題，而在確認訴訟就不得不考慮訴的利益的原因之一。[vi]

另外，“確認訴訟不具有創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷之法律效果，其原意亦不在于強制執(zhí)行之實施，僅系在確認當(dāng)事人之間法律關(guān)系之爭議狀況。”[vii]于是，成為行政確認之訴的對象范圍廣泛，如不受訴的利益限制，難以避免訴權(quán)被濫用，而在撤銷之訴、給付之訴中，此類問題則不會出現(xiàn)。由于從原理上說確認之訴的對象是無限制的，因此，某人可以將現(xiàn)實中任何一人作為被告來提起諸如“要求確認自己養(yǎng)的貓業(yè)已死亡”這樣的訴訟，但如此一來，就會產(chǎn)生以下兩個問題，第一，對于這種起訴法院是否有受理并作出本案判決的必要？第二，通過本案的判決使怎樣的糾紛獲得解決？為了排斥這種無意義的確認之訴就必須設(shè)置確認之訴利益這一要件。[viii]總而言之，只有當(dāng)原告的權(quán)利或法律上地位現(xiàn)實地處于不安之狀態(tài)，而且作為消除這種不安的方法的在原被告之間對作為該訴訟標的之權(quán)利或法律關(guān)系存在與否作出判決對于糾紛的解決而言是有效且適合時，法律才認可確認利益。[ix]在德國與我國臺灣地區(qū)，有些學(xué)者認為，確認訴訟中，原告適格與訴的利益是同一問題的兩個方面，兩者具備其一即可。[x]

第二、補充性，或稱“從屬性”、“次要性”，即只有在撤銷之訴、給付之訴不得提起時，確認之訴才是適當(dāng)?shù)模_認之訴是對它們的補充。“僅當(dāng)原告不能或者未能通過某個其他訴訟類型，在相同范圍內(nèi)并以相同效力實現(xiàn)其法律保護時，確認之訴才是適當(dāng)?shù)摹！薄耙粋€具體行政行為尚未出現(xiàn)或者較之采用任何其他訴訟種類，通過確認之訴能夠更加深入、清楚、持久地揭示法律關(guān)系，確認之訴才適當(dāng)。”[xi]與撤銷之訴、給付之訴相比，確認之訴的目的僅在于對既存法律關(guān)系、法律地位或無效行政行為予以確認，在于預(yù)防因法律關(guān)系不明確可能引發(fā)的行政爭議。并不能消除業(yè)已造成的危害，也不可能判令被告履行某種義務(wù)，根本不能滿足原告實體法上的訴求。如果原告有實體法上請求且能利用撤銷之訴、給付之訴獲得救濟，不能提起確認之訴。僅僅當(dāng)兩類訴訟都不能適用時，提起確認之訴才是恰當(dāng)?shù)摹．?dāng)然，這并不意味著，原告在提起確認之訴之前，必須先經(jīng)過撤銷之訴或給付之訴。公民、法人或者其他組織認為行政主體的行政行為侵犯其合法權(quán)益，訴諸法院，請求保護，原告起訴的目的在于借助司法權(quán)創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷業(yè)已存在的法律效果，或請求司法權(quán)強制行政主體履行某種義務(wù)。可確認之訴的勝訴效果卻是對爭議法律關(guān)系存在與否的宣示，是對既存法律關(guān)系的承認，并非對原有法律效果產(chǎn)生任何影響。“依民事訴訟程序所確定之私權(quán)關(guān)系，多由契約或事實行為而發(fā)生，行政訴訟所涉及之公法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系則多因行政處分創(chuàng)設(shè)、變更或消滅，其由公法契約或行政事實行為而生可謂例外，基于上述之差異，凡公法上法關(guān)系之存否或公法上有無給付義務(wù)，以行政處分之合法性為前提者，即不得逕行向行政法院提請確認訴訟或給付訴訟，須先行排除行政處分所生之法律效果或排除無效者，始得為之”。[xii]“德國學(xué)者認為，確認判決是對一個法律關(guān)系的確認或者澄清一個有爭議的法律狀態(tài)，確認判決是一個宣告性、確認性和程序性的特殊類型，它對既存權(quán)利提供一種特別的保障，判決不能包括給付內(nèi)容、不能用于滿足原告實體法的要求。”[xiii]原告提起確認之訴，法院對其訴訟請求予以確認，并未滿足原告實體上要求，如果原告欲達到實體上效果，只得再提出一個撤銷或給付之訴，這樣造成有限司法資源無端浪費。所以，各國皆規(guī)定只有當(dāng)其他訴訟形式不能達到目的時，確認之訴才適當(dāng)。

第三、確認判決——確認之訴的勝訴判決——之特殊性。[xiv]這種特殊性體現(xiàn)在：

首先，確認判決的宣告作用。確認判決僅能對現(xiàn)有法律上的狀態(tài)予以確認、宣告，是對既有法律事實的澄清，不賦予權(quán)利，不給予身份，也不課予義務(wù)。它真正的目的在于防患未然，在于對行政的法律約束和促使行政機關(guān)守法。[xv]確認判決是司法權(quán)通過判決對已存法律關(guān)系的肯定，不產(chǎn)生新的法律效果，不對既存的權(quán)利義務(wù)關(guān)系帶來任何影響。行政確認之訴在于提供一種特別形式的權(quán)利保護，“是一種訴訟法上的設(shè)置。其目的并不是滿足原告的某種請求權(quán)，而只是在對于已經(jīng)存在或特別的實質(zhì)上的請求權(quán)提供一種特別形式的權(quán)利保護。”[xvi]不同于傳統(tǒng)訴訟形式，希望借助司法權(quán)威影響已存在的法律狀態(tài)。

其次，確認判決之既判力的對世性。既判力是指終局判決一旦獲得確定，該判決針對請求所作出的判決就成為規(guī)制雙方當(dāng)事人今后法律關(guān)系的規(guī)范，當(dāng)雙方當(dāng)事人對同一事項再度發(fā)生爭執(zhí)時，就不允許提出與此相矛盾的主張，而且當(dāng)事人不能對該判斷進行爭議，法院也不能作出與之相矛盾或抵觸的判斷。簡而言之，不允許對該判斷再起爭執(zhí)的效力就是既判力。[xvii]既判力作用的范圍包括主觀和客觀兩方面。前者指既判力對哪些人產(chǎn)生拘束力，后者則是指判決書中哪些內(nèi)容由約束力。確認判決不同與其他判決就在于前者，其他判決一般僅對案件的當(dāng)事人和法院有拘束力，但確認判決對所有人都產(chǎn)生約束，具有對世性。[xviii]考慮到行政權(quán)涉及公共利益，行政判決所確認的權(quán)利或者法律關(guān)系不能必然阻止行政機關(guān)根據(jù)管理需要而進行相應(yīng)調(diào)整。例如，行政機關(guān)為推動公務(wù)的需要，與某一相對人簽定了行政合同，并由法院判決確認合法有效。按照既判力原理，除非經(jīng)合同雙方當(dāng)事人協(xié)商更改合同，任何當(dāng)事人一方和法院都無權(quán)變更。但如果此時面臨重大公共利益的需要，行政機關(guān)有權(quán)單方面變更或終止行政合同，法院也有權(quán)支持行政機關(guān)的變更行為。可見，行政訴訟中，判決的既判力不是絕對的，而具有相對性。[xix]

再次，確認判決的不可（強制）執(zhí)行性。與履行判決不同，確認判決僅對既存法律狀況的澄清，不賦予權(quán)利，不課予義務(wù)，沒有可以執(zhí)行的內(nèi)容，不能憑借司法強制力予以實現(xiàn)。透過司法權(quán)的宣示，一方面在于對爭議的事實予以證明，防爭訟于未然；另一方面在于借籍司法權(quán)監(jiān)督行政職權(quán)形式，促使行政機關(guān)自覺改正違法行為，提高依法行政水平。

（二）行政確認訴訟的分類

“在所有訴訟種類中，確認之訴被認為是最棘手的。這種看法不無道理。原因之一，在于確認之訴旨在澄清各種迥然不同的問題或法律關(guān)系，從而確認之訴這一概念在此處也是以復(fù)數(shù)形式被適用的，也就是說，它名下亞類繁多。”[xx]“在確認之訴這一概念背后隱藏著許多不同的訴訟種類”，[xxi]換句話說就是，確認訴訟的確認對象繁雜多樣，適用范圍較廣，給研究與適用帶來很大難度。為了深刻、透徹地認識確認之訴，使確認之訴在實踐中被有效運用，有必要將其分類作進一步整理。

以被確認對象的性質(zhì)為標準，可將行政確認之訴分為行政行為無效、違法確認之訴、其他行政職權(quán)行為違法確認之訴和行政法律關(guān)系存否確認之訴，這是最重要的一種分類方式，下文將詳述。

按訴訟請求是肯定或否定某一事實，將確認之訴劃分為積極確認之訴與消極確認之訴。所謂積極確認之訴，是指原告請求確認某一法律關(guān)系存在或其具備某一身份的訴訟形式，而消極確認之訴的訴訟請求則是確認被確認的對象違法、無效或者不存在。一般認為《若干解釋》第57條第1款即是關(guān)于積極確認之訴的規(guī)定，更有人以為維持判決適用的案件，也是確認之訴的表現(xiàn)。[xxii]

依起訴時原告的利益是否受實際受影響為標準，可以分為一般確認之訴[xxiii]與預(yù)防性確認之訴。對于一般確認之訴來講，在提起訴訟之時，原告的利益已經(jīng)遭受實際影響，或者說原告的合法權(quán)益被侵害早已發(fā)生。而防止權(quán)利將受不利影響，于侵害可以預(yù)見卻尚未發(fā)生之時，提出訴訟是預(yù)防性訴訟的本質(zhì)特征，這種確認之訴只要求不利之事實可以確信或者可以預(yù)見將來會出現(xiàn)。對于預(yù)防性確認之訴的適當(dāng)性而言，法律關(guān)系必須已經(jīng)足夠具體，以至基于一個可以看清的事實情況，就可以預(yù)計會對原告產(chǎn)生消極后果。尤為嚴格的是，對于確認利益的要求，倘若預(yù)防性確認之訴針對的是一個行政機關(guān)，或者一個規(guī)范，通常情況下必須要求原告等候。也就是說，預(yù)防性確認的前提有二：其一，法律關(guān)系必須具體明確，不能是不可能或不大可能發(fā)生；其二，起訴之時，確認利益可以預(yù)見。

1.行政行為無效確認之訴。大陸法系行政法上，尤其是德國、日本和奧地利等國，根據(jù)行政行為違法程度是否重大明顯[xxiv]，將違法行政行為分為無效行政行為、一般違法的行政行為。[xxv]行政行為無效是行政行為理論上的一個有特定涵義的概念，具體是指行政行為有重大明顯的瑕疵，自始不發(fā)生法律效力的狀態(tài)。例如，《德國聯(lián)邦行政程序法》第44條第1款規(guī)定：“行政行為具有重大瑕疵或根據(jù)理智的判斷具有絕對明顯的瑕疵時，無效。”但在我國行政法上，行政行為無效卻是一個外延特別廣闊的概念，包括行政行為自始無效，也包括行政行為發(fā)生效果后因撤銷、確認、變更、撤回或廢止而失去法律效力，與之相對應(yīng)的法律概念是行政行為的有效。[xxvi]該概念與大陸法系行政法的同一概念相差甚遠。依行政行為公定力理論，行政行為一經(jīng)作出，無論合法與否，未經(jīng)有關(guān)機關(guān)和法院依法定程序予以撤銷，得作合法有效的推定，任何人不得否認其效力。但公定力有相對性，并非絕對。[xxvii]這種重大明顯違法的行政行為區(qū)別于一般違法行政行為，不具有行政行為的效力，不受合法推定，自始不發(fā)生其意思表示的法律效果，不產(chǎn)生法律效力。對于無效的行政行為，行政主體不能強制執(zhí)行，如果強制，相對人可以抵御。[xxviii]

行政行為無效的實體法意義[xxix]是，無效的行政行為自始不發(fā)生意思表示的法律效果，在法律上可以視為不存在，任何人都能主張其無效，無須遵循，行政主體也不能強制執(zhí)行；在行政訴訟法上的意義則是，相對人毋庸在救濟期限內(nèi)提請無效確認，換句話說，相對人可以無視它的存在。“不過，相對人這種應(yīng)對方式不算是上策，因其對無效的認定有可能是錯誤的，是故倘真的不予理會，就有遭受執(zhí)行，蒙受更大損失的風(fēng)險。所以面臨可能是無效的行政處分，最保險的作法還是在法定救濟期限內(nèi)訴諸法院，提起確認行政處分無效之訴訟。”[xxx]

行政行為無效的識別標準是“重大明顯違法”，屬于不確定法律概念，不同時間、不同案件、不同地位、不同人，對其認識肯定會出現(xiàn)偏差。假設(shè)相對人與行為主體對行政行為無效的見解不同，行政爭議便產(chǎn)生。這種爭議訴諸法院，并不要求改變或創(chuàng)設(shè)法律效果，而需要對既存的法律事實予以法律上的宣告，防患于未然。另外，無效的行政行為自始不生效，對這種行為引發(fā)的訴訟，一般沒有訴訟時效限制。[xxxi]值得一提的是，雖然行政行為無效，但行政主體仍然有可能不顧相對人的反對，憑借手中的行政強制性權(quán)力，恣意實現(xiàn)行政行為。在此類案件中，相對人如果提起確認行政行為無效之訴的請求，很可能一無所獲。相反提起撤銷之訴更有利于權(quán)利救濟。可見，行政行為無效的案件中，確認之訴并不必然適法。[xxxii]

2.行政行為違法確認之訴。一般違法行政行為，違法程度較輕，根據(jù)公定力，受合法有效之推定，按行為的意思表示發(fā)生效果。相對人遭受此類行政行為侵害，為了獲得充分、有效和徹底救濟，消除不法狀態(tài)，一般來說只能提起撤銷之訴。如果利用確認之訴，司法判決僅對行為的違法性予以確認，不能消除行為所造成的法律影響，原告不能得到充分、恰當(dāng)、有效的救濟。但是，在某些情況下，撤銷訴訟并不能達到目的，而只能依賴于確認訴訟。

第一，不具有可撤銷性的一般違法行政行為。為了保障行政權(quán)力的順利實現(xiàn)，有效達成行政管理目標，行政訴訟法特別規(guī)定起訴不予執(zhí)行制度。據(jù)此制度，除法律另有規(guī)定外，被訴行政行為并不因相對人起訴而停止其執(zhí)行。因此在訴訟中，很多被訴的行政行為仍然在執(zhí)行或履行，當(dāng)法院審理完結(jié)，準備作出審判時，一旦行政行為執(zhí)行完畢并且不具有可以撤銷的內(nèi)容，很顯然，撤銷之訴無能為力。例如限制人身自由的行政處罰違法，可被處罰的相對人在處罰執(zhí)行完畢后才提起行政訴訟。這時，請求法院撤銷限制人身自由的處罰已是不可能，因為處罰執(zhí)行完結(jié)，不再具備可以撤銷的對象，只得提起確認之訴，請求法院對該限制人身自由的行政處罰的違法性予以確認并宣告。另外，因行政機關(guān)不作為引起的訴訟，法院本應(yīng)判決行政機關(guān)履行義務(wù)，但如果責(zé)令其履行已沒有實際意義或履行義務(wù)已在事實上不可能時，也應(yīng)確認不作為違法。[xxxiii]有些情形下，行政主體作出行政行為后，有權(quán)依法定程序撤銷或改變該行為。如果行政主體的撤銷、改變行為發(fā)生在相對人起訴之后，法院作出判決之前，而且相對人知曉行為變動后，并不同意撤訴時，由于原行政行為已不存在或者發(fā)生改變，原意思表示在法律上已經(jīng)消失，沒有可撤銷的內(nèi)容，于是原來的撤銷之訴就不得不變換成確認之訴。

第二，基于公共利益需要保留違法的行政行為，但確認其違法。政府是公益的代表，行政權(quán)是公益權(quán)，行政行為是公益的實現(xiàn)形式。假如被訴的某一行政行為經(jīng)法院審理查明確實違反法律，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。但撤銷該違法的行政行為會給社會公益造成巨大損害，法院對相對人受損的情況與撤銷行為所帶來公益損害進行衡量，如果公益損害大于相對人的損害，法院應(yīng)該選擇確認該行為違法，而不是逕直判決撤銷該違法的行政行為。[xxxiv]

第三，依據(jù)信賴保護原則不得撤銷的行政行為，需確認其違法。按照信賴利益保護原則，授益行政行為即使違法，行政主體基于信賴利益的存在，不得隨意撤銷行政行為。[xxxv]正確的作法是，行政主體對公共利益與信賴利益之孰輕孰重，加以審酌衡量，如撤銷對公益有重大危害，或受益人之信賴利益顯然大于撤銷所欲維護之公益，且其信賴并無不值得保護之情形時，不得輕言撤銷該違法的行政行為。[xxxvi]如果行政機關(guān)撤銷該行為，因此與相對人發(fā)生爭議，此案中，確認之訴也是適法的。

3.其他行政職權(quán)行為違法確認之訴。其他行政職權(quán)行為是與行政行為相對的概念范疇，也是行政主體行使行政職權(quán)活動的表現(xiàn)形式，它不以意思表示為要素，不直接產(chǎn)生法律效力，僅僅發(fā)生“事實效果”。一般包括行政事實行為、行政指導(dǎo)和行政計劃等。

行政事實行為，是指以某種事實結(jié)果而不是法律后果為目的的所有行政措施。[xxxvii]行政事實行為既不是法律行為，也不以產(chǎn)生法律效果為目的，但這并不表明事實行為所發(fā)生的事實結(jié)果不牽涉法律責(zé)任問題。現(xiàn)代法治要求任何行政職權(quán)活動皆服從依法行政的理念，既然事實行為也是行政職權(quán)活動之一，自然應(yīng)該承擔(dān)違法后果。如《中華人民共和國國家賠償法》第3條、第4條規(guī)定的非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為，以暴力行為或者唆使他人以暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的行為，違法適用武器、警械造成公民傷害或者死亡的行為以及造成公民身體傷害或死亡的其他違法行為和造成公民、法人財產(chǎn)損失的其他違法行為。這些行為不具備法律效力，但造成損害，也沒有可以撤銷的內(nèi)容，不可以利用撤銷之訴，只能請求法院確認該職權(quán)行為違法，然后進一步請求國家賠償。[xxxviii]

至于行政計劃、行政指導(dǎo)分別為日本與德國行政法上的概念，法律救濟途徑存在爭議，[xxxix]而且我國最高法院的《若干解釋》第1條第2款第4項明確排除行政指導(dǎo)的可訴性。囿于寫作者的能力，暫不做進一步探討。

4.行政法上法律關(guān)系存在與否的確認之訴。這類訴訟的客體是行政法律關(guān)系或者行政行為是否成立，也就是當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政行為和行政法上的事件是引起行政法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的兩大因素。不同于撤銷之訴對既有行政法律關(guān)系的消除或創(chuàng)設(shè)，確認行政法律關(guān)系之訴的目的僅在于對混亂或成立與否不甚明確或存在爭議的法律關(guān)系進行審查后，通過國家司法權(quán)力確認并加以宣告其存在或不存在。司法裁判權(quán)并沒有消滅，也沒有變更，更沒有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系。因行政合同成立與否引起的行政爭議，相對人起訴到法院請求確認行政合同的成立，就是對行政合同關(guān)系存在的確認。因公務(wù)員身份不明產(chǎn)生糾紛，請求法院確認其公務(wù)員地位的訴訟亦屬于此類。從我國行政訴訟法典、最高人民法院的司法解釋以及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定看，暫時沒有規(guī)定這種訴訟類型。

（三）行政確認訴訟與其他訴訟類型的關(guān)系

訴訟類型不僅可能影響原告起訴的適法性，而且直接指示法院就原告的訴訟請求如何審理裁判。公民、法人或者其他組織認為行政主體的行政行為侵犯其合法權(quán)益，欲請求法院予以司法保護，如何選擇適當(dāng)、合法、有效的訴訟類型，對達成訴訟目的至關(guān)重要。所以必須弄清確認之訴與撤銷之訴、給付之訴的關(guān)系。

1.行政確認之訴與行政撤銷之訴

確認之訴的法律效果在于對爭議的法律關(guān)系予以確證，是對訴訟當(dāng)事人雙方既已享有權(quán)利義務(wù)處于不明或者爭議狀態(tài)的澄清。公民、法人或者其他組織選擇撤銷之訴的目的，是解除行政行為在實體法上的規(guī)范效力，并得以消除行政行為對其已經(jīng)造成的事實上的或者法律上的不利益。確認之訴與撤銷之訴的性質(zhì)、功能、法律設(shè)置上的不同，決定了兩者之間在不同情況下具有如下的關(guān)系：

第一、相互排斥關(guān)系。《德國行政法院法》第43條第22項規(guī)定“原告之權(quán)利依形成之訴或給付之訴，得以實現(xiàn)或有實現(xiàn)之可能者，不得提起確認訴訟。”我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第6條第3項規(guī)定：“確認公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟，于原告提起撤銷之訴者，不得提起之。”從以上規(guī)定可以看出，凡能以撤銷之訴實現(xiàn)權(quán)利救濟和保障的，當(dāng)事人不能選擇提起確認之訴。究其原因主要有：其一，“有權(quán)利必有救濟”，保障相對人合法權(quán)益是行政訴訟制度的最重要目的。雖然相對人有選擇利用哪種訴訟類型的權(quán)利，但司法資源有限，為避免無謂的浪費，各國法律都明確要求原告選擇最有效的救濟方法、手段達致訴訟目的。確認訴訟的判決僅有宣示性，并不能滿足當(dāng)事人實體權(quán)利要求。相反，因行政爭議起訴到法院，原告選擇撤銷訴訟，不僅能達到實體權(quán)利要求，爭議雙方之間的行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也一并被確定。如果允許提起確認之訴，原告欲求實體權(quán)益，不得不在此訴訟結(jié)束之后，再提起一個新訴，司法資源無端被浪費。于當(dāng)事人、于司法機關(guān)、于國家皆不利。其二，訴訟對象或標的的性質(zhì)決定只能選擇其一。服務(wù)、溝通和合作理念向行政領(lǐng)域的滲透，在很多行政事務(wù)中，行政事實行為替代行政行為，被大量運用。

第二、相互轉(zhuǎn)化或補充關(guān)系。雖然大陸法系各國明確把違法行政行為區(qū)分為一般違法行政行為（可撤銷行政行為）與無效行政行為，但兩者之間的劃分標準卻存在爭論，實難統(tǒng)一。即使是絕大多數(shù)人贊同的“重大明顯瑕疵”標準，何謂“重大明顯”不具體、不明確，難以識別。認識者出發(fā)點、角度的不同以及理解的差異，認識的結(jié)果會迥然不同。基此認識結(jié)果的偏差，選擇的訴訟種類自然會出現(xiàn)錯誤。錯誤的糾正，原告訴訟請求的變更，導(dǎo)致撤銷之訴與確認之訴彼此相互轉(zhuǎn)化。如發(fā)生以下情形，撤銷之訴將不能被提起：第一種情形，法院作出判決前，被訴行政行為的內(nèi)容已經(jīng)實現(xiàn)，且該行政行為不具有存續(xù)性，也就是行政行為履行完畢后不具有可撤銷的內(nèi)容。第二種情形，訴訟期間，被訴行政機關(guān)改變被訴行政行為，原告拒絕以新行政行為為訴訟對象，執(zhí)意堅持原訴訟請求的。第三種情形，被訴的具體行政行為違法，由于行政行為關(guān)乎公益，如果撤銷該行政行為會給國家、社會造成較大損失的，或者撤銷行為帶來的損失遠遠超過相對人所受損害，綜合權(quán)衡行政所追求的目標，此時亦不得提起撤銷之訴。以上三種情況下，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，告知相對人變更訴訟請求，改換新的訴訟類型，提起確認訴訟，法院根據(jù)變更后的訴訟請求，作出確認該被訴行政行為違法的判決。

另外，值得深入探討的一個問題是：以上案件中，如果原告拒絕變更訴訟請求，法院該怎樣處理？本文以為，對于第一、三種情形，法院可以在判決理由中對行政行為的違法性予以認定，但是必須判決駁回原告的訴訟請求；第二種情況有必要分為兩種情形進行處理：其一原告是否有權(quán)繼續(xù)訴訟。我國行政訴訟法無限制地承認原告有權(quán)將未完成的訴訟進行到底，而德國《行政法院法》卻規(guī)定，只有當(dāng)已被改變或者撤銷的行政行為對原告造成的影響持續(xù)存在，才可能繼續(xù)訴訟。[xl]我國臺灣學(xué)者劉宗德、彭鳳至共同指出：“在德國行政行為已履行完畢或被主體撤銷后，仍有回復(fù)之利益，才能提起確認之訴。利益包括：①為了避免重復(fù)受同一不利益處分之危險；②回復(fù)名譽之利益；③確認判決對爾后之其他裁判具先例拘束力。”[xli]為了節(jié)約司法資源，有效防止濫訴，適當(dāng)限制此類訴訟的繼續(xù)實有必要。其二、如果原告拒絕變更訴訟請求，可以效仿一、二種情形的作法。

2、行政確認之訴與行政給付之訴

借助給付訴訟，作為原告的行政相對人，可以請求法院判令作為被告的行政主體履行某一法律規(guī)定的義務(wù)。如相對人可以請求法院判決責(zé)令有關(guān)行政主體頒發(fā)許可證、發(fā)放撫恤金、給予行政救助等。一般來說，任意一個給付之訴中必然包含一個確認之訴。因為在責(zé)令被告履行一定義務(wù)之前，法院必須審理查明原告確實享有權(quán)利，被告的確負有義務(wù)，即確認原告與被告之間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但并不能據(jù)此而推斷給付之訴包含確認之。確認之訴與給付之訴的關(guān)系主要為補充關(guān)系。當(dāng)原告請求法院判決被告履行義務(wù)，法院經(jīng)審理查明被告確實應(yīng)當(dāng)履行該義務(wù)，但判決被告履行該義務(wù)已不可能，或沒有現(xiàn)實利益。顯然，給付之訴不可能被利用，只好運用確認之訴，認定被告未履行職責(zé)的行為違法。例如，某甲要求公安機關(guān)保護其正在遭受的不法人身侵害，被拒絕。危害消失后，相對人以公安機關(guān)不作為，起訴到法院。因為不法的人身侵害已經(jīng)停止，再判令公安機關(guān)依法履行保護其人身權(quán)，沒有實際意義。故法院可以行使釋明權(quán)，要求原告變更訴訟請求，確認公安機關(guān)不作為行為違法。原告可基于此判決進一步請求公安機關(guān)給予行政賠償。

需要注意的一個現(xiàn)象是，在大陸法系的日本和葡萄牙，基于對三權(quán)分立原則的不同理解，在處理不作為訴訟案件時，并不像德國以及我國臺灣地區(qū)采用給付之訴，請求法院判令被告履行其法定職責(zé)，而是適用確認之訴。[xlii]

日本《行政案件訴訟法》第3條第5項規(guī)定：“本法中所謂確認不作為之違法的訴訟，是指關(guān)于行政機關(guān)對基于法令的申請，盡管應(yīng)在相當(dāng)期限內(nèi)作出某種處分或裁決，而不作，就此請求確認其違法的訴訟。”需要特別強調(diào)的是，此類訴訟僅適用于行政機關(guān)在接受申請后未采取任何決定的情形，而不適用于行政機關(guān)對當(dāng)事人明示或默示拒絕的情形，后者適用撤銷訴訟。日本此類訴訟的目的在于排除行政機關(guān)對當(dāng)事人的申請置之不理的違法狀態(tài)，法院審理的范圍僅在于判斷行政機關(guān)的遲緩是否合理，原則不及于申請是否具有實體上的理由；當(dāng)事人勝訴的核心要件是相當(dāng)期間的經(jīng)過而行政機關(guān)沒有履行應(yīng)答義務(wù)。法院判決當(dāng)事人勝訴的意義也僅在于敦促行政機關(guān)作出答復(fù)，而不能給予當(dāng)事人實質(zhì)性救濟。[xliii]

對于不作為，葡萄牙也采取確認之訴的形式。在葡萄牙，首先將行政不作為擬制地視為拒絕行為，然后準許公民對此拒絕行為提起請求確認行政機關(guān)負有特定的作為義務(wù)，即作成特定行為的義務(wù)。但是，法院也僅能在判決中確認行政不作為的違法及特定作為義務(wù)的存在，不能判決命令行政機關(guān)作成特定內(nèi)容的行政行為。雖然從表面看，兩國均采用確認之訴，但二者確認的對象卻相距甚遠：日本的不作為違法確認訴訟，僅在于確認行政機關(guān)的不作為違法而已；葡萄牙的義務(wù)確認之訴，則可以確認行政機關(guān)負有特定作為義務(wù)。[xliv]

二、我國行政確認訴訟之現(xiàn)狀反思

（一）立法規(guī)定之分析

正如上文所提及，我國行政訴訟法典并沒有關(guān)于訴訟類型的明確規(guī)定，僅僅規(guī)定了判決形式。從判決形式的規(guī)定看，行政訴訟法上并沒有行政確認之訴存在的可能性。因為確認之訴相對應(yīng)的判決形式是確認判決，而行政訴訟法并沒有規(guī)定此種判決。但自從1995年《國家賠償法》頒行后，我國已經(jīng)從立法上肯定、確立了行政確認之訴。[xlv]國家賠償法規(guī)定行政賠償義務(wù)機關(guān)賠償責(zé)任以其職權(quán)行為的違法性得到確認為前提，而行政訴訟又是確認行政職權(quán)行為違法的主要和最后的途徑。《國家賠償法》第3條、第4條規(guī)定的行政賠償?shù)姆秶杏袔醉検顷P(guān)于事實行為的規(guī)定，如“以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的”，“違法使用武器、警械造成公民身體傷害或死亡的”，“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”，這些事實行為不產(chǎn)生意思表示的效果，沒有可撤銷的內(nèi)容，如果需要借助行政訴訟獲得救濟，只得提起確認之訴。另外，雖然其他幾項可以獲得賠償?shù)膿p害是具體行政行為所造成，但尋求救濟時，該行為極大可能已經(jīng)執(zhí)行完畢，也同樣必須提起確認之訴。例如“違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的”，“非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的”，“違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的”。2000年最高法院《若干解釋》明確增加確認判決，第一次使行政確認之訴作為一個獨立的訴訟形式在法律上存在。我國學(xué)者討論行政確認之訴正是以此為出發(fā)點而展開。《若干解釋》第57條規(guī)定：“人民法院認為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的，可以作出確認其合法或者有效的判決”。學(xué)理上一般將此成為“積極確認判決”。“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。”一般將此認為是“消極的確認判決”。第58條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認被訴具體行政行為違法的判決”，此判決被稱為“情況判決”。從以上兩條的規(guī)定，不難歸納出我國行政確認訴訟的立法特點：

第一、確認的對象為具體行政行為。具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。[xlvi]我國行政訴訟法典第2條明確規(guī)定公民、法人或者其他組織僅能因具體行政行為受害才能提起行政訴訟，也就是說事實行為、合同等被明確排除在審查范圍之外。但值得關(guān)注的是，《若干解釋》第1條第1款規(guī)定行政訴訟的對象是行政行為，刪除“具體”二字，而第57條在規(guī)定確認判決適用情形時使用“具體行政行為”一詞。同一司法解釋，作“行政行為”與“具體行政行為”的區(qū)分，想必不是疏漏所致，而是解釋者有意為此。即使最高人民法院想通過此措辭的轉(zhuǎn)換將抽象行政行為納入審查對象，依然有大量的行政職權(quán)性非法律行為被拒絕在訴訟救濟之門外。確認之訴應(yīng)用領(lǐng)域仍舊狹小，相對人權(quán)利也不可能獲得完整救濟。另外，依據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，國家賠償中可能成為確認之訴的對象并不限于具體行政行為，還包括事實行為。例如《國家賠償法》第3條第3、第4項，就是關(guān)于事實行為導(dǎo)致?lián)p害賠償?shù)囊?guī)定。

第二、確認之訴的適用情形有兩類五種，即積極確認之訴和消極確認之訴。積極確認之訴有合法確認之訴與有效確認之訴兩種，消極確認之訴包括違法確認之訴、無效確認之訴和不成立確認之訴。

第三、我國行政確認之訴的起訴要件、審理方式、訴訟時效以及舉證責(zé)任與撤銷之訴、給付之訴沒有任何差別，由立法統(tǒng)一概括規(guī)定。這與我國行政訴訟法典并未明確規(guī)定各種訴訟類型有密切關(guān)聯(lián)。而德國與我國臺灣地區(qū)在法典中明確規(guī)定各類訴訟的起訴要件、適用情形等，以指導(dǎo)當(dāng)事人選擇適當(dāng)訴訟形式，指引法院快速、便捷審理案件。

（二）實踐之得失

雖然我國行政訴訟法典以及最高法院《若干解釋》并未明確設(shè)定確認之訴，但隨著國家賠償法中行政賠償之訴的確立，以及《若干解釋》增加規(guī)定確認判決，行政確認之訴已在行政訴訟實踐中被經(jīng)常運用，以滿足司法實踐的需求。可是，由于立法上單單規(guī)定在什么條件下，法院可以作出確認判決，有關(guān)確認之訴的其他規(guī)定欠缺，如起訴要件、舉證責(zé)任、判決效力等，導(dǎo)致確認訴訟被濫用，造成新問題出現(xiàn)：

第一、濫用確認判決。雖然行政訴訟法典和《若干解釋》明確而具體規(guī)定在哪些情況下，針對什么樣的行政行為，法院可以作出何種判決形式，但從立法上的“可以”兩字，似乎告知法官案件或者行為的類型并不必然與特定判決形式相對應(yīng)。也就是說，訴訟類型并不必然與判決形式相吻合。在此影響下，具體案件中，經(jīng)常出現(xiàn)相對人請求撤銷行政行為，法院卻判決確認該行為違法；而相對人請求確認行為無效，法院卻判決撤銷此行為。相對人的訴權(quán)保障被忽視。

第二、對確認判決的效力的認識錯誤。立法并沒有對各類判決的效力進行規(guī)定，在不少人的意識中，確認判決、撤銷判決、以及履行判決的效力并沒有什么不同。實質(zhì)上，各類判決不僅形式上的效力有一定差異，它們所產(chǎn)生的實體法效果更是天壤之別。如前文所述，確認判決只起宣告作用，并不對實體權(quán)利帶來影響，其功效的發(fā)揮，全憑行政主體以及相對人自覺尊重司法的威嚴，而主動遵守。因為對其效力認識的偏差，徒生無端訴訟的現(xiàn)象時有發(fā)生。[xlvii]

（三）現(xiàn)狀之剖析

深入分析，不難發(fā)現(xiàn)我國行政確認之訴存在以下問題：

第一、僅規(guī)定確認判決形式，不對確認之訴的起訴要件、舉證責(zé)任、審判方式等加以具體規(guī)范。不同于民事訴訟，行政訴訟審查的對象僅為行政主體行使職權(quán)的行為。行使職權(quán)行為的表現(xiàn)形式、性質(zhì)不同，針對其引發(fā)的訴訟，起訴要件、審判方式、舉證責(zé)任、司法審查的程度也不盡相同。我國行政訴訟立法時并沒有意識到這些差別，對各種訴訟作大而統(tǒng)的概括規(guī)定。雖然判決形式與訴訟類型之間有一定聯(lián)系，但性質(zhì)、功能、作用都不一樣。判決是法院對案件事實審理查明后，針對原告的訴訟請求而作出的司法判斷；訴訟的基本類型是按照原告提出的訴訟請求為標準對訴所作的分類。由于法院裁決的內(nèi)容僅限于原告的訴訟請求，所以兩者有較強的邏輯關(guān)系。另一方面，法院作出判決時不得不考慮行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系、社會公共利益等本訴之外的因素，行政訴訟法中明確而詳細地規(guī)定判決形式，能較好地指導(dǎo)法院如何處理行政權(quán)與司法權(quán)這對固有矛盾，應(yīng)該說在權(quán)力性質(zhì)、權(quán)力界限不很明晰的現(xiàn)實條件下，作如此規(guī)定確實有必要。

行政訴訟俗稱“民告官”，在國外屬于“司法審查”的組成部分之一。法院的審判主要是對行政主體行使行政職權(quán)行為合法性的審查，當(dāng)然也涉及少量合理性審查。作為國家基本權(quán)力之一，行政權(quán)具有積極性、主動性、形成性、整體性和公益性，司法權(quán)則具有個案性、消極性和被動性。性質(zhì)的巨大差異，以及根據(jù)經(jīng)典的權(quán)力制約理論，要求行政訴訟中，司法權(quán)有充分的自制性，尊重行政主體的第一次判斷權(quán)，法院不能替代行政主體作出屬于行政權(quán)范圍內(nèi)的行為，行使行政權(quán)力。各種判決形式的規(guī)定比較好地限制了法院作出判決的具體權(quán)限，在立法上限制司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)的程度，妥善解決二種權(quán)力在行政訴訟中的緊張關(guān)系。但是，判決形式設(shè)置更多是從司法權(quán)怎樣行使的角度考慮，似乎忽略了原告權(quán)利的保障，偏離行政訴訟制度的終極目的。[xlviii]

第二、行政確認之訴的適用范圍過窄。從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，行政訴訟的受案范圍僅為具體行政行為，或者行政行為。把大量的事實行為、準行政行為、行政合同等排除在受案范圍之外，而這些恰好是突顯確認之訴功用的領(lǐng)域。另外有關(guān)行政法上身份確認引發(fā)爭議的案件也同樣游離于受案范圍之外，不能徹底保障相對人權(quán)利。如某甲提起要求人民法院確認其具有公務(wù)員身份的訴訟，法院通常拒絕受理，在我國目前只得請求人事部門裁決，獲取行政體系內(nèi)部救濟。

第三、確認行政行為無效或不成立之訴沒有適用的可能。雖然最高法院《若干解釋》第57條第2款第3項對行政行為無效和成立確認之訴作出規(guī)定，有些單行法律法規(guī)也規(guī)定特定行政行為無效。但是單行法律法規(guī)上規(guī)定的行政行為無效是否與大陸法系行政行為理論上的無效、以及《若干解釋》中指出的無效屬于同一內(nèi)涵，只得深入思考。而且在行政立法上沒有行政行為無效、行政行為成立以及行政行為可撤銷的系統(tǒng)規(guī)定，僅規(guī)定行政行為違法可撤銷的5種表現(xiàn)形式，[xlix]況且當(dāng)前我國理論界對行政行為成立、無效、瑕疵等也沒有清晰的認識，爭執(zhí)較大。故法官審理此類案件時，一方面缺乏法律依據(jù)，另一方面欠缺理論指導(dǎo)，造成法官濫用或拒絕適用此類訴訟的現(xiàn)象。

第四、無視原告訴訟請求與本案判決的關(guān)系。按照訴訟法理論，以及不告不理原則，判決系針對原告訴訟請求作出的判斷，不能對原告請求之外的事項作出裁斷。也就是說在原告訴訟請求適當(dāng)時，請求什么，法院判什么，如果請求不適當(dāng)，法院可以利用釋明權(quán)要求原告變更訴訟請求，否則，駁回訴訟請求。但是，行政訴訟法典似乎給人一種影響，只要原告訴諸法院，為了監(jiān)督行政權(quán)，法院可以置原告的訴訟請求于不顧而作出法律規(guī)定的判決形式。這種做法不利于原告訴權(quán)保護，違背訴訟原理。

三、重構(gòu)我國行政確認訴訟之設(shè)想

與撤銷之訴、給付之訴相比較，確認之訴具有補充性、從屬性、程序性的特點，但者這絲毫沒有削弱確認之訴的理論以及實踐價值。尤其在行政合同、行政指導(dǎo)、行政計劃等非具體行政行為倍受青睞的今天，行政確認之訴更顯重要。確認之訴的出現(xiàn)，一方面可以解決撤銷之訴、給付之訴所不能解決的干預(yù)行政引起的糾紛，如確認行政行為無效之訴，確認不具撤銷內(nèi)容的行政行為違法之訴，另一方面，可以滿足處理新涌現(xiàn)的因“柔和行政”而發(fā)生的爭議的需要，使相對人權(quán)利獲得充分救濟。

（一）理論前提

與我國行政訴訟理念、原則和體制相似的大陸法系國家和地區(qū)中有許多對行政訴訟類型，特別是對基本訴訟類型明文加以規(guī)定。其優(yōu)點在于明確，易于原告和法院掌握，而且操作性較強。值得我國學(xué)習(xí)和借鑒。在我國現(xiàn)行行政法制體系下，引入行政確認之訴以及訴訟類型化，有以下問題亟待進一步梳理：

1.受案范圍確定標準的重新界定

行政訴訟受案范圍，又稱“行政審判權(quán)范圍”或“可訴行為范圍”，它是指法院能夠利用司法程序，審查行政權(quán)行使的范圍。自從1989年行政訴訟法的頒行以來，行政訴訟的受案范圍問題一直是司法實踐領(lǐng)域與學(xué)界倍受關(guān)注的焦點，即使在今天也沒有減溫的絲毫跡象。由于公民、法人或者其他組織僅能以具體行政行為為對象，訴諸法院，大量行政爭議被排除在受案范圍之外。這些被排除的行政職權(quán)行為，恰恰是行政確認之訴的主要適用領(lǐng)域，也是彰顯確認之訴功能的重要之處，現(xiàn)有受案范圍的規(guī)定大大縮減了行政確認之訴的適用可能性與空間。雖然受案范圍問題15年來不間斷被熱炒，但實質(zhì)性問題并未被刨出來，眾多的討論只是舊問題的翻新。[l]如具體行政行為作為訴訟對象過窄；將抽象行政行為納入；有關(guān)行政訴訟受案范圍模式的討論等不一而足。

信手翻開國外行政法與行政訴訟法的書籍，很難發(fā)現(xiàn)與我國一樣濃墨重彩、曠日持久地爭議受案范圍問題。[li]有關(guān)行政訴訟受案范圍的探討，我們必須反思行政訴訟受案范圍與行政行為是否有必然的邏輯關(guān)系。[lii]雖然我國行政訴訟法典與最高法院《若干解釋》都從行政行為入手規(guī)定受案范圍，但此乃立法時理論研究落后的產(chǎn)物。

深入分析便會發(fā)覺，受案范圍與行政行為并沒有必然的邏輯關(guān)聯(lián)。行政行為只是行政權(quán)力擁有者行使行政職權(quán)的典型表現(xiàn)之一，它以意思表示為內(nèi)容。受案范圍所解決的是法院可以受理哪些案件，不能受理哪些案件，哪些行政活動應(yīng)由法院審查，而哪些不能被法院審查。在警察國時代，受“管理最少政府，最好政府”的影響，“依法行政”決定行政權(quán)行使形式為行政行為，事實行為、行政合同、行政計劃、行政指導(dǎo)等新型行政尚未出現(xiàn)，被訴的行為幾乎為行政行為，由此而使人產(chǎn)生行政訴訟的訴訟對象就是行政行為的錯覺。當(dāng)今，雖然行政行為依然是行政權(quán)的主要行使方式，但已非往昔，大量非行政行為被不斷運用是不可視而不見的事實。如果應(yīng)把行政行為與行政機關(guān)的職權(quán)活動簡單對號入座，勢必使新型行政手段游離在法院審查對象之外，不利于保障相對人權(quán)益。

本文認為把行政訴訟受案范圍的邏輯起點定位于權(quán)利救濟，以司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系為標準，只要是關(guān)于行政職權(quán)活動合法性而引起的爭議即行政爭議，毫無疑問都應(yīng)納入審查對象之列。這樣一來，那些徘徊于行政行為之外的行政職權(quán)活動，才可能進入訴訟視野，行政確認之訴方能大顯功效。

首先，應(yīng)該以行政訴訟的目的作為受案范圍的邏輯起點。“目的是最好的創(chuàng)造者”，行政訴訟目的借助行政爭議的解決而達到。行政訴訟的目的是保護行政權(quán)行使范圍內(nèi)相對人合法的權(quán)益。一般情況下，只要行政爭議發(fā)生，相對人提起訴訟，法院就應(yīng)當(dāng)受理并審判。也就是說，只要相對人的合法權(quán)益因行政權(quán)的行使受到損害，他就可以利用行政訴訟通過法院獲得救濟，而不需要斟酌侵害行為是抽象行政行為，還是具體行政行為或者行政行為。相對人權(quán)利是否受侵犯，如何為相對人提供適當(dāng)、便捷、有效的救濟，才應(yīng)該是劃定受案范圍所需首要考慮的問題。

其次，以司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系作為受案范圍的確定標準。行政訴訟透過司法權(quán)對行政權(quán)的合法性審查，為相對人提供司法保障。權(quán)力分立或者職能分工要求司法權(quán)有所為有所不為，不能介入行政權(quán)的范圍，即所謂“行政保留”。[liii]雖然存在“行政保留”領(lǐng)域，但對于行政職權(quán)活動的合法性問題的判斷，是司法的天職，只要涉及合法性問題，司法權(quán)的觸角就可以進入。能否納入行政訴訟的審查對象，關(guān)注的是該問題是合法性問題，還是“行政保留”問題。

2.訴對審判權(quán)制約理念的引入

所謂訴對審判權(quán)的制約，是指審判權(quán)因訴以及訴的要素的具體內(nèi)容的約束，其運作不能隨意背離或超越訴之范圍。[liv]雖然訴對審判權(quán)的制約程度決定于訴訟模式、訴訟類型，各國訴與審判權(quán)的制約關(guān)系也不盡相同，但訴必須制約審判，是現(xiàn)代訴訟所公認的一條基本規(guī)則，它是“不告不理”原則、司法中立品性的具體要求。訴對審判權(quán)的制約主要表現(xiàn)為訴訟請求對法院審判的制約，可以概括為：凡當(dāng)事人依法提出的訴訟請求，法院不得拒絕，都應(yīng)審理，法院對訴訟請求必須作出判決；凡當(dāng)事人未納入的訴訟請求的事項，除法律另有規(guī)定外，法院不得作出判決。也就是說“無訴訟請求即無判決”。例如，我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第218條規(guī)定，法院審理行政案件時，準用民事訴訟法第388條不得為訴外裁判的規(guī)定。

法院脫離原告的訴訟請求判處判決的作法，在我國目前司法實踐中已經(jīng)成為十分普遍的現(xiàn)實。而尤其值得關(guān)注的是，各級法院的法官幾乎普遍支持這一作法，并維護其正當(dāng)性與合理性。在監(jiān)督與維護行政權(quán)目的引導(dǎo)下，行政訴訟中這一現(xiàn)象尤為突出，只要原告把被訴行政行為提交到法院，無論其訴訟請求是什么，聽憑法院作出處理。撤銷之訴作出確認判決，確認之訴卻作出撤銷判決，無視訴訟類型與判決各自的作用，以及彼此之間的關(guān)系。本文認為，雖然這一作法有一定的法律基礎(chǔ)[lv]，但無論如何，這種由法院背離原告訴訟請求而判決的作法，違背不告不理原則，超越了原告訴權(quán)與司法裁判權(quán)劃分的最低界限。盡管法院的這一作法并不違背實體法的規(guī)定，或許更有利于保護原告權(quán)利與社會公益，但無可置疑的是，這一作法違背基本程序正義要求，使得法院將一未經(jīng)起訴、未經(jīng)法庭調(diào)查和辯論的新的訴訟請求強加給被告，甚至原告，這無論如何都構(gòu)成一種司法專橫。

在訴訟中，應(yīng)當(dāng)大力宏揚當(dāng)事人的程序主體地位，由當(dāng)事人決定法院的審理對象，按照自己的意愿實施訴訟行為，而法院的行為受程序規(guī)范和當(dāng)事人行為的制約。程序制度的設(shè)計以當(dāng)事人需要的滿足為歸依，把當(dāng)事人由消極的被動者提升為積極的主動者、訴訟的中心，拋棄審判中心論，使訴訟機制轉(zhuǎn)化成當(dāng)事人為主宰的結(jié)構(gòu)，擺正司法權(quán)在訴訟中的地位。司法程序的存在與發(fā)展，永遠是與程序主體的存在、程序主體權(quán)益的存在、程序主體的社會關(guān)系的存在相聯(lián)系的，是為程序主體的存在、發(fā)展所必需的，是實現(xiàn)程序主體權(quán)益的形式。

在訴訟程序中，法院是公共服務(wù)的提供者，司法行為派生于當(dāng)事人的權(quán)利行為，因而司法行為具有利他傾向。對當(dāng)事人這一訴權(quán)主體而言，按照“為我”的價值取向認識、選擇、利用和控制司法過程，訴訟程序究竟向何方發(fā)展，在很大程度上取決于當(dāng)事人的現(xiàn)實需要。這個過程充滿了種種選擇的可能，理性主體總是趨向選擇一種最公正、最有效的司法程序。

不同于民事訴訟中訴訟請求對審判權(quán)的約束[lvi]，也不同于刑事訴訟中法院變更起訴罪名的限制[lvii]，行政訴訟中，被訴行政行為關(guān)涉公共利益，法院不能僅關(guān)注行政行為的違法性、原告遭受的侵害、以及訴訟請求，而應(yīng)該在公共利益與私人利益之間進行權(quán)衡，然后依據(jù)利益價值作出判決，如情況判決。但這也并非意味法院可以不顧原告的訴訟請求，恣意裁判。即使因公益需要適用情況判決，法律憑據(jù)必不可或缺。

3.行政行為理論的建構(gòu)

確認行政行為成立與否之訴、確認行政行為無效之訴和確認不具可撤銷內(nèi)容行政行為違法之訴是構(gòu)成確認之訴的重要內(nèi)容。這幾種類型的行政確認之訴針對不同法律性質(zhì)的行政行為，提供不同救濟渠道。而這些不同法律性質(zhì)的行為劃分以行政行為理論為基礎(chǔ)。于是，從某種意義上講，行政行為瑕疵理論，尤其是行政行為成立與生效理論成為確認之訴的瓶頸。[lviii]梳理目前國內(nèi)關(guān)于行政行為成立與生效的各種觀點，大致有以下三種：

第一，行政行為成立與生效具有同一性。主張這種觀點的學(xué)者認為“由于行政行為具有公定力行政行為一經(jīng)作出，無論是否合法都是有效的行政行為。從這個意義上講，區(qū)別行政行為的成立與生效是沒有意義的”，“行政行為的成立又可稱為行政行為的生效是指行政行為作出或形成，是行政行為在法律上存在的標志，同時也是行政行為效力開始的標志”，“行政行為的成立就是行政行為的生效”。[lix]那么行政行為公定力理論是否就能說明行政行為的成立即生效呢？“行政行為的公定力是指行政行為一經(jīng)作出，即使具有瑕疵，在未經(jīng)法定國家機關(guān)依法定程序作出認定和宣告以前，也具有被視為合法行為并要求所有國家機關(guān)、社會組織和個人尊重的法律效力。”[lx]從上述論述中不難看出，行政行為具有公定力是基于行政權(quán)的威性，在法律上作的一種技術(shù)性假設(shè)和推定。公定力與行政行為的合法性之間不存在任何關(guān)聯(lián)。公定力“這種適法推定可為法定證明所推翻，而并非絕對和永恒。”[lxi]另外，這些學(xué)者從行政行為的成立與推定生效在時間上具有一致性，就認定行政行為的成立和生效具有同一性，區(qū)別兩者沒有實際意義，實際上是受羅馬法“同時成立原則”即法律行為的成立與其生效同時發(fā)生的影響[lxii]，其看法亦有欠妥之處。

第二，行政行為成立不同于行政行為的生效，且行政行為的生效于行政主體和相對人不一致。持這種觀點的學(xué)者認為“行政行為的成立只是為了確定行政行為在何種情況下已經(jīng)完成，而行政行為的生效是為了確定行政行為在何種情況下發(fā)生法律效力”，“行政行為效力的開始，因行政機關(guān)本身和相對方的不同而有所不同，對于行政機關(guān)來說，行政行為的成立和生效應(yīng)該是一致的，行政行為一旦作出就立即生效，行政機關(guān)作出時就有遵守的義務(wù)；對相對方而言行政行為并非作出就生效，只有在行政行為為相對方知曉時才開始生效”[lxiii].這些學(xué)者認識到行政行為的成立與行政行為生效的差異，但是他們的認識仍存在不足之處。首先行政機關(guān)作出行政行為后有遵守該行為的義務(wù)，非經(jīng)法定事由和程序不得任意變更或撤銷，并不是因為行政行為已生效，而是由行政內(nèi)部分工和行政程序的不可逆轉(zhuǎn)性所決定的。其次，把行政行為的成立等同于行政行為的完成值得商榷。行政行為的完成只能說明行為在外觀或程序上的終結(jié)，是否滿足成立要件則不予考慮，沒有法律上的任何意義，僅僅產(chǎn)生事實上的效果。而行政行為的成立是行為在法律生存在的起點，必須滿足一定條件，行為一旦成立便將產(chǎn)生一定的法律效果。最后，確定行政行為不同的生效起點沒必要。如果行政行為在行政機關(guān)內(nèi)部已告完結(jié)，但沒有送達給行政相對人或向相對人宣告，依照此種觀點，對行政機關(guān)而言，行為開始生效。“從各國行政程序法的規(guī)定來看，沒有采用區(qū)分行政機關(guān)和當(dāng)事人適用不同生效起點的作法，而是對行政機關(guān)和當(dāng)事人適用共同的生效時間。”[lxiv]

第三，行政行為成立與行政行為生效相互區(qū)別。行政行為的成立是指行政行為在法律上存在的標志；[lxv] 行政行為的生效則是指行政行為符合法律規(guī)定的要件發(fā)生法律上的效力。具體行政行為的成立要件與有效成立要件是有一定區(qū)別的。前者決定行為是不是具體行政行為，后者決定具體行政行為是不是合法有效的具體行政行為。而且，行政行為的成立要件與生效要件是不同的。

法律行為的概念發(fā)軔于民法，后為行政法以及其他部門法所借鑒。討論行政行為成立與生效之前，首先應(yīng)該澄清以下幾個問題：

一、法律行為的生效與產(chǎn)生法律效果的區(qū)別。生效是指行為能按照行為主體的意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律上的效力，即行為的內(nèi)容受法律保護，它是行政行為滿足合法要件在法律上產(chǎn)生的必然結(jié)果。產(chǎn)生法律效果一般是指行為能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。能產(chǎn)生法律效果的行為并不一定合法，但它為法律所規(guī)范和調(diào)整。合法的行為生效，其行為內(nèi)容受法律保護，依行為的意思表示產(chǎn)生法律效果；違法的行為被法所否定，行為本身并不為法律保障，不產(chǎn)生法律效力，但能引起法律關(guān)系的變化，啟動新的法律關(guān)系的發(fā)生，產(chǎn)生法律上一定的效果。產(chǎn)生法律效果也僅僅表明行為能以法律標準對其作法律上的價值判斷。可以說，法律行為的生效屬于產(chǎn)生法律效果的情形之一。如有學(xué)者指出：“行政行為的法律效力和行政行為的法律效果是不同的。法律效果是指行政行為對權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更或消滅，或者說行政行為所設(shè)定、變更或消滅的權(quán)利義務(wù)，是行政行為的構(gòu)成要件或成立要件之一。法律效力則是指行政行為所具有的一種法律保護。”[lxvi]

二、行政行為的生效、有效于與合法之間的關(guān)系。有些學(xué)者認為行政行為的生效使指行政行為能發(fā)生推定的法律效力，有效則指行政行為合法并能真正地產(chǎn)生實質(zhì)上法律效力。[lxvii]筆者認為行政行為的生效，則是指已經(jīng)成立的行政行為滿足法定要件依其意思表示產(chǎn)生法律效果。生效是行政行為意思表示拘束力的開始，而有效則表明行政行為在法律上的狀態(tài)。從某種意義上說，生效等同于有效，只是兩者出發(fā)點不同而已。行政行為的生效是動態(tài)性概念，強調(diào)行為受法律保護在時間上的起點；行政行為的有效則側(cè)重于指行為受法律保護的狀態(tài)，是靜態(tài)性概念。按照民商法理論，合法行為是指行為為法律所允許，并不問行為人意思表示追求的效果是否能在法律上有效[lxviii].也就是說，行政行為是否合法與行政行為的有效或生效并不存在邏輯上的一一對應(yīng)關(guān)系。合法的行政行為都是有效的，但有效的行政行為并不一定都合法。如行政行為的形式瑕疵及主體上的瑕疵，盡管也是一種違法，但都可補正，經(jīng)補正后其效力并不受影響。[lxix]

基于以上分析，本文贊同第三種觀點，即行政行為的生效獨立于成立，二者不具有同一性。以行政行為的成立要件和生效要件為前提，在借鑒德國、日本等理論基礎(chǔ)上，本文認為可以將行政機關(guān)的行為作如下分類：[lxx]

行政主體的行為①

行政職權(quán)行為②

私法行為

行政行為③

其他職權(quán)行為④

合法行為

違法行為⑤

一般違法⑥

無效

可撤銷

可轉(zhuǎn)換

可補正

事實行為

行政計劃

行政指導(dǎo)

……

①是否行使職權(quán)；②是否滿足成立要件；③是否滿足合法要件；④行為存在方式；⑤是否重大明顯違法；⑥一般違法的不同形態(tài)。（關(guān)于行政行為的補正、轉(zhuǎn)換可以參見葉必豐教授論文《論行政行為的補正》，載《法制與社會發(fā)展》1998年1期。）

（二）具體構(gòu)建

完成行政訴訟制度傍依民事訴訟制度到建立獨立的行政訴訟制度的歷史性過渡后，擺在立法與學(xué)界面前的急迫問題將是：如何使該制度在法治土壤貧瘠的中華大地扎穩(wěn)根？如何進一步完善此制度？訴訟類型與確認之訴的建構(gòu)就是其中焦點之一。

為了正確、實現(xiàn)、完整、經(jīng)濟、迅速保障相對人權(quán)益，[lxxi]適應(yīng)行政訴訟司法實踐需要，將上述理論加以改造、吸收、引進，并對我國相關(guān)行政立法進行調(diào)整后，本文認為建構(gòu)我國確認之訴可以從以下幾方面入手：

首先，在立法上明確規(guī)定確認之訴適用的情形，具體包括：行政行為不成立的案件、行政行為無效的案件、行政不作為但判決作為沒有實際意義的案件、已經(jīng)履行或執(zhí)行完畢沒有可撤銷內(nèi)容的違法行政行為的案件、為公益而不可撤銷的違法行政行為的案件、關(guān)涉信賴利益的違法行政行為的案件、行政法律關(guān)系存否確認的案件以及預(yù)防性確認案件等。立法模式可以采取行政訴訟法典與其他單行法律法規(guī)規(guī)定相結(jié)合，法典規(guī)定哪些類型的案件確認之訴能被適用，單行法律法規(guī)則可以規(guī)范哪些具體的案件提起確認之訴適宜。

其次，進一步具體規(guī)定各類確認之訴的起訴要件、原被告的舉證責(zé)任、審判權(quán)限、以及如何作出確認判決、確認判決的效力等事項。其中，特別是起訴要件直接關(guān)乎原告訴的適格問題，具有較強的指導(dǎo)與實踐操作意義，在立法上需要作出明確而詳盡的規(guī)范。

最后，最高院《若干解釋》第57條第1款設(shè)置的積極確認判決違背行政訴訟的目的，違反訴對審判權(quán)的制約理論，缺乏存在的合法性基礎(chǔ)，不利于訴權(quán)保障應(yīng)當(dāng)廢除。但是，這并不說明積極確認之訴沒有存在的價值，相反，針對我國目前行政改制中關(guān)于公務(wù)人員法律身份的人事爭議不斷出現(xiàn)，行政訴訟法中應(yīng)該增加對原告訴訟請求予以支持的積極確認之訴，而不是規(guī)定為維護行政職權(quán)行為合法性的積極確認之訴。例如，某人認為其人事關(guān)系應(yīng)該屬于事業(yè)編制，享受事業(yè)性待遇，因此與行政機關(guān)發(fā)生糾紛，原告就可以請求法院積極確認其具有事業(yè)性人員身份，保護自己的合法利益。

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[i] “就訴訟類型之發(fā)展而言，于民事訴訟中，形成訴訟為三類訴訟中最晚承認之訴訟類型；反之，于行政訴訟，屬于形成訴訟的撤銷訴訟，卻為最古典之訴訟類型。”（臺）翁岳生著：《行政法（2000）》，法制出版社2002年版，第1340頁。

[ii] [英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳譯，中國大百科全書出版社1997年版，第3頁。

[iii] （臺）陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第27—29頁。

[iv] 參見（臺）陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第231—242頁。

[v] [日]山木戶克己：《訴的利益法之構(gòu)造——訴得利益?zhèn)渫洝罚D(zhuǎn)引（日）谷口安平著：《程序正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第159頁。

[vi] [日]谷口安平著：《程序正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第159頁。

[vii] （臺）李震山著：《行政法導(dǎo)論》，中華書局1999年版，第457頁。

[viii] [日]高橋宏志著：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第281—284頁。

[ix] [日]高橋宏志著：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第296頁。

[x] （臺）翁岳生著：《行政法（2002）》，中國法制出版社2002年版，第1393—1397頁。

[xi] [德]弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第313頁。

[xii] （臺）吳庚著：《行政爭訟法論》，三民書局1999年初版，第4頁。

[xiii] 于安著：《德國行政法》，清華大學(xué)出版社1999年版，第180頁。

[xiv] （臺）曾華松：《行政訴訟法修正草案確認訴訟研究》（下），載《法令月刊》第48卷第6期。

[xv] 德國學(xué)者胡芬在談到確認判決的作用時指出：“確認判決既不賦予某種名義，也不形成某種法律狀況。它的真正作用在于對行政的法律約束和促使行政機關(guān)守法。”參見弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第592頁。

[xvi] （臺）曾華松：《行政訴訟法修正草案確認訴訟之研究》（下），載《法令月刊》第48卷第6期。

[xvii] 有關(guān)既判力的理論可以參見（日）高橋宏志著《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第477頁以下；李龍著：《民事訴訟標的理論研究》，法律出版社2003年版，第206—217頁；江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第153—212頁。

[xviii] “盡管這種判決（確認判決）直接約束的也僅僅是參見人，但實際上卻對所有人產(chǎn)生效力。”參見（德）弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第592頁。

[xix] 參見馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第442頁。

[xx] [德]弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第311頁。

[xxi] [德]弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟放》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第465頁。

[xxii] 參見馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社1999年版，第145頁、第417頁。本文以為，維持判決以及《若干解釋》第57條第1款合法或者有效的積極判決，法院的判決屬于本案外裁判，違背訴對審判權(quán)制約的訴訟法律，是行政訴訟目的定位于維護行政的產(chǎn)物，值得反思。

[xxiii] 需要一提的是，德國學(xué)者胡芬將確認法律關(guān)系存在與否之訴稱為一般確認之訴（參見胡芬著《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第465—466頁。），本文認為，這是深受民事訴訟理論影響的結(jié)果。

[xxiv] 目前如何識別行政行為無效的觀點有四種：一、重大明顯說，即行政行為具有重大且明顯的瑕疵就構(gòu)成無效；二、不可能說，行政行為所使用的手段或欲達到的目的在事實上不可能或違背常理即無效；三、明顯性補充要件說，該說認為雖然最大明顯是無效的識別標準，但是不能機械適用，而需要針對不同利益，補充其他要件加以判斷；四、法律規(guī)定說，此觀點認為，某一行政行為是否屬于無效應(yīng)有法律特別作出規(guī)定。其中第一種為各國通說。關(guān)于第一、二種觀點的論述參見（臺）翁岳生著：《行政法（2000）》，中國法制出版社2002年版，第708—709頁；第三種觀點參見（日）鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯法律出版社1999年版，第115—116頁；第四種觀點的介紹參見應(yīng)松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第141頁。

[xxv] 參見[德]哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第242—243頁；（臺）翁岳生著：《行政法（2000）》，中國法制出版社2002年版，第706—707頁。

[xxvi] 本文收集到的我國現(xiàn)行立法上關(guān)于行政行為無效的規(guī)定，大概有：《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》第19條規(guī)定：“向農(nóng)民或者農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織集資必須實行自愿原則，不得強制集資。任何機關(guān)和單位向農(nóng)民或者農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織強制集資的，農(nóng)民和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織有權(quán)拒絕。”《中華人民共和國行政處罰法》第3條第2款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”第49條規(guī)定：“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款。”《中華人民共和國土地管理法》第78條第1款規(guī)定：“無權(quán)批準征用、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的，超越批準權(quán)限非法批準占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確認的用途批準用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準占用、征用土地的，其批準文件無效，……。”

[xxvii] 行政行為的公定力界限的有關(guān)理論，可以參見葉必豐著：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第76—87頁；（臺）城仲模：《論行政處分之公定力》，載《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局1988年版。

[xxviii] 關(guān)于公民抵御權(quán)的詳細論述，可以參見（臺）陳新民著：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下），山東人民出版社2001年版，第十四章，第603—646頁。

[xxix] 對于行政行為無效的實體效果各國不盡相同，如奧地利規(guī)定行政行為只是自宣告時起向?qū)硎バЯΓ聡⑷毡竞臀覈_灣地區(qū)采自始無效，參見（臺）吳庚著：《行政法之理論與適用》，三民書局1997年增訂版，第346頁。

[xxx] （臺）翁岳生著：《行政法（2000）》，中國法制出版社2002年版，第711頁。

[xxxi] 參見馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第150頁。

[xxxii] （德）哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第254頁。

[xxxiii] 參見最高法院《若干解釋》第57條第2款第1項。

[xxxiv] 我國學(xué)者稱此判決為“情況判決”，而且為最高院司法解釋所認可。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第58條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家或者社會公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機關(guān)采取相應(yīng)的補救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任。”日本也稱此為“事情判決”，詳細介紹參見楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第754頁。

[xxxv] 關(guān)于信賴保護的闡述可以參見（臺）陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第169—172頁。

[xxxvi] 參見葉必豐著：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第124頁。

[xxxvii] （德）哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，391頁。

[xxxviii] 一般認為行政事實行為造成危害的司法救濟有兩種：一，提起行政確認之訴；二，提出侵害結(jié)果除去請求。必須注意的是，此處的損害除去請求，并不是法律效力的除去，不是對抗性請求，不能與撤銷之訴等同。

[xxxix] 參見（臺）陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第236—242頁。

[xl] 參見《德國行政法院法》第113條第1款第4句。

[xli] （臺）翁岳生著：《行政法（2000）》，中國法制出版社2002年版，第1364頁。

[xlii] 熊菁華：《行政不作為問題的探討》，載《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版。

[xliii] 王名揚主編：《外國行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版，第250頁。

[xliv] 熊菁華：《行政不作為問題的探討》，載《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版。

[xlv] 有學(xué)者認識到國家賠償法中行政確認之訴存在的必要性，卻否認《國家賠償法》在立法上確立行政確認之訴，本文不同意這一觀點。參見馬懷德主編《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第145頁；王克穩(wěn)：《行政訴訟應(yīng)增加確認判決》，載《政治與法律》1999年第6期。

[xlvi] 臺灣學(xué)者陳新民對我國內(nèi)陸具體行政行為的評價值得關(guān)注，他指出：中國行政法將奧托·麥耶（德國行政法之父，行政行為概念和理論的開創(chuàng)者）與德國行政法的行政決定制度，稱為“具體行政行為”，這個用語頗不精確。按具體行政行為是一個形容詞（具體）與名詞（行政行為）組合而成，不適合作為一個法律的專有名詞。并且使用6個字，屬于敘述性、解說性的用語，過于繁瑣累贅。其次，“具體行政行為”的用語會被誤認為是指一切在具體個案中所為的行政行為，因此，屬于法律效果的行政合同，以及沒有公權(quán)力效果的事實行為、行政指導(dǎo)……，只要是在個案中所實施的，且有具體的內(nèi)容，都可以包括在內(nèi)，徒然造成概念的混淆。這個用語如同上節(jié)所提到的“抽象行政行為”一樣，將具有各種不同法律效果（對內(nèi)或?qū)ν庑ЯΓ⒏鞣N類的行政行為，僅以抽象具體與否，一分為二所作的區(qū)分，并不能達到現(xiàn)代行政法學(xué)對概念精確界分的要求。特別是居于行政法“靈魂制度”的“具體行政行為”，更應(yīng)該給予一個簡潔、令人一目了然的名詞。因此，我們應(yīng)該有為具體行政行為“正名”的必要。參見陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第133頁。

[xlvii] 參見《確認頒發(fā)離婚證違法引發(fā)的思考——從一刑事、行政、民事訴訟系列案談起》，載2003年11月16日《人民法院報》。

[xlviii] 關(guān)于行政訴訟的目的定位，學(xué)界有大量討論。參見林莉紅：《我國行政訴訟法學(xué)的研究狀況及其發(fā)展趨勢》（載《法學(xué)評論》1998年第3期），馬懷德等：《行政訴訟目的要論》（載《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版），胡著：《行政訴訟基本理論問題研究》（湖南人民出版社1999年版，第31—34頁，馬懷德主編：《行政訴訟原理》（法律出版社2003年版，第55—108頁，章劍生著：《行政訴訟基本理論》（中國人事出版社1998年版，第14章），王學(xué)輝：《行政訴訟目的新論》（載〈律師世界〉1998年第2期）。本文十分贊同馬懷德對行政訴訟目的論述：“筆者的論述一直掙扎在應(yīng)然與實然之間，希望將應(yīng)然轉(zhuǎn)化為實然，需要重申，中國行政訴訟目的應(yīng)當(dāng)是保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，即使不能至，亦心向往之”。

[xlix] 參見《行政訴訟法》第54條。

[l] 最近有學(xué)者從行政訴訟定義重構(gòu)的角度來闡發(fā)受案范圍問題，有一定新意。參見楊寅：《行政訴訟概念重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2002年第4期。該文將行政訴訟定義為：“自然人、法人或者其他組織認為具有行政職權(quán)的機關(guān)或組織及其工作人員的行政行為侵犯自己合法權(quán)益，依法向法院起訴，法院依法按司法程序?qū)υ撈鹪V和相關(guān)行政爭議加以審查并作出裁判的活動與過程。”本文認為，定義是事物本質(zhì)屬性的高度概括，并不因為外延的擴大或縮小而發(fā)生變化。行政訴訟就是解決行政爭議的司法程序，其定義與內(nèi)涵在某種意義上具有恒定性，只不過，隨著社會以及法治進程的發(fā)展，外延可能擴大或縮小罷了。

[li] 馬懷德在《行政訴訟原理》一書中寫到：“世界上幾乎所有國家，包括大陸法系和英美法系國家都有關(guān)于受案范圍或者類似規(guī)定，只是各自對這一問題的表述有所不同。”“這也正是行政訴訟法區(qū)別與其他訴訟法的重要方面。”本文不大贊同，理由有二：其一無論行政訴訟、民事訴訟，還是刑事訴訟，法院的審判權(quán)范圍，或者說解決爭議的性質(zhì)都是有限的，受案范圍問題不僅只在行政訴訟中出現(xiàn)；其二，雖然很多國家對行政訴訟審理對象的性質(zhì)進行規(guī)定，但這與我國利用專章強調(diào)規(guī)定受案范圍是有實質(zhì)差異的。

[lii] 有關(guān)行政行為與受案范圍的關(guān)系可以參見：林莉紅著：《行政訴訟法學(xué)》（修訂版），武漢大學(xué)出版社2001年版，第58頁以下。

[liii] 有關(guān)“行政保留”或者“特別權(quán)力關(guān)系”理論，參見（德）哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第168—172頁；（臺）陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第63—76頁。

[liv] 張晉紅、余明永：《論民事訴訟中的訴審分離與制約》，載《法學(xué)評論》1998年第3期。

[lv] 從《行政訴訟法》第54條、第55條規(guī)定可以推斷，原告將具體行政行為起訴到法院后，法院經(jīng)庭審查明行政行為違法的情況，然后按違法情況與法律規(guī)定對號入座作出判決，可以置原告的訴訟請求于不顧。另外，最高人民法院2001年12月《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第35條規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第34條的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。當(dāng)事人變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證時限。”

[lvi] 民事訴訟中訴對審判權(quán)的制約，參見張晉紅、余明永：《論民事訴訟中的訴審分離與制約》，載《法學(xué)評論》1998年第3期。

[lvii] 刑事訴訟中法院變更起訴罪名的禁止，參見陳瑞華著：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第154—186頁。

[lviii] “按傳統(tǒng)行政行為理論，行政行為不包括不具有獨立行政法律意義的事實行為，然而，行政訴訟事件的發(fā)展給這一觀點提出挑戰(zhàn)。”參見楊寅：《行政訴訟概念重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2002年第4期。

[lix] 沈開舉、王紅建：《試論行政行為的成立》，載《行政法學(xué)研究》2002年第1期。

[lx] 葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社，2002年版，76頁。

[lxi] 葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社，2002年版，76頁。

[lxii] 王利明：《試論合同的成立與生效》，載《民商法研究》第二輯，法律出版社2000版。

[lxiii] 羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第126頁；王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989，第158頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第154頁以下。

[lxiv] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第158頁。

[lxv] 應(yīng)松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第133頁。

[lxvi] 葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第20-21頁。

[lxvii] 周佑勇：《行政行為構(gòu)成論》，載《珞珈法學(xué)論壇》第二輯，武漢大學(xué)出版社2002年版。

[lxviii] 龍衛(wèi)球：《民法總論》（第2版），中國法制出版社2002年版，第159頁。

[lxix] 周佑勇：《行政行為構(gòu)成論》，載《珞珈法學(xué)論壇》第二輯，武漢大學(xué)出版社2002年版。

[lxx] 臺灣學(xué)者將不合法的行政行為分成三種：無效的違法行政行為、可撤銷的違法行政行為、瑕疵的違法行政行為。參見（臺）陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第166—172頁。

篇8

內(nèi)容提要: 在刑罰的正當(dāng)化根據(jù)問題上一直存在兩大頗有影響的理論學(xué)說，即報應(yīng)刑論與目的刑論，兩者長期爭論不休，且各自形成了一套比較完備的理論體系。然而，在對刑罰的本質(zhì)與目的的進一步認識中，發(fā)現(xiàn)它們實際上又是統(tǒng)一的。

刑罰作為一種進化的結(jié)果，在進化過程中，它漸次滿足了報應(yīng)、預(yù)防犯罪的需要，實現(xiàn)了定紛止爭的目的，符合了正義的要求，維護了社會的秩序，最后逐漸為統(tǒng)治階層總結(jié)定型，所以刑罰是作為國家對犯罪分子進行制裁的一種法律手段的。從辭源意義來看，古代的刑罰意味著對人施以“割”“殺”，盡管現(xiàn)代意義的刑罰早已脫離了野蠻與殘忍，但仍然保留了“痛苦”的本性。既然刑罰是作為一種以給人造成“損失”與“痛苦”即對人予以懲罰為內(nèi)容的法制手段而存在的，那么刑罰的存在是合理正當(dāng)?shù)膯幔繉@一重要刑法理論課題進行追問必然引發(fā)刑罰的本質(zhì)問題。

    什么叫刑罰本質(zhì)？“本質(zhì)”屬于一個哲學(xué)概念，哲學(xué)上對“本質(zhì)”的定義是指事物本身所固有的、決定事物性質(zhì)、面貌和發(fā)展的根本屬性。根據(jù)該哲學(xué)上關(guān)于“本質(zhì)”的定義，我們可以引申出刑罰本質(zhì)的基本定義，即刑罰本質(zhì)是指刑罰本身所固有的、決定刑罰性質(zhì)、面貌和發(fā)展的根本屬性。該刑罰本質(zhì)的定義主要體現(xiàn)在兩個方面：第一個方面體現(xiàn)在刑罰制度的本身，即刑罰本質(zhì)是任何刑罰都具有的屬性，而不論這種刑罰外在表現(xiàn)形式是什么（如我國刑罰的外在表現(xiàn)形式有死刑、無期徒刑、罰金等不同的表現(xiàn)形式）。第二方面體現(xiàn)在刑罰與其他法律制裁手段（如行政處罰、民事制裁等）的關(guān)系上，即這種本質(zhì)是刑罰所特有的，是刑罰區(qū)別其他法律制裁手段的內(nèi)在屬性。

    西方學(xué)者就何為刑罰的本質(zhì)發(fā)生了各種不同爭論（即以刑罰存在的理由是什么為標準），其中以相互對立的康德、黑格爾為代表的報應(yīng)刑主義和以菲利、李斯特為代表的目的刑主義兩種理論學(xué)說最具影響力，至今依然在刑法學(xué)界爭論不休。

   

一、報應(yīng)刑論

    報應(yīng)是指基于某一事物本身的性質(zhì)決定該事物的反應(yīng)。報應(yīng)的觀念最早可以追溯到原始社會的復(fù)仇。在原始社會，沒有國家，沒有法律，因而對于侵害行為的懲罰之責(zé)歸于被害人，即由被害人向加害人復(fù)仇。這種復(fù)仇在開始的時候是沒有節(jié)制的，隨著社會文明程度的發(fā)展，復(fù)仇逐步向報應(yīng)轉(zhuǎn)化。報應(yīng)論在其發(fā)展歷程中經(jīng)歷了三種形態(tài)，即神意報應(yīng)論、道義報應(yīng)論和法律報應(yīng)論，分別以阿奎那、康德、黑格爾為其代表。神意報應(yīng)的思想盛行于古代及中世紀。其以神意來解釋刑罰正當(dāng)性，犯罪是對神意的觸犯，理應(yīng)受到神的責(zé)罰，國家根據(jù)神的意志，對犯罪人予以懲罰，以維護社會正義。

    康德否定神權(quán)法觀念，他從個人自由出發(fā)解釋國家與法的起源，在否定神意報應(yīng)主義的基礎(chǔ)上，康德創(chuàng)立了道義報應(yīng)主義的刑罰哲學(xué)，將報應(yīng)刑的思想推向了一個極端。認為人是現(xiàn)實上創(chuàng)造的最終目的。康德強調(diào)刑罰的報應(yīng)性，指出：“法院的懲罰絕對不能僅僅作為促進另一種善的手段，不論對犯罪者本人或者對公民社會。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經(jīng)犯了一種罪行才加刑于他。因為一個人絕對不應(yīng)該僅僅作為一種手段去達到他人的目的”。犯罪在道德上是一種惡行，刑罰作為一種道德上的對犯罪之惡的譴責(zé)手段，是懲惡揚善，維護道德秩序的必然要求。因而刑罰作為一種對犯罪的道義上的報應(yīng)，其存在具有正當(dāng)性。可見，道義報應(yīng)是將刑罰建立于對犯罪人的道德的否定評價之上，因而為刑罰的正當(dāng)根據(jù)提供了一種道德上的說明。

    法律報應(yīng)論從辯證法的視角出發(fā)，認為犯罪是對法律的一種否定，而刑罰則是對犯罪的否定，通過這種否定之否定，法律本身得到了一種肯定和維護。刑罰作為一種對犯罪的法律上的報應(yīng)，其正當(dāng)性來自它對法律的維護和尊重。可見，法律報應(yīng)說將刑罰建立于對犯罪人的法律的否定評價之上，因而為刑罰的正當(dāng)根據(jù)提供了一種法律上的說明。正基于此，日本學(xué)者大谷實主張“報應(yīng)刑論能滿足社會的報應(yīng)情感，有利于增進國民對法秩序的信賴感，故它是適當(dāng)?shù)挠质钦x的”。

    由此觀之，道義報應(yīng)從道德評價的角度，闡明了刑罰作為道德的譴責(zé)手段的公正性；法律報應(yīng)從法律評價的角度，展現(xiàn)了刑罰作為法律維護手段的公正性。角度雖然不同，但異曲同工，都從刑罰的公正方面證明了刑罰的正當(dāng)性。

   

二、目的刑論

    目的刑論，強調(diào)刑罰的施加在于目的。刑罰的目的并不在于對犯罪的報應(yīng)，刑罰只是一種手段，通過這一手段以達到預(yù)防犯罪、保護社會目的。預(yù)防論認為，刑罰不是對已然之罪的報應(yīng)，而是對未然之罪的預(yù)防，刑罰不應(yīng)當(dāng)回顧過去，而應(yīng)當(dāng)前瞻未來，刑罰本身不是目的，而只是預(yù)防犯罪的手段。因此刑罰的正當(dāng)性根據(jù)不在于其作為報應(yīng)所追求的公正價值，而在于通過刑罰所達到的預(yù)防犯罪的功利效果。可見預(yù)防論是以“目的的合理性來證明手段的正當(dāng)性。”預(yù)防理論又可分為一般預(yù)防論（威懾論）和特殊預(yù)防論（矯正論）。前者認為刑罰的目的在于通過對犯罪人的懲罰，阻止社會上的其他人，主要是那些不穩(wěn)定分子犯罪。后者則認為刑罰的目的在于通過對罪犯施以刑罰，改造犯罪人，從而預(yù)防該犯罪人重新犯罪。

    可見，一般預(yù)防論與特殊預(yù)防論雖然出發(fā)點有所不同，但殊途同歸，都從運用刑罰所產(chǎn)生的功利價值方面證明了刑罰的正當(dāng)性。

   

三、對立及其簡評

    兩大理論的對立主要體現(xiàn)在：第一、刑罰報應(yīng)刑論突出了罪刑法定，罪責(zé)自負的原則，強調(diào)僅僅對犯罪之人施用刑罰，避免了傷及無辜；功利刑論強調(diào)刑罰的功利性，容易導(dǎo)致處罰無辜的惡果。第二、報應(yīng)刑論強調(diào)犯罪人也是有理性的人格權(quán)利主體，法律不將其作為達到其他目的手段或工具，這種對刑罰目的得嚴格限制，一定意義上有助于防止濫用刑罰，避免刑罰萬能主義；功利理論者認為刑罰應(yīng)該是犧牲少數(shù)人的福利，換取多數(shù)人的幸福的手段。功利刑論由于偏愛刑罰的威脅效果，這就容易產(chǎn)生兩種不良傾向：其一可能把刑罰引向殘忍；其二可能對輕微犯罪施以苛刑，易導(dǎo)致重刑主義。第三、抑制和預(yù)防犯罪，是刑罰的總的功利根據(jù)。而報應(yīng)刑論忽視了刑罰本身即含有一定的功利性的事實。第四、目的刑論者犯罪往往是由于多方面的原因促成的，其中，既有犯罪人的原因，也有社會的原因，而刑罰報應(yīng)論似乎僅僅考慮到了犯罪人的“道德惡性”，并以此作為報應(yīng)的根據(jù)和處罰的標準，這顯然是不公平的，因為這無異于把某些社會應(yīng)負的責(zé)任完全推到了犯罪人身上。第五，為體現(xiàn)報應(yīng)性的正義性，報應(yīng)刑論者提倡較小幅度的法定刑，甚至主張絕對確定的法定刑；目的刑論者提倡幅度較大的法定刑，以便法官擁有較大的自由裁量權(quán)，從而實現(xiàn)刑罰的個別化。第六、如果采取報應(yīng)刑論，刑罰的程度就應(yīng)當(dāng)與犯罪本身的危害程度相適應(yīng)，尤其應(yīng)與客觀的犯罪結(jié)果相適應(yīng)；如果采取目的刑論，刑罰的程度則必須與犯罪人的反社會性格相適應(yīng)。第七、倘若主張報應(yīng)刑論，就會反對不定期刑論；倘若主張目的刑論，就會贊成不定期刑論。

四、統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實基礎(chǔ)

    如果說報應(yīng)論是立足于社會理念來說明刑罰的正當(dāng)根據(jù)，那么預(yù)防論則是通過懲罰犯罪所追求的功利價值來論證刑罰的正當(dāng)性。由于報應(yīng)刑論與目的刑論是從不同的角度說明刑罰正當(dāng)化根據(jù)的，故兩者有其統(tǒng)一的一面。

    對刑罰正當(dāng)化的根據(jù)的回答，不僅是為了從總體上回答國家為什么能夠以刑法規(guī)定刑罰，司法機關(guān)為什么可以對犯罪人適用和執(zhí)行刑罰，而且是為了回答對具體犯罪的量刑根據(jù)以及具體制度的取舍，以便對刑罰的適用起限制作用，以免侵害公民的正當(dāng)權(quán)利。換言之，對具體犯罪的量刑以及具體刑罰制度的取舍，都取決于對刑罰功能、本質(zhì)與目的的認識。例如，如果采取報應(yīng)刑論，刑罰的程度就應(yīng)當(dāng)與犯罪本身的危害程度相適應(yīng)，尤其應(yīng)與客觀的犯罪結(jié)果相適應(yīng)；如果采取目的刑論，刑罰的程度則必須與犯罪人的反社會性格相適應(yīng)。再如，倘若主張報應(yīng)刑論，就會反對不定期刑論；倘若主張目的刑論，就會贊成不定期刑論。可見，關(guān)于刑罰正當(dāng)化根據(jù)的爭論，實際上是關(guān)于刑罰本質(zhì)的爭論。所以在刑罰本質(zhì)、刑罰價值的框架下，兩者又是統(tǒng)一的。

    （一）統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)：必要性和可能性

    1、統(tǒng)一的必要性。在對刑罰進行正當(dāng)與否的評價時，我們需要同時動用兩項標準予以判斷。一取決于是否公正，即是否符合社會的正義觀念；二取決于是否具有效率，即是否具有一定的功利價值，二者缺一不可。可以說公正是法律的靈魂，功利是法律的載體。這樣，報應(yīng)作為公正觀念的集中體現(xiàn)，功利作為效率觀念的集中體現(xiàn)，其統(tǒng)一的整體作為刑罰的正當(dāng)根據(jù)也成為必然。

    2、統(tǒng)一的可能性。報應(yīng)與功利的統(tǒng)一不僅具有必要性，而且還具有可能性。這種可能性奠基于一定的理論基礎(chǔ)，正是這些理論前提促成了報應(yīng)與功利的聯(lián)結(jié)。比如，具體到量刑上，目的刑論往往導(dǎo)致刑罰過重，報應(yīng)刑論正好給刑罰劃定了上限，使得刑罰不得超過報應(yīng)得范圍；但報應(yīng)刑論導(dǎo)致從預(yù)防的角度來講不需要判處刑罰時也必須科處刑罰，目的刑論正好解決了這一問題，這為免除處罰找到了根據(jù)。從刑罰制度來講，緩刑、減刑、假釋制度都是目的刑論的產(chǎn)物，而對這些制度適用條件的限定，在很大程度上取決于報應(yīng)刑觀念。可見，目的刑論的缺陷正好需要報應(yīng)刑論的優(yōu)點來克服，報應(yīng)刑論的缺陷剛好需要目的刑論的優(yōu)點來彌補

    （二）統(tǒng)一的現(xiàn)實性

    把刑罰的本質(zhì)僅僅理解為對犯罪的報應(yīng)（懲罰）在實踐中易陷入二律背反，這就是責(zé)任主體的問題，因為行為是不能成為責(zé)任的主體的，只有行為人才能成為責(zé)任的主體。主張刑罰的本質(zhì)是對犯罪人的報應(yīng)（懲罰），就是要把犯罪行為和犯罪人的具體情況結(jié)合起來考慮，這才是主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論。

    刑罰的正當(dāng)理由雖然是實現(xiàn)抑制犯罪的目的，但是其終極目的且卻在于維持社會秩序。就如啟蒙思想家孟德斯鳩曾指出的那樣，“懲罰犯罪應(yīng)該總是以恢復(fù)秩序為目的。”而且，否認刑罰的目的，與國家設(shè)立刑罰的本意不符。國家制定法律，規(guī)定刑罰，并非單純?yōu)榱藢Ψ缸锝o與報應(yīng)，而是為維護統(tǒng)治階級的利益和法律秩序的。

    否認刑罰的目的，實際上與絕對報應(yīng)刑論本身的觀點也不盡一致。報應(yīng)刑論者主張有罪必罰，“謀殺人者處死”，但康德在其著作中曾舉例：參與謀殺的人數(shù)甚多，不能通過刑場上對一大堆尸體來展示正義。說明在這種情況下必須允對那些罪犯不判處死刑。黑格爾主張犯罪是對法的否定，刑罰是對犯罪的否定即否定之否定，其意義是國家用刑罰對否定法律的犯罪加以否定，使法律本身恢復(fù)原狀，即使被侵害的法律秩序得以恢復(fù)，這實際上就是黑格爾所未說出的刑罰的目的，至于在賓丁的報應(yīng)論中，刑罰具有維持法律秩序的目的就更明顯了。刑罰的本質(zhì)是刑罰的存在理由或刑罰正當(dāng)化根據(jù)，刑罰的目的是適用刑罰所期望達到的效果，兩者并不是互相排斥的。

    但不容否認的是，報應(yīng)與功利之間也存在著一定的緊張與對立，這種緊張與對立如何處置，也即統(tǒng)一的刑罰根據(jù)內(nèi)部沖突如何處理，構(gòu)成對刑罰正當(dāng)根據(jù)統(tǒng)一化的補充說明。筆者認為，在報應(yīng)與功利發(fā)生沖突時，首先應(yīng)該力圖兼顧報應(yīng)與功利的要求，在報應(yīng)與功利之間予以適當(dāng)?shù)恼{(diào)和，在無法調(diào)和的情況下，一方面報應(yīng)對于功利具有絕對的限制性，功利應(yīng)該服從公正的要求。這是因為公正是法律的首要價值，對法的信仰首先源于其公正，喪失了公正，法律便泯滅了靈魂。刑法是對公民的生殺予奪，因而公正性更是其生命，更值得我們尊重。本此，刑法中的一切問題都是應(yīng)當(dāng)讓位于公正。另一方面，功利也不是完全處于消極、被動的地位，在服從功利的要求比服從報應(yīng)的要求更有利于犯罪人時，應(yīng)當(dāng)允許不服從報應(yīng)規(guī)定，而服從功利的要求。這在表面上似乎犧牲了社會的公正，得之功利而失之公正，但卻更加尊重了個人的權(quán)益，表達了社會的寬容，體現(xiàn)了刑罰的人道。 

 

 

 

注釋:

  [1]陳興良．刑罰的啟蒙．法律出版社．1998 年版．

  [2][德]康德．沈叔平譯．法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)．商務(wù)印書館．1991 年版．

  [3]馬克昌．刑罰通論．武漢大學(xué)出版社．1999（4）．

篇9

關(guān)鍵詞：企業(yè)合并；購買法；權(quán)益結(jié)合法

中圖分類號：F23 文獻標識碼：A

原標題：淺析企業(yè)合并會計處理方法

收錄日期：2016年11月3日

隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深化，企業(yè)合并已經(jīng)成為一種趨勢。合并交易及合并后企業(yè)集團經(jīng)濟活動的會計處理直接影響到合并的終極目標。不同會計處理方法的選擇會影響到各方的經(jīng)濟利益及最終目的，因此合并會計處理方法的選擇就顯得尤為重要，本文主要討論了我國企業(yè)合并會計處理方法選擇中存在的問題及應(yīng)對建議。

一、我國企業(yè)合并會計處理方法的選擇及影響

由于會計處理方法不同，必定對會計后果產(chǎn)生不同的影響，這種影響主要體現(xiàn)在：

（一）對合并當(dāng)年的利潤產(chǎn)生不同的影響。在權(quán)益法下，首先，重估后資產(chǎn)的公允價值通常高于賬面價值，這些增值的資產(chǎn)確認后將在以后年度轉(zhuǎn)化為成本或費用，從而導(dǎo)致權(quán)益法下的成本費用較購買法下的成本費用要多；其次，購買法下，合并企業(yè)當(dāng)年的利潤僅僅包括購買日后被合并企業(yè)實現(xiàn)的利潤。而在權(quán)益結(jié)合法下，合并企業(yè)當(dāng)年的利潤包括被合并企業(yè)整個年度的利潤，而不管具體的合并日是哪一天。權(quán)益結(jié)合法較購買法在增加利潤上有立竿見影的效果。

（二）對合并資產(chǎn)負債表的影響。權(quán)益結(jié)合法下，合并資產(chǎn)負債實際上是投資企業(yè)與被合并企業(yè)資產(chǎn)、負債公允價值總和。而在購買法下，被合并企業(yè)的資產(chǎn)、負債仍按其賬面價值反映。由于被并企業(yè)凈資產(chǎn)的公允價值往往高于其賬面價值，故權(quán)益結(jié)合法下合并后的資產(chǎn)通常高于購買法。在購買法下，合并后的股東權(quán)益即為投資企業(yè)的所有者權(quán)益。而在權(quán)益法下，合并企業(yè)在記錄合并業(yè)務(wù)時，并不按被并企業(yè)的所有者權(quán)益項目的賬面數(shù)記賬，而是按換出股票的面值和股票溢價發(fā)行收入記賬，被并企業(yè)的留存收益通常直接加到合并企業(yè)的留存收益。

二、我國企業(yè)合并會計處理方法應(yīng)用過程中存在的主要問題

我國現(xiàn)行會計準則在國際會計準則以及我國現(xiàn)有國情的基礎(chǔ)上，對企業(yè)合并的會計處理方法做了嚴格的規(guī)定：對同一控制下的企業(yè)合并采用權(quán)益結(jié)合法，對非同一控制下的企業(yè)合并采用購買法，但是兩種會計處理方法在應(yīng)用中仍然存在問題。

（一）權(quán)益結(jié)合法下出現(xiàn)的利潤操縱問題

1、企業(yè)通過合并來虛增利潤。權(quán)益結(jié)合法下，合并利潤表中要包括被合并方在合并前及合并后的收入、費用和利潤，也就是說合并的利潤表不僅要包括合并后的利潤，而且要包括被合并企業(yè)合并前所實現(xiàn)的利潤。這樣就給企業(yè)留下一個很大的操縱利潤的空間。企業(yè)有可能出于美化業(yè)績或某種需要，合并經(jīng)營業(yè)績較好的企業(yè)，將其當(dāng)年利潤納入上市公司的報表中，造成自己企業(yè)業(yè)績優(yōu)異的假象。在我國，面臨ST或退市的上市公司，擺脫困境的常見手法就是資產(chǎn)重組，包括資產(chǎn)置換或收購兼并，通過采用權(quán)益結(jié)合法，其經(jīng)營業(yè)績可能會迅速改觀，甚至脫胎換骨，一夜之間起死回生。現(xiàn)行會計準則沒有對這種利潤操縱行為規(guī)定具體防范措施，準則只是要求在編制合并利潤表時，對于被合并方在合并日以前實現(xiàn)的凈利潤在利潤表中單列一項反映，以幫助有關(guān)使用者在運用該信息時，以扣除該部分合并前實現(xiàn)的凈利潤后的當(dāng)期凈損益情況，對企業(yè)盈利情況進行分項分析。但是，這樣的規(guī)定并不完善，普通的投資者往往不清楚權(quán)益結(jié)合法所帶來的對企業(yè)經(jīng)營成果的影響，對合并企業(yè)較高的利潤缺乏鑒別力，而利潤虛高的上市公司往往能順利融資，圈到投資者大量的錢。

2、企業(yè)通過出售增值資產(chǎn)來操縱利潤。采用權(quán)益結(jié)合法時，由于不必對合并另一方的凈資產(chǎn)和相關(guān)資產(chǎn)以及負債進行重新計價，合并后企業(yè)可以通過出售另一方已經(jīng)增值但卻并未在賬面上體現(xiàn)的資產(chǎn)，就可以瞬間實現(xiàn)經(jīng)營收益或非經(jīng)營收益。

（二）購買法下出現(xiàn)的利潤操縱問題。在購買法下，利潤操縱的主要途徑主要有：隨意決定合并成本；任意改變被合并企業(yè)各項凈資產(chǎn)的公允價值，調(diào)整合并后的資產(chǎn)攤銷額；任意計提商譽減值準備；人為增減與合并有關(guān)的間接費用或改變合并日期，直接影響合并企業(yè)合并年度的賬面收益。從以上所列的情況可以看出，前三個問題和公允價值相關(guān)，后兩個問題和商譽相關(guān)，所以購買法下操縱利潤的途徑主要是公允價值和商譽。

1、難以確定公允價值。公允價值作為來自于公平市場確認的價值，是一種具有明顯觀察性和決策相關(guān)性的財務(wù)會計信息，按美國財務(wù)會計準則委員會（FASB）的說法，是自愿的雙方在非清算的交易中進行資產(chǎn)（或負債）的買賣（或清償）的價格。國際會計準則委員會（IASC）的定義與此大同小異，即指熟悉情況并自愿的雙方在公平交易的基礎(chǔ)上進行資產(chǎn)交換或負債結(jié)算的金額。我國會計準則對于公允價值的計量與國際會計準則類同。

目前，不論在中國還是在外國，“公允價值”都難達公允，并很有可能成為利潤操縱的工具。因企業(yè)合并不同于一般商品銷售，通常同質(zhì)同量的商品價格大致相同，市場價格較易得到，而企業(yè)合并價格考慮因素很復(fù)雜，具有極強的個性，也難找到兩家“同質(zhì)同量”的企業(yè)，很難達成一致認可的市場價格。這使得購買法的公允價值計量成為會計界的一大挑戰(zhàn)。因此，企業(yè)往往利用重估支付對價資產(chǎn)的價值這一時機，購買企業(yè)可將公允價值和賬面價值的差額直接計入當(dāng)期損益，提升利潤。另外，通過利用公允價值，購買企業(yè)可以大幅壓低購入資產(chǎn)的重估價值，如低估被購買方的資產(chǎn)，高估其負債，這樣就可以在合并時挖下一個巨大的“蓄水池”，為合并后通過處置這些資產(chǎn)和負債獲取利潤，從而達到調(diào)節(jié)利潤的目的。

2、合并商譽的確定和減值測試存在問題。購買法下購買價格與所占被合并企業(yè)凈資產(chǎn)的公允價值的差額為合并商譽，而換股合并下購并企業(yè)換出股票的價值難以確定，被合并企業(yè)凈資產(chǎn)的公允價值也不確定，因此合并商譽的數(shù)額未必準確。而從企業(yè)購并的動因來看，購并企業(yè)愿意支付超過被并企業(yè)公允價值的差額，并購方企業(yè)有可能為了其他目的而支付這一差額，如多元化經(jīng)營等。即使合并商譽可以確定，我國新會計準則規(guī)定對合并商譽進行減值測試，而商譽價值的波動性很大，難以反映商譽的真實情況，企業(yè)也可能通過調(diào)整商譽價值來操縱利潤。新企業(yè)會計準則將負商譽作為收益立即進行確認的規(guī)定仍然存在缺點：將負商譽直接計入當(dāng)期損益，會使當(dāng)期收入過大，可能會使企業(yè)滋生“粉飾”合并交易的動機以達到利潤操縱的目的。由于不論是企業(yè)的會計師還是獨立審計師或監(jiān)管層，都無法準確測試資產(chǎn)的價值，商譽減值測試很可能導(dǎo)致會計信息失真。

三、解決我國企業(yè)合并會計處理方法存在問題的建議

對于權(quán)益結(jié)合法和購買法這兩種會計處理方法在應(yīng)用過程中存在的問題，我們應(yīng)該采取措施積極解決：

（一）解決權(quán)益結(jié)合法下利潤操縱問題的建議。（1）補充信息披露相關(guān)規(guī)定。僅僅是披露處置或準備處置的資產(chǎn)、負債的賬面價值和處置價格等是不夠的，建議主并企業(yè)要披露已處置的資產(chǎn)、負債對現(xiàn)有企業(yè)利潤的影響，以及在剔除此影響數(shù)后計算的企業(yè)利潤、凈資產(chǎn)收益率和每股收益的財務(wù)指標，同時要披露準備處置的資產(chǎn)、負債在未來對企業(yè)損益的影響。（2）完善配套準則的可操作性。在一度回避公允價值的運用后，現(xiàn)行準則的出臺，顯示出我國會計準則面對公允價值運用的決心，準則制定機構(gòu)應(yīng)進一步完善我國會計基本準則，特別是對計量屬性方面進行規(guī)范，既可加快我國財務(wù)會計概念框架的建設(shè)步伐，又可達到會計準則的內(nèi)在一致與前后一貫。

（二）解決購買法下利潤操縱問題的建議

1、謹慎運用公允價值。美國財務(wù)會計準則委員會和國際會計準則委員會比較側(cè)重公允價值的應(yīng)用，以體現(xiàn)會計信息的相關(guān)性。但在我國現(xiàn)行準則中應(yīng)該謹慎運用公允價值。因為我國還處在市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中，目前的資本市場與相關(guān)的證券法規(guī)、資產(chǎn)評估市場并不完善，法律制度不夠健全，缺乏充分和公開的市場競爭，公允價值往往會成為上市公司管理層蓄意造假、操縱利潤的工具，上市公司管理層往往會從自身利益出發(fā)，選擇適合自身利益的公允價值，而商譽同公允價值往往存在很大的關(guān)系，公允價值和商譽往往成為公司操縱利潤的兩大利器。所以在運用公允價值計量時一定要謹慎，否則就達不到“公允”。可通過建立良好的公司治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部控制制度，加強對企業(yè)管理層的約束，提高會計人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)；應(yīng)規(guī)定公允價值的取得方法，增加準則的可操作性；建立監(jiān)管部門定期檢查制度，擴大稽查人員的隊伍，充分發(fā)揮證監(jiān)會、注冊會計師、國家審計部門的作用，對濫用公允價值的企業(yè)和授意者、執(zhí)行者進行嚴格監(jiān)管，不斷完善會計法、刑法等與公允價值相關(guān)的法律，給違法者以行政處罰、民事處罰和刑事處罰，來震懾他們利用公允價值操縱利潤的心理。同時，加強注冊會計師的行業(yè)自律，制定更加嚴格的規(guī)范準則的監(jiān)督體系，加強企業(yè)內(nèi)部控制，保證會計信息的真實、可靠，保證市場經(jīng)濟平穩(wěn)、健康發(fā)展，為公允價值在我國的應(yīng)用創(chuàng)造良好的環(huán)境。

2、提高會計人員綜合素質(zhì)，規(guī)范商譽減值測試。首先，應(yīng)當(dāng)大幅提高會計人員素質(zhì)。在對商譽進行減值測試時，對包含商譽的資產(chǎn)組或資產(chǎn)組組合是否存在減值跡象及其可收回金額的確定，需要會計人員有較強的職業(yè)判斷能力。同時，深化會計教學(xué)改革，培養(yǎng)國際會計人才，提高我國會計人員處理國際會計業(yè)務(wù)的水平，真正實現(xiàn)與國際會計接軌；其次，發(fā)展信息市場和價格市場。按照國際會計準則和我國會計制度的規(guī)定，企業(yè)是根據(jù)外部和內(nèi)部信息進行減值測試的，可見發(fā)展信息市場和價格市場是實施資產(chǎn)減值會計的重要條件。而我國的信息和價格市場還不夠完善，資產(chǎn)減值程度難以確定，從而使商譽的減值準備計提缺乏客觀的資料基礎(chǔ)。因此，應(yīng)當(dāng)進一步健全和發(fā)展我國的生產(chǎn)資料市場、證券市場、金融市場，并統(tǒng)一提供公正合理的各種資產(chǎn)信息和價格信息，使商譽的資產(chǎn)確認和計量有較為客觀的依據(jù)，同時也能增強其可操作性和會計資料的真實性。

四、結(jié)論

現(xiàn)階段我國應(yīng)對企業(yè)合并準則進一步改進并擴充內(nèi)容：對權(quán)益結(jié)合法的適用范圍可以參照歐美國家的相關(guān)會計準則，明確具體的實施條件，嚴格加以約束；對購買法下公允價值的獲得提出相應(yīng)的參照標準，通過加強獨立第三方的監(jiān)督縮小商譽減值的利潤操縱空間。同時，要完善理論體系和現(xiàn)有的合并會計準則，大力推動證券市場、資產(chǎn)評估、審計、政府監(jiān)督等多方的發(fā)展，為企業(yè)合并會計處理方法的發(fā)展提供相關(guān)的支持。

主要參考文獻：

[1]徐世偉.企業(yè)合并會計處理方法的研究[J].中國新技術(shù)新產(chǎn)品，2011.5.

[2]李重陽，丁艷平.新準則下企業(yè)合并會計處理方法研究[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2010.8.

[3]李平.非同一控制下企業(yè)合并會計處理研究[J].會計之友，2010.8.

篇10

【論文關(guān)鍵詞】誠信；市場；信用體系

一、市場誠信缺失之現(xiàn)狀

“人無信而不立”，誠實信用歷來被古人視為安身立命的基本道德準則。“言而無信”是小人行徑，為君子所不齒。然時至今日，人人投入市場經(jīng)濟洪流，追逐個人利益最大化，成為許多人的行為動機與終極目標。為了贏利，惘顧誠信，泯滅良知，損人利己，這些現(xiàn)象屢見不鮮。

每天我們周圍充斥著各種各樣天花亂墜的廣告，各路明星代言是“八仙過海，各顯神通”，我們眼花繚亂，無所適從。“百草減肥茶”搖身一變，搭上神秘的西藏成了“藏秘排油茶”，大肆虛假宣傳之后，成就了銷售神話；成本五六十塊的鋁合金鍋，一番包裝，成了擁有數(shù)十項國際國內(nèi)專利的“胡師傅”無油煙鍋，價格扶搖直上599元……舉不勝舉的看上去、聽上去很美的商品，熟悉的明星代言，到最后不過是精心編造的謊言與陷阱。

言之鑿鑿，無一實話；言之確確，無一可信。企業(yè)的誠信、媒體的誠信、個人的誠信，在金錢面前化為烏有。我們的市場充斥著唯利是圖、彌天大謊成家常便飯的商家，更有鋪天蓋地的媒體廣告助紂為虐，結(jié)果是每個消費者戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰，依然很難躲過重重謊言編制的陷阱，全然不知到底我們還能相信什么。如此這般信用存在嚴重危機的市場不是健康的市場，也不是市場經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展所需要的市場，更不是和諧社會所期盼的市場。那我們該如何重現(xiàn)一言九鼎的誠信社會?

二、誠實信用原則之重識

誠實信用這樣一個古老的道德準則，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中扮演著怎樣的角色?為何我們要從法律的視角去審視它，重新認識它對市場經(jīng)濟健康發(fā)展乃至建立經(jīng)濟和諧社會的意義?筆者以為，誠實信用是現(xiàn)代市場經(jīng)濟健康發(fā)展不可或缺的基本原則，是促進社會和諧的基本因素之一。市場經(jīng)濟中，每一個主體都試圖通過交易以實現(xiàn)自己利益的最大化，而公平交易、等價交換是市場經(jīng)濟規(guī)律的基本訴求。然契約是否公正，當(dāng)事人意思表示是否真實，取決于一個前提，即信息獲取渠道的暢通以及雙方信息的準確提供，但實際上，由于諸多的制約因素，信息獲取的不對稱是常態(tài)，交易中的欺詐、脅迫、乘人之危等情形，往往導(dǎo)致交易天平的嚴重失衡。隨著產(chǎn)品的極大豐富與專業(yè)技術(shù)含量的提高，交易雙方信息不對稱的情形反而越發(fā)突出，作為買方，對于產(chǎn)品的選擇判斷，主要依賴賣方所提供的信息。這時，市場的公平交易，依賴于人們合作的誠意和對自身信用的珍視。信任，成為了交易實現(xiàn)的道德基礎(chǔ)，也是提高市場經(jīng)濟效率的手段。但，或許正如哈特在談到法律和道德的關(guān)系的時候所說，人的脆弱性，法律和道德的共同要求，就大部分來說，并不是由提供積極的服務(wù)，而是由消極克制構(gòu)成的。這種克制通常是以作為禁令的否定形式來表達的，人們確實可能從不同的動機出發(fā)來服從，……另一方面，無論是對長期利益的了解，或者是意志的力量或善良，都不是所有人同樣具有的……”正因為道德約束的脆弱性，市場經(jīng)濟所需要的誠實信用，不可能僅靠道德倡導(dǎo)來實現(xiàn)，甚至僅停留在法律原則層面上的誠實信用原則，面對誠信缺失的市場，也有些蒼白無力。筆者認為，當(dāng)務(wù)之急是以誠實信用原則為基礎(chǔ)，構(gòu)建社會信用體系。信用體系的建立必將推動市場的健康發(fā)展。在此意義上，市場是道德的市場，信用體系是關(guān)聯(lián)著社會秩序的問題。而我們對此的理解，首先從對誠實信用本身的理解開始。

誠實，是道德規(guī)范的要求，要求人們在市場經(jīng)濟的環(huán)境下以誠實信用為經(jīng)營基本原則和理念，遵守職業(yè)道德，提倡誠實守信、公平公正、正直良心等道德準則，這樣才能使市場經(jīng)濟在良性的軌道上運行，企業(yè)和個人才能在激烈的競爭中建立良好的社會關(guān)系。信用，則主要是指社會應(yīng)該建立起一個剛性的信用約束機制，依靠一整套完整的信用管理機制與應(yīng)用技術(shù)，來達到經(jīng)濟社會信用體系建立的目的。誠實信用原則的本質(zhì)Hl在于：

第一，誠實信用原則是市場經(jīng)濟活動參與者必須遵循的道德準則。誠實信用原則的目的，在于平衡當(dāng)事人之間的利益，它要求當(dāng)事人在民事活動中必須抱著善意、誠實、不欺詐的主觀心理狀態(tài)對待他方當(dāng)事人，尊重他方利益，以對待自己事務(wù)之注意對待他方事務(wù)，保證法律關(guān)系當(dāng)事人都得到自己應(yīng)得的利益。不得損人利己，在不損害他方當(dāng)事人利益的前提下，去追求自己的利益，從誠實信用原則的要求可看出，它是對市場主體在市場經(jīng)濟活動中提出的道德方面的要求。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，誠實信用原則已成為一切市場活動當(dāng)事人必須遵循的道德準則。

第二，誠實信用原則是道德準則的法律化，誠實信用原則是商品經(jīng)濟活動中必須遵循的道德準則，一經(jīng)立法者規(guī)定為法律規(guī)范之后，即獲得了法律的效力，上升為人人必須遵守的法律原則。

第三，誠實信用原則的實質(zhì)在于授予法院以自由裁量權(quán)。誠實信用原則的內(nèi)容極為概括抽象，其內(nèi)涵和外延具有不確定性，是法律中的“彈性條款”，具有較強的伸縮性，這實質(zhì)上是以模糊規(guī)定或不確定性規(guī)定的方式，把相當(dāng)大的自由裁量權(quán)交給法官，使法官的司法活動具有創(chuàng)造性和能動性四。一方面該原則是法院解釋契約、解釋其他意思表示，從而干預(yù)生活，調(diào)整當(dāng)事人利益沖突的依據(jù)和指導(dǎo)原則；另一方面也是法院演進法律、填補法律漏洞的依據(jù)和指導(dǎo)原則。

三、市場信用體系之建構(gòu)

要建立一個誠信的市場，創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，僅憑借道德自律或法律的原則性規(guī)定是遠遠不夠的，建立全面客觀的市場信用監(jiān)督體系，才是現(xiàn)實有效的辦法。這一點，國外經(jīng)驗可資借鑒。

(一)國外市場誠信體系之經(jīng)驗

第一，由商業(yè)性信用機構(gòu)組成信用局而形成的國家信用管理體系。其代表國家—美國，其信用制度包括信用登記制度、信用評級制度、信用預(yù)警制度、信用風(fēng)險管理制度等等，美國的企業(yè)、征信公司、追賬公司等從盈利目的出發(fā)，形成全美信用管理協(xié)會等著名商業(yè)性征信公司為主體的美國信用管理體系。

第二，以銀行協(xié)會建立的會員制征信機構(gòu)與商業(yè)性征信機構(gòu)共同組成的國家社會信用管理體系。代表國家一日本，有“全國銀行個人信用信息管理中心”、郵購系統(tǒng)的“CIC”以及消費系統(tǒng)的“全國信用信息聯(lián)合會”，其信息來源主要通過會員提供客戶的貸款情況、賬戶和信用卡使用等情況，供會員信息共享。

第三，以中央銀行建立的中央信貸登記系統(tǒng)為主體的國家社會信用管理體系。代表國家德國、法國、意大利等國家。該系統(tǒng)是由政府出資，建立全國數(shù)據(jù)庫的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，信息主要是供銀行內(nèi)部使用，服務(wù)于商業(yè)銀行防范貸款風(fēng)險和中央銀行金融監(jiān)管和貨幣政策。

(二)我國市場誠信體系之建構(gòu)

借鑒國外經(jīng)驗，立足本國實際，筆者認為，我國應(yīng)建立專門的信用評價機構(gòu)，對企業(yè)、媒體廣告、個人進行有效的信用監(jiān)督。

第一，建立全面的企業(yè)信用監(jiān)督體系。

目前，我國銀行體系內(nèi)部已建立了企業(yè)的信貸記錄，并在各個金融機構(gòu)間共享，減少放貸風(fēng)險的同時，也促使企業(yè)信守貸款協(xié)議，按時還貸，否則，無論在哪個金融機構(gòu)，該企業(yè)都很難申請到新的貸款。但是，這一小范圍的信用監(jiān)督體系遠遠不能滿足市場對企業(yè)信用的要求。眾多的欺詐，始于企業(yè)信用制度的缺失。從對產(chǎn)品的虛假宣傳到上市公司提供虛假財務(wù)報表、虛構(gòu)巨額交易欺騙股東等等行為，我們不難看出，正是缺乏全面有效的企業(yè)信用監(jiān)督體系，才導(dǎo)致有的企業(yè)肆意欺詐、為所欲為。建立專門的信用評價機構(gòu)，為每一個企業(yè)建立信用檔案，根據(jù)其經(jīng)營、納稅、履行債務(wù)等情況，對其信用狀況進行綜合評價，評定信用等級，并定期向社會公布。為了及時、有效掌握企業(yè)的信用狀況，工商、稅務(wù)、金融機構(gòu)應(yīng)及時將企業(yè)的不誠信行為披露給信用評價機構(gòu)，如經(jīng)營中存在欺詐、偷逃稅款、長時間欠貸不還、虛假廣告等行為，以便于信用評價機構(gòu)客觀公正的對企業(yè)進行信用等級評定。在對各類企業(yè)的信用監(jiān)督中，應(yīng)加強對上市公司的監(jiān)督，特別是上市公司披露信息真實性的監(jiān)管，對于虛假財務(wù)報告、虛構(gòu)重大交易等欺詐行為，應(yīng)作為永久信用瑕疵記錄，并給予最低信用等級；同時，主管部門對其予以有效制裁，才能維護證券市場的正常秩序，保護廣大股民的利益。

由專門的信用評價機構(gòu)對企業(yè)信用進行權(quán)威的評定，并定期向社會公布企業(yè)的信用等級，對于維護市場和諧具有重大意義。一方面使社會公眾了解該企業(yè)的信用狀況，作為選擇交易對象的重要參考；另一方面，對企業(yè)本身也是積極的督促，使企業(yè)注重維護自己的信譽，誠信經(jīng)營，從而使“信者走遍天下，失信者寸步難行”。

第二，建立媒體廣告信用體系。

現(xiàn)代社會已進入信息時代，廣告無孔不入，已經(jīng)深刻影響著每個人、每個企業(yè)的生存與發(fā)展。市場競爭日趨激烈，有的企業(yè)為了在競爭中獲勝，無所不用其極，利用廣告夸大宣傳，虛構(gòu)事實欺騙社會公眾，是其常用的辦法。

筆者認為，虛假廣告之所以會大行其道，屢禁不止，與廣告的媒體信用缺失密切相關(guān)。廣告的媒體只顧獲取廣告費，對廣告內(nèi)容疏于審查，甚至根本不審查，給廣告費就行；而等到東窗事發(fā)，撤了廣告了事，對于虛假廣告的媒體責(zé)任的疏于追究或是無關(guān)痛癢的罰款了事，根本無法制止虛假廣告之囂張?因為，在巨額廣告費的誘惑面前，那點小小的罰款根本無濟于事。

基于現(xiàn)狀，一方面建立媒體廣告信用體系，由專門的信用評價機構(gòu)根據(jù)媒體所廣告的真賣陛情況，予以媒體廣告信用度評級，并予以公告，使那些嚴重失實的虛假廣告的媒體，失信于社會公眾，誠信企業(yè)為了維護自己的信譽，也不在這樣的媒體廣告。如此一來，媒體為了自己的信譽與生存，必然會加強對廣告的審查，不會輕易冒險虛假廣告，因為這將攸關(guān)其是否能在市場上立足。另一方面，對虛假廣告的媒體，不僅要進行行政處罰，還應(yīng)課以民事責(zé)任，例如，對因虛假廣告造成的消費者的損失，應(yīng)由制作虛假廣告的廠商承擔(dān)賠償責(zé)任，而虛假廣告的媒體承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

第三，建立個人信用體系。

建立個人信用體系，由專門的信用評價機構(gòu)全面記載個人信用狀況，如重大考試信用記錄、金融信用記錄等，并據(jù)此綜合評定個人信用等級，作為能否獲得相關(guān)金融服務(wù)的依據(jù)，同時還可以作為招工、入學(xué)(研究生教育)等的品行參考。目前，雖然銀行系統(tǒng)已建立個人金融信用記錄，作為銀行為個人提供金融服務(wù)的參考與風(fēng)險預(yù)計，但其僅僅是個人金融信用，并不能反映個人綜合信用狀況。因此，由獨立的信用評價機構(gòu)建立個人信用檔案，包括金融信用、考試信用、交易信用等，綜合評價個人信用等級十分必要。

對于惡意透支、惡意欠貸、騙保、重大考試作弊、欺詐等行為，應(yīng)對個人信用作瑕疵記錄，并且信用記錄有重大瑕疵者，如曾有詐騙等犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)禁止其從事相關(guān)行業(yè)的工作，如會計、律師、國家公務(wù)員等。唯有把個人信用與其個人的前途發(fā)展與切身利益密切聯(lián)系起來，真正形成“人無信而不立”的氛圍，才能促使每個人注重自己的信用，才能真正使“誠信至上”成為整個社會的共同信念。