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關鍵詞：行政法律；行政法學；研究

【中圖分類號】 D912【文獻標識碼】 A【文章編號】 1671-1297（2012）11-0335-01

法學是一門規范那性質的獨立科學，法學中自治和自主的根基本體的研究方法主要通過行政法律責任的三種路徑實現的，分別是責任關系、強制和責任方式以及規責。在我國很多學者將行政法律責任歸納為行政主體因行政違法或者行政不合理，違反其法定職責和義務而應依法承擔的否定性的法律后果。

一解釋行政法律的兩種基本途徑

1.從責任關系角度解釋行政法律責任。

我國很多學者認為，行政行為的撤銷和變更是行政主體的責任形式，從法的形式意義上說，行政行為要件的缺陷會導致行政行為的撤銷、無效和變更，這對行政法律行為所創設的權利義務關系而言是不成功的表現，由于行政行為的主要內容在還未被證實時，不會對相對人的權利構成侵害，從而不會形成一種救濟的關系。例如，若行政機關對相對人進行處罰，在尚未處罰時，行政主體與相對人之間就是通過一個行政處罰而確立的一種權利與義務的關系，如果因其他因素導致處罰被取消，那么這一行政主體所創設的權利義務關系是失敗的。行政行為的撤銷、無效和變更其實就是對行政主體運行法律的一種矯正，他們本身不能作為一種責任的形式存在。

2.從強制和責任方式的角度解釋行政法律責任。

行政法律責任從本質上說就是行政法上的救濟關系，但是，這種邏輯不能作為責任規范的全部內容，社會事實因素作為責任規范中的重要內容，應該成為解讀行政法律責任的重要途徑。一般來說，行政法上的救濟權關系與民法上的救濟關系相一致，都可以通過多種形式和方法實現。在法教義學中，要想在國家公權力的強制作用下使行政救濟法律關系成為行政法律責任關系，就必須進入公力救濟之中，這也在一定程度上涉及到對行政法律責任制度的社會事實因素的解釋。行政法律制度中的社會事實因素主要體現在兩個方面，一方面是國家采用的公權力的強制作用，這種強制作用并不是人們所想的簡單的強制執行，它主要是通過對各種場合的影響和支配，達到一種意識上的強制效果。公權力的強制作用作為社會生活中的實力裝置，它主要是通過對人的心理造成一種壓力，來影響人的行為執行。另一方面則是責任方式，這種責任方式的存在主要是以公權力作為一種強制前提，明確責任人會以怎樣的方式來實現責任的負擔，這也是法律責任度中最直接的事實表象。

二對于行政法研究范式和方法的探索

我國部分學者認為，公法研究范式是由四種基本元素構成的，這四種基本元素分別是，假設由答案的公法學難題、對學術持有相同觀點的公法學人、被普遍認同的理論框架、被大多數人模仿的代表性范例。在法學研究中由于遭受全新公法學的難題而形成的公法研究范式，這個過程受到代表人物全力倡導與其他學者積極響應，在確立的過程中，往往是以權威教科書的問世作為確立標志；為了取得公法實踐成效，公法研究范式必須不斷變遷，其方式可以是多種的，例如，可以采用自我修正的溫和方式，也可以采用徹底性的變革和轉換。

我國還有部分學者提出，應該將行政主體理論進行重新塑造，不能將以往的不合理的行政主體理論運用在其中，在必要的時候應該采用全新的概念，特別應當采用公法人概念。在法人的理論上，則應該對法人的一般定義進行有效修改，并且尚未實施的民法典中以更加準確的方式對公法人問題進行合理規定。我國法人和行政主體地位不應該屬于國家的相關機關，應明確規定國家才是法人和行政主體。經過對事業單位的源流以及其在實際運營時某些狀況的考察，指出事業單位的法人化一直都是個誤會，這其中并沒有對企業單位的法人化進行明確的規定，公立機構的組織和治理應該遵循公權力運行的機制，而不是遵循民法。因此，事業單位在進行改革時應該區別對待，分不同類別進行治理。

我國還有部分學者在行政法學研究方法和手段上進行了實踐，對行政執法的整個過程和所取得的效果都進行了定量研究，并以此提出了有關命題。有的學者采用博弈論和法律經濟學中的其他相關理論，對燃放煙花炮竹和對其使用的禁止燃放命令的正確與否都進行了全面分析，甚至有學者將燃放煙花炮竹禁止命令背后的社會因素進行了全面分析，從而得到法律與社會規范之間的相互作用和替代關系，并根據相關案例對其關系進行了全面、準確的闡釋。有的學者對行政法學研究方法和手段變革進行例如實踐性的運用，這些學者主要是以通過分析民營經濟與政府規制改革的形式、背景和目的的有效分析，再結合政府規制電動車行業的形式選擇所實行的公共政策學的有效分析，充分解釋了現代行政法承載權利救濟與公共福祉兩大制度之間的關系，并明確指出行政法學應當從傳統的關注法律和程序轉向既關注司法審查又關注行政過程，重點是要關注實體政策的形成。

參考文獻

[1]宋功德：《公法研究范式的構造、確立及其變遷》，載《國家行政學院學報》2008年第4期

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關鍵詞：行政法案例教學

一、行政法案例教學的客觀必然性

案例教學法（CaseMethod）又稱為“蘇格拉底式教學法”（Socraticmethod），由美國哈佛大學法學院前院長克里斯托弗·哥倫布·朗代爾（ChristopherColumbusLangdell）于1870年前后首創。它主要是針對當時非常流行的傳統演講式教學法以及教科書式教學法，為了擺脫純理論的課堂講授方法而創新的一種新的教學方法。行政法案例教學是在行政法的教學過程中將行政案例作為教學基本單位或輔助單位的一種行政法教學。與傳統的僅將案例作為課堂教學以外的輔助功能不同，行政法案例教學是對行政法教學方法格局的改變，具有一定的客觀必然性。

1.行政法案例教學是由行政法學作為應用學科的性質與地位決定的

在法學研究中，學者們通常將法學研究歸于理論學科和應用學科這兩個范疇之下，學者們普遍將行政法作為理論學科。但是，隨著對行政法制度研究的不斷發展與完善，學者開始從應用法學的角度研究行政法學問題。應用學科的最大特點是能夠解決發生于這個學科背后的具體事實。行政法學作為應用學科，面對的就是發生在行政法適用過程中的具體案件。據此，行政法案例就成為支撐行政法學科的基點。

2.行政法案例教學是由傳統教學方法的局限性決定的

20世紀80年代末，教育部將行政法課程列入法學教學計劃。相比較其他法學，我國行政法學教學的起步要晚一些，但這并不影響行政法學教學是法學教學的重要組成部分。

法學教學主要有兩種模式，一是演繹式，二是歸納式。行政法學教學方式也不例外，演繹式行政法教學是由教師以單方講授的方式從行政法律規范的基本理論出發，從一般到個別，演繹具體的行政執法過程及各種不同的行政法現象。歸納式行政法教學則是指從社會實踐中的典型案件出發，通過對個別案件的分析、評議與總結推論出行政法的規范、規則并形成基本的行政法理論。

二、行政法案例教學的要素

行政法案例教學包括三個要素：行政法、案例、教學。

1.行政法要素

行政法作為一個國家法律體系中重要的法律部門之一，在不同國家的定義、內容和范圍是不同的。英美法系國家將行政法定義為控權法，八十年代末九十年代初，我國行政法起步階段受蘇聯行政法影響，將行政法理解為行政管理法，90年代中期以羅豪才為代表的一些學者將行政法表述為平衡法。不同的理解和定義決定了在教學過程中對案例的選擇和準備是不同的。

2.案例要素

行政法案例最好以真實案例為選擇。行政法無論是從理論還是從實踐內容角度，繁雜性和過程均不同，因此案件的類型也不同。如有行政執法領域的案件、行政復議案件和行政訴訟案件等等。

3.教學要素

行政法教學是指行政法課程中的教與學活動。教學要素就是圍繞行政法的內容而實施的教學活動。

行政法案例教學的三個要素中，教學要素是關鍵。行政法和行政法案例是普遍存在的，其如果不與教學聯系在一起，行政法案例教學就失去其實質意義。因此，我們應當把行政法案例教學的研究重點放在教學上，即行政法案例教學的核心是教學活動，無論是行政法還是案例，都是為教學活動服務的，都是為了實現教學目的而存在的，行政法案例教學是對行政法教學方法的改革和創新，要真正實現行政法案例教學的實效性，必須進行方法論上的更新。

三、行政法案例教學的組織與實施

根據行政法教學的需要，行政法案例教學應該從以下兩個方面實施：

1.行政法教學案例的選擇

行政法教學案例的選擇非常關鍵，案例選擇成功與否關系到教學預期目的能否實現。在實施案例教學的過程中，教師首先要認真做好的第一項工作就是選擇適合的案例。一個適合的案例應當具有以下特征：

（1）必須具有明確的目的性。所謂具有明確的目的性，是指通過案例達到教學目的。每個案例的選擇都是為具體的教學內容服務的，選擇的案例應當根據教學內容來確定，能夠反映教學內容并達到教學目的的案例。

（2）必須具有典型性。行政法案例成千上萬，在案例的篩選上一定要注意選擇那些經典案例，如田永起訴北京科技大學案，孫志剛案件，105次違章，張先著案等等。學生對案件事實或情節的分析、討論，對案例中涉及到的法律問題或法律關系的爭論、辯論，對行政案例處理結果的理由和依據的考察和評判，最后通過歸納和總結從研究分析中得出規律性的結論來，起到舉一反三的效果。

2.運用行政法案例教學須注意的幾個問題

案例教學有許多的優勢，但是在教學實踐中，也有一些需要注意的方面：

（1）選擇合理授課方式

案例設疑式。案例設疑式，是指在授課前運用事先準備好的案例，預先設置一些問題，引起學生對相關行政法律問題的預習和思考。在授課過程中，師生對預留案例的進行討論和分析，使學生掌握并會運用行政法理論知識。案例設疑式教學模式能夠激發學生的好奇心和求知欲，對學生接受知識有很好的效果。該教學模式可用于教學初始階段，也可以貫穿整個教學過程。

案例討論式。案例討論式，是指由教師針對行政法教學中的重點、難點問題提出合適的案例，通過師生之間、學生之間的共同討論，最后達成共識、獲得正確結論的一種方法。案例討論式教學會使行政法抽象的理論知識變得容易理解，學生經過討論后記憶會比較深刻，對增強學生的法律意識，提高他們的綜合素質也起到了很好的效果，以后遇到類似事件他們也知道如何解決。

（2）建立、完善案例數據庫：案例教學需要大量且豐富的案例。教師搜集、選擇案例的途徑主要是通過案例教學參考書、行政法學專業刊物（如《行政執法與行政審判》、《中國行政審判案例》）、網絡等，對其內容、難易度進行適當修改，重新設計、整理和編排。

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    近年來,案例研究方法在國內行政法學研究中迅速興起。一方面,越來越多的行政法學者開始以“案例”為觀察視角,通過解讀《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》等權威媒體登載的典型行政案例的裁判過程,拉近了行政法學研究與現實世界之間的距離,促成了“紙面上的行政法”向“行動中的行政法”的演進;另一方面,主流法學刊物、知名出版機構和最高人民法院都對行政法案例研究秉持了一種積極的回應立場,行政法案例研究的系列成果得以公開問世,判例研讀沙龍的連續開讀則意味著行政法理論界與實務界的有效溝通,一個行政法案例研究的學術共同體正呼之欲出。在行政法案例研究方法成為時代新寵的當下,客觀評價其學術貢獻并指陳其局限進而對行政法學研究方法進行整體性反思無疑具有特殊的現實意義。

    就我國行政法案例研究的學術貢獻而言,大體上表現在如下三個方面:

    一是發展了行政法的不成文法源。受成文法傳統的影響,加之行政訴訟案件的相對稀少,我國主流行政法學研究長期忽略對判例素材的運用,表現出較為強烈的立法論研究偏好。圍繞重大行政立法展開研究固然能夠推動行政法律規范體系的形成,但無視判例也不可能真正理解現行法律。對于身處社會轉型時期的當下中國而言,行政法的發展不僅需要立法機關通過創制法律加以推動,而且更需要司法機關通過個案累積加以完善。行政法案例研究方法的興起在很大程度上改變了成文法“一統天下”的格局,使行政審判中的典型案例日益發揮著不成文法源的作用。

    二是推動了行政法制的創新。法律規范易于變動是公認的行政法形式特征。為了緩解法律規范有限性與行政任務復雜性之間的矛盾,通過司法解釋、發展行政法律規范便成為重要的路徑。近年來,行政法學者通過對諸多典型行政案例的閱讀整理,提煉出一系列富有價值的行政法規則,推動了中國行政法制的創新。例如,特別權力關系一直被視為行政法治的禁區,但通過“田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案”、“何小強訴華中科技大學履行法定職責糾紛案”等諸多高校被訴案件的審理,高等教育領域中最重要的一類關系已經被納入現代行政法治的調整范圍,“基礎關系”與“管理關系”的區分、司法有限審查與尊重學術自由之間的拿捏都已通過案例的學術梳理得以確立。

    三是提升了行政法學的回應性。我國目前的行政法學研究還表現出濃郁的概念法學氣息,概念界定和特征描述充斥于主流行政法教科書即是明證。建立在概念演繹和邏輯推斷基礎上的行政法學對真實世界缺乏回應性,既無法解釋更不能指導豐富的行政法制實踐。深入研究中國當下發生的案例,能夠在司法判決與理論研究之間形成緊密而有效的互動,通過規則提煉提升行政法學的回應性。例如,在行政不作為的判斷基準上,人民法院并沒有受制于現行行政不作為理論學說的束縛,而是基于實質主義立場創造性地演繹了“作為義務源自何處”、“有無現實作為可能”以及“究竟是否已經作為”的三重判斷基準。尤其是通過個案特殊情境中危險預見可能性、避免損害發生可能性和公權發動期待可能性的權衡,初步構建了危險防止型行政不作為的分析框架,為行政法上行政不作為理論模型的重塑提供了彌足珍貴的本土司法經驗。

    毋庸諱言的是,國內行政法案例研究在取得重大學術貢獻的同時,也同樣存在很大的局限性。對這些局限性的反思不僅有助于案例研究自身的進一步發展,也能夠促使人們思考整個行政法學研究方法的創新。仔細檢視近年來行政法案例研究的相關成果,可以發現個中的局限集中體現在分析素材和分析方法兩個方面。首先,就行政法案例分析素材的局限性而言,主要表現為如下兩點:

    一是重“判決案例”、輕“非判決案例”。判決案例雖然能夠為研究主體提供基本的分析文本,但受制于當事人主張及相關法律爭點的拘束,判決范圍往往比較狹窄,甚至根本無法觸及行政案件背后的政策爭議和利益博弈。相比之下,那些沒有進入司法審查程序僅存在于行政管理實踐中的大量事例則更能充分展現事件背后的利益分布與政策抉擇。例如,近年來各地在治理交通擁堵過程中所形成的“私車牌照拍賣”、“單雙號限行”、“禁止電動自行車行駛”、“曝光酒駕”、“拍違有獎”、“公交特許經營”等舉措都曾經引起過廣泛的社會爭議,顯示出公共政策的制訂者、實施者和承受者之間的分歧與交鋒。這些鮮活的事例雖然沒有進入司法審查程序,但同樣是行政法學研究的重要素材。圍繞各項公共政策正當性的討論,能夠促使行政法學者深入行政活動的過程,探究應當如何形成更富理性的行政政策。遺憾的是,當下的行政法案例研究表現出明顯的判決案例偏好,圍繞非判決案例展開的研究還相當匱乏。

    二是重最高人民法院公布的各類“典型行政案件”、輕基層司法實踐中發生的“新型行政案件”。最高人民法院通過各種渠道公布的行政案件雖然具有權威性、典型性等優點,但一般都經過了人為的加工剪裁,研究主體在很多時候實際上根本無法掌握案件的全貌,因而未必是最為理想的案例分析文本。同時,在所公布的很多類型行政案件中,原告一方都存在較高的勝訴率,與當下行政審判整體上難以有效保障公民權益的現狀明顯不符,進而在一定程度上降低了這些案件的代表性。在我國,絕大多數行政案件都是由基層人民法院審理的,因而大量新類型行政案件也是最早進入基層人民法院的。受制于多種現實因素的影響,很多富有研究價值的新型行政案件都無法進入最高人民法院的視野。一般來說,這些新型行政案件在當時、當地往往都有廣泛的社會影響,有的還引起過媒體的強烈關注,因而案件的真實全貌更易掌握,是更為理想的判決案例素材。例如,近年來發生的“煙民被拘案”、“釣魚執法案”都真切地反映出當下基層行政執法的現實生態,蘊涵著極為豐富的研究素材,遺憾的是,這些案例同樣沒有引發行政法學者的應有關注。

    如果說案例分析素材的局限性遮蔽了研究者的視野的話,那么案例分析方法的局限性則直接影響到案例研究成果的學術質量。就目前行政法案例分析的方法而言,主要存在個案研究和群案研究兩類方法。其中,前者是針對某一具體個案所展開的“解剖麻雀式”的分析;后者則是以某一具體領域(如工傷認定)、地區(如北京市)或問題(如違反法定程序)為中心,圍繞一批案例所展開的“一網打盡式”的分析。個案研究的主體主要包括法官和學者。綜觀當下的行政法個案研究成果,法官的研究大多都是以請求權基礎為核心的分析。這種分析方法往往站在法官的立場,強調當事人在個案中得以依照何種法律依據主張什么樣的權利,或者哪些法律上的權利已受到行政機關的侵害,有什么樣的救濟渠道。一般來說,這類案例分析文章大多遵循“案件是否屬于法院行政訴訟的受案范圍——當事人是否具有原告資格——被告的法律適用是否正確——法院的裁判是否妥當”的思路。這種源自民法的案例分析方法對于法律思維的訓練以及行政訴訟法律規范的解釋與適用,無疑具有重要的意義。但是,現代行政活動過程蘊涵著廣泛的裁量空間,每一項訴爭行政處理決定作出的背后都存在復雜的利益博弈和政策考量,傳統的請求權基礎分析方法因議題局限和靜態論斷而無法適應現實的需要。相比之下,學者對個案的研究則超越了以請求權基礎為核心的單一分析模式,往往具有更為廣泛的議題預設,在對個案法官裁判思路的解析中融入了規范、學說等多類元素,呈現出一種穿行于“個案——規范——學說”之間的研究進路。有的研究者在個案分析中還運用了臺灣地區學者葉俊榮教授所倡導的“三層次分析法”,通過“權利與救濟”、“制度與程序”、“政策與策略”的三維分析,試圖打通行政訴訟法、行政程序法和行政實體法之間的界限,實現行政法內部各組成部分的貫通。囿于裁判文書公開制度的缺位和指導性案例信息的片面,學者的個案分析總體上表現出過分解讀個案裁判中法官只言片語的傾向。即便是對行政法案例“三層次分析法”的運用,也存在或牽強附會或去法化的癥狀,畢竟并非每個典型行政案例都具有回溯研究的價值,而且一旦回溯至具體的行政管制流程時,行政法學者的知識劣勢便暴露出來,研究成果的不斷去法化反過來又加劇了行政法學自身的危機。

    值得關注的是,群案研究近年來日漸獲得行政法學者的青睞,其中尤以某一具體領域或某一問題爭點為核心的群案研究最為典型,前者如學者對工傷認定、規劃許可、信息公開等新類型行政案件的批量式研究,后者如學者圍繞違反法定程序如何審查、行政不作為如何判斷、行政法規范解釋如何審查所展開的批量式研究。公允論之,行政法的群案研究已經成為衡量學者尤其年輕一代學者學術耐心、學術勇氣和學術實力的重要標準。同時,從本土司法經驗的提煉和法學實證研究的強化上看,群案研究在行政法學中都值得進一步倡導。不過,綜觀已有的行政法群案研究成果,還普遍存在兩個方面的問題:一是對群案之間的內在關系殊少關注。案例在一定意義上就是社會學研究中的“樣本”,如何選擇樣本、樣本選擇是否適當直接決定著相關研究的質量。就行政法的群案研究而言,不同案件發生在不同的時期、不同的區域并為不同的法官所處理。因此,研究者對群案之間的內在關系就必須給予關注,努力尋找不同案件之間的關聯,特別是前案裁判對后案裁判可能產生的影響。然而,當下的研究幾乎都將群案中的個體視為靜態的樣本,忽略了不同案件發生的特殊背景和不同法官裁判的行動邏輯。研究者往往穿行于法官裁判的字里行間,從這些并不高明的文字中挑選自己所需要的信息,并最終得出多少帶有預設性的結論。很顯然,這類研究與真正的法學實證分析尚存距離。二是對群案缺乏批判精神。受制于司法體制的束縛和現實利害關系的考量,加之自身法律素養和社會經驗的局限,人民法院行政審判的總體質量尚待提高。即便是最高人民法院經慎重遴選的典型案例,法官的裁判也并非無懈可擊。然而,檢視當下行政法的群案研究成果,研究者似乎對法官的裁判結論及理由說明都予以高度認同,并經過學理推斷之后提煉出中國本土的司法智慧。如此以來,研究者所挑選的樣本都成了正確的范本。在缺乏樣本批判基礎上所得出的研究結論,其可信度和有效性自然就難以排除合理的懷疑。

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「關鍵詞：行政法律責任，法學研究方法，法律學，規范

一、語義分析：被泛化了的行政法律責任

從一般法理學（General jurisprudence）的角度看， 法律權利、法律行為和法律責任三者有機地構成了各種法律制度的本體要素，它們是對法律進行實證研究的重要范疇。以控制行政權力為基本功能的現代行政法亦以行政權力、行政行為和行政責任為基本結構，由此構成了“行政權力-公民權利”、“行政行為-行政程序”和“行政責任-行政救濟”的基本范疇[1].對這些基本范疇的清晰詮釋，是行政法學研究的根基和起點。然而，作為行政法基本范疇的行政法律責任概念，在中國大陸的行政法學研究中卻是一個頗具歧義的概念。其主流觀點認為，行政法律責任是指行政法律關系主體因違反行政法律規范所應承擔或應負的法律上的不利后果，根據行政法律關系主體的分類，其中包括行政主體的責任、公務員或行政人的責任以及行政相對人的責任；與行政法控制行政權力的價值取向一致，學者大多將研究重點置于行政主體的責任，一般認為，行政法律責任是指行政主體因行政違法或行政不當，違反其法定職責和義務而應依法承擔的否定性的法律后果。這種意義上的行政法律責任不僅包括行政損害賠償責任，在責任形式上，它幾乎囊括了所有行政違法、行政不當及瑕疵導致的不利后果，行政行為的確認無效、撤銷、變更均是重要的責任形式。更廣義的行政法律責任甚至包括行政法律規范要求行政主體在具體的行政法律關系中履行和承擔的義務，它包含了“崗位責任”和“行政責任”兩個方面[2].這種責任觀實際上將責任等同于義務，使責任概念的外延無限擴大，它更接近于大眾語境中的責任涵義，例如，當人們說“政府負有保護公民合法財產權的責任”時，實際上是指政府具有某些義務。

在西方各國以及日本、我國臺灣地區的行政法中，行政法上的責任與侵權法中責任是一致的，它的涵義僅局限于行政機關因其公務活動給公民合法權益造成的損害所承擔的賠償責任，域外的行政法學著述以及行政立法幾乎不用“行政法律責任”這一稱謂，而是具體化為“行政損害賠償責任”、“政府侵權責任”、“國王責任”、“聯邦責任”等3，它們分別是各國（地區）國家賠償制度中的核心范疇。

與域外行政法上的“行政法律責任”相比，中國行政法上的責任是一個包羅萬象、被泛化了的概念，其涵蓋范圍的擴張導致其精確程度的下降。在分析法學家看來，法律學的發達程度往往取決于其基本概念的精確程度，法律學研究應該從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手構建理論體系，闡釋某些基本法理。4就作為法律學分支的行政法學而言，對行政法律責任這一基本概念在法解釋學的意義上作出精確詮釋是十分必要的。

“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發點”，5因此，語義分析是我們認識責任概念的起點。在現代漢語中，責任通常有兩種涵義，一為“應盡的職責”，即“分內應做的事”；二為“應該承擔的過失”。6在日常大眾語境中，責任一詞在三種意義上被使用，即“義務”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”。日常生活中責任一詞的含義具有包容性，根據場合，“責任” 可能僅指“義務”或“譴責”或“后果”，也可能包括“義務”和“譴責”雙重意義，甚至包括“義務”、“譴責”和“后果”三重意義。7由于責任一詞在大眾語境中的多義性，法律學規范語境中責任涵義的確定應以此為基礎進行選擇。現代漢語、日常生活中責任的部分含義-“分內應做的事”、“義務”已被法律學中的基本概念“義務”所吸收，因此，法律責任的涵義應建立在責任的“剩余”涵義-“應該承擔的過失”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”上。否則，就可能導致法律學中的兩大基本概念-“義務”和“責任”的混同，從而使精確的法律邏輯、法律推理失去根基。中國行政法上廣義的責任概念正是簡單地將大眾語境中責任涵義等同于規范語境中責任涵義的結果，忽略了法律責任作為規范科學概念的本質。

確定法律責任概念的語義，只是對行政法律責任概念進行詮釋的一個起點。通過前述分析，法律責任語義被確定在“應該承擔的過失”、“過錯、譴責”、“處罰、后果”之上。然而，這一分析結果仍然具有高度的不確定性，個中內含了錯綜復雜、相互勾連的事實與價值。如，“過錯、譴責”就涉及到價值評價的問題，即應當以何種標準判斷過錯或進行譴責：“處罰、后果”則可能與法律上的強制這一事實要素相關；而“過錯、譴責”又可能是“處罰、后果”的前提。法律責任概念語義的復雜性決定了它無法象“權利”、“義務”概念那樣成為法律學上的“元概念”，易言之，法規范語境中的責任概念可能由一系列在邏輯上相互承接的權利義務關系構成，而不是象權利、義務概念那樣由幾個相對獨立法律關系“元形式”（法律關系的最低公分母）構成。8那么，在法律學的語境下，我們應當怎樣詮釋行政法律責任概念的這些復雜的內在構成因素？這關系到法律學研究方法的思考。申言之，法律學意義上對基本概念的詮釋路徑甚至關涉到這樣一個宏大的理論問題：法學作為一門規范性質的獨立科學，其“自治”或“自主”的根基即本體的研究方法是什么？9

二、方法：詮釋行政法律責任的三種路徑

刑法學者馮軍認為，任何一種責任制度，如果完善的話，都應當包括“義務指定”、“歸責要素”和“負擔形式”三方面的內容。10馮軍對法律責任構成要素的界分以一種十分明快的方式道出了法律學研究方法的基本認知模式。這種認知模式以認識論上的界分事實與價值為前提。自從英國哲學家休莫提出事實與價值的二元界分命題從而開創人類認識論的新紀元以后，近代法學出現了二者在學說上被分開的趨勢（以休莫、韋伯、凱爾森、拉德布魯赫等的觀點或立場為代表，尤其是新康德主義的所謂“方法二元論”）。而分析實證主義法學則在此基礎上，進一步將法的構成要素界分為邏輯構成、價值和社會事實。責任制度中的“義務指定”主要指向責任規范的邏輯結構，即責任規范的適用以指定義務的違反為邏輯前提，并由此展開一系列在邏輯上相互承接的法律關系，責任在法的邏輯、形式意義上表現為特定的法律關系：“歸責要素”指向責任規范中的價值評價，即應當以何種標準作出價值判斷，使責任歸屬于違法義務的行為人，從而使責任制度獲得正當性；而責任的“負擔形式”則解決了在公權力的強制作用下以何種方式實現責任的問題，（如賠償的方式、懲罰的方式），指向責任制度中的社會事實因素。這也為我們闡釋行政法律責任提供了基本線索。

1、責任關系：行政法律責任的邏輯形式意義

對行政法律責任邏輯形式意義的探究須運用傳統分析法學的研究路數。分析法學在剔除了法律中的價值因素后，認為法律學的核心研究對象是實證的法規范，法律學的基本任務就是為法律家在法律推理、適用的過程中提供基本的認知模式，因此，法學研究的要義首先在于對基本法律概念、法律規范的邏輯形式構造進行精確的界定。盡管傳統分析法學對法律價值、社會事實因素的忽略遭到了后世學者的詬病，但它卻為現代法律學研究方法提供了不可或缺的“合理內核”。在這種方法下，行政法律責任（而非道德上的責任、政治上的責任）的意義須從法律的形式意義上得以說明，行政法律責任的本質在于法律關系，這些相互鏈接的法律關系必須滿足以下標準范式：1、在一個法律關系中，特定的行為違反了法律設定的義務，即侵犯了權利；2、有權利則必有救濟，由于權利被侵犯，必然導致另一個救濟權法律關系的展開，責任的實現依賴于這個救濟權關系的實現。在剔除了價值、社會事實因素后，純粹邏輯、形式意義上的行政法律責任的本質就是這個救濟權法律關系，亦可稱之為責任關系11.這為我們展示了行政法律責任規范的核心結構，也奠定了法教義學意義上對行政法律責任的認知范式，從而將行政法律責任從道德責任、社會責任中剝離出來，成為法律學的基本概念。

至此，我們可以對中國行政法上的責任概念進行某些反思。許多學者認為，行政行為的撤銷、無效和變更都是行政主體的責任形式。在法的形式意義言之，行政行為的撤銷、無效和變更所涉及的是行政行為效力要件的缺陷，這幾種情形實際上是指行政主體通過行政法律行為所意欲創設的權利義務關系的失敗，在行政行為的內容在事實上被實現以前，并未構成對相對人權利的侵害，因此無法導致一個救濟權關系的展開。例如行政機關對行政相對人作出罰款5000元的處罰決定，實際上是通過一個行政處罰創設了行政主體和相對人之間的權利義務關系（行政主體有權要求行政相對人繳納5000元罰款，行政相對人具有繳納5000元罰款的義務），如果該行政處罰被撤銷，則意味著行政主體創設的這一權利義務關系的失敗，只要行政相對人未繳納罰款或被強制執行，這個被撤銷的行政行為并未構成對行政相對人權利的侵犯。行政行為的撤銷、無效和變更實質上是對行政主體運用行政法律行為進行設權活動的矯正和糾錯機制，它們本身并不是責任的形式。這一認識和侵權法上的責任理論是一致的，因為如果將其視為行政法律責任的形式，那么，一個民事法律行為的無效也必然產生民事法律責任，從而引起侵權法理論的混亂。這種做法也與將行政法律責任定位為行政主體承擔的“不利后果”或“消極性后果”的概念自相矛盾，難道行政行為的撤銷、無效和變更就一定對行政主體“不利”嗎？基于法治的立場，我們可以說撤銷或變更一個違法的行政行為是糾正了行政主體的錯誤，這無論對于行政主體、相對人或是社會來說都是大有裨益的。一個行政法律行為的效力要件是否具備，這是一個法律邏輯、形式層面的問題，它是“價值無涉”的；而“不利后果”或“消極性后果”則是一種價值評價。將這兩者相混同用以闡釋行政法律責任，在邏輯上是難以自洽的。

2、強制和責任方式：行政法律責任的社會事實因素

在邏輯形式意義上，行政法律責任的本質是行政法上的救濟權關系，然而，邏輯并不是責任規范的全部，離開責任規范中的社會事實因素，我們將無法完整地解讀行政法律責任概念。行政法上的救濟權關系與民法上的救濟權關系一樣，可以通過多種方式實現，如行政主體可以和行政相對人協商解決行政侵權損害賠償，從而使相對人的權利得到救濟，行政相對人也可以通過行政賠償訴訟實現救濟。在法教義學的意義上，只有進入公力救濟，在國家公權力的強制作用下保障救濟權實現的行政救濟法律關系才能被視為行政法律責任關系。這和較為成熟的民事責任理論是一致的。12這涉及到對行政法律責任制度中社會事實因素的詮釋。行政法律責任制度中社會事實因素包括以下兩個方面：

一是國家公權力的強制作用，公權力的強制作用并不意味著簡單的強制執行，在大多數場合，它首先表現為一種潛在的影響和支配能力，強制執行這種迫不得已的制裁措施只是法律最后的選擇。13例如，行政相對人提起行政賠償訴訟，法院判決行政主體承擔賠償責任，由于司法權的強行介入，此時行政法上的救濟權關系已轉化為行政法律責任關系，如果被告自動履行了判決內容，公權力的強制作用僅僅表現為對被告的影響和支配力，如果被告拒絕履行判決，法院啟動強制執行程序，公權力的強制作用才直接體現為制裁。需要指出的是，公權力的強制作用是社會生活中的一種實力裝置-通過事實上的對人的心理施加壓力、影響或者直接施以物理上的力發揮作用的機制，它并不是規范語境中的存在，因此，它屬于法律制度中的社會事實因素。

二是責任方式，在公權力的強制作用下，責任人以何種方式實現責任的負擔形式，這是法律責任制度中最為直觀的事實表象。行政法律責任的責任方式和民事法律責任的責任方式基本一致，主要有停止侵害責任形式、恢復性責任形式和補救性責任形式構成。14而這些責任形式在實證法上又具體表現為賠償、返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、消除影響、恢復名譽等。

3、歸責：行政法律責任的價值評價機制

上述研究路徑在邏輯形式和社會事實層面上解決了行政法律責任規范的內在機理，但這仍然不是問題的全部，我們仍然必須面對“人們應當基于何種理由對自己的違法行為承擔法律責任？”“國家公權力強制介入某個法律關系為被侵犯之權利提供救濟的正當性、合理性是什么？”這些具有價值評價性質的根本問題。因此，為了求得對行政法律責任規范完整的認識，導入某種價值分析的路徑是必要的。行政法律責任的價值因素集中體現在歸責這一要素上。在較為成熟的大陸法系刑事責任理論中，“特定意義的刑事責任”研究是對責任中價值評價機制的闡釋。“特定意義上的刑事責任”是指行為的有責性15，它是犯罪構成要件之一，在本質上，它是指法律基于特定的價值標準對實施侵害之行為以及支配該行為之主觀心理狀態所作的“道義非難”和“社會非難”。對這種評價機制中的價值標準的研究，就是刑事責任理論中“責任的根據”，這是對刑事責任價值本原的認識。當然，這種價值分析并不是哲學意義上追本溯源、形而上學般的追問，它必須立基于法規范的限制范圍，以尋求價值標準的客觀化。于是，刑法學導入“罪責”這一規范機制，從而使抽象的道義性、社會性非難轉變為對行為人主觀過錯（故意、過失）的探究，實現了價值評價的客觀化。在民事責任、行政法律責任中，與“罪責”相對應的概念是“歸責”，“歸責”實際上也是法律責任規范中價值評價的客觀化機制，由此產生的是民法、行政法中的“過錯責任”和“無過錯責任”的歸責方式。

在行政法律責任制度中，“過錯責任”是其根本性的歸責原則。“過錯責任”的本質是一種道義性的價值評價，它是基于倫理的立場，對行為人的主觀心理的否定評價。過錯意味著行為人的自由意志選擇了惡，因而具有道德上的可譴責性，行為人因過錯致人損害而承擔責任在道義上是正當的。隨著侵權法理論的發展，現代行政法上的“過錯責任”出現了“過錯客觀化”的趨勢，從考察行為人主觀的心理狀態轉向考察客觀的行為狀態，行為若不符合某種行為標準意味著對注意義務的違反，即可推定“過錯”的存在。在各國行政法上，行政機關違反法定職責（我國行政法上的各類行政違法），均可作為判斷過錯的客觀標準。

“無過錯責任”是行政法律責任中的補充性歸責原則。在各國實證法上，“無過錯責任”具體表現為“危險責任”、“特別犧牲責任”等16，它們無不主張在責任的評價機制中，排除對“過錯”的考慮，完全基于損害補償等功利性因素進行歸責。因此，以這種理論為根基的行政法律責任實質上是一種“社會責任論”，它所蘊含著的價值內涵可以歸結為“利益均衡”，即在發生侵權損害的情況下，應當根據社會公共利益（或公共政策）權衡沖突雙方的利益，以達到合理的損失分配。

三、思考：作為法律學分支的行政法學之研究方法

上述分析大致展示了規范語境中行政法律責任概念完整的構造，從中折射出作為規范科學的法律學研究方法的基本認知模式。筆者認為，西方法學與中國法學對行政法律責任認識的差異在本質上是研究方法的迥異。從總體而言，目前的中國行政法學對法學方法、法律方法的認識是混沌的，她還沒有自覺地意識到作為規范科學的行政法學研究方法的一些基本特征。這一點在行政法律責任的闡釋中尤其明顯，一些學者往往將大眾語境中的責任與規范語境下責任相混同，導致行政法上責任的外延無限擴大。上述分析也引發了一種關于行政法研究方法的思考，對于年輕的中國行政法學而言，這或許是十分必要的。

筆者認為，作為法律學分支的行政法學的研究方法，實際上是一種在通盤考慮法的各要素的前提下、邏輯中心主義的“綜合的研究方法”。對這種研究方法的探究，又必須從構成它的“元方法”及其研究對象著手。

行政法學是以行政法現象作為研究對象的一門法律學。行政法現象由行政法規范、行政法意識、行政法制度和行政法關系組成。17從現象學的角度，還可對行政法現象作更為細密的分類，上述行政法規范、行政法意識、行政法制度和行政法關系與其他任何部門法現象一樣，從本原上說，無不由價值、事實和邏輯三大要素組成，由此構成了行政法現象的“元要素”（也是其他部門法現象的“元要素”）。分別以這三個要素為主要研究對象的學科組成了法學所有的流派，并構成了完整的法學（行政法學）研究方法，成為法學研究方法的“元敘事形式”。法現象所包涵的價值因素是自然法學（或其他價值取向的法理學）賴以存在的基礎；而廣義的社會法學則以法現象的事實因素為研究對象，它包括法經濟學、法社會學和歷史法學等學科；法現象所包涵的邏輯因素構成分析法學賴以成立的基礎。對上述法學三大流派的理解，應從本體論（Ontology）和方法論（Methodology）兩個層面著手。從研究方法的層面上看，分析實證方法、價值分析方法以及社會實證分析方法構成了完整的法學研究方法。

用分析實證的方法研究行政法學，應注重從邏輯和形式上分析實在的法律概念和規范，運用以邏輯分析和語義分析為基礎的系統而精密的法律分析方法，通過概念的分析與建構形成規則，通過極高的邏輯系統性形成超越具體問題的形式合理性。如果沒有這一點，行政法學將不成其為法學，因為作為法學者和立法者，盡可能地將紛繁蕪雜的社會現實概括至一個嚴謹的法律概念系統中，這是他們的天職，也是法治的要求。薩維尼指出：由一門嚴格的科學的方法所保障的確定性才能根除任意專斷。以分析法學為主要方法的法律學作為一門科學的出現是法治的內在要求，其社會功能在于對專制權力的制衡。18在這個層面上可以說，分析實證方法是行政法學的本體研究方法，它使行政法學在知識上成為作為獨立學科的法律學之分支成為可能。似乎是受到“重學輕術”或“褒學抑術”的古代學術傳統的影響，當下中國的諸多行政法學者非常熱衷于一些宏大敘事式的研究（比如，行政法的理論基礎、行政法的范式轉換、21世紀行政法的發展趨勢等等），但在另一方面，作為行政法學根基和研究起點的一些基本概念（譬如，公權力、行政行為、行政法律關系、行政責任等等）卻未在法解釋學的意義上得到清晰的闡釋。如果說民法學者王涌倡導的分析實證民法學可以使相對成熟的中國民法學獲得反思能力，改變無批判地繼受他國民法理論、并“糾纏在一些抽象的他國法律問題之中”的被動局面，從而可能給中國的民法學研究提供“一個關于法律分析的一般方法論基礎”，19那么對于根基不深的中國行政法學而言，分析實證研究路徑的引入則可能為中國的行政法學殿堂打下堅實的基礎和起點，因為對行政法基本概念、基本規范的邏輯、形式分析正是傳統的分析法學方法的“拿手好”。20世紀初美國分析法學家霍非爾德對權利概念精致的邏輯分析至今仍是一個被廣泛運用的研究范式20，從中引出的“法律關系元形式”理論亦為中國行政法上一些聚訟紛紜的基本概念、基本規范提供了精致的分析框架。

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山東大學法學教育始于1980 年，1983 年成立法律系，1994 年法律系轉制為法學院。法學專業是一個蓬勃發展的專業，下設理論法學研究所、憲法與行政法學研究所、等多個研究機構。

法學專業具有博士學位和正在攻讀博士學位的60 人，全體教師均具有海外訪問、進修經歷，從而以高水平的學術素養和教育水準強力支持法學本科專業教學。

法學專業現有理論法學博士點、憲法與行政法學博士點、民商法學博士點、法學博士后科研流動站以及法學一級學科碩士點和法律碩士專業學位點。

（來源：文章屋網 ）

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實證行政法學包括理論實證主義和經驗實證主義兩個維度的知識，前者旨在分析法律術語、探究法律命題在邏輯上的相互關系，后者關注的是各種現實因素是如何決定或影響行政法規則的形式和運作的。研究關于行政法“是什么”的問題，主要描述真實世界中的行政法是怎樣存在的，解釋存在原因，預測立法安排能不能實現既定目標，分析其實施后果是怎樣的這類問題，著重于“是不是”、“怎么樣”、“能不能”和“為什么”的研究。要求研究者在行政法的現象世界確立一種關于人類行為的實證理論，并以此為指導，在邏輯和事實上為行政法現象提供因果分析。理論實證最基本的研究規則是要求理論假設在邏輯上滿足一致性標準，避免雙重行為動機假設導致行政法分析基礎的不一致性。經驗實證是指對理論實證過程中提出的假設條件、理論假說的結論及其預測的檢驗。經驗實證所利用的統計資料應具有充分廣泛性和代表性，同時避免主觀因素對數據和選擇數據的影響。由于實證研究的客觀性，一切實證命題和學說原則上都具有可驗證性，從廣泛的意義上看，它有三個爭議性的標準：

一、孔德傳統實證主義的“經驗上的可檢驗性”標準；

二、石里克為代表的維也納學派（邏輯實證主義）的“邏輯上具有可檢驗性”標準——命題在邏輯上具有證明的可能性即可，而不必在經驗上具有證明的可能性，不是可證實性，而是原則上可檢驗性；

三、是波普爾的“可證偽性”標準。第

一、二個標準都隱含著歸納邏輯，波普爾認為，歸納法只能告訴人們過去，不能告訴人們未來。一切知識命題，只有在邏輯上能被證偽它才是科學的，否則就是非科學的。波斯納說：“我們不應當忘記物理學的一個重要分支，天文物理學，就大部分不是一種實驗科學；不要忘記還有其他非實驗性的自然科學，包括地質學和古生物學；不要忘記科學中最重要的理論，明顯的有生物學和地質學中的進化律，作為一個實踐問題就不能被證偽；不要忘記實驗也非?？赡艹鲥e，因為一個被排除的變量也許就是這個實驗試圖測定的真正的原因，而實驗發現為原因的變量也許只是與真正原因相關聯的事物。”因此人們對實證行政法學的命題和學說可做出真偽判斷，凡有爭議的地方，均可進一步澄清，最終在事實和邏輯分析上，可望達到一致。例如對“政府規模越大、經濟增長越快”這一實證命題，原則上是可以通過調查分析和邏輯分析確定真偽。

摘要：實證分析、規范分析及兩者關系在法學研究中有重要意義。通過學習前輩學者有關著述，現將讀書筆記提交。

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一、對經濟法學界關于經濟法及其行政法關系認識的析評

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統一論”為基礎的大經濟法的解體，盡管自此以后經濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統一論”作為經濟法的基礎理論（注：孔德固：《“縱橫統一論”是科學的經濟法基礎理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經濟法學研究中的個別理論現象，多數學者轉向“經濟管理關系論”，將經濟法定義為“政府管理經濟的法律”（注：李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。），將經濟法的調整對象界定為國家調節社會經濟過程中發生的社會關系，即國家經濟調節管理關系（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。），有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的判斷”，并認為“把經濟法的調整對象概括為經濟管理關系，體現了社會主義國家管理經濟的職能，也符合經濟法的本來含義”（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。因此，經濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制以來的理論研究中，“經濟管理關系論”基本上占據了經濟法學研究的統治地位，成為經濟法學研究中代表性的理論基礎（注：經濟法學界關于經濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經濟管理關系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經濟管理關系論”的不同表述方式，所以，本文以“經濟管理關系論”為基礎展開討論，其他的觀點不再一一評析。）。

由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執不休的狀態中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍（注：謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。），有的認為籠統地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）。但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系（注：尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。），有的則根據國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。），還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。所以，盡管經濟法學界多數學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。

將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，雖然將經濟法與民商法區分開來，但與行政法的調整對象-行政管理關系發生了碰撞，所以，經濟法學界在詮釋這一基礎理論的同時一直致力于經濟法與行政法關系的討論，力圖將經濟法從行政法中分離出來。

（一）在經濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經濟法與行政法的區別

1.經濟法與行政法的調整對象不同

從調整對象的角度區分經濟法與行政法，這是經濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經濟法所調整的經濟管理關系的性質及其范圍缺少統一認識，因而，在討論作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系之間到底有哪些本質的不同和區別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多依據管理內容有無經濟性而將國家的管理關系分為經濟性的管理關系和非經濟性的管理關系，認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系，從而依據調整對象是否具有經濟內容而將經濟法與行政法區分開來（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。）。凡主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則多從作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系（包括部分經濟管理關系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區別，他們從傳統的行政管理理念出發，將行政管理關系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關系，因此，在經濟管理領域，如果經濟管理關系是依據行政命令而發生的，是一種直接的管理關系的話，那么，這種管理關系就是一種僅具經濟外殼的行政關系，它應由行政法去調整；相反，如果經濟管理關系的發生根據不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權力從屬性的經濟管理關系應由經濟法調整，因為這種經濟管理關系與一般的行政管理關系有著本質的不同（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。

2.經濟法與行政法的調整手段不同

基本的看法認為行政法主要依靠直接的調整方式作用于管理對象，而經濟法則主要采用間接的調整方式（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經濟法的調整手段主要體現為普遍性的調控措施，體現為財政、稅收、金融、信貸、利率等經濟手段的運用，經濟法發生作用的主要方式是通過充分發揮經濟杠桿的調節作用引導市場經濟的發展（注：李中圣：《關于經濟法調整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。從而以經濟管理的方式是經濟手段還是行政手段作為區分經濟法與行政法的標準之一。

3.經濟法與行政法的法律性質不同

在經濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容，它重在經濟管理中的程序性內容，并以行政程序監督權力的行使，防止權力的濫用；而經濟法既不是也無需是控權法，經濟法最關注的是用以干預經濟的調控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經濟法主體的行政機關制定這些經濟政策的行為進行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。這種觀點將經濟法視為一種實體法、授權法。

此外，還有學者從行政法與經濟法所追求和實現的價值目標、行政法與經濟法產生的不同歷史背景等方面去分析經濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現的是國家利益，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益；行政法是在資產階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產生的，是政治法，而經濟法則是生產社會化和壟斷的產物，它產生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經濟的結果；在我國，行政法是計劃經濟的產物，是計劃經濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經濟的任務，對市場經濟的干預和管理只能依賴經濟法，實質意義上的經濟法是市場經濟的產物，等等。

（二）經濟法學界在討論經濟法以及其與行政法的區別時以下問題值得一提

1.在關系到經濟法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識

具體表現在：（1）在經濟法的調整對象方面，如前所述，盡管經濟法學界多數學者贊成“經濟管理關系論”，但作為經濟法調整對象的經濟管理關系到底具有哪些本質特征以及它與作為行政法調整對象的行政管理關系之間有哪些實質性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經濟管理關系作為經濟法調整對象的觀點就更多、更雜。因此，經濟法的調整對象到底是什么，這實際上是經濟法學界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經濟法的調整方式上，盡管多數學者將經濟法的本質特征定性為國家干預經濟之法，但是，國家干預經濟（經濟管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現形式說法不一：有的認為，國家之手有三種基本動作即強制、參與和促導（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第29—31頁。），有的認為國家干預經濟的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。），有的認為國家干預經濟的方式是普遍性的調控措施（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。），還有的認為國家干預所使用的是一系列具有充分彈性的經濟手段（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。），等等。（3）在經濟法的體系結構方面，對經濟法調整對象及調整方式的不同認識導致經濟法體系構架上的分歧與混亂：有的認為經濟法應由市場障礙排除法、國家投資經營法、國家宏觀調控法及涉外經濟法所構成（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，目錄第1—5頁。），有的認為經濟法主要包括市場管理法和宏觀經濟管理法兩方面（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。），還有的認為經濟法僅是指宏觀調控法（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。

2.理論研究中存在著理論與實踐的脫節及研究方式上的牽強附會

具體表現在：（1）不少學者一方面堅持認為經濟法調整的是宏觀的、間接的經濟管理關系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調控措施和經濟手段才是經濟法作用的主要方式，是經濟法與行政法的本質區別，另一方面又將市場管理法納入經濟法的體系范圍，并將競爭法視為經濟法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經濟行政管理機關以監督檢查權、處理處罰權，這些監督檢查權、處理處罰權無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經濟法學界一再試圖將經濟法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內容，為了以示與行政法的區別而不得不在具體的研究中標新立意。譬如在闡述經濟管理法律關系時，為了以示與行政法律關系的區別而將行使經濟行政管理權的行政機關及其他行政主體稱之為經濟法主體，將行政主體在經濟行政管理中的職權與職責稱之為經濟法主體的權利與義務（注：張守文等：《市場經濟與新經濟法》，北京大學出版社1993年版，第133—139頁。），將行政主體在經濟管理活動中對經濟主體及個人實施的罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰稱之為經濟法律責任，將經濟組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經濟訴訟，甚至建議制定統一的《經濟責任法》和獨立的《經濟訴訟法》（注：杜飛進：《論經濟責任》，人民日報出版社1990年版，第192—195頁。）。

3.對行政法特別是我國行政法的本質特征存在著重大的認識上的誤解

具體表現在：（1）關于行政管理關系本質特征的誤解。不少學者將行政管理關系理解為一種單一的、機械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關系，并得出結論認為這種社會關系只適用于計劃經濟體制下政府對經濟的管理而不適用于市場經濟體制下政府對經濟的管理，市場經濟體制下政府對經濟的間接管理關系需要由經濟法去規范和調整。（2）關于行政法手段的誤解。與對行政管理關系的誤解相聯結，不少學者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經濟手段等同于經濟法手段，是經濟法作用的體現，并以示與行政法相區別。（3）關于行政法價值目標的誤解。有學者將行政法所追求和實現的價值目標簡單地歸結為國家利益，認為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益。（4）關于行政法本質特征的誤解。有的學者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設管理、資源環境保護、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經濟行政管理法納入經濟法的范疇。

二、經濟（行政）法的實質及其法律屬性

如果將經濟法定性為調整經濟管理關系的法律規范，那么這種意義上的經濟法實際上就是經濟行政法，對此學界早有論及（注：梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196—213頁。）。但關于經濟行政法的性質及其法律屬性經濟法學界與行政法學界在認識上存有較大分歧：經濟法學界認為，經濟行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經濟行政法形成過程中的一個滲透因素（注：王保樹：《關于經濟法與行政法關系的思考》，《法學研究》1992年第2期。）；而在行政法學界看來，經濟行政法不構成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關系，經濟行政法在法律屬性上為行政法（注：王克穩：《經濟行政法論》，《法律科學》1994年第1期。）。

在行政法學領域，經濟行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認識：

（一）國家干預經濟的本質是公權力（行政權）的作用

亦如經濟法學界所述，現代市場經濟的健康發展離不開國家的干預與調控，我國也不例外，同時，在現代法治社會，國家對經濟活動的干預和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經濟法學界多數學者將經濟法歸結為國家干預經濟的法律。但國家如何去干預、管理經濟活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經濟法學界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預經濟的方式無非包括兩個方面：一是國家權力的干預，即通過國家行政權的運用和行使來達到調節經濟活動的目的，而國家在運用行政權干預、調節經濟活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預，也可以是間接的調控，既可能是以行政命令、行政強制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經濟杠桿為主的經濟手段，選擇怎樣的干預和管理手段是由經濟活動的具體情況所決定的（注：在1997年爆發的東南亞金融危機中，各國和地區干預和處理這一危機的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關閉了16家信譽不好的銀行，而我國香港特區政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機交易成本的方式打擊金融投機商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調節手段，但他們的本質及其所要達到的目的是一致的。）；二是國家的非權力干預，即國家以非強制的手段在取得有關經濟組織和個人同意或協助的基礎上來達到調節經濟活動的目的，這種非強制的手段通常稱之為行政指導，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導等形式。由于這種非權力的干預以取得相對人的同意或協助為前提，它不直接導致相對人法律上權利義務關系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預和指導，亦不會導致法律責任的產生，因此，在行政法上，這種行政指導為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預經濟的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關注和規范的重點，行政法所關注和規范的重點是國家對經濟活動的權力干預，即必須將國家對經濟活動的權力干預納入法制的軌道。因此，嚴格意義上說，經濟行政法是規范國家權力干預經濟的法律。在經濟法學界，不少學者也注意到經濟管理關系必須借助國家公權力（行政權）調整，經濟行政法實際上是通過國家權力來完成民法所無力解決的市場主體的規制問題，正因為如此，經濟行政法在法律屬性上屬于公法。（注：劉大洪等：《現代經濟法的反思與重構》，《法律科學》1998年第1期；王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）但經濟法學界的研究缺陷在于他們沒有能夠進一步認識和把握公權力（行政權）作用所發生的社會關系的性質以及規范公權力（行政權）的法律的本質屬性。

（二）凡基于國家公權力（行政權）作用所形成的社會關系本質上皆屬行政關系，為行政法的調整對象

盡管經濟法學界對于國家運用公權力干預、調節經濟活動所形成的社會關系的表述各式各樣，但從行政法學角度審視，政府運用行政權干預、調節經濟活動所形成的社會關系實際上就是經濟行政管理關系，這種經濟行政管理關系與政府運用行政權在其他領域進行干預和管理所形成的行政管理關系沒有本質的不同和區別，它們都屬于行政管理關系的范疇，為行政管理關系不可分割的組成部分。在中國行政法學界，盡管學者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調整對象的認識是一致的：即行政法的調整對象是行政管理關系，這種行政管理關系是行政機關在行使行政權過程中所發生的各種社會關系，也就是說凡是基于行政權的作用所發生的一切社會關系都屬于行政法的調整范圍，這一點不僅在行政法學界沒有分歧，在其他學科亦是公認的。由于經濟行政法所調整的經濟管理關系本質上屬于行政管理關系的范疇，因此，經濟行政法在法律屬性上為行政法。此外，經濟法學界有學者將行政管理關系定性為一種單方面的命令服從關系，并據此認為經濟管理中出現的一些間接的、非權力從屬性甚至帶有平等性質的社會關系為一種不同于行政管理關系的新型的社會關系。筆者認為，這涉及到對行政管理關系本質特征的認識：在計劃經濟體制下，計劃經濟的本質決定了政府管理經濟的單方面性，一切經濟管理關系皆因行政機關單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經濟的典型特征，同樣，在一般的行政管特別是公共行政管理領域，命令與強制也是經常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調動相對人的積極性和參與意識。在市場經濟體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機關逐漸認識到如果單純使用命令與強制手段反而不易達到經濟管理的目的，因此，一些間接的、非強制性的、甚至帶有平等性質的管理手段開始得到應用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機關與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護，因而，充分調動了相對人參與國家經濟管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發達的市場經濟國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經濟政策、經濟計劃及執行其他公務的一種重要手段。在我國，隨著市場經濟體制的推進，行政合同作為經濟管理手段迅速發展起來，成為國家經濟計劃、經濟政策貫徹實施，基礎產業建設，國土資源開發與保護，國有資產經營與管理，農村產業開發與農副產品收購等領域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態環境保護等公共管理領域。盡管這種合同關系與傳統意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質的行政合同關系在本質上仍是一種行政管理關系，調整這種行政合同關系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關系的發生、變更與消滅實質上仍然是行政權作用的結果，行政合同的目的也是為了滿足或實現國家利益或社會公共利益。這說明，在現代的行政管理特別是經濟管理活動中，命令服從性管理關系僅僅是行政管理關系的特征之一而不是行政管理關系的唯一特征。

（三）在市場經濟體制下，行政權作用的方式是多重的，但這些不同形式的權力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為

在經濟法學界，也有部分學者主張以國家干預經濟的方式作為劃分經濟法與行政法的標準，即將國家干預經濟的方式劃分為經濟手段與行政手段，并以此作為經濟法與行政法的重要區別。而實際上，經濟手段和行政手段都不是法律范疇內的概念，至今為止我國法學界包括經濟法學界也從未對經濟手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區別做出科學的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規范、調整經濟活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經濟手段理解為國家運用經濟杠桿間接調節經濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經濟手段還是行政手段都僅是行政權作用于經濟活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規范性文件、制定產業政策和經濟計劃、調整產業結構、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調控措施（經濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現形式而已。

（四）在經濟管理活動中，凡行政權的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決

從法學理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調整對象和調整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責任體系及獨立的爭議糾紛解決機制。在經濟法學界，盡管有學者曾極力主張將罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰作為一種獨立的經濟法律責任，將相對人不服經濟行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經濟訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機關在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和執照等行政處罰行為統一納入該法規范的范圍，而《反不正當競爭法》、《稅收征收管理法》、《產品質量法》等被視為經濟法核心內容的法律也都無一例外地將政府經濟管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結等行政強制措施所引起的爭議統一納入行政復議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決這些爭議，經濟管理領域亦沒有例外。

從以上分析可以看出，經濟法沒有不同于行政法的異質的調整對象，沒有區別于行政法的特別的調整手段，沒有獨立的法律責任體系及其相應的救濟途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎，也沒有法律依據。需要說明的是，對經濟法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經濟法學研究成果及經濟法存在價值的徹底否定，而是說明經濟法學的研究需要轉換視角，即將經濟法放在行政法這個大的法律框架內，將它作為行政法的一個分支學科并相對獨立地進行研究，利用經濟法學現有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經濟法學研究的基本理論問題，理順經濟法與行政法的關系，從而科學地構建經濟法的理論體系，為經濟法及經濟法學的發展注入生機與活力。從行政法學的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學研究的不斷深入，行政法學理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學原理走向部門行政法學，以增強我國行政法的應用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學研究向著更高的層次拓展，因此，經濟行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學研究不斷深入及行政法制建設不斷完善的必然趨勢。

三、經濟行政法的涵義及體系結構

在明確了經濟行政法的性質及其法律屬性后，筆者給經濟行政法的定義是：經濟行政法是調整國家經濟行政主體在運用行政權調控、監督、干預、管理市場經濟運行的活動中所形成的社會關系的法律規范的總體，它是行政法的一個分支學科。經濟行政法的調整對象為經濟行政管理關系，簡稱經濟管理關系，也就是說，凡是國家行政權干預經濟生活所形成的一切社會關系都在經濟行政法的調整范圍之列，這既符合經濟法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準則。在我國，因國家對市場經濟運行的干預集中體現在宏觀調控、市場管理及國土資源、資產管理三個方面，因此，我國的經濟行政法也就相應地由宏觀調控法、市場管理法及國土資源、資產管理法三個方面組合而成。

（一）宏觀調控法

宏觀調控法是規范國家宏觀調控經濟活動的法律規范的總稱。從總體上說，國家宏觀調控經濟的活動包括國家經濟政策的制定和經濟政策的實施兩個方面，因此，宏觀調控法實際上包含了規范國家經濟政策制定行為的法律和規范國家經濟政策實施行為的法律兩個方面，規范國家經濟政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經濟穩定增長法、改善地區結構法、產業政策法、預算法、中國人民銀行法、農業法等，規范國家經濟政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。

（二）市場管理法

市場管理法是調整國家監督、管理市場活動的法律規范的總稱。由于國家對市場的管理包括了對市場主體的管理、市場交易行為的管理和市場客體的管理，因而市場管理法也就相應地包括了管理市場主體的法律、管理市場行為的法律及管理市場客體的法律三個方面。其中管理市場主體的法律主要是公司法、企業法、商業銀行法等規范市場主體的法律中有關公司、企業及其他經濟組織注冊登記管理的法律規范，管理市場行為的法律主要是反壟斷法、反對限制競爭法及反不正當競爭法、反傾銷法、反補貼法、反價格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產法、產品質量法、消費者權益保護法等則為規范市場客體的法律規范。需要提及的是，規范市場秩序的法律規范大多具有雙重法律性質，這種規范市場秩序法律的雙重法律屬性體現了國家在監管市場活動中行政法手段與民法手段的結合運用，因此，我們這里所講的市場管理法指的僅是規范國家權力監管市場活動的那部分法律規范。

篇8

一、中國稅法學研究掉隊的成因分析

稅法在現行執法體系中是一個分外的范疇，它不是按傳統的調解對象的尺度分別出的單獨部門法，而是一個綜合范疇。此中，既有涉及國家底子干系的憲法性執法范例，又有深深浸透宏觀調控精神的經濟法內容，更包羅著大量的范例辦理干系的行政規則；除此之外，稅收犯法方面的治罪量刑也具有很強的專業性，稅款的掩護步驟還必須警惕民法的具體制度。因此，將稅法作為一門單獨的學科加以研究不光完全須要，而且具有非常重要的理論和實踐意義。當憲法學熱衷于研究國家底子政治經濟制度而無暇顧及稅收舉動的合憲性時，當經濟法學致力于宏觀調控的政策選擇而不克不及深入稅法的制度籌劃時，當行政法學也只注意最一樣平常的行政舉動、行政步驟、行政幫助原理而難以觸及稅法的特質時，將全部的與稅收干系的執法范例聚集起來舉行研究，使之形成一門獨立的法學學科顯得尤其重要。這樣可以博采眾家之專長，充實警惕干系部門法已有的研究成果和研究要領，使稅法的體系和內容改正完備和富厚。

然而，當前我國稅法學研究的現狀是，主攻方向不明確，研究氣力疏散，研究要領單一，學術底細不夠，理論深度尤顯短缺。經濟學者只珍視稅收制度中對屈從有龐大影響的內容，法學家們也只饜足于對現存端正服務論事的表明，稅法在法學體系中底子上屬于被人忘記的角落。隨著社會主義法治歷程的深入，依法治稅越來越成為人民日益體貼的現實標題。人們不光體貼稅收舉動的經濟效果，更體貼怎樣議決周到過細的執法步驟保證本身的正當職權不受侵陵。稅法的成果不光在于保障當局正當使用職權，同時也在于以執法的情勢對干系主體的舉動舉行束縛和監視，使其在既定的框架中運轉，不至于侵占百姓的權利和優點。恰恰在后一點上，我國稅法學的研究相當單薄。如稅收法定原則的貫徹落實，稅收征管步驟優化籌劃，納稅人權利的掩護等，都是我國財稅法學研究亟待增強的地方。

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我國現階段致力于建設法治政府，推進依法行政。一國的行政法治建設離不開行政法學教育。以保護人權、全面推進依法行政為實踐目標的行政法學，獲得了越來越多法學專業同學的重視。同時隨著現代社會中行政權力的不斷擴張，政府在社會生活中扮演著越來越重要的角色，也使得行政法與我們每個人的現實生活越來越息息相關。通過行政法學的學習，有助于我們運用行政法知識維護自身的合法權益。但現實情況是，學生們總體感覺行政法學內容繁雜、抽象，不易理解和掌握，學完后也不能較好運用所學知識解決生活中遇到的實際問題。分析其中原因，主要有：第一，行政法內容廣泛且存在形式多樣，行政法律規范立、改、廢頻繁，再加上法律規范整理的滯后性引發的現行法律規范之間的沖突，增加了學習的難度。第二，行政法學研究起步較晚，研究視角過多，甚至界定某些基本概念的內涵和外延也不一致，諸多的理論學說和爭議觀點使得習慣于知識灌輸的學生無所適從。第三，行政法教材內容主要只是涉及行政法總論部分，較少有關于行政法分論的內容。近年來諸如公私協力、行政柔性執法、行政自我規制等至今并未完全被行政法教科書所吸收，導致了教材某種程度與行政法實踐的脫節，無形中降低了學生最初對行政法學學習的興趣。第四，學生不太了解行政權力的實際運作，而課堂講授的內容似乎過于“抽象”，在習慣了民法學或刑法學中的規范分析方法后，發現行政法還充滿了裁量、政策選擇，便失去了學習的信心。如何改善行政法學教學的現狀，提高行政法教學的質量，有賴于準確定位行政法學的教學目標、有效改革教學方式，科學合理確定教學內容等。

2明確教學目標

任何教學過程都必須圍繞本學科的教學目標展開。教學目標是開展教學活動的綱領和主線。本文認為行政法學主要的教學目標是要培養具有行政法思維和問題意識的實用性法學人才。首先，要通過日常教學培養學生樹立行政法學應有的權力制約、程序正義、行政法治等深刻的法律思維。建立和培養行政權服務大眾、受限公眾利益運行模式的思維方式，按照尊重和保護人權規律去認識行政權設置和運用，法治并不是對外施展力量的工具，而是對權力擁有者的限制和制約。要培養學生在面對政府權力和公民權利發生沖突時的那種權利保護意識，敢于對話國家機關執法人員，合法維權，合理申辯。培養學生養成對行政程序與行政行為結果之間的有效關聯性思維定勢，提高對行政程序的重視程度，提升對行政行為的責任感、使命感。具備了行政法學思維，即使主要學習了行政法的總論內容，但對于具體的行政管理領域的問題亦可以舉一反三，較好解決。其次，培養和提高學生的問題意識。所謂“問題意識”，是指人們在認識活動中，經常意識到一些難以解決或疑惑的實際問題及理論問題，并產生一種懷疑、困惑、探索的心理狀態，這種心理又驅使個體積極思維，不斷提出問題和解決問題，思維的這種問題性心理品質稱為問題意識。美國學者布魯巴克曾說過：“最精湛的教學藝術，遵循的最高準則就是讓學生提問，只有學生敢于提出問題，善于提出問題，學生才能真正成為教學活動的主人，由此造就一批有發現力，創造力的人才?！毙姓▽W課堂教學中，學生在教學中常處于被動地位，學生對教材和教師的觀點往往無條件接受，沒有提問的氛圍。當學生已經習慣接受，沒有形成對未知事物或已存在的事實做出探究的心理習慣，又何談“發現”。一堂課的成功不是老師講完后學生沒有問題，而是使學生腦中激起思想的火花，發現問題，進而想探求問題，真正實現教學相長。必須以培養學生的能力作為我們教育的目標，尤其是問題意識的培養。具有問題意識的學生，在面臨行政法學的龐雜內容和爭論觀點時，會通過主動思考，積極提問，真正理解所學的知識內容，提煉形成自己對問題的認識，激發對行政法學問題深入探討的興趣。最后，立足于培養實用性人才。國家和社會在法治建設和市場經濟大潮下對于法律人才的需求有多元化趨勢，不僅要培養國家需要的通過本科后教育的職業訓練進入司法機關的專門法律職業者，還需要憑借法律知識在國家行政管理、經濟管理、社會管理等非法律職業部門適應社會需求的應用復合型人才。傳統行政法學教學主要是為了學生了解和理解法律原理、法律概念，以知道法律條款的含義為目的，課堂中的大部分時間由老師進行知識的灌輸，最后考試的方式大多數都是閉卷，主要考查學生對法學知識的記憶程度，該教學模式培養出來的學生，由于缺乏解決實際問題的能力，很難適應社會對法律實用人才的需求。行政法教學應當轉變傳統模式，尤其是通過加強行政法學實踐教學，為學生提供將所學知識運用到實踐的渠道和平臺，轉變行政法教學內容和實踐相脫節的現狀，培養能為法治政府建設服務的實用性人才。

3改革教學方式

教學方式是對教學目標的具體落實。現行行政法教學方式主要側重于教師課堂講授，不太注重研討式教學。案例教學有所運用，但并沒有發揮應有的作用，教學中往往忽視實踐環節的教學，導致了學生在學習過程中缺乏主動性以及解決實際問題的能力。第一，引入提問、研討式教學模式，變被動學習為主動學習。提問、研討式教學模式要求教師要精心準備問題，在課堂教授過程中通過有針對性的啟發式的提問，引發學生的思考和關注，并鼓勵學生積極回答，尤其是敢于提出和教師觀點相左的、有見地的觀點。對于行政法學中的理論難點、社會熱點、行政法學前沿問題以及法條規定背后的原理等，需要深入討論的，可以在介紹相關的背景知識后，布置學生課下充分準備，分成討論小組進行發言。討論過程中，要認真傾聽，及時抓住學生發言中的思想火花和認識盲點，進行歸納概括。把握討論的節奏和方向，把討論不斷引向深入。討論結束時，要予以歸納，解答學生提出的問題，并且分析各方意見，得出結論。對那些尚無定論的前沿性問題，也要在方向上加以必要的指引，激發學生在課外繼續進行拓展性的思考。學生通過思考、回答、討論等一系列主動的學習過程，會取得比被動接受老師講授多得多的收獲。鑒于行政法學課時的限制，可以在授課過程中集中安排幾次課的討論，或者通過布置平時作業的方式，要求學生提交書面作業進行作答。當然，為保證該教學模式，教師有必要將學生的課堂表現、作業講評作為重要的平時成績考核，綜合計入學生的成績和學分當中。第二，改進案例教學方式。行政法教學實踐中，案例教學法越來越受到重視，也取得了一定效果，但往往因為課時安排、資源有限等各種因素，一般不能充分組織學生對所舉案例進行討論，在講授過程中穿插引用較為簡單的虛擬案例（更準確的應當說是例子，不能稱其為案例），多是為了說明、解釋相關的法律原理、概念、規則和原則，顯得機械枯燥，與實踐結合不太密切。而司法案例，專業性較強，其事實經過剪裁且僅圍繞合法性進行思考，缺乏詳細案件的案情及背景知識的介紹，學生往往也是一知半解，學習興趣不大，教學價值亦是有限。首先需要明確案例教學的目的。案例教學很重要，但不能為了案例而案例，案例只是手段，主要目的還是為了更好地理解所學理論內容，培養學生邏輯思維能力。其次，要針對不同的教學內容，選取不同類型的案例，采用不同的講解方式，較容易理解的理論知識和法律規定，再通過虛擬案例來介紹，效果不大；一般的內容無須通過實際司法案例的分析，僅依靠虛擬的案例即可使學生掌握的內容，可以通過形象具體的例子介紹使學生更輕松又準確掌握；相對難以理解的較為抽象又很重要的內容要通過案例的分析介紹，最好是能找到具體的司法案例，通過介紹分析案情，提供案件信息，講解與該案例有關的法律知識和原理。同時注重發掘重要案例的潛在信息。或者由學生自己閱讀案例、分析案情、尋求解決方案，改變“老師講，學生聽”的灌輸式案例教學模式，不僅可以調動學生的積極性和主動性，更可以增加學生的學習興趣。培養了學生掌握抓住案件的焦點，確定案件的主要事實，運用行政法理論厘清案件所涉及的不同的法律關系，從而準確適用法律等解決實際問題的能力。第三，加強行政法實踐教學。法學本科的實踐教育通常僅停留在教學大綱和教學口號中，忽視了實踐在教學中的作用。目前行政法實踐教學環節多缺乏統一、系統化的整體設計?，F有的模擬法庭、法律診所、社會實踐等教學方式，各自的教學內容如何分配，開課順序如何安排，課時多少，實踐教學的教學考核機制如何確定，如何形成合理的體系，隨意性比較大，尚缺乏一個科學的論證，實踐中，這些教學方法并沒有得到很好的貫徹落實，有的甚至流于形式。行政法學實踐性教學應當整合和運用各種教學資源，進行科學、合理的論證，形成自己的教學方法體系。本文鑒于行政法學的特殊專業性，認為要在行政法教學實踐中，盡可能促成政府職能部門和學校之間的合作。近幾年，越來越多的法學畢業生在面臨就業時選擇參加公務員考試，行政機關成為法學畢業生的首選就業去向。在有條件的情況下邀請政府官員或行政管理人員走進課堂，以講座的形式向學生介紹具體的執法方式及程序等行政法的實施情況、立法動態以及存在的理論問題，或者提供有價值的真實數據等，傳授給學生行政管理經驗與技能，從而更好地理解課堂所學；學生也可以到政府職能部門實習，直接參與行政執法活動，鍛煉和提高實踐技能。

4科學、合理確定教學內容

篇10

關鍵詞：行政法; 平衡論; 行政裁量權; 不平衡審視

【正  文】：

一、平衡論之概念綜述：

在行政法當中，關于其核心矛盾的討論，是多年來行政法領域學者一直致力研究抑或說倍受這些學者關注的一個問題。近年來，針對這個問題所形成的理論體系不斷衍生，其中不乏較有代表性的“控權論”、“管理論”等理論的臨世。然而，隨著實踐的不斷檢驗，將公民作為行政權力的客體和承擔行政義務的主體的“管理論”以及僅僅關注對行政權的制約而忽視促進行政法職權積極功能發揮的“控權論”越來越凸顯其與時代的不適應性進而為人們所質疑甚至拋棄。于此，“平衡論”便適時而出了。它在一定程度上吸收了前兩者的合理內容，而非兩者的簡單折衷，亦不限于提出一種主張或是一種觀念。

平衡論所言之“平衡”，事實上是指，“行政法在調整社會關系而發揮作用的過程當中應追求行政權與相對人權利、公共利益與個人利益、行政效率與社會公正、行政權的監督控制與法律保障等關系之間的協調與兼顧”【1】。簡而言之,就是權利與義務的平衡。當然，這種平衡并非代表權利義務的絕對相等或對等，并且在所有行政法律規范中亦并非均能體現這樣的平衡。這是一種行政管理雙方在權利義務總體上的相對平衡，它是動態的平衡?？梢哉f，它是一個目的,更是一種過程與手段。

至于平衡論主張的解讀，大致可以分為四點論述：一、 就行政法律關系中雙方地位而言，平衡論認為，行政管理雙方在權利義務方面總體上應是平衡的；二，就平衡論所欲達到的目的而言，它是一定意義上的“兼顧論”，兼顧國家利益、公共利益和個人利益三者一致；三，實現平衡的手段是對行政權設定相應的控制手段從而實現權利義務的總體平衡；四，鑒于我國目前行政權的現狀及其本身所具有的特點，平衡論的重心應是實現對國家行政權的控制。

平衡理論絕非一言便能以蔽之的，然而在此，筆者將其簡略介紹，旨在寄希幫助讀者對其形成大體認識，進而為之后的進一步探討奠定理論基礎。

二、平衡論之于行政法的意義：

    立足世界行政法發展大趨勢的角度，平衡法已無可厚非地登上了時代主流的高峰。正如袁曙宏所言：“行政法發展到今天，一方面，現代社會政治、經濟、文化的發展已有效控制了行政專橫，保障了公民權利；另一方面，這種政治、經濟和文化的發展又要求適當擴大行政權、約束公民權?！薄?】因此，世界各國順潮流而行，致力在現代行政法領域以不同程度跳出“管理法”或“控權法”的窠臼，向著“平衡法”的方向發展。而放眼中國，平衡論不僅對我國在制度和理論建設層面上有著極大的現實意義，另一方面，平衡論之于行政法的重要意義也正在日益凸顯。

在當今的中國，行政法學的研究正在時刻發展著、深化著，而這樣的發展是否具有科學性，是否能夠向更深遠的層次進軍，則取決于指引它前進的領路者，這就是平衡論。

夏啟發先生就平衡論對當前進行行政法學研究所具有的深遠方法論意義有這樣的描述：“（1）‘平衡論’雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求‘平衡論’得更深發展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發展勢頭，又不斷吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2）‘平衡論’必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重

視對制度的歷史性描述、輕視和忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3）‘平衡論’作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環境，它要進一步的完善有話，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找‘平衡論’落根成長的本土基礎。”【3】

三、平衡論與行政自由裁量權：

2007年，北京崔英杰案——北京城管隊長死于毫無地位與權力的小商販崔英杰手中，引起全國轟動的同時掀起社會各界爭議。慘劇發生后，全國眾多媒體紛紛將眼光投放近年來愈演愈烈的城管與小販的“貓鼠大戰”中。于是，人們開始反思：在依法治國的原則下，我們應如何兼顧依法辦事與為人民服務的宗旨呢？事實上，這就是平衡論與行政自由裁量權之間的比權量力。

在前文中，筆者已利用較大篇幅向讀者們介紹了何為平衡論的大致框架，因而在此我們將重點幫助讀者了解行政自由裁量權的相關知識，以及平衡論與行政自由裁量權二者之間辯證統一的關系。

所謂行政自由裁量權是指，法律、法規賦予工商行政管理機關的一種“機動”權利。具體說來，工商行政管理機關依據立法目的和公正合理的原則，有權自行判斷行政行為的條件，自行選擇行政行為的方式和自由作出行政決定的權利。由此可見，工商行政管理機關的自由裁量權較之司法實踐中的自由裁量權具有更大空間的“自由度”，這也使得工商行政管理機關在實際管理過程中發揮著更大的主觀能動性。然而，如此之大的自由度并非意味著它絲毫不受約束。事實上，它有著一系列隱形要求，其中較為核心的要求為以下兩條：一、依法行政；二、工商行政管理機關及其工作人員應具備較高素質。因此，行政自由裁量權的控制機制的完備性成為了該領域學者致力探索的重中之重。

從表面看來，用平衡論來解釋行政自由裁量權的做法，是不可行的，它們是彼此矛盾著的個體——平衡論強調平衡，而行政自由裁量權的內在含義所賦予其執行人員的三個自行使得法律的天秤完全偏向了行政執法人員的手中。因而在實際執法中，類似崔英杰案的慘劇還是時常發生，平衡論似乎失去了存在的 價值，自由的裁量亦完全淪落為執法機關的自由。然而事實上，當我們以平衡論解釋行政自由裁量權，我們往往“忽略了平衡與非對等性之間的關系——平衡只是相對的平衡”【4】?？梢哉f，這是造成人們在權衡平衡論與行政自由裁量權過程中產生誤識的內在理念根源。

因此，平衡論實際上是完全可以被用來解釋行政自由裁量權的，它甚至可以成為行政裁量權的法學理論基礎，而非表面上存在的矛盾關系。只有當執法人員能夠在工作中意識行政自由裁量權的行使以平衡三方利益為最高目標，轉而改變將自己當作執法機器的傳統觀念，以人為本，以為民服務為宗旨，自由裁量權才能真正發揮正作用，實現其公正、合法的初衷。

四、不平衡審視之于平衡論：

當我們“高談闊論”平衡論的良好前景并為此欣慰于其不斷升高的認可度同時，不同的聲音正在繁衍。對于平衡，我們寄希著美好愿望，然而我們往往被現實告知，平衡只是一種形式平衡。層層分析之，不難發現,所謂的“平衡論”只是理論上的的良好愿望，實際上“平衡論”在整個架構及執行上導致的結果并不平衡?！斑@主要表現在：一、平衡論的主體不平衡；二、平衡論設計中未曾考慮到行政與環境相處的平衡；三、平衡論執行中的不平衡；四、平衡論實質上是以民制權論?！薄?】

然而，事物總是不斷變化發展的，它隨著時代的變遷而自我調整抑或被迫改變著。因此，盡管平衡論有著固然無法掩蓋而必然存在的缺陷，在實踐中又存在著一定程度上的不可實現性，但它能夠在行政法制模式沿革的歷史長河中孕育而生，在眾多模式中脫穎而出，自然有它無可厚非的優越性。正如羅豪才先生所言，“理論體系是否完整與其是否具有真理性，兩者并不完全重合”【6】。當下的平衡論，是動態的理論體系，它不是真理的完全代言，它存在著這樣那樣有待完善的漏洞。然而我們仍然有理由相信并且深信不疑，平衡論將隨著時代的前進不斷修整完善，在其深度及廣度上繼續拓展。

參考文獻：

[1]楊宛.《析行政法的平衡論》【J】. 武警學院學報 2003年.

[2]袁曙紅.《現代行政法本質上是平衡法》【J】. 中外法學1996年第5期.

[3]夏啟發.《回應當下性：“平衡論”之于行政法的意義》【J】. 武漢大學學報（哲學社會科學

            版）2004年第2期.

[4]曹璐.《平衡論與行政自由裁量權——對北京城管被殺一案的思考》【J】. 法商論叢2008年

            第1卷.

[5]游海疆.《現代行政法平衡論的不平衡審視》【J】. 河北科技大學學報（社會科學報）2007年