導(dǎo)語：如何才能寫好一篇經(jīng)濟(jì)糾紛的解決辦法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在日常經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)中，并非每項合同條款都能順利得到履行，有時會因為各種原因引起爭議，糾紛。從訂立購銷合同起，到商品生產(chǎn)環(huán)節(jié)，到物流運輸環(huán)節(jié)，到最后驗貨付款環(huán)節(jié)都有存在違約的風(fēng)險，從而產(chǎn)生爭議，糾紛，引發(fā)索賠和理賠問題。引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛的原因有很多，常見的情況有以下三種情況。

（一）賣方違約。

賣方生產(chǎn)的商品質(zhì)量有問題，未按訂立的合同標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格進(jìn)行把關(guān)；或者數(shù)量方面缺斤少量；或者不能及時提供財務(wù)票據(jù)等等；都有可能引發(fā)買方的不滿情緒，從而引起經(jīng)濟(jì)糾紛。

（二）買方違約。

買方由于自身的財務(wù)問題，資金周轉(zhuǎn)不靈，不按期開信用證，不按期支付貨款，不按合同規(guī)定付款贖單，或因國際大環(huán)境的影響無理拒收貨物，不按合同規(guī)定如期派船接貨等等，與賣方溝通無果，不能取得對方的諒解，都會引發(fā)當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)糾紛。

（三）買賣雙方均有一定的違約責(zé)任。

由于合同訂立時，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求不明確，按國家標(biāo)準(zhǔn)呢還是按行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)沒有明確；價款不明確，按訂立合同履行地的市場價格呢還是按政府指導(dǎo)價格沒有明確；履行地點，期限，方式等等都要在合同中一一言明，這樣才不會造成買賣雙方之間的理解誤差，造成一方當(dāng)事人違約，而引起雙方的經(jīng)濟(jì)糾紛。

二、經(jīng)濟(jì)糾紛的處理方式

（一）雙方協(xié)商處理

日常生活中，發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛是不可避免的，在發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛后，買賣雙方能心平氣和坐下來協(xié)商，在協(xié)商的過程中，違約一方當(dāng)事人通過擺事實，講道理，讓對方弄清是非曲直，能夠理解自已違約是迫不得已。必要時，雙方各自作出一定讓步，最后達(dá)成和解，消除分歧。這種作法可節(jié)省費用，而且氣氛和緩，靈活性大，有利于雙方貿(mào)易關(guān)系的發(fā)展。

（二）他人調(diào)解處理

經(jīng)濟(jì)糾紛發(fā)生后，雙方各執(zhí)一詞，各有各的理由，不能達(dá)成諒解，這就需要雙方都非常信任的第三方居中調(diào)解。調(diào)解人的作用是幫助當(dāng)事人弄清事實，分清是非，并找到一種雙方均可接受的解決辦法。調(diào)解在性質(zhì)上與協(xié)商并沒有什么本質(zhì)的區(qū)別，最后的解決辦法還須雙方當(dāng)事人協(xié)商一致同意才能成立。例如：美方一家貿(mào)易公司在貨到驗貨時發(fā)現(xiàn)貨品質(zhì)量總體沒問題，但個別產(chǎn)品存在瑕疵，據(jù)此向中方貿(mào)易公司提出全部索賠。中方貿(mào)易公司覺得很委屈，只愿承擔(dān)有瑕疵部分商品損失的理賠，而拒絕了全部商品損失的賠償。但因為有錯在先，拒賠理由有些理不直氣不壯。中方貿(mào)易公司想法找到了雙方都比較信任的第三方居中調(diào)停，第三方在弄清事實的基礎(chǔ)上，作出了協(xié)調(diào)方案：由中方貿(mào)易公司賠償有瑕疵商品的損失，并向美方支付一定金額的罰金，以懲戒中方貿(mào)易公司以次充好的不良做法。此方案一出，雙方都覺得可以接受。由此避免了一場國際經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)生。

（三）指定機(jī)構(gòu)仲裁

仲裁是指買賣雙方在訂立合同時，就明確今后如有經(jīng)濟(jì)糾紛，自愿把他們之間的經(jīng)濟(jì)糾紛交給仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決；或在經(jīng)濟(jì)糾紛發(fā)生之后，買賣雙方相互訂立協(xié)義指定仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決。仲裁是解決經(jīng)濟(jì)糾紛的一種主要方式。在現(xiàn)實生活中，不是所有的經(jīng)濟(jì)糾紛都適用仲裁，只有在訂立合同時，設(shè)有仲裁條款的經(jīng)濟(jì)糾紛適用仲裁。或經(jīng)濟(jì)糾紛發(fā)生后，雙方協(xié)商未成，第三者調(diào)解未能獲得雙方的認(rèn)可。買賣雙方為了有效解決經(jīng)濟(jì)糾紛，冷靜下來達(dá)成了仲裁協(xié)議。才能向?qū)ｉT的仲裁機(jī)構(gòu)，或者臨時仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。仲裁協(xié)議中對仲裁地點的約定非常重要。在什么地方進(jìn)行仲裁，關(guān)系著買賣雙方經(jīng)濟(jì)糾紛所適用的法，以及仲裁委員會人員的確定。這些間接關(guān)系著仲裁結(jié)果的最后走向。例如：江蘇蘇洲一家貿(mào)易公司從浙江海寧進(jìn)購一批貨物，在驗貨時，江蘇蘇洲方發(fā)現(xiàn)貨物數(shù)量短缺，但金額不是很大，大概在二萬人民幣左右，蘇洲貿(mào)易公司據(jù)此向浙江海寧方提出索賠。海寧方不同意賠償，雙方根據(jù)合同訂立的仲裁協(xié)議，向蘇洲市相關(guān)機(jī)構(gòu)申請仲裁。很快，蘇洲市仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)實際情況，到工廠庫房現(xiàn)場查驗貨物數(shù)量，作出浙江海寧貿(mào)易公司賠償蘇洲貿(mào)易公司兩萬元人民幣的決定。浙江海寧貿(mào)易公司因仲裁地點在蘇洲，考慮到在江浙之間奔波的差旅費與二萬元人民幣賠款哪個成本更高，在蘇洲仲裁委員會下仲裁決定之下很爽快地支付了這筆賠償金。仲裁協(xié)議中對仲裁機(jī)構(gòu)的選擇有兩種，一種是常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)，另一種是臨時仲裁機(jī)構(gòu)。臨時仲裁機(jī)構(gòu)是由雙方當(dāng)事人指定仲裁員所組成的臨時仲裁機(jī)構(gòu)，當(dāng)爭議處理完畢之后，臨時仲裁機(jī)構(gòu)將自動解散，非常靈活，費用節(jié)省，對貿(mào)易雙方的爭議也比較了解，更能切實地為買賣雙方解決問題。仲裁協(xié)議的作用對雙方當(dāng)事人具有二重性。主要體現(xiàn)于對仲裁協(xié)議的提起具有自愿性，以及對仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁決議具有強(qiáng)制性。買賣雙方當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的仲裁協(xié)議，讓仲裁機(jī)構(gòu)取得了對雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)糾紛的管轄權(quán)，從而排除了司法機(jī)關(guān)對當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)糾紛處置的權(quán)利。與此同時，仲裁機(jī)構(gòu)所作出的仲裁決議具在強(qiáng)制性。不管雙方愿不愿意都必須遵照執(zhí)行，也不能再向人民法院提起訴訟。如買賣雙方未達(dá)成仲裁協(xié)議，司法機(jī)關(guān)就有權(quán)介入雙方當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)糾紛。根據(jù)處理經(jīng)濟(jì)糾紛的經(jīng)驗，在訂立合同之初就達(dá)成仲裁協(xié)議對雙方當(dāng)事人來說利大于弊。

（四）司法機(jī)關(guān)審理

司法機(jī)關(guān)審理即向法院訴訟。買賣雙方當(dāng)事人協(xié)商不成，調(diào)解未果，又無誠意達(dá)成仲裁協(xié)議，只能由司法機(jī)關(guān)介入當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，作出最后的判決。司法機(jī)關(guān)審理經(jīng)濟(jì)糾紛所耗費的時間長，支付的費用大不說，關(guān)鍵貿(mào)易雙方之間的關(guān)系進(jìn)入了僵局，不利于雙方貿(mào)易的發(fā)展。如果不是迫不得已，一般不建議使用司法機(jī)關(guān)審理。

三、選擇最合適的爭議處理方式

篇2

    一、當(dāng)前國有企業(yè)法制工作的問題及經(jīng)營風(fēng)險分析（一）機(jī)構(gòu)不全，職能不強(qiáng)，隊伍專業(yè)化水平有待提高。

    一是機(jī)構(gòu)尚需健全，職能有待強(qiáng)化。一些國有企業(yè)尚未建立綜合法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，法制部門多隸屬于辦公室，大多未設(shè)立專門辦公場所；規(guī)章、制度不夠健全，尚未形成經(jīng)常性長效工作機(jī)制。由于體制上的原因，法律服務(wù)人員難以介入合同審查、合同談判、經(jīng)營決策、項目論證、工程招投標(biāo)等重要經(jīng)營活動，造成各項經(jīng)濟(jì)活動缺少法律審查環(huán)節(jié)，埋下許多經(jīng)濟(jì)隱患和經(jīng)營風(fēng)險。法律服務(wù)機(jī)構(gòu)總體上職能不強(qiáng)，對依法維護(hù)企業(yè)權(quán)益重視不夠，規(guī)避市場風(fēng)險的能力較弱；法律工作與其他事務(wù)性工作混同，解決經(jīng)濟(jì)糾紛及法律問題的力度不大，效率不高。

    二是專職法律工作人員較少，專業(yè)素養(yǎng)有待提高。許多國有企業(yè)缺少專職法律工作人員，多為兼職，業(yè)務(wù)能力相對較弱。在當(dāng)前民事、經(jīng)濟(jì)糾紛日益增多的形勢下，專職法律工作人員不足，服務(wù)質(zhì)量不高，已成為制約國有企業(yè)發(fā)展的瓶頸。一些國有企業(yè)不能及時有效地處理各種訴訟糾紛，往往是小事拖成大事，好成壞事。目前，國有企業(yè)法律機(jī)構(gòu)的服務(wù)范圍涉及到企業(yè)改制、合同管理、貨款清欠、民事糾紛、對外協(xié)調(diào)、土地賠償?shù)戎T多方面；由于人員配置不到位，專業(yè)素質(zhì)不強(qiáng)，在法律條文的理解和具體操作上存在不少問題，影響了法律服務(wù)工作的廣度和深度，沒有發(fā)揮好從法律上進(jìn)行“源頭把關(guān)”的作用。

    （二）缺乏法律和契約意識，經(jīng)濟(jì)合同糾紛增加。

    一是合同法律意識不強(qiáng)，合同行為風(fēng)險加大。這是當(dāng)前國有企業(yè)經(jīng)營比較突出的問題。表現(xiàn)為一些國有企業(yè)的經(jīng)營管理人員缺乏必要的合同法律知識，在簽訂和履行合同中存在實體上及程序上的諸多問題，規(guī)范化程度不高，在合同標(biāo)的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞。實踐中，有的國有企業(yè)在產(chǎn)品購銷活動中，有時不簽訂正式的書面合同，打白條、開空白合同書；由于合同書內(nèi)容、條款殘缺不全，責(zé)任追究無合同依據(jù)，這樣就給對方以可乘之機(jī)，往往授人以柄，難以保證合同目的實現(xiàn)，反而增加了合同風(fēng)險系數(shù)；一旦發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，國有企業(yè)往往只能自食其果。比較典型的例子是某國有企業(yè)所涉亞龍公司建筑物損壞賠償一案，由于在簽訂合同時，沒有規(guī)定具體日期，且在合同中提到“同意其在該國有企業(yè)塌陷地南成立汽車運輸公司一處”，沒有規(guī)定具置范圍；整個合同條文缺乏規(guī)范性，不明確，不具體，導(dǎo)致合同履行糾紛，被當(dāng)事人惡意利用，形成訴訟，造成不應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)損失。

    二是合同審查論證失嚴(yán)，違約責(zé)任條款欠缺。當(dāng)前有的國有企業(yè)簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對事先審查、論證、調(diào)研工作重視不夠，風(fēng)險意識不強(qiáng)；有的經(jīng)營人員違規(guī)操作，甚至僅憑哥們意氣、人情關(guān)系就草率簽約，導(dǎo)致合同權(quán)利、義務(wù)設(shè)定失誤，特別是造成違約責(zé)任條款殘缺不全。這樣一旦對方違約或者鉆合同條款的漏洞，就會使己方陷入被動，造成不應(yīng)有的損失。近年來，一些國有企業(yè)在對外經(jīng)濟(jì)交往中，合同糾紛案件呈逐年上升的趨勢。如某國有企業(yè)，近幾年先后涉及了亞龍公司賠償案、中煤銷售案、廢舊鋼材銷售行政復(fù)議案、企業(yè)法人年檢復(fù)議案以及債權(quán)、債務(wù)案件等20余起，涉案金額達(dá)兩千余萬元。這些案件中，由于合同審查不嚴(yán)，權(quán)利義務(wù)不清、違約責(zé)任條款欠缺造成的糾紛占到一半以上，導(dǎo)致一些無可挽回的損失。

    三是合同擔(dān)保設(shè)定違規(guī)，違約責(zé)任追究困難。國有企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)往來中，必然要與其他經(jīng)濟(jì)主體發(fā)生合同擔(dān)保關(guān)系，有時為擔(dān)保人，有時為被擔(dān)保人。國有企業(yè)在簽訂重要合同時設(shè)定擔(dān)保，可減少風(fēng)險，保障履約。但如果設(shè)定擔(dān)保時不規(guī)范，如擔(dān)保人無擔(dān)保能力，擔(dān)保財產(chǎn)有權(quán)利瑕疵等，就會導(dǎo)致?lián)Ｌ撛O(shè)，一旦發(fā)生違約，擔(dān)保責(zé)任無法落實，責(zé)任追究困難重重。另外，有的國有企業(yè)在為其它企業(yè)提供擔(dān)保時不夠?qū)徤鳎L(fēng)險意識不強(qiáng)，有時會陷入被動，代人承擔(dān)履約責(zé)任，卻無法向被擔(dān)保人追償，造成重大經(jīng)濟(jì)損失而無計可施。

    （三）欠款回收難度大，司法判決執(zhí)行難。

    一是法律救濟(jì)途徑單一，欠款回收難度較大。有的國有企業(yè)由于市場法律意識不夠強(qiáng)，依法經(jīng)營和依法維護(hù)合法權(quán)利的機(jī)制尚有待完善，防范、化解市場風(fēng)險的能力不強(qiáng)。遇有對方違約的合同糾紛，救濟(jì)途徑比較少，一般習(xí)慣于和為貴，以協(xié)商為主，有時難以奏效。針對困擾國有企業(yè)經(jīng)營的貨款拖欠問題，有的企業(yè)習(xí)慣于上門討債，但由于債務(wù)人東躲西藏，隱匿財產(chǎn)，收效甚微，反而增加了討債成本，而對仲裁、訴訟等其他救濟(jì)途徑較少使用。這就使得違約者肆無忌憚，長期賴帳不還。這種情況使合同糾紛長期得不到解決，國有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失難以彌補，違約方的責(zé)任難以落實，對國有企業(yè)經(jīng)營極為不利。

    二是依法維權(quán)力度不大，司法判決執(zhí)行困難。國有企業(yè)只有重視并行使合同權(quán)利，才能有效保障合同目的的實現(xiàn)。但有的國有企業(yè)經(jīng)營人員權(quán)利意識不強(qiáng)，依法維護(hù)企業(yè)權(quán)益的積極性不高，造成一些外欠款項難以收回，形成呆帳、壞帳，積累了較大數(shù)額的不良資產(chǎn)。有時會因忽視行使自己的法律權(quán)利，例如不安抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)以及特定條件下的的撤銷權(quán)和解約權(quán)等，造成被動局面，導(dǎo)致難以挽回的損失。另外，一些國有企業(yè)申請判決執(zhí)行的力度不夠，對申請異地執(zhí)行心存恐懼，對調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況的積極性不高；時效意識不強(qiáng)，許多案子既不申請中止執(zhí)行，又不申請執(zhí)行，一旦過了法定期限，法院即不再受理，導(dǎo)致許多判決書成為“法律白條”，造成難以彌補的經(jīng)濟(jì)損失。

    二、加強(qiáng)企業(yè)法制建設(shè)，防范企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險（一）健全機(jī)構(gòu)，強(qiáng)化職能，優(yōu)化人力資源配置。

    一是健全法制服務(wù)機(jī)構(gòu)，強(qiáng)化法律服務(wù)職能。要高度重視企業(yè)法制建設(shè)，健全法制機(jī)構(gòu)，強(qiáng)化職能，形成綜合協(xié)調(diào)工作機(jī)制；努力構(gòu)筑國有企業(yè)法制的立體化工作網(wǎng)絡(luò)，外靠法律中介機(jī)構(gòu)，內(nèi)靠法制機(jī)構(gòu)，把企業(yè)經(jīng)營活動置于法律的監(jiān)督和保護(hù)之下。企業(yè)法制部門應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)決策提供法律依據(jù)，做到依法經(jīng)營，科學(xué)決策，積極維護(hù)企業(yè)的各項權(quán)益，努力規(guī)避、化解市場風(fēng)險，為國有企業(yè)經(jīng)營提供有效的法律保障。例如某國有企業(yè)在外欠款回收工作中，成立了由法制辦、財務(wù)科、企管辦、監(jiān)察審計科等部門有關(guān)人員組成的清欠小組，通過法律途徑集中追討應(yīng)收貨款，取得了顯著的效果。

    二是優(yōu)化人力資源組合，充實法制機(jī)構(gòu)人員。法律工作人員的政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)的高低，直接影響著法律服務(wù)的質(zhì)量。因此，在建立、健全法制工作機(jī)構(gòu)時候，要不拘一格，把精通法律、熟悉經(jīng)營的同志充實進(jìn)來。努力為法律專業(yè)人才創(chuàng)造良好的工作環(huán)境，配備必要的辦公、交通、通訊工具，訂閱、購買各類法律資料；落實應(yīng)有的職級待遇，明確權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)，建立有效的激勵與約束機(jī)制；定期為法律工作人員提供外出培訓(xùn)和進(jìn)修的機(jī)會，不斷提高其業(yè)務(wù)能力和工作水平。加強(qiáng)與政法院校的聯(lián)系，積極引進(jìn)法律人才；努力借助外力，聘用法律專家擔(dān)任國有企業(yè)法律顧問，參與企業(yè)經(jīng)營與決策，防范、降低市場經(jīng)營風(fēng)險。

    三是重視法律知識教育培訓(xùn)，提高經(jīng)營人員業(yè)務(wù)素質(zhì)。鑒于一些國有企業(yè)經(jīng)營人員合同法律意識淡薄、業(yè)務(wù)素質(zhì)不高的現(xiàn)狀，加強(qiáng)法律業(yè)務(wù)培訓(xùn)是關(guān)鍵一環(huán)。當(dāng)前亟須建立、健全普及性和專業(yè)性相結(jié)合的培訓(xùn)機(jī)制，結(jié)合崗位實際需要，對企管部門、供銷科、財務(wù)科、審計科等重點崗位的工作人員，加大合同法、企業(yè)公司法、財稅法、擔(dān)保法、金融法等經(jīng)濟(jì)法律知識的培訓(xùn)力度，提高他們的法律業(yè)務(wù)水平，強(qiáng)化依法營銷和市場契約意識。要通過制度化的經(jīng)濟(jì)法律知識和營銷業(yè)務(wù)知識專門培訓(xùn)以及人才重組，建設(shè)一支精通法律、熟悉業(yè)務(wù)的專業(yè)化經(jīng)營隊伍，建立健全責(zé)權(quán)利一致的營銷責(zé)任制度；從而保障國有企業(yè)更好地適應(yīng)市場，參與競爭，保障合同安全，減少合同風(fēng)險，維護(hù)合同權(quán)益。實踐中，一些國有企業(yè)在建設(shè)專業(yè)化經(jīng)營隊伍方面做了可貴的嘗試，例如進(jìn)行合同法律知識培訓(xùn)，舉辦營銷策略講座，引進(jìn)專業(yè)化人才等，都收到良好的效果。

    （三）規(guī)范法律服務(wù)工作程序，切實維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。

    一是完善法律服務(wù)工作程序，依法維護(hù)國有企業(yè)權(quán)益。法制部門必須嚴(yán)格按照法律程序，及時高效地處理各種經(jīng)濟(jì)糾紛，切實維護(hù)國有企業(yè)的權(quán)益。首先，對事關(guān)國有企業(yè)重大經(jīng)濟(jì)利益的案件，要慎之又慎，統(tǒng)籌兼顧，協(xié)調(diào)一致。接到案件后，要及時向上級單位匯報，爭取支持，深入調(diào)查了解案件情況，研究確定法律對策。其次，在處理民事經(jīng)濟(jì)糾紛時，應(yīng)積極主動的請當(dāng)?shù)卣畢⑴c協(xié)調(diào)、平息，尋求有效的解決辦法。最后，協(xié)調(diào)不成而引發(fā)訴訟的，要積極應(yīng)對，制作法律文書，訴諸法院裁決；訴訟過程中，努力做到有理、有據(jù)、有節(jié)，妥善處理好各類經(jīng)濟(jì)糾紛；對法院判決或裁定要持辯證態(tài)度，深入分析，權(quán)衡利弊，決定是否申請執(zhí)行或提起上訴、申訴。例如某國有企業(yè)歷時7年最終圓滿解決的微山亞龍公司煤炭洗選公司訴我方建筑物損壞索賠一案，即是一個極好的例證。在本案中，該企業(yè)積極應(yīng)訟，取得了省國有局的支持，充分發(fā)揮法制部門的積極作用，嚴(yán)格遵循程序，規(guī)避法律風(fēng)險，在訴訟雙方都滿意的狀態(tài)下結(jié)束了訴訟，就賠償額達(dá)成了一致意見，大幅減少了國有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。

    二是建立重大經(jīng)營活動法律審查機(jī)制，預(yù)防、減少企業(yè)經(jīng)營或決策風(fēng)險。法制部門、公司律師要全面介入經(jīng)營管理活動，提供優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)，切實把好法律審查關(guān)。首先要健全采購、銷售機(jī)制，預(yù)防、降低經(jīng)營風(fēng)險。國有企業(yè)法制部門和公司律師全程介入，審查合同等法律文書及法律手續(xù)的合法性和規(guī)范性，并簽署法律意見，并負(fù)法律責(zé)任，以降低物資成本和項目風(fēng)險。對于重大工程項目，從方案設(shè)計到工程施工、監(jiān)理，要采用招投標(biāo)的方式進(jìn)行，企業(yè)法律顧問、公司律師和項目責(zé)任人要實行工程項目終身負(fù)責(zé)制，減少項目失誤，提升工程質(zhì)量。其次，依法加大對外欠款的清理力度，維護(hù)企業(yè)經(jīng)濟(jì)權(quán)益。組織由專門法律服務(wù)人員參與的追討債務(wù)小組，建立目標(biāo)責(zé)任追究制度，對應(yīng)收帳款重新梳理分類，對陳帳老帳，采取各種法律手段，通過拍賣劃撥、以物折抵、延續(xù)債權(quán)等方式進(jìn)行回收。最后，對各項開支行為進(jìn)行嚴(yán)格審計和法律審查，杜絕違法開支現(xiàn)象；對重大工程建設(shè)項目則委托律師事務(wù)所和會計師事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)審計，提高透明度，防止暗箱操作，規(guī)范投資行為，提高投資效益。

    三是開拓多元化法律救濟(jì)途徑，依法追究對方違約經(jīng)濟(jì)責(zé)任。國有企業(yè)要破除特殊企業(yè)觀念，敢于開拓多元化法律救濟(jì)途徑，改變傳統(tǒng)的上門討債、違約協(xié)商的習(xí)慣作法，學(xué)會綜合運用各種法律救濟(jì)手段，追究對方的違約經(jīng)濟(jì)責(zé)任。協(xié)商不成，可請主管部門或權(quán)威第三人調(diào)解；調(diào)解未果，可依約進(jìn)行合同仲裁，仲裁決定具有法律強(qiáng)制力。國有企業(yè)也可依法直接向人民法院提起訴訟，通過訴訟程序追究相對方的違約經(jīng)濟(jì)責(zé)任。例如，針對一些企業(yè)或個體經(jīng)營者長期拖欠國有企業(yè)合同價款的問題，如果合同責(zé)任清楚，證據(jù)確鑿，則可直接向法院申請支付令，強(qiáng)制對方支付貨款及利息。如果合同糾紛較復(fù)雜，則可向法院提起訴訟，通過法院裁判強(qiáng)制對方支付價款，并可要求對方賠償損失。對于法律救濟(jì)途徑的選擇適用，國有企業(yè)要重視違約責(zé)任追究成本核算問題，根據(jù)實際情況，力求以最合理的成本，通過最適當(dāng)?shù)姆删葷?jì)途徑，實現(xiàn)追究違約責(zé)任的目的。例如，某國有企業(yè)積極與中地煤公司聯(lián)系協(xié)調(diào)，經(jīng)過相互協(xié)商與法庭調(diào)解，重新訂立協(xié)議，有效解決了1988年遺留下來的3200萬元標(biāo)的額的“撥改貸”欠款問題，使企業(yè)甩下了歷史包袱，步入快速發(fā)展的軌道。

    （四）加強(qiáng)企業(yè)合同管理，防范合同陷阱和風(fēng)險。

    一是建立、健全合同審查機(jī)構(gòu)和管理制度，發(fā)揮內(nèi)外部法律服務(wù)人員的作用。市場經(jīng)濟(jì)就本質(zhì)而言，就是法制經(jīng)濟(jì)和契約經(jīng)濟(jì)；合同已經(jīng)成為市場經(jīng)濟(jì)中的重要交易手段。因此，國有企業(yè)要成立合同管理委員會，建立由法制部門全程參與的合同管理職能部門，配備專職合同管理員，各部門設(shè)立兼職合同管理人員，形成統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，分口負(fù)責(zé)的合同管理網(wǎng)絡(luò)體系，使合同管理工作更加規(guī)范、科學(xué)、合理。要制訂嚴(yán)格的合同管理制度，健全合同審查機(jī)制，實行合同簽約人負(fù)責(zé)制和重大合同履行報告制度，促進(jìn)依法審慎簽約。合同負(fù)責(zé)單位、合同承辦人要對合同的前期調(diào)查、談判、簽約、履行、驗收、結(jié)算等全過程負(fù)責(zé)；對履行周期長、標(biāo)的額大、復(fù)雜疑難的重大合同實行計劃履行、定期報告制度，及時解決履行過程中出現(xiàn)的問題，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。要用好法律人才的專業(yè)化服務(wù)，引入法律中介服務(wù)機(jī)構(gòu)參與重大合同項目的審查、論證及談判；力求合同權(quán)利義務(wù)明晰，違約責(zé)任條款完整，最大可能的降低合同風(fēng)險，提高合同成功率，維護(hù)國有企業(yè)權(quán)益。目前有的國有企業(yè)已建立了合同審查委員會和法律咨詢機(jī)構(gòu)，設(shè)立了專職公司律師或聘請社會律師為常年法律顧問，不僅成功地保障了合同安全，而且在維護(hù)合同權(quán)益，追究違約責(zé)任方面取得顯著成效。例如某國有企業(yè)法制部門，積極協(xié)調(diào)，借助法律顧問，依法解決了欠款合同糾紛案、吳莊村土地塌陷賠償案等6件案件，為企業(yè)減少、挽回?fù)p失30多萬元。

    二是重視合同證據(jù)工作，做好合同公證、鑒證。由于缺乏證據(jù)意識，一些國有企業(yè)陷入“有理乏據(jù)”的尷尬境地，在經(jīng)濟(jì)糾紛中吃盡苦頭，造成一些不應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)損失。“法律注重證據(jù)。”因此，企業(yè)法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)重視經(jīng)濟(jì)合同文本、憑據(jù)的收集、整理、歸檔工作，做到未雨綢繆，防患于未然。一旦涉及經(jīng)濟(jì)糾紛，要及時調(diào)查經(jīng)濟(jì)往來記錄，查閱原始檔案，搜集、保全相關(guān)證據(jù)，提高勝訴的機(jī)率。同時，要充分認(rèn)識合同公證、鑒證的重要作用，對大額合同、重要合同依法進(jìn)行公證、鑒證，保證經(jīng)濟(jì)活動的合法性。建筑安裝工程合同要依法經(jīng)工商行政管理部門鑒證，大宗大額合同，經(jīng)當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T或公證機(jī)關(guān)公證，以防范、避免合同履行風(fēng)險。例如，某國有企業(yè)對于大宗物資采購、標(biāo)的額在5萬元以上的合同、不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和受讓合同一律予以公證，從而規(guī)范了合同法律行為，堵塞了法律漏洞，確保經(jīng)營活動和法律文書的真實性、合法性、有效性，維護(hù)了本企業(yè)的合法權(quán)益。

    三是正確適用合同擔(dān)保制度，預(yù)防、規(guī)避合同項目風(fēng)險。合同擔(dān)保制度對保障交易安全以及維護(hù)合同權(quán)益具有重要意義。國有企業(yè)在經(jīng)濟(jì)擔(dān)保活動中，要嚴(yán)格遵守合同法、擔(dān)保法的規(guī)定，設(shè)定擔(dān)保的內(nèi)容、程序要符合規(guī)范，真正用好合同擔(dān)保制度，降低合同風(fēng)險。具體而言，國有企業(yè)要求其他企業(yè)提供擔(dān)保，應(yīng)審查對方的擔(dān)保資格以及用來擔(dān)保的財產(chǎn)權(quán)利狀況，并在合同中明確擔(dān)保責(zé)任條款，一旦交易對方違約，可依法追究擔(dān)保責(zé)任，實現(xiàn)擔(dān)保合同權(quán)利。國有企業(yè)如果是做擔(dān)保人或為其他企業(yè)提供擔(dān)保，要依法審慎設(shè)定，必要時可要求被擔(dān)保人提供反擔(dān)保，以減小合同擔(dān)保風(fēng)險，保障經(jīng)營安全。另外，要用好自己的合同權(quán)利，如先訴抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、追訴權(quán)、訴訟權(quán)等，維護(hù)己方利益，實現(xiàn)合同目的。例如，某國有企業(yè)與某私人企業(yè)簽訂產(chǎn)品銷售合同，在履約屆至之前，該私人企業(yè)出現(xiàn)嚴(yán)重虧損，資不抵債，明顯無付款能力，此時私人企業(yè)卻要求國有企業(yè)按時發(fā)貨；在此情況下，國有企業(yè)可以依法行使不安抗辯權(quán)，要求對方提供履約擔(dān)保，如果對方拒絕的話，國有企業(yè)不承擔(dān)任何責(zé)任，并可追究對方的違約責(zé)任。

    四是健全招投標(biāo)機(jī)制，減少合同項目成本。國有企業(yè)進(jìn)行大型設(shè)備定貨、重要工程施工等合同項目，標(biāo)的額巨大，事關(guān)重大。除了常規(guī)的合同審查程序外，要健全并實施招投標(biāo)機(jī)制；強(qiáng)化招投標(biāo)合同項目的全方位、全過程管理，促進(jìn)合同的順利履行。企管辦和法制部門要從合同的立項、談判、簽訂、履行、驗收、結(jié)算等各個階段都進(jìn)行了跟蹤管理。公司律師要全程參與招標(biāo)合同項目的管理，對合同的簽訂、審批、履約質(zhì)量把好“法律審查關(guān)”。對重大投資或招標(biāo)合同項目，要邀請相關(guān)經(jīng)濟(jì)和法律專家組成專家委員會，進(jìn)行可行性論證，保證合同項目的合法性、可行性、安全性。在當(dāng)前買方市場條件下，通過投標(biāo)者的相互競爭，國有企業(yè)可以選擇最優(yōu)的產(chǎn)品和服務(wù)，同時又有利于降低成本，減小合同風(fēng)險。例如，某國有企業(yè)在新井建設(shè)的重要項目上，實施招投標(biāo)機(jī)制，保證了工程質(zhì)量，并節(jié)約項目成本近千萬元，同時也增加了合同項目的公開性，避免了暗箱操作和經(jīng)濟(jì)違法亂紀(jì)。

篇3

關(guān)鍵詞：城市房屋拆遷     拆遷矛盾    相應(yīng)對策。

自70年代末期起，中國房地產(chǎn)業(yè)突破了理論與實驗進(jìn)入了較為理性的平和發(fā)展之后，也隨著中國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展而崛起，自2003年至今進(jìn)入了發(fā)展高峰。隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，城市形象建設(shè)也逐漸被重視。城市拆遷問題，成為我國目前比較重視的城市問題。妥善安排城市拆遷工作，也是我國城市建設(shè)發(fā)展的重要紐帶。

一、城市拆遷中的主要問題。

1、城市拆遷中的利益沖突。

城市拆遷中，雙方的利益沖突矛盾斗爭最為激烈。我國各大城市拆遷工作中，都面臨拆遷賠償安排中，雙方對彼此利益分配不滿，未能和諧調(diào)節(jié)，從而引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛的實例。經(jīng)濟(jì)利益分配未滿足被拆遷方的條件，基本上拆遷工作就很難繼續(xù)進(jìn)行下去了。拆遷方與被拆遷方，各自立場不同，若雙方不能達(dá)成合作協(xié)議，拆遷方市場不能及時拓展，被拆遷方無法獲得利益，雙方均有損失，影響甚遠(yuǎn)。甚至雙方會將矛盾擴(kuò)大，引發(fā)法律糾紛。

2、城市拆遷中政府相關(guān)部門分工不明確。

城市拆遷工作中，政府各相關(guān)部分部門分工不明確，各項拆遷手續(xù)、拆遷證明無法及時到位；拆遷賠償條款不明確、不公開。使得部分拆遷方無法在計劃時期內(nèi)解決拆遷工作，影響市場開拓進(jìn)程，帶來部分損失。同時也使得被拆遷方無法明確自己應(yīng)得的賠償金額、房屋；易導(dǎo)致不必要的誤會，引發(fā)民事糾紛。

3、城市拆遷中賠償不公所引發(fā)的糾紛。

往往城市拆遷過程中，被拆遷方處于較為弱勢的一方。拆遷方難免會忽視部分被拆遷方的某些賠償要求及附加條款，引發(fā)不公賠償?shù)漠a(chǎn)生。后期未及時協(xié)商，導(dǎo)致被拆遷方做出過激行為來拖延拆遷工作進(jìn)行，甚至引發(fā)社會強(qiáng)度關(guān)注。

二、城市拆遷矛盾的相應(yīng)對策。

1、拆遷方做出相應(yīng)的賠償措施。

在城市拆遷矛盾中，比較常見的都屬于被拆遷方對于拆遷方所賠償?shù)牟粷M而引發(fā)的矛盾。一般情況下，拆遷方只要做出相應(yīng)的房屋賠償、部分的經(jīng)濟(jì)賠償就可以與被拆遷方達(dá)成協(xié)議，解決問題的。而實際工作中，往往工作的展開比較困難，多戶被拆遷戶的賠償也讓拆遷方承載著較大的經(jīng)濟(jì)壓力，從而導(dǎo)致工作中出現(xiàn)些許紕漏。致使拆遷雙方未達(dá)成利益賠償共識，引發(fā)利益矛盾。拆遷方最好在拆遷工作做，做好統(tǒng)計工作、協(xié)商工作、賠償內(nèi)容的詳細(xì)分析。從而減少矛盾的產(chǎn)生，加速市場拓展的工作。

2、相關(guān)賠償法則的公開。

現(xiàn)今我國正在高度關(guān)注城市拆遷工作，相關(guān)法律法規(guī)也相繼出臺，只是尚未完善。詳細(xì)具體的相關(guān)賠償標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容尚未完善。《城市拆遷管理條例中》表明：貨幣補償?shù)慕痤~，根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評估價格確定。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定。由于國家并沒有給予詳細(xì)的賠償規(guī)定，被拆遷方無法獲知自己的應(yīng)得賠償，故矛盾也較多。

3、設(shè)立拆遷矛盾協(xié)調(diào)的相關(guān)中介部門。

在城市拆遷工作中，拆遷雙方所引發(fā)的矛盾的時候，此時雙方無法繼續(xù)協(xié)商洽談。此時就若出現(xiàn)一個中間部門進(jìn)行調(diào)節(jié)洽談工作，平復(fù)雙緒，致使雙方能在較為理智的情況下提出自己的拆遷要求，使得工作正常進(jìn)行。調(diào)節(jié)部門的產(chǎn)生，使得拆遷工作在進(jìn)行的過程中，矛盾不會急劇加增，過激抵制行為也會得到相應(yīng)的控制減少，拆遷工作的進(jìn)行也相對容易進(jìn)行些。拆遷過程中所產(chǎn)生的矛盾也較為平和些，解決矛盾也較為容易。

4、政府相關(guān)部門工作分工明確化。

城市拆遷工作中需至各個相關(guān)部門辦理相關(guān)手續(xù)，部分手續(xù)在辦理過程中相對而言較為緩慢繁瑣。由于部分部門無法得到相關(guān)答復(fù)，致使部分工作無法進(jìn)行，影響開工進(jìn)程，無法達(dá)到預(yù)期市場拓展目標(biāo)，造成部分經(jīng)濟(jì)損失。部分被拆遷方對自己的利益賠償不滿、對拆遷賠償無法得知相關(guān)詳細(xì)內(nèi)容，無法找到相關(guān)部門解決問題。如若有良好的政府部分分工，各項拆遷工作的進(jìn)行也就稍微比較容易進(jìn)行。

三、城市拆遷工作過程中問題矛盾的原因分析。

1、拆遷賠償相關(guān)制度的不明確。

現(xiàn)今我國的《城市房屋拆遷管理條例》具體相關(guān)賠償經(jīng)濟(jì)利益細(xì)則的規(guī)定不是很明確。致使我國城市拆遷賠償工作落差較大，被拆遷方不明確自己應(yīng)得的賠償具體價值，以及拆遷方對賠償?shù)膬r值沒有達(dá)到被賠償方的期望值，以至于彼此雙方在進(jìn)行協(xié)調(diào)時，容易發(fā)生部分誤解，從而引發(fā)矛盾的

產(chǎn)生。

2、拆遷方的不公賠償。

由于被拆遷方現(xiàn)今處于較為弱勢的狀態(tài)，許多被拆遷方家庭收入較低，生活壓力較大，社會地位較低。而拆遷方往往社會影響力較大，在進(jìn)行拆遷工作的同時往往會動用部分社會資源，來推動自己工作進(jìn)度。這方面便致使被拆遷方承載的壓力更大，很容易妥協(xié)部分不公賠償條款。而部分被拆遷方會因為壓力太大，進(jìn)行部分過激的抵抗行為，導(dǎo)致矛盾最大化，產(chǎn)生不良后果，造成不良社會影響。

四、結(jié)束語。

關(guān)于城市拆遷中所產(chǎn)生的各種問題矛盾及糾紛，都有相應(yīng)的解決辦法對策。城市拆遷工作中的問題，需在工作實踐中不斷需求正確的解決方式，需要政府各個相關(guān)部門積極配合、明確分工、制度透明。

隨著我國的房地產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展，城市拆遷問題矛盾解決也成為了我國不可回避的一大重要問題。本文的以上觀點對該問題及問題產(chǎn)生的原因進(jìn)行了詳細(xì)的分析，也相應(yīng)提出了部分解決觀點。

參考文獻(xiàn)。

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[2]施曉蘭。對新時期城市房屋拆遷中政府管理的幾點建議[j]中國房地產(chǎn)2005（10）：50-51

[3]邢海娜。我國政府在城市房屋拆遷中的不當(dāng)行為問題研究[j].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)2008,20（3）：245—246

篇4

關(guān)鍵詞:房地產(chǎn)開發(fā)項目;質(zhì)量;進(jìn)度;造價控制;合同管理;問題和對策

Some Problems and Countermeasures of Real Estate Development Project

in Construction Phase

Zheng Weirong

(Fuzhou Metro Co.,Ltd350002)

Abstract:This artical analysis of some problems of real estate development project in construction phase, such as progress, quality, cost control and contract management. Then gives some countermeasures to ensure the progress of real estate development smoothly and economically.

Keywords:Real estate development project, Quality, Schedule, Cost Control, Contract Management, Problems and Solutions

工程施工是工程設(shè)計意圖最終實現(xiàn)并形成工程實體的階段,也是最終形成工程產(chǎn)品質(zhì)量和工程項目使用價值的重要階段。因此加強(qiáng)此階段質(zhì)量、進(jìn)度、造價控制和合同管理將有利于保證工程高質(zhì)量、合理造價和開發(fā)周期。本文從房地產(chǎn)開發(fā)項目建設(shè)單位的角度出發(fā),就施工階段項目管理過程中,因建設(shè)單位直接原因或管理不到位造成工期拖延、質(zhì)量問題、造價突破、合同糾紛等問題,相應(yīng)提出解決辦法。

1 因建設(shè)單位原因造成拖延工期,提出解決問題辦法

影響建設(shè)項目進(jìn)度的因素,可歸納為建設(shè)單位因素、勘察設(shè)計因素、施工技術(shù)因素、自然環(huán)境因素、社會環(huán)境因素、組織管理因素、材料與設(shè)備因素、資金因素。現(xiàn)從建設(shè)單位的角度出發(fā),根據(jù)以往的施工管理經(jīng)驗,建設(shè)單位拖延工期主要原因有以下5個方面,并提出解決問題辦法,具體詳上表。

2 因建設(shè)單位原因直接造成質(zhì)量問題或管理不到位未能及時發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題,提出解決問題辦法

工程項目質(zhì)量的好壞是建設(shè)、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等單位在各方面、各環(huán)節(jié)工作質(zhì)量的綜合反映。要保證工程項目的質(zhì)量,就要求有關(guān)部門和人員精心工作,對決定和影響工程質(zhì)量的所有因素嚴(yán)加控制。現(xiàn)從建設(shè)單位的角度出發(fā),就施工階段質(zhì)量管理方面存在的以下3個問題,提出解決問題辦法。

2.1 建設(shè)單位降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),直接造成質(zhì)量問題,應(yīng)加強(qiáng)樹立建設(shè)單位的質(zhì)量責(zé)任意識

很多開發(fā)商認(rèn)為出現(xiàn)工程質(zhì)量問題要么是設(shè)計單位責(zé)任,要么是施工單位責(zé)任,好象覺得自己是出資方都沒有責(zé)任,工程質(zhì)量責(zé)任意識淡薄,例如要求施工單位提高審批的層高、減少消防水池容量、把悶頂層改成閣樓層、在屋頂上加建標(biāo)志性構(gòu)筑物、取消地下室防水層、違規(guī)分包等等。因此應(yīng)根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定加強(qiáng)樹立開發(fā)商的質(zhì)量責(zé)任意識,不肢解發(fā)包、不得迫使承包方以低于成本的價格竟標(biāo)、不任意壓縮合理工期、不明示或暗示設(shè)計單位或施工單位違反建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn),降低建設(shè)工程質(zhì)量。涉及建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程,建設(shè)單位應(yīng)在施工前委托原設(shè)計單位或相應(yīng)資質(zhì)等級的設(shè)計單位提出設(shè)計方案,經(jīng)原審查機(jī)構(gòu)審批后方可施工等。

2.2 建設(shè)單位原因使監(jiān)理制度流于形式,造成監(jiān)理單位未能履職發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題,建設(shè)單位應(yīng)充分發(fā)揮監(jiān)理單位的作用

很多開發(fā)商委托監(jiān)理后,又在現(xiàn)場配備比監(jiān)理項目部更多的人員進(jìn)行現(xiàn)場管理,與監(jiān)理職責(zé)重疊,造成監(jiān)理人員有情緒,認(rèn)為建設(shè)單位什么都管了,消極對待監(jiān)理工作;或者因為建設(shè)單位僅支付極底的監(jiān)理費用,來應(yīng)付政府審批,請監(jiān)理僅僅是履行手續(xù)簽字而已,使政府的監(jiān)理制度流于形式。其實建設(shè)單位不能代替監(jiān)理,品牌監(jiān)理公司特別有其質(zhì)量管理的優(yōu)勢。正是基于能力選擇的監(jiān)理單位,建設(shè)單位應(yīng)充分發(fā)揮監(jiān)理人員在質(zhì)量、進(jìn)度、造價、安全方面對施工單位的監(jiān)督控制,并授予監(jiān)理人員質(zhì)量一票否決權(quán),某一分部分項質(zhì)量不合格未達(dá)標(biāo),建設(shè)單位就不支付該分部分項工程款,對于施工單位提出的工期與費用索賠,建設(shè)單位也應(yīng)首先尊重監(jiān)理人員的意見后再做出決定等。充分發(fā)揮監(jiān)理人員的作用有利于促使施工單位保證建設(shè)工程質(zhì)量。當(dāng)然建設(shè)單位也應(yīng)加強(qiáng)對監(jiān)理項目部的日常考核,使其能勤于并正確履責(zé)。

2.3 工程竣工驗收流于形式,未能及時發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題,建設(shè)單位應(yīng)重點加強(qiáng)分戶驗收和單位工程竣工驗收的組織管理

根據(jù)《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定,建筑工程質(zhì)量驗收應(yīng)劃分為單位工程、分部工程、分項工程和檢驗批。分項工程和檢驗批由監(jiān)理工程師組織驗收,分部工程由總監(jiān)理工程師組織驗收,單位工程竣工驗收由建設(shè)單位組織驗收。而建設(shè)單位往往因為竣工驗收時間臨近交房時間,不認(rèn)真履行建設(shè)單位職責(zé),工程竣工驗收流于形式,把質(zhì)量缺陷的發(fā)現(xiàn)與處理留到用戶使用階段,造成社會矛盾。因此建設(shè)單位項目管理人員應(yīng)采取換位思考方法以買房者角度出發(fā),切實執(zhí)行《福建省住宅工程質(zhì)量分戶驗收管理試行辦法》,組織施工、監(jiān)理單位逐套、逐間、逐項地驗收,及時發(fā)現(xiàn)工程觀感質(zhì)量和使用功能不符合規(guī)范或設(shè)計文件要求的質(zhì)量問題,并書面責(zé)成施工單位整改,整改情況經(jīng)監(jiān)理復(fù)查符合要求后,重新組織分戶驗收。在分戶驗收合格的基礎(chǔ)上,建設(shè)單位才能組織竣工驗收,并嚴(yán)格按照《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定進(jìn)行。這里特別強(qiáng)調(diào)竣工驗收機(jī)構(gòu)中,建設(shè)單位相關(guān)部門都應(yīng)參加,即除了建設(shè)單位項目部外,分管領(lǐng)導(dǎo)、總工,技術(shù)研發(fā)部(負(fù)責(zé)設(shè)計管理)、建經(jīng)部(負(fù)責(zé)造價管理)、開發(fā)部(負(fù)責(zé)建設(shè)審批)、物業(yè)部相關(guān)人員也應(yīng)參加具體驗收工作,則竣工驗收的真實性、有效性大大提高,能夠及時發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量問題,并要求施工單位整改。

3 因建設(shè)單位原因造成造價突破問題,提出解決問題辦法

在施工階段,造成工程結(jié)算價突破承包合同價,根據(jù)以往的造價管理經(jīng)驗,主要原因有建設(shè)單位在管理方面存在漏洞,也有非管理因素如:材料漲價、不可抗力等。現(xiàn)就建設(shè)單位在管理方面存在3個問題,分別是工程設(shè)計變更混亂、工程簽證混亂,竣工結(jié)算審核不嚴(yán),提出解決問題辦法。

3.1 建設(shè)單位工程設(shè)計變更管理混亂,造成造價突破問題,建設(shè)單位應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行工程變更程序并且造價工程師參與工程變更管理

在施工承包合同結(jié)算條款中經(jīng)常約定工程量按實計算即按設(shè)計圖(包括修改圖)計算。因此如果建設(shè)單位疏于設(shè)計變更管理,施工單位就有可能私下自行找設(shè)計單位修改圖紙,甚至直接改在施工單位的圖紙上,最后施工單位向建設(shè)單位提出增加工程造價索賠,造成甲乙方經(jīng)濟(jì)糾紛。例如施工方基礎(chǔ)底土方浸水,要求設(shè)計人員增加混凝土墊層厚度;以樓板水電管暗埋交叉多,要求設(shè)計人員增加樓板厚度;等等。

故首先在設(shè)計變更程序上,沒有按照《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》規(guī)定的經(jīng)過工程變更單形式審批的設(shè)計修改圖紙一律無效,不予驗收、計量、結(jié)算。工程變更單的簽發(fā)必須由建設(shè)單位代表、設(shè)計單位代表、項目監(jiān)理機(jī)構(gòu)三方共同把關(guān),且由于建設(shè)單位現(xiàn)場項目管理人員常常缺乏工程造價方面知識,因此建設(shè)單位代表必須由開發(fā)商的項目部人員(通常為土建或水電工程師)和建經(jīng)部人員(通常為造價工程師)共同簽字,這樣設(shè)計變更對工程造價的影響就可以做到事先心中有數(shù)。

3.2 建設(shè)單位工程簽證管理混亂,造成造價突破問題,建設(shè)單位應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行工程簽證制度并且造價工程師參與工程簽證管理

在施工現(xiàn)場簽證工作中,作為建設(shè)單位項目現(xiàn)場管理人員和項目監(jiān)理人員常常缺乏工程造價方面知識,對預(yù)算規(guī)則和定額的有關(guān)規(guī)定不熟悉,而施工單位就利用這個空子,為謀取額外利潤,簽證時巧立名目,弄虛作假,有意歪曲定額規(guī)定,以騙取簽證,有的以少報多,有的高估冒算等等。致使所辦理的簽證內(nèi)容不符合預(yù)算計價的有關(guān)規(guī)定,有些不應(yīng)該簽證的項目,卻盲目辦理簽證,造成甲乙方結(jié)算時經(jīng)濟(jì)糾紛。例如:施工現(xiàn)場的交通道路硬化15CM厚的混凝土地面、圍墻、洗車臺和沉淀池要求建設(shè)單位予以簽證,其實已經(jīng)包含在投標(biāo)報價內(nèi)的文明施工費內(nèi)。沉管灌注樁施工單位樁長超灌到地面,要求建設(shè)單位予以簽證的樁長到地面,其實預(yù)算規(guī)則和定額的有關(guān)規(guī)定沉管灌注樁樁長只能算到設(shè)計樁頂標(biāo)高加50CM。合同約定范圍內(nèi)的鋼筋、水泥不調(diào)價,施工單位趁建設(shè)單位項目現(xiàn)場管理人員和監(jiān)理人員未認(rèn)真核對合同,蒙混簽證等。

針對施工現(xiàn)場簽證存在的問題解決辦法:主要是完善工程簽證管理制度。

①規(guī)定除了建設(shè)單位項目部人員(通常為土建或水電工程師)和監(jiān)理人員同時簽字外,引入建設(shè)單位建經(jīng)部人員(通常為造價工程師)參與簽證的審核和復(fù)核工作,有否決權(quán)。

②建設(shè)單位現(xiàn)場項目管理人員、項目監(jiān)理人員在現(xiàn)場簽證之前應(yīng)認(rèn)真查看預(yù)算規(guī)則和定額的有關(guān)規(guī)定及合同條款。

③樹立廉潔奉公、實事求是的精神,加強(qiáng)職業(yè)道德教育。

3.3 建設(shè)單位對工程結(jié)算把關(guān)審核不嚴(yán),未能核減施工方的多估冒算,造成造價突破問題,建設(shè)單位應(yīng)嚴(yán)格審查工程竣工結(jié)算

工程竣工結(jié)算是控制工程造價的最后一道防線,施工單位大都多估冒算,如能在簽訂工程承包合同時約定,如果施工單位竣工結(jié)算時多估冒算超過一定比例,將予以某種程度的罰款,則能起到事半功倍的效果。嚴(yán)格審查工程竣工結(jié)算,主要從以下幾方面審核:

4 為避免發(fā)生施工合同糾紛問題,建設(shè)單位在簽訂合同時應(yīng)細(xì)化施工合同條款

在履行施工合同過程中經(jīng)常是由于合同條款不明晰,引起甲乙雙方合同糾紛。舉例說明如下:

例如1:根據(jù)建設(shè)工程施工合同范本,合同工期僅明確開工日期、竣工日期及合同工期總?cè)諝v天數(shù),未明確階段形象進(jìn)度完工時間。對于開發(fā)商來說,何時取得《預(yù)售許可證》對及早回籠售樓資金至關(guān)重要,而取得《預(yù)售許可證》對工程實際完成進(jìn)度有要求(例如福州要求完成上部1/4層數(shù))。因此如果施工合同未明確階段工期,建設(shè)單位在施工中又有所要求,可能造成乙方索要階段趕工費,由此引起甲乙方合同糾紛。某項目J地塊就是這樣,建設(shè)單位趕著辦《預(yù)售許可證》,施工單位提出建設(shè)單位要階段趕工就必須采用商品混凝土來加快進(jìn)度(原施工組織設(shè)計采用現(xiàn)場自拌混凝土),額外增加50萬元造價必須由建設(shè)單位支付。故應(yīng)細(xì)化合同工期條款,分別明確地下室、上部1/4層數(shù)、結(jié)構(gòu)封頂、砌體、外腳手架落架時間,并制定相應(yīng)的工期獎懲條款,這也是建設(shè)單位對工期的主動控制。

例如2:根據(jù)建設(shè)工程施工合同范本,施工中發(fā)生不可抗力時,施工方可以向建設(shè)單位索賠工期和費用。不可抗力包括戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物墜落或其他非發(fā)包人和承包人責(zé)任造成的爆炸、火災(zāi)以及專用條款約定的風(fēng)、雨、洪水、地震等自然災(zāi)害。某項目J地塊在地下室土方施工中,就遇到持續(xù)的暴雨,到底是不可抗力的異常的天氣,還是正常的雨季,因合同未作明確的定義,甲乙方各執(zhí)己見。因此對于自然災(zāi)害形成的不可抗力,在合同中應(yīng)明確細(xì)化,如幾級以上的地震、幾級以上持續(xù)多少天的大風(fēng)、暴雨級別等,已免雙方在履行合同過程中對該條款的理解不同產(chǎn)生糾紛。

總之,建設(shè)單位在房地產(chǎn)開發(fā)項目施工階段項目管理中,首先要避免自身的原因或管理不到位造成工期拖延、質(zhì)量問題、造價突破、合同糾紛等問題;然后再與監(jiān)理單位、施工單位共同做好建設(shè)工程三大目標(biāo)控制,這樣效果會更好。

參考文獻(xiàn)

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篇5

法庭會計（Forensic accounting）是會計、審計和法庭調(diào)查技能集成產(chǎn)生的特定學(xué)科。它提供適合法庭的會計，這種會計分析是法庭討論、辯論和形成最終爭辯裁決的基礎(chǔ)。法庭會計主要包含訴訟協(xié)助和調(diào)查會計。“訴訟協(xié)助”主要處理與損害賠償定量化有關(guān)的，如來自違反合同的經(jīng)濟(jì)損失賠償。“調(diào)查會計”經(jīng)常和犯罪事件的調(diào)查有關(guān)，如對雇員偷盜的調(diào)查，對擔(dān)保欺詐、保險欺詐或?qū)ψ锓缸汾E和起訴的調(diào)查。

作為法庭會計師，在正式調(diào)查時需要用會計、審計和調(diào)查技能，同時必須具備作出立時反應(yīng)的能力和清晰簡潔地在法庭上傳達(dá)財務(wù)信息的能力。因此法庭會計師應(yīng)具有一定的能力特征：耐心、創(chuàng)造性、謹(jǐn)慎性、組織能力、自信心和精湛的職業(yè)判斷；能全面考慮問題、能有效地傾聽和具有簡潔清晰的表達(dá)能力。法庭會計師既要有會計審計能力，又應(yīng)具有一定的法律知識。

法庭會計師可以為公共會計事務(wù)服務(wù)，也可受雇于保險公司、銀行、警察機(jī)構(gòu)、政府部門或其他組織。

二、法庭會計的職能

法庭會計師經(jīng)常被聘來用一種可理解的方式，分析、說明、匯總和介紹有關(guān)的經(jīng)濟(jì)和財務(wù)問題。法庭會計通常能介入下述事務(wù)：（1）調(diào)查和分析財務(wù)證據(jù)；（2）開發(fā)計算機(jī)的，幫助分析該財務(wù)證據(jù)；（3）用報告、證件和文件展示的形式來顯示調(diào)查結(jié)果；（4）在法律起訴中提供協(xié)助，包括在法庭作為專家證人幫助支持審判證據(jù)，如果法庭會計師被作為專家證人，他應(yīng)能接近所有相關(guān)文件證據(jù)。為適當(dāng)提供這些服務(wù)，法庭會計師必須熟悉法律概念和程序，并具有鑒定案件本質(zhì)的能力。

法庭會計師主要有會計調(diào)查和訴訟協(xié)助兩項職能：

1、會計調(diào)查。采取可能的行動過程對真實情形進(jìn)行評價和提出建議；協(xié)助對資產(chǎn)的保護(hù)；法庭文件證據(jù)檢查；通過民事行為或?qū)Ψ缸镄袨槠鹪V的方式協(xié)助資產(chǎn)追回等。

2、訴訟協(xié)助。主要指獲得必要的文件證據(jù)在支持或拒絕索賠要求上提供協(xié)助；對相關(guān)的文件證據(jù)提供檢查以形成初步的案情評價和認(rèn)定損失的范圍；參與審問及復(fù)查證據(jù)，協(xié)助了解財務(wù)事項和系統(tǒng)地闡述被問及的問題；協(xié)助安排協(xié)商；參與審判聽證，利用反詰提供協(xié)助。

當(dāng)法庭會計師受特定單位雇用后，他還能：參與防守對手攻擊，協(xié)助訊問準(zhǔn)備，案情材料檢查，財務(wù)記錄檢查，推薦訴訟戰(zhàn)略，開發(fā)視聽材料展示，為法律文檔作技術(shù)語言檢查，協(xié)助談判，書寫協(xié)議等。

一般說來，法庭會計在法庭調(diào)查中從事會計調(diào)查時能完成下述任務(wù)：

（1）查明資金的分布，即使現(xiàn)金或資產(chǎn)通過秘密手段被轉(zhuǎn)移和隱藏；

（2）證明當(dāng)事人的具體花費，即使是在企業(yè)所有者非常混亂的環(huán)境中；

（3）評估企業(yè)的真實價值；

（4）證明企業(yè)是否遭受損害，并評估遭受損害的金額；

（5）揭穿企業(yè)面紗，證明誰擁有它的份額及誰在幕后操縱；

（6）證明是否存在挪用侵吞現(xiàn)象，誰挪用了，挪用了多少，有多少能被追回；

（7）員工偷盜和存貨損耗的鑒定和定量計算；

（8）鑒定財務(wù)和會計違規(guī)違法及該職行為；

（9）檢查會計系統(tǒng)、數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)、計算機(jī)系統(tǒng)、財務(wù)系統(tǒng)和公司或個人的其他財務(wù)活動情況，以確定是否已危及這些系統(tǒng)及危害程度；

（10）證明企業(yè)控制和程序系統(tǒng)是否足以防范欺詐，并推薦改變系統(tǒng)辦法，確保欺詐降到最低程度；

（11）設(shè)計和實施程序以預(yù)防挪用侵吞、企業(yè)被破壞及員工偷盜等；

（12）提供專家證人，用能被理解的方式說明復(fù)雜的財務(wù)問題。

三、法庭提供的服務(wù)

法庭會計能參與廣泛的調(diào)查，跨越許多不同的行業(yè)，對案情提供幫助并揭示其動向。下面是法庭會計師可能涉及的不同領(lǐng)域：

（1）犯罪行為調(diào)查。法庭會計師可能受法院或警察機(jī)構(gòu)的雇用并以此名義進(jìn)行調(diào)查。

（2）違反合同調(diào)查。法庭會計師可參與評估合同一致性及合同有效性的檢查，如財產(chǎn)租約要價是否過高等。

（3）所有者間糾紛。通常是因補償或利益分配上的爭論而引起，法庭會計師應(yīng)對多年會計記錄進(jìn)行詳細(xì)，對爭論進(jìn)行量化。

（4）人身傷害索賠。法庭會計師經(jīng)常被要求對例如機(jī)動車輛事件造成的人身傷害損失索賠進(jìn)行量化分析。

（5）保險索賠。法庭會計師可能被要求從被保險者或保險者兩者不同的角度對解決案情提供協(xié)助。

（6）商業(yè)／雇員欺詐調(diào)查。商業(yè)欺詐調(diào)查包括隱匿和欺詐性轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)調(diào)查、資產(chǎn)鑒定和依法追回應(yīng)有權(quán)益調(diào)查；雇員欺詐調(diào)查包括證明欺詐的實有性、性質(zhì)和程度及認(rèn)定欺詐實施者。法庭會計師需要對那些曾接近資金的人進(jìn)行口頭訊問和對文件證據(jù)進(jìn)行詳細(xì)檢查。

（7）婚姻爭端。法庭會計師參與解決婚姻爭端包括資產(chǎn)或財產(chǎn)的追蹤、定位和估價。

（8）商業(yè)損害索賠調(diào)查。法庭會計師能進(jìn)行商業(yè)破壞調(diào)查、索賠安排、商標(biāo)和專利侵權(quán)以及非競爭性協(xié)議的損失防范并減少爭端等。

（9）玩忽職守。法庭會計師需從兩個角度考慮：技術(shù)角度——如果是會計師玩忽職守，檢查其對公認(rèn)會計準(zhǔn)則、公認(rèn)審計準(zhǔn)則和其他實踐準(zhǔn)則的違反情況；損失定量——如果是其他職業(yè)玩忽職守，則法庭會計師僅在損失量化上起作用。

（10）調(diào)解和仲裁。法庭會計師接受特定培訓(xùn)，能在爭端解決辦法（仲裁或調(diào)解）的選擇中發(fā)揮作用。

（11）其他。貿(mào)易約束、違法中斷業(yè)務(wù)、不正當(dāng)壟斷和破產(chǎn)調(diào)查等。

四、法庭會計的基本

因為法庭會計任務(wù)各不相同，工作方法和實施程序也不一致。但總體來說都可能包括下述步驟：

1、會見委托人。對重要事實、當(dāng)事人和考慮中的問題獲得了解。

2、初步調(diào)查。在制定詳細(xì)計劃前進(jìn)行初步調(diào)查，能使計劃建立在對問題更加全面了解的基礎(chǔ)上。

3、制定行動計劃。根據(jù)會見委托人和初步調(diào)查中了解的情況，擬定要達(dá)到的目標(biāo)及完成的方法。

4、獲得相關(guān)證據(jù)。包括：查明文件證據(jù)及有關(guān)發(fā)生事件的其他專業(yè)鑒定和證明等。

5、分析。包括：追蹤資產(chǎn)分析；損失；回歸分析和靈敏度分析；用適當(dāng)?shù)恼郜F(xiàn)率進(jìn)行現(xiàn)值計算等。

篇6

摘 要：空中花園、樓頂別墅、最牛違建，一次接著一次的挑戰(zhàn)者公眾的承受能力。現(xiàn)在城市房地產(chǎn)的發(fā)展速度，可謂是風(fēng)馳電掣，樓房早已成了人們生活里必不可少的一部分，由此引發(fā)了種種建筑物區(qū)分所有權(quán)的爭議也屢見不鮮，在開發(fā)商的售樓手段中的贈送樓頂天臺這種樓頂權(quán)屬糾紛格外突出。而在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)的規(guī)定來看，關(guān)于樓房樓頂?shù)囊仓挥袑琼斠恍┚S修建設(shè)方面來加以規(guī)范。從客觀現(xiàn)實出發(fā)，將理論實踐相結(jié)合，對樓頂空間權(quán)屬爭議部分進(jìn)行界定、向充實空間權(quán)立法內(nèi)容提出建議。

關(guān)鍵詞：樓頂空間權(quán)；建筑物區(qū)分所有權(quán)；樓頂平臺；共有部分；權(quán)屬

近幾年來，土地資源的日漸緊張和城市人口的不斷增加，導(dǎo)致我國各地區(qū)房價瘋狂攀升，人們也開始對住房的需求越發(fā)強(qiáng)烈。這就不得不使城市的建筑物愈建愈高，建筑物區(qū)分所有權(quán)成為了居民居住方式的主導(dǎo)。一般的房屋買賣中，頂層向來都是消費者不愿待見的樓層，而開發(fā)商就將頂層空間可有業(yè)主支配來引起消費者的關(guān)注，本來幾乎無人問津的樓房頂層卻變成了炙手可熱的明星房，甚是。然而，空間的不斷利用，空間的價值不可估量，導(dǎo)致權(quán)利糾紛不斷。

住在頂層的業(yè)主就理所當(dāng)然將樓頂進(jìn)行裝潢，像是鋪土養(yǎng)花種菜，多搭建一個房屋。頂層業(yè)主的個人喜好得到了充分滿足，但的確隨之而來的沖突也只增不減。例如：其他建筑物區(qū)分所有權(quán)人對樓頂?shù)恼加袡?quán)利問題。再者，加蓋在頂層的房屋增加了原房屋的承重量，對其他建筑物區(qū)分所有權(quán)人造成了安全隱患。第三影響小區(qū)整體美觀等等的問題源源不斷的涌現(xiàn)。這些問題單用物權(quán)法136條努力支撐著。空間權(quán)制度在我過是一個新新事務(wù)，我們又不能照搬其他國家的空間權(quán)制度。所以在學(xué)說上分歧很大。

一、樓頂空間所有權(quán)的含義及范圍

（一）樓頂空間所有權(quán)的含義

一棟樓房屋頂空間及外墻只與樓房最上層住戶有關(guān)，那么樓頂空間是否為最上層建筑物所有者所擁有，對于這一部分的權(quán)利歸屬，我國現(xiàn)行法律并沒有給出明確的解釋。而其所擁有的經(jīng)濟(jì)效益卻越發(fā)凸顯，由此而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)糾紛越來越多。這就不得不使我們闡述物權(quán)法的法律特點：

1、樓頂平臺的空間權(quán)是擁有物權(quán)性質(zhì)的。所有權(quán)人不單享有對樓房的合法權(quán)利，還包括占有、使用、受益、處分樓頂平臺空間、及樓房的外墻的權(quán)利，可依法處分并享有排他的權(quán)利。

2、樓頂平臺的空間權(quán)是具有從屬性的。樓頂平臺所產(chǎn)生的空間、樓房的外墻都是各個專有部分結(jié)合的產(chǎn)物，具有從屬性。各個所有權(quán)人，在擁有對其自己專有權(quán)的基礎(chǔ)下，方可有用使用、受益、合法處分樓頂空間、樓房外墻的權(quán)能。

3、樓頂空間權(quán)具有不可分割性。樓頂平臺和樓房的其他專有部分是連接在一起的，是一個整體構(gòu)造。是由整棟樓的各個房屋專有權(quán)的自由部分和共有部分而出現(xiàn)的空間權(quán)。空間專有權(quán)也是指與房屋相連的限定區(qū)域。

（二）樓頂空間所有權(quán)的范圍

1、樓頂平臺空間專屬權(quán)人依法享受對樓頂空間、外墻部分的權(quán)利，這種權(quán)屬于所有者的一種財產(chǎn)權(quán)，所有者依法享有對空間的占有。

2、所有者依法享有對樓頂空間權(quán)及外墻的使用權(quán)力。所有在在法律容許的范圍內(nèi)，在不損害其他人權(quán)益時，不妨礙其他共有人權(quán)利實現(xiàn)時，依法享有對樓頂空間及外墻的使用權(quán)，這種使用權(quán)是得到法律保護(hù)的，圣神不可侵犯。

3、所有者依法享有對所有空間權(quán)及外墻使用的收益權(quán)。這項權(quán)利對于所有者來說是一項很很重要的權(quán)利，它是所有者所擁有的空間權(quán)及外墻價值的體現(xiàn)，主要表現(xiàn)在，一是所有人直接收益權(quán)，即權(quán)利人通過在樓頂開展一些經(jīng)營經(jīng)濟(jì)活動而獲得的收益；二是間接收益權(quán)，即權(quán)利所有者將樓頂空間及外墻的使用權(quán)進(jìn)行出租，從而獲得利息收入。

4、所有權(quán)人依法享有處分權(quán)，也就是所有權(quán)人可對樓頂平臺、外墻依法享受處分權(quán)，行使權(quán)利需在合法范圍內(nèi)。比如，空間專屬權(quán)人可講樓頂平臺或外墻向他人轉(zhuǎn)讓等。

二、當(dāng)前國內(nèi)外相關(guān)法律對樓頂權(quán)屬的規(guī)定

一直以來關(guān)于樓頂平臺所有權(quán)歸屬問題幾乎多在非規(guī)范性法律文件中零星涉及到，實踐中處理辦法也不統(tǒng)一，樓頂空間權(quán)屬的種種爭議，首當(dāng)其沖解決確定其性質(zhì)。

關(guān)于樓頂平臺權(quán)屬，中國臺灣的《公寓大廈管理條例》第七條、第八條都有涉及到具體的界定內(nèi)容，明確屋頂是共有部分，不得設(shè)立或者約定為專有。樓頂平臺如果不是依法通過決議，也不得改變其原有的狀態(tài)，像顏色、構(gòu)造等。澳門地區(qū)的《澳門民法典》中也對共有部分的范圍做了鮮明的界定，確定了樓房的天臺、屋頂都是樓房各個所有權(quán)人共有。在美國，《聯(lián)邦公寓所有權(quán)法》也用例舉的方式明確除了所有人特別的約定以外，原則上建筑物的基地、墻壁、樓板、出入口、第下屬、樓頂平臺等等都屬于共有部分。”德國的《住宅所有權(quán)法》中明確的房屋所有權(quán)的共有部分包括的部分中也有外墻、承重墻、樓頂平臺，天花板等。

統(tǒng)而言之，向我國臺灣、澳門地區(qū)，國外多數(shù)國家的有關(guān)空間權(quán)尤其是建筑物空間權(quán)方面的規(guī)定比我國具體、明確很多，立法也比較完善。

而在我國大陸地區(qū)有關(guān)建筑物區(qū)分所有權(quán)的共有部分是依據(jù)《物權(quán)法》來進(jìn)行界定，用列舉或者高度概括的方法驚醒說明規(guī)范，卻規(guī)避了現(xiàn)實生活中最常出現(xiàn)的開放商贈送樓頂平臺，頂層用戶擁有專有權(quán)的這種熱點問題。僅僅在建設(shè)部頒布的法規(guī)中涉及到一小部分。在我國學(xué)術(shù)界，大部分學(xué)者都趨向于對樓頂平臺的共同共有。但搞違法律上的規(guī)定存在缺失，所以面對現(xiàn)實生活中的附贈樓頂平臺問題就沒有強(qiáng)有力的制約和解決法辦。

三、樓頂空間權(quán)屬爭議的主要形式

（一）房地產(chǎn)開發(fā)商與建筑物區(qū)分所有權(quán)人彼此間的權(quán)利糾紛。其主要表現(xiàn)為，在房地產(chǎn)開發(fā)商眼里，在售房前，整棟樓包括樓頂平臺的所有權(quán)是歸自己所有的，所以他們認(rèn)為有權(quán)利在樓頂平臺上設(shè)立樓頂空間所有權(quán)的專屬性，即歸頂層用戶所專屬使用。

開發(fā)商這種行為在我國學(xué)說界中大部分是持否定的態(tài)度的，他們認(rèn)為這樣的搭售行為是侵犯了其他住戶的共有部分，限制了建筑物區(qū)分所有權(quán)人對樓頂?shù)恼加校褂茫幏值暮戏?quán)利。然而從另一角度考慮，從建筑物對大經(jīng)濟(jì)效益和開發(fā)利用方面考慮，開發(fā)商的做法的確促進(jìn)了頂層的銷售量，算是一種物盡其用的方式，也不能完全的否定。

（二）建筑物區(qū)分所有權(quán)人之間的權(quán)利糾紛。 區(qū)分所有人之間的權(quán)利糾紛一般由于對樓頂空間的不當(dāng)使用造成的，頂層用戶對樓頂不當(dāng)使用會阻礙其他建筑物區(qū)分所有權(quán)人對樓頂平臺的使用，而且因為過度過分的使用，對其他住戶的居住質(zhì)量造成嚴(yán)重的影響，例如噪音污染，及整棟樓的安全隱患，構(gòu)成侵權(quán)行為。日常生活中，很多頂層用戶私自在屋頂平臺增建房屋，將其他建筑物區(qū)分所有權(quán)人排除在外。前不久在北京某小區(qū)一幢26層高的樓頂平臺上驚現(xiàn)龐大的“空中別墅”，上面綴滿假山花草，遠(yuǎn)遠(yuǎn)望去好像大型盆景，其他住戶反應(yīng)整個天臺都被“空中別墅”占用，并把很多管道口的遮水檐破壞了，導(dǎo)致其他住戶一到下雨天就要拿著大盆小盆接水，墻體漚裂，樓房的整體結(jié)構(gòu)被破壞了，同時也由于加蓋房屋造成了巨大的安全隱患，算得上是京城的最牛違建。除此之外還有蘇州的“空中園林”，自貢的“空中農(nóng)場，樓頂滿是菜棚，貴陽的“童話世界”，在樓頂修建歐式城堡，色彩繽紛，深圳的“樓頂廟宇”等一系列嚴(yán)重過度使用樓頂平臺造成對其他建筑物區(qū)分所有權(quán)人的權(quán)利侵犯，造成整棟樓其他住戶居住品質(zhì)直線下降。

（三）建筑物區(qū)分所有權(quán)人與第三人的權(quán)利糾紛。經(jīng)過整棟樓的所有業(yè)主的同意，特定第三人會獲得樓頂平臺的專屬權(quán)。而第三人使用共有部分時方式多樣，生活中客觀問題又不是一成不變，因第三人一般將樓頂平臺用于經(jīng)營目的，所以一般會超出約定使用的范圍增添一些對建筑物的構(gòu)造有不利方面的設(shè)備。因此，也會居住的其他所有權(quán)人造成噪音污染，妨礙采光等其他安全隱患或者私自轉(zhuǎn)租第四人對建筑物區(qū)分所有權(quán)人的人身財產(chǎn)或多或少造成損失。

四、處理因樓頂空間及外墻產(chǎn)生的沖突時需注意的問題

（一）明確共有產(chǎn)權(quán)人。樓頂平臺空間、外墻使用中而產(chǎn)生的利息誰承擔(dān)、怎樣確認(rèn)其所有權(quán)？這些問題在作者所持的觀點認(rèn)為樓頂平臺、外墻即使只相連與頂層住戶，但就因此來剝奪樓房其他各個所有權(quán)人對該棟樓房的共有權(quán)利是牽強(qiáng)的，從樓頂空間權(quán)的屬性來看，樓頂平臺應(yīng)該由整幢樓房的各個所有權(quán)人共有，不能專屬于頂層用戶。因為樓頂、外墻的商業(yè)價值隨著社會經(jīng)濟(jì)化、商業(yè)化的發(fā)展其商業(yè)價值不斷增加，開放商會在售房前保留樓頂?shù)膹V告專屬權(quán)，同過合同上約定后再轉(zhuǎn)讓。若業(yè)主是在知情情況下購買房屋，就“有約從約”，被理所當(dāng)然的視為對開放商對樓頂空間、外墻的所有權(quán)保留的認(rèn)可。而我國是實施不動產(chǎn)登記制度，我國實施的《城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記管理辦法》中規(guī)定：房屋權(quán)屬證書是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)并對房屋行使占有、使用、收益和處分權(quán)利的唯一合法憑證。依法登記的房屋權(quán)利受國家法律保護(hù)。所以，房屋權(quán)屬證書是產(chǎn)權(quán)的重要憑證，按照規(guī)定、整棟樓房的各個房屋所有權(quán)人都平等的對樓空間和外墻享受權(quán)利。

（二）如何分配所有權(quán)產(chǎn)生的收益及分配。既然整棟樓房各個產(chǎn)權(quán)人對樓頂空間、外墻享受平等的權(quán)利，那么，各個建筑物區(qū)分所有權(quán)人就可以對樓頂、外墻的共有部分有效的利用，如過出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓其使用權(quán)的行為，經(jīng)全體所有權(quán)人一致通過才可實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓行為，其中得到的受益各個所有權(quán)人按份享有。在分配方式上，注意從各個所有人的房屋面積和購房的價金兩方面權(quán)衡后分配。相同的，依據(jù)權(quán)利義務(wù)對等的原則，對樓房樓頂、外墻驚醒管理、維修等也必須得到多數(shù)所有權(quán)人的同意，早場的維修費用也是按份出資。

五、樓頂空間權(quán)屬糾紛的解決辦法

（一）當(dāng)解決開放商和建筑物區(qū)分所有權(quán)人兩者的糾紛時，對房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)該是附條件的適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)予設(shè)定專屬權(quán)。

在《中國物權(quán)法草案建議稿》（人大版）中規(guī)定：在出售建筑物的樓房時，若出賣人與各買受人特別約定保留建筑物的房頂平臺等共用部分的所有權(quán)，該約定不應(yīng)該影響各買受人對其使用的權(quán)利。開發(fā)商為獲取更高的經(jīng)濟(jì)利益，在對建筑物規(guī)劃設(shè)計時，會更加注重對空間的合理利用，以滿足不同業(yè)主的需要，更好發(fā)揮共有部分資源的利用效率。根據(jù)我國客觀實際問題，需從以下幾點限制開放商的專用權(quán)的設(shè)立：

一、對專用權(quán)人進(jìn)行限制，開發(fā)商僅僅只能針對對業(yè)主設(shè)立專用權(quán)。

二、在形式上的限制，房地產(chǎn)開發(fā)商設(shè)立專屬權(quán)必須經(jīng)過其他建筑物區(qū)分所有權(quán)人的全體同意才能有效。

三、需在內(nèi)容上也有一定的限制，在設(shè)立專屬權(quán)時，不得改變共有部分，使用的目的及方式。對屋頂平臺的專屬權(quán)規(guī)定一定的專用范圍。如沒有明確規(guī)定具體范圍的，專屬權(quán)人應(yīng)該默認(rèn)不得違有部分來的的構(gòu)造、性質(zhì)和使用目的。不能對公共安全造成危害。

（二）解決區(qū)分所有人之間的權(quán)利沖突應(yīng)從以下兩點考慮：

一方面，全體業(yè)主應(yīng)該對共有部分進(jìn)行正當(dāng)?shù)钠降鹊氖褂谩２坏脤⒐灿胁糠炙阶哉加杏绊懫渌说氖褂茫瑢λ袇^(qū)分所有人的共同利益造成損害。另一方面，權(quán)利救濟(jì)方面來看。任何一個業(yè)主越權(quán)行使權(quán)利，造成其他業(yè)主的權(quán)利受到侵害時，可以要求施害方停止侵害、賠償損失。

（三）第三人使用樓頂空間具有多樣性，大部分用經(jīng)營為目的，因此應(yīng)首先保證在樓頂上增添的設(shè)施不會對建筑物的構(gòu)造產(chǎn)生影響，并且對居住人不產(chǎn)生噪音、采光等的不利影響，不得造成安全隱患。另一方面，擁有專有權(quán)的第三人需合法的使用專用權(quán)，比如，設(shè)置廣告牌要符合工商部等有關(guān)部門的規(guī)章制度等。不能說是協(xié)議中沒有約定就視為可行對樓頂平臺空間過度不當(dāng)使用。凡造成其他業(yè)主生活質(zhì)量下降的行為均視為侵權(quán)。當(dāng)然，區(qū)分所有人因此受到損害，可以要求專屬權(quán)人消除危險、排除妨害、停止侵害、恢復(fù)原狀等，并要求支付一定的賠償損失。

結(jié)語：

我國社會發(fā)展速度驚人、社會成員同住一棟大樓早已是普遍現(xiàn)象，而由此帶來的紛繁復(fù)雜的問題一波接著一波，樓頂平臺因其有利的位置，生活中對樓頂平臺適用方式繁多，導(dǎo)致樓頂平臺的經(jīng)濟(jì)利益日趨旺盛，自然樓頂平臺的權(quán)屬問題就成為了現(xiàn)在生活中的沖突熱點問題。我過的物權(quán)法雖然也有提到關(guān)于樓房建筑物區(qū)分所有權(quán)的問題，但是在闡述這個問題上是用比較籠統(tǒng)的方式來平衡大多數(shù)人的財產(chǎn)利益，在樓頂權(quán)屬已成為普遍問題的點上沒有明確的劃分，司法實踐中也是不同的處理方式。我國需要將物權(quán)法這方面的內(nèi)容更下細(xì)化，具體，健全制度。才能避免因為法律支撐缺失而導(dǎo)致的損失。

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篇7

林地合作經(jīng)營合同書范文1甲方：

乙方：

甲方為改善承包林地的立地生態(tài)條件，促進(jìn)植物生長，提高土地利用率，并減少土地管理投入，彌補目前經(jīng)費不足困難，將從王阜鄉(xiāng)王阜村承包取得、已栽種部分經(jīng)濟(jì)植物的土地與乙方進(jìn)行合作，由乙方套種漿果林。雙方本著互惠互利的原則，經(jīng)友好協(xié)商，簽訂本合同。

第一條 合作經(jīng)營林地面積及位臵

合作林地坐落于 范圍內(nèi)，共780畝(其中已改地408畝)，山林權(quán)證號為 ，四至范圍是： (附件1、承包林地1：10000地形圖)。

第二條 合作經(jīng)營期限 為二十年。即自20xx年3月6日起至2032年3月6日止。

第三條 甲方收益和結(jié)算時間

甲方第一年的收益為林地租金2萬，由乙方于合同簽訂后支付。第二年起，甲方每年的收益按乙方采摘運出的鮮果重量來計算，為 元/千克，由乙方在采摘結(jié)束后于每年的10月底前向甲方結(jié)算并一次付清。如果乙方不采摘或采摘數(shù)量少，則由乙方補足至2萬元作為甲方當(dāng)年的收益。

第四條 甲方的權(quán)利和義務(wù)

(一)甲方的權(quán)利

1、依法享有承包林地的所有權(quán);

2、國家或地方政府對于甲方項目經(jīng)營活動的各項政策性補償、補貼、獎勵歸甲方所有;

3、監(jiān)督乙方按本合同約定的用途合理利用和保護(hù)林地;

4、甲方因用地需要調(diào)回部分已改地，乙方應(yīng)予同意并按合同條款結(jié)算;

5、進(jìn)入經(jīng)濟(jì)植物掛果年份后，可摘取成熟果實;

6、收取屬于甲方的合作收益，電費按村里給合作社(或村民)的價格按實收取，不再收取其他費用;

(二)甲方的義務(wù)

1、確保承包林地產(chǎn)權(quán)清晰，沒有權(quán)屬糾紛和經(jīng)濟(jì)糾紛;

2、維護(hù)乙方的林地承包經(jīng)營權(quán)，不得非法變更、解除承包合同;

3、尊重乙方的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，不得干涉乙方正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，不得擅自使用和占用其承包的漿果林地;

4、幫助乙方解決在合同期內(nèi)林業(yè)生產(chǎn)上所遇到的矛盾和糾紛。國家或地方政府對于乙方經(jīng)營活動的各項政策性補償、補貼、獎勵歸乙方所有，如需甲方配合取得，甲方無償提供幫助;

5、在20xx年4月底前建設(shè)好已規(guī)劃的管理房，在當(dāng)年5月底前建設(shè)好三座集水池。負(fù)責(zé)清欠合作之前發(fā)生的工資、

6、不在雙方合作的土地上從事其他種植和養(yǎng)殖。

第五條 乙方的權(quán)利和義務(wù)

(一)乙方的權(quán)利

1、依法享有承包林地及甲方設(shè)施的使用權(quán)、生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)、管理權(quán)、產(chǎn)品的處臵權(quán)和收益權(quán);

2、國家或地方政府對于乙方項目經(jīng)營活動的各項政策性補償、補貼、獎勵歸乙方所有;

3、承包林地被征用、占用造成損失的，有權(quán)依法獲得相應(yīng)的補償;

4、享有乙方種植漿果林的所有權(quán)和支配權(quán);

5、依法享有繼承權(quán)，其繼承人可以在承包期內(nèi)依法繼續(xù)承包、受益;

6、可以對地塊進(jìn)行符合現(xiàn)代設(shè)施農(nóng)業(yè)要求的改造，可以根據(jù)需要在通過規(guī)劃審批的前提下，建一定數(shù)量的經(jīng)營管理用房，投入和收益均歸乙方所有;

7、在合同到期時，同等條件下，享有優(yōu)先承包權(quán)。

(二)乙方義務(wù)

1、維護(hù)承包林地的林果業(yè)用途，保護(hù)和合理利用好林地，適度養(yǎng)殖以取得有機(jī)肥，搞好水土保持，促進(jìn)地力提升;

2、積極做好森林防火和林業(yè)有害生物防治工作，加強(qiáng)安全生產(chǎn)，防止事故發(fā)生;

3、按約定向甲方支付合作收益;

第六條 林木和林地存量的處臵 合同期滿，林地所存漿果林由甲方進(jìn)行管理或處臵。如繼續(xù)漿果生產(chǎn)，所產(chǎn)漿果必須全部由乙方收購，甲方不得出售給第三方。雙方約定，將來漿果的收購價格按國家當(dāng)年晚粳谷收購指導(dǎo)價的1.5倍進(jìn)行計算。其他資產(chǎn)按照國家有關(guān)規(guī)定處理。

第七條 協(xié)議的變更、解除和終止

1、本合同一經(jīng)簽訂，雙方均不得以人員變更等作為理由變更或解除本合同。雙方協(xié)商一致簽訂書面合同，方可變更或解除;

2、如甲方擅自斷電、斷水、斷路，致使乙方無法經(jīng)營時，視為甲方違約，乙方有權(quán)解除本合同，其違約責(zé)任由甲方承擔(dān)。

第八條 違約責(zé)任

1、雙方約定以乙方相關(guān)項目公司注冊資本金作為違約標(biāo)的，任何一方違反本合同的約定，均以標(biāo)的同等金額向?qū)Ψ街Ц哆`約金，并賠償對方由此而造成的實際損失;

2、乙方應(yīng)按本合同約定的期限足額支付費用，如乙方逾期三十天未付，則甲方有權(quán)解除本合同。

第九條 糾紛的解決辦法

本合同履行中如發(fā)生糾紛，由爭議雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成，雙方均可向當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會申請仲裁或向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹕显V;

第十條 本合同經(jīng)甲乙雙方簽字或蓋章后生效;

第十一條 未盡事宜，可由雙方商定后作為補充，補充合同與本合同具有同等法律效力;

第十二條 本合同一式 份，雙方各執(zhí) 份，鑒證方留存 份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

林地合作經(jīng)營合同書范文2出租方(甲方)： 身份證號碼：

承租方(乙方)：

甲乙雙方本著互惠互利的原則，經(jīng)平等協(xié)商，甲方同意將其享有林地使用和經(jīng)營權(quán)的林地租賃給乙方用于林業(yè)及農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)，為明確雙方權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，特訂立本協(xié)議條款如下：

一、甲方將位于： ，林權(quán)證登記面積為 畝的林地租賃給乙方。

二、林地租賃期限為叁拾年，自20xx年 月 日起至2044年 月 日止。

三、林地租賃價格：

林地租金按每年 元/畝以實際租賃面積計算;在租賃期內(nèi)，甲方不得以任何理由和形式再向乙方收取其它費用。

四、林地租金支付辦法

林地租金采用一年一付的方式，每年的林地租金于當(dāng)年農(nóng)歷12月31日前付清;

五、甲方的林地租賃給乙方后，林地的使用權(quán)和經(jīng)營權(quán)歸乙方，林地的規(guī)劃、投資和經(jīng)營由乙方負(fù)責(zé)，收益亦由乙方享有，甲方必須積極配合乙方工作，不得以任何理由干擾山地上的生產(chǎn)經(jīng)營活動。甲方租賃給乙方的原林地上已有成片經(jīng)濟(jì)林原則上不砍伐(甲乙雙方協(xié)商一致可以砍伐除外)，但有權(quán)進(jìn)行撫育和管理;當(dāng)原林地上的已成片經(jīng)濟(jì)林由甲方砍伐后，在協(xié)議期內(nèi)，甲方不得再種植樹木及其他作物，同時交給乙方進(jìn)行規(guī)劃和經(jīng)營。

六林地內(nèi)原有墳?zāi)贡３植蛔儯r(nóng)戶需要在林地內(nèi)新建墳?zāi)梗嬷曳胶笠曳酵馐褂谩?/p>

七、在協(xié)議期內(nèi)，乙方享受國家有關(guān)扶持、補貼、優(yōu)惠政策;租用林地被依法征收、征用、占用的，林地征用補償由甲方獲得，但乙方在林地上種植青苗和建筑物等相關(guān)補償由乙方獲得。

八、協(xié)議期滿終止時如甲方繼續(xù)出租或轉(zhuǎn)讓的，在同等條件下乙方有優(yōu)先租賃權(quán)或受讓權(quán)。

九、簽訂本合同時，甲方必須將林權(quán)證原件交給乙方。

十 、本協(xié)議如有不盡事宜，可雙方協(xié)商作出補充規(guī)定，補充規(guī)定內(nèi)容與本協(xié)議一樣具有同等法律效力。

本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

林地合作經(jīng)營合同書范文3甲 方：

法人代表：

乙 方：

根據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國森林法》、湖北省林業(yè)局《關(guān)于推進(jìn)林地使用權(quán)合同流轉(zhuǎn)意見》及總口管理區(qū)關(guān)于第二輪林地承包的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)雙方協(xié)商，

甲方潛江市總口管理區(qū)楊灣辦事處將一林地租賃給乙方 經(jīng)營，達(dá)成如下協(xié)議：

一、租賃面積：甲方將 畝地租賃給乙方經(jīng)營。

二、租賃經(jīng)營期限為十年：從 年 月 日起至 年 月 日。

三、林地租賃經(jīng)營費，每畝地每年 元，十年共計 大寫 元。

四、支付方式：雙方簽約時乙方向甲方一次性付清現(xiàn)金 大寫 元。

五、甲方的權(quán)利和義務(wù)

1、監(jiān)督乙方按國家法律法規(guī)展開生產(chǎn)經(jīng)營活動。

2、依照合同向乙方收取相關(guān)費用。

3、當(dāng)乙方有違約行為時，向乙方提出勸問，乙方嚴(yán)重違

4、合同期內(nèi)，不得干涉乙方的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。

5、協(xié)助乙方協(xié)調(diào)部門關(guān)系，為乙方創(chuàng)造良好的生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)境。

六、乙方的權(quán)利和義務(wù)

1、合同期內(nèi)，依照國家法律法規(guī)開展林木種植管理、砍伐、銷售、加工及林地的合理利用活動，并接受甲方監(jiān)督。

2、乙方建林、育林的一切費用由乙方自行承擔(dān)，并按林業(yè)主管部門規(guī)定栽植樹木，搞好病蟲害防治;完成租賃面積的水利任務(wù)。

3、砍伐樹木必須完備申報、審批手續(xù)，承擔(dān)其費用。

4、按照合同約定向甲方交納租賃經(jīng)營費用，不再交繳其它費用。

5、依法經(jīng)營。如有違法違規(guī)行為，獨自承擔(dān)法律責(zé)任。

6、合同期內(nèi)，不得改變林地用途。

七、違約責(zé)任

1、甲方的違約責(zé)任。如因甲方原因使乙方未能享有標(biāo)的自主經(jīng)營權(quán)，甲方應(yīng)賠償由此給乙方造成的經(jīng)濟(jì)損失。

2、乙方的違約責(zé)任。合同期內(nèi)如乙方未能依合同辦事，甲方有權(quán)終止合同。

八、其它事項

1、合同期內(nèi)雙方若有爭議，雙方本著友好協(xié)商的原則處理，協(xié)商不成時，任何一方均可向當(dāng)?shù)匦姓?zhí)法部門申請仲裁，或向人民法院提起訴訟。

2、本合同未盡事宜，雙方可另行協(xié)商訂立補充協(xié)議。

九、本合同一式三份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，送當(dāng)?shù)亓謽I(yè)主管部門一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

篇8

國際商事仲裁管轄權(quán)是指仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭依據(jù)法律的規(guī)定，在當(dāng)事人約定的某種情況發(fā)生時對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權(quán)利，是國際商事仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭有權(quán)對特定的國際商事爭議進(jìn)行審理并做出有拘束力的裁決的依據(jù)。

管轄權(quán)異議就是對仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭審理案件并做出裁決的權(quán)力提出抗辯，以否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。管轄權(quán)問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權(quán)，對于仲裁庭和當(dāng)事人都是十分關(guān)鍵的問題，它是仲裁程序進(jìn)行的基石和條件。管轄權(quán)的問題沒有處理好，沒有管轄權(quán)，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執(zhí)行。

對仲裁管轄權(quán)的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機(jī)構(gòu)提出的管轄權(quán)異議和針對仲裁庭提出的管轄權(quán)異議。前者只可能發(fā)生于機(jī)構(gòu)仲裁中，后者既可能發(fā)生于機(jī)構(gòu)仲裁中，也可能發(fā)生于臨時仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權(quán)之根本所在，也可將管轄權(quán)異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質(zhì)疑，屬于對仲裁管轄權(quán)的部分異議。如果從根本上否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭進(jìn)行有關(guān)仲裁活動的權(quán)力，則屬于對仲裁管轄權(quán)的完全異議。

如果按照所提出的管轄權(quán)異議的內(nèi)容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)的異議和仲裁庭行使管轄權(quán)不當(dāng)?shù)漠愖h。第一種情形是指當(dāng)事人認(rèn)為根本就沒有訂立仲裁協(xié)議或協(xié)議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)；后一種情況指仲裁庭有管轄權(quán)但沒有恰當(dāng)行使，包括仲裁庭超越管轄權(quán)和裁決并未解決當(dāng)事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

二、管轄權(quán)異議的依據(jù)

（一）裁決程序中

概而言之，仲裁管轄權(quán)來自于當(dāng)事人的協(xié)議以及法律規(guī)定對該協(xié)議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權(quán)時主要考慮下面三個因素：一是當(dāng)事人之間有無簽訂有效、可執(zhí)行的仲裁協(xié)議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員的受案范圍內(nèi)。而如果一方當(dāng)事人試圖否認(rèn)仲裁管轄權(quán)，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權(quán)足以成立的每一個因素和環(huán)節(jié)反過來都有可能成為當(dāng)事人抗辯的理由，即：否認(rèn)仲裁協(xié)議的有效性或可執(zhí)行性、否認(rèn)爭議事項的可仲裁性、否認(rèn)爭議事項屬于仲裁機(jī)構(gòu)/仲裁員的受案范圍。

1，對仲裁協(xié)議的異議

仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。它是確定國際商事仲裁管轄權(quán)的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力，一方面，仲裁協(xié)議是任何一方當(dāng)事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議，當(dāng)事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協(xié)議也是仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù)，是仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第4條第3款明文規(guī)定，當(dāng)事人申請仲裁時必須提交仲裁協(xié)議；1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定：申訴人提交的仲裁通知書應(yīng)包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨仲裁協(xié)議。可見，仲裁協(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權(quán)。

對仲裁協(xié)議的異議主要是當(dāng)事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿(mào)易公司的案件中，被申請人提出管轄權(quán)異議，理由是雙方?jīng)]有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關(guān)的爭議，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿(mào)易仲裁機(jī)關(guān)裁決。”被申請人認(rèn)為對仲裁機(jī)關(guān)約定不明確，根據(jù)仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認(rèn)為，《仲裁法》第16條關(guān)于仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機(jī)構(gòu)的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機(jī)構(gòu)的名稱，但可以根據(jù)雙方當(dāng)事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效，影響當(dāng)事人實現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當(dāng)事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機(jī)構(gòu)，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機(jī)構(gòu)只有中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機(jī)構(gòu)的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機(jī)構(gòu)特定化，從而符合仲裁法第16條關(guān)于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權(quán)。

還有對仲裁協(xié)議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協(xié)議的當(dāng)事人有異議的。申請人共榮火災(zāi)海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養(yǎng)殖有限公司一案中，被申請人與三協(xié)會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協(xié)會社8，087，155日元，并取得代位求償權(quán)。申請人因此依據(jù)銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權(quán)異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協(xié)議。

本案中，雙方當(dāng)事人對被申請人和三協(xié)會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權(quán)之后是否有權(quán)依據(jù)該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權(quán)問題則轉(zhuǎn)化為已取得代位求償權(quán)的申請人能否享受原債權(quán)人所有權(quán)利，包括仲裁解決糾紛的權(quán)利。

仲裁委員會認(rèn)為，合同債權(quán)轉(zhuǎn)移的一個基本原則是要保證原合同的當(dāng)事人在合同中的地位不因某一方當(dāng)事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權(quán)利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導(dǎo)致被轉(zhuǎn)讓合同的另一方當(dāng)事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權(quán)利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)移的基本原則。因此，在轉(zhuǎn)讓合同其他權(quán)利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認(rèn)為，仲裁條款隨著根據(jù)貿(mào)易合同和保險合同轉(zhuǎn)移的追索權(quán)而轉(zhuǎn)移，仲裁條款不僅約束原貿(mào)易合同的當(dāng)事人，而且約束代為行使貿(mào)易合同中追索權(quán)的保險人和原貿(mào)易合同中相對于轉(zhuǎn)讓方的另一方當(dāng)事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權(quán)依據(jù)該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權(quán)。

2，對可仲裁性的異議

國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關(guān)國際立法都認(rèn)可的原則，也就是說，對當(dāng)事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權(quán)，仲裁員或法院首先必須確定有關(guān)爭議事項是否在仲裁范圍之內(nèi)，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內(nèi)瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據(jù)本國法屬于商事的法律關(guān)系，不論是不是契約關(guān)系，所引起的爭執(zhí)適用本公約”，從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿(mào)易國家采用了此項保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據(jù)仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時，已形成幾項原則：（1）仲裁糾紛的雙方當(dāng)事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當(dāng)事人有權(quán)處分的實體權(quán)利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關(guān)于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)糾紛，可以仲裁。”第3條規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當(dāng)事人以此為理由提出管轄權(quán)異議的。在申請人新博瑞國際貿(mào)易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應(yīng)損失。被申請人認(rèn)為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質(zhì)證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調(diào)查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經(jīng)濟(jì)糾紛，不應(yīng)提交仲裁處理。

仲裁委員會經(jīng)審理認(rèn)為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關(guān)系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯(lián)邦調(diào)查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進(jìn)行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進(jìn)行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據(jù)申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產(chǎn)生的本案爭議的管轄權(quán)的理由。因而仲裁委員會具有管轄權(quán)。

另外，《仲裁法》第77條又規(guī)定：“勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定。”也就是說，將勞動爭議和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關(guān)制度和規(guī)定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現(xiàn)在：第一，對勞動爭議的仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協(xié)議，只要當(dāng)事人一方申請，即可進(jìn)行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當(dāng)事人可以不按行政區(qū)劃，任選一個仲裁機(jī)構(gòu)受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當(dāng)事人不服裁決，還可以在法定期間內(nèi)向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。

3，對仲裁機(jī)構(gòu)受案范圍的異議

現(xiàn)代國際商事仲裁主要是機(jī)構(gòu)仲裁，各國的仲裁機(jī)構(gòu)可謂形形，機(jī)構(gòu)林立。所有這些仲裁機(jī)構(gòu)，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內(nèi)案件，有的則受理全部的國內(nèi)、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領(lǐng)域如專事海事、油脂與咖啡等農(nóng)產(chǎn)品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機(jī)構(gòu)則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機(jī)構(gòu)在決定其對某一案件是否有管轄權(quán)時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強(qiáng)制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題，在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見，大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則對本機(jī)構(gòu)的受案范圍則有所規(guī)定。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據(jù)仲裁協(xié)議，仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議；1994年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產(chǎn)權(quán)爭議，也可以受理其他爭議。

仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機(jī)構(gòu)自己劃定的，對其仍有強(qiáng)制力。仲裁機(jī)構(gòu)受理了權(quán)限以外的爭議，對方當(dāng)事人有可能認(rèn)為該爭議對該機(jī)構(gòu)來說是不可仲裁的，該機(jī)構(gòu)不具有管轄權(quán)。根據(jù)《紐約公約》第2條、第5條或有類似內(nèi)容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。

中國曾經(jīng)是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經(jīng)貿(mào)爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)主要受理無涉外因素的國內(nèi)糾紛。而1996年6月8日國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規(guī)定：新組建的仲裁委員會的主要職責(zé)是受理國內(nèi)仲裁案件；涉外案件的當(dāng)事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機(jī)構(gòu)的受案范圍擴(kuò)大為綜合性的，涵蓋民事、經(jīng)貿(mào)、海商等糾紛，無論是國內(nèi)的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機(jī)構(gòu)，在它的2000年仲裁規(guī)則中，其受案范圍也擴(kuò)大到“當(dāng)事人協(xié)議由仲裁委員會仲裁的其他國內(nèi)爭議”。可見，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。

上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權(quán)應(yīng)考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權(quán)時，根據(jù)爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的一個重要依據(jù)。限于篇幅，這里不再贅述。

（二）裁決做出后

在裁決做出以后，當(dāng)事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權(quán)的問題。這一階段當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的依據(jù)除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當(dāng)行使管轄權(quán)，出現(xiàn)了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權(quán)仲裁某一糾紛，卻以超越權(quán)限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當(dāng)事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協(xié)議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當(dāng)事人的授權(quán)及法定的權(quán)限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當(dāng)事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。

無論是在國內(nèi)仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當(dāng)行使管轄權(quán)，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當(dāng)事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務(wù)進(jìn)行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規(guī)定“裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的”，當(dāng)事人可以向法院申請撤銷。美國聯(lián)邦仲裁法中規(guī)定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權(quán)力或者沒有充分運用權(quán)力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規(guī)定。1958年《紐約公約》中也規(guī)定，如果證明：“裁決涉及仲裁協(xié)議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)的爭議；或者裁決內(nèi)含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項的決定”，可根據(jù)當(dāng)事人的請求，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該項裁決。公約還進(jìn)一步規(guī)定，對于仲裁協(xié)議范圍以內(nèi)事項的決定，如果可以和對于仲裁協(xié)議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認(rèn)和執(zhí)行。

三，國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)

如果當(dāng)事人對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當(dāng)事人通常都是直接向法院提出有關(guān)仲裁管轄權(quán)的異議。例如，一方當(dāng)事人在另一方當(dāng)事人提起仲裁時，因?qū)χ俨霉茌牂?quán)有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當(dāng)事人也可能以仲裁庭不具有管轄權(quán)為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當(dāng)然只能由法院來行使管轄權(quán)。但在裁決進(jìn)行過程階段就比較復(fù)雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機(jī)構(gòu)，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)問題。大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權(quán)/管轄權(quán)理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權(quán)。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權(quán)限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機(jī)構(gòu)各自權(quán)限的劃分問題。

（一）管轄權(quán)/管轄權(quán)，司法程序還是仲裁程序

中國仲裁法中的有關(guān)規(guī)定只有第二十條：

“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。”

這個法律規(guī)定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權(quán)異議，而代之以對仲裁協(xié)議的異議，這是不全面的。如果當(dāng)事人對仲裁協(xié)議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)限而提出管轄權(quán)異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據(jù)。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規(guī)則關(guān)于管轄權(quán)抗辯使用了“仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權(quán)的抗辯不僅僅是仲裁協(xié)議的效力問題。即使是只談仲裁協(xié)議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規(guī)定了當(dāng)事人可以請求就“仲裁協(xié)議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協(xié)議的存在”所產(chǎn)生的異議問題做出規(guī)定。第二，從這條規(guī)定的本身來說，它也規(guī)定得過于簡單，不具備應(yīng)有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認(rèn)仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權(quán)，但同時認(rèn)為法院的決定具有優(yōu)先的效力。這實質(zhì)上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結(jié)合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強(qiáng)一些。

這一司法解釋的第三點規(guī)定：

“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當(dāng)事人申請仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機(jī)構(gòu)先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機(jī)構(gòu)接受申請后尚未做出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。”

這一司法解釋的第四點規(guī)定：

“一方當(dāng)事人就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定后，應(yīng)當(dāng)將裁定書副本送達(dá)仲裁機(jī)構(gòu)，由仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁或者撤銷仲裁案件。

人民法院依法對仲裁協(xié)議做出無效的裁定后，另一方當(dāng)事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機(jī)構(gòu)在人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”

該司法解釋的用意是要解決仲裁機(jī)構(gòu)與法院之間可能出現(xiàn)的決定管轄權(quán)的管轄權(quán)沖突，以及兩者就同一管轄權(quán)爭議的決定的實質(zhì)性沖突，彌補仲裁法規(guī)定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內(nèi)公司，該被申請人在國內(nèi)法院要求確認(rèn)有關(guān)仲裁協(xié)議無效，人民法院將如何通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁？裁定書副本如何送達(dá)哪一個仲裁機(jī)構(gòu)？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內(nèi)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁。在紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往中，我們不能也不應(yīng)只考慮到國內(nèi)的機(jī)構(gòu)仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業(yè)發(fā)達(dá)國家的國際仲裁。

（二）管轄權(quán)/管轄權(quán)：仲裁機(jī)構(gòu)還是仲裁庭

在機(jī)構(gòu)仲裁中，出現(xiàn)管轄權(quán)糾紛，是由仲裁機(jī)構(gòu)還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機(jī)構(gòu)與仲裁員的出發(fā)點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機(jī)構(gòu)仲裁中，當(dāng)事人約定提交仲裁機(jī)構(gòu)解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關(guān)系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)干預(yù)，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應(yīng)由仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭來對仲裁管轄權(quán)爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數(shù)國家都承認(rèn)仲裁庭有權(quán)調(diào)查對自身提出的管轄權(quán)異議，其原因是這是仲裁庭固有的權(quán)力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權(quán)力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規(guī)定，仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權(quán)對自己的管轄權(quán)做出決定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規(guī)定由仲裁機(jī)構(gòu)來決定對管轄權(quán)的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規(guī)則第4條也規(guī)定，仲裁委員會有權(quán)對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權(quán)做出決定。

中國的這種獨特做法遭到國內(nèi)外法學(xué)界和仲裁界的廣泛批評。

但筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權(quán)決定，能夠保持一個機(jī)構(gòu)內(nèi)所有的關(guān)于管轄權(quán)問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結(jié)論；第二，在仲裁庭組庭之前，當(dāng)事人很可能就會提出管轄權(quán)異議的問題。這時候，當(dāng)然只能由仲裁委員會就這一問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定，以使仲裁程序能夠繼續(xù)進(jìn)行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎(chǔ)上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權(quán)決定罷了。既不會出現(xiàn)仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現(xiàn)仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。

四、國際商事仲裁管轄權(quán)異議的提出

（一）管轄權(quán)異議提出的主體

國際商事仲裁管轄權(quán)異議由誰來提出？當(dāng)事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權(quán)異議，否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認(rèn)與執(zhí)行中，通常由被申請執(zhí)行人提出。

問題是在雙方當(dāng)事人都未提出管轄權(quán)異議的情況下，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭可否主動依職權(quán)提出管轄權(quán)異議，主動否定自己的管轄權(quán)？

實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應(yīng)向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應(yīng)訴且沒有提出管轄權(quán)異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規(guī)定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機(jī)構(gòu)，雖然理論上經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議包括海事爭議，但習(xí)慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當(dāng)事人沒有提出管轄權(quán)異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權(quán)不得違背仲裁地、裁決執(zhí)行地的公共政策不因當(dāng)事人無異議而可以改變，上海分會越權(quán)管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執(zhí)行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護(hù)仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭應(yīng)當(dāng)可以主動提出管轄權(quán)異議，中止仲裁程序的進(jìn)行。

（二）管轄權(quán)異議提出的時限

國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的全部或部分管轄權(quán)有異議，應(yīng)及時提出，這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問，當(dāng)事人及時抗辯管轄權(quán)的權(quán)利，有助于保證仲裁程序在尊重當(dāng)事人意愿及法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權(quán)，以免無謂地浪費當(dāng)事人的時間、精力和金錢。概括來說，當(dāng)事人提出管轄權(quán)抗辯的時限主要有以下幾種情況：

1，第一次實體答辯之前，瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第186條規(guī)定，對仲裁庭管轄權(quán)的任何異議必須在任何實體答辯前提出。

2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權(quán)問題不僅僅局限于仲裁協(xié)議的效力，這一規(guī)定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規(guī)則》有所改進(jìn)，其第6條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)提出抗辯，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。

3，分別異議類型規(guī)定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規(guī)定，有關(guān)仲裁庭無管轄權(quán)的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關(guān)仲裁庭超越管轄權(quán)的抗辯，應(yīng)在仲裁過程中知悉出現(xiàn)越權(quán)的事情后立即提出。

4，不規(guī)定提出管轄權(quán)異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規(guī)則中就沒有規(guī)定當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出異議的時限。

試觀中國仲裁法的規(guī)定，“對仲裁協(xié)議的異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。

對這一問題，CIETAC2000年仲裁規(guī)則的解決辦法是，要求當(dāng)事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權(quán)異議。這里就有一個問題，如果當(dāng)事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權(quán)在仲裁程序尚未結(jié)束之前任何一個時間點提出管轄權(quán)異議呢？已有的明文規(guī)定似乎不能阻止他這么做。

筆者認(rèn)為，關(guān)于管轄權(quán)的問題只宜一次性解決，不應(yīng)因為當(dāng)事人的要求或仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu)的原因而得到重新考慮，更不應(yīng)變更過去的決定。司法程序中，有很多關(guān)于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進(jìn)的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應(yīng)該不同，當(dāng)事人的實體權(quán)力不會受到影響。所以，即使少數(shù)管轄權(quán)決定是值得懷疑的，也不會對當(dāng)事人的實體權(quán)利造成任何損害。相反，如果允許當(dāng)事人可以不停地找出新理由對管轄權(quán)決定提出挑戰(zhàn)，要求反復(fù)作決定，其后果只能是程序權(quán)力被濫用，正常程序被延誤，當(dāng)事人遭受額外經(jīng)濟(jì)和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。

《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規(guī)定，沒有仲裁協(xié)議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權(quán)的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執(zhí)行。這就意味著仲裁程序結(jié)束后，當(dāng)事人（主要是敗訴方）還有機(jī)會對仲裁管轄權(quán)提出異議。這在事實上是抵消了關(guān)于管轄權(quán)異議的提出的時間上的限制。只要當(dāng)事人愿意，就能利用這種條款產(chǎn)生拖延實質(zhì)爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強(qiáng)調(diào)的效率目標(biāo)是相矛盾的。但是包括紐約公約在內(nèi)，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執(zhí)行地的法院審查仲裁管轄權(quán)糾紛的最終權(quán)力，無論其他機(jī)構(gòu)或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當(dāng)事人和有關(guān)機(jī)構(gòu)的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。

參考書目：

朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版

宋連斌著《國際商事仲裁管轄權(quán)研究》，法律出版社2000年版

宋航著《國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行》，法律出版社2000年版

趙健著《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版

韓健著《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年第2版

楊良宜著《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版

張艷麗著《中國商事仲裁制度有關(guān)問題及透析》，中國工人出版社，2000年版

《國際商事仲裁文集》，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1998年版

趙秀文編《國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁法教學(xué)參考資料》，中國法制出版社，1999年版

高菲著《中國海事仲裁的理論與實務(wù)》，人民大學(xué)出版社，1998年版

譚兵主編《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版

篇9

[關(guān)鍵詞]壟斷消費者權(quán)益公益訴訟有效救濟(jì)

2010年9月，奇虎360宣稱騰訊QQ窺探用戶隱私，以保護(hù)用戶隱私為名，在9月27日推出“360隱私保護(hù)器”，10月29日又推出“扣扣保鏢”，該軟件會屏蔽QQ的插件、彈窗和廣告，直接威脅到騰訊的核心商業(yè)利益。騰訊指責(zé)360污蔑，并稱360推出“扣扣保鏢”屬于非法外掛，“30之戰(zhàn)”硝煙四起。隨后，雙方不斷地發(fā)表聲明、公告，攻擊對方產(chǎn)品和企業(yè)，戰(zhàn)火愈演愈烈。2010年11月3日，騰訊“做出了一個非常艱難的決定：在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件”，遂將戰(zhàn)火引向了廣大網(wǎng)民和用戶，這使得眾多既使用360又使用QQ的網(wǎng)民必須“二選一”。

沸沸揚揚的“3Q之戰(zhàn)”或許折射出我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展與管理的法制漏洞：互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域缺乏一套完善的競爭法律體系、一套強(qiáng)大的消費者權(quán)益保護(hù)體系、一套全面的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系、一套經(jīng)濟(jì)糾紛調(diào)解體系……。當(dāng)然，在工信部等三部委的干預(yù)下，騰訊和360最終恢復(fù)實現(xiàn)兼容，至此，本次大戰(zhàn)暫告一段落。但是，已經(jīng)遭受損失的網(wǎng)民該如何“討抓說法”，如何尋求迅速有效的救濟(jì)方式來對網(wǎng)民的損失進(jìn)行彌補，對有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者予以懲處，對潛在的類似互聯(lián)網(wǎng)惡戰(zhàn)進(jìn)行警告，這些都是我們不能忽視的問題。

互聯(lián)網(wǎng)用戶是否可以依據(jù)《反壟斷法》維權(quán)

據(jù)一家咨詢公司提供的網(wǎng)民連續(xù)用戶行為研究系統(tǒng)iUserTracker最新數(shù)據(jù)顯示，2010年9月，騰訊軟件總覆蓋網(wǎng)民數(shù)為3.5億，在即時通訊軟件中具有絕對領(lǐng)先優(yōu)勢。這可以反映出騰訊在相關(guān)市場中的優(yōu)勢地位，在此次紛爭中，濫用市場支配地位成為騰訊受到的最多的指責(zé)。那么，用戶是否可以依據(jù)《反壟斷法》索賠呢?目前，國內(nèi)反壟斷法律處于剛頒布執(zhí)行的階段，還缺乏足夠的細(xì)則以滿足可操作性。而且在實務(wù)界，反壟斷法的私人實施在我同舉步維艱，成功率不高。如在國家質(zhì)檢總局行政壟斷案中，法院以超過期限為由，書面裁定不予受理；在百度壟斷案、盛大網(wǎng)絡(luò)壟斷案、北京網(wǎng)通壟斷案中。法院判決駁回的理由是：原告既未能舉證證明被告具有市場支配地位，也未能證明被告存在濫用市場支配地位的行為，其訴訟請求缺乏事實與法律依據(jù)。-自2008年8月1日《反壟斷法》生效起，就不斷有中小企業(yè)、消費者對中國移動通信、中國網(wǎng)通、百度、中石化等機(jī)構(gòu)涉嫌壟斷的行為提訟，但一直未有社會反響好的審判結(jié)果出現(xiàn)，許多案件提交法院之后如石沉大海，沒有任何結(jié)果，甚至個別案件以令人啼笑皆非的結(jié)果結(jié)案。對于此類案件的原告而言，最大的難題是必須對自己提出的主張承擔(dān)證明責(zé)任。但國外已有的經(jīng)驗表明，原告很難憑借自身的力量獨立地完成這一任務(wù)。私人原告既“不具備相關(guān)專業(yè)知識，沒有助手，沒有資金實力，也無強(qiáng)制力”，因而更“不可能拿到證據(jù)”。若借助咨詢公司、調(diào)查公司所出具的數(shù)據(jù)也不一定在訴訟過程中有證明力。

所以，若證明騰訊涉嫌濫用市場支配地位的壟斷行為客觀存在，對騰訊占有相關(guān)市場份額的認(rèn)定就是一個非常復(fù)雜的問題，需要大量司法認(rèn)可的行業(yè)數(shù)據(jù)和專業(yè)的經(jīng)濟(jì)分析。此外，市場份額不是判定壟斷的決定性因素，還要考慮該行業(yè)市場進(jìn)入的難易程度。在一次調(diào)查中50％的用戶選擇卸載QQ的事實說明，消費者還有其他諸如MSN等替代的聊天工具供選擇，因此騰訊公司要求用戶“二選一”的行為在適用《反壟斷法》方面可能還存在很大的難度。

現(xiàn)在用反壟斷的方式去騰訊，很難有什么最終的結(jié)果，因為用戶個人從法律上去舉證騰訊是否存在壟斷行為是幾乎不可能實現(xiàn)的想法。究其原因，主要是法律條文的原則性太強(qiáng)、可操作性較差，另外也面臨著訴訟地位劣勢、舉證困難、訴訟成本高等現(xiàn)實問題。如果想進(jìn)一步推進(jìn)我國反壟斷私人訴訟，可以考慮從減輕原告舉證責(zé)任人手，借鑒德國對反壟斷私人訴訟設(shè)定前置條件，即法院受理壟斷損害賠償案件以反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)做出被告存在壟斷行為為前提條件。其實我國民事訴訟中也有先例，最高人民法院通過訴訟前置條件開辟了證券民事訴訟的新天地。當(dāng)然還應(yīng)當(dāng)賦予原告有權(quán)從反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)查詢、復(fù)制、獲取相關(guān)證據(jù)材料的權(quán)利。但這一切都只是法律制度的設(shè)想，在我國目前的法制環(huán)境下，反壟斷私人訴訟的難度還相當(dāng)大。

《消費者權(quán)益保護(hù)法》如何施展作用

根據(jù)《騰訊網(wǎng)站服務(wù)條款》第1.1條規(guī)定：“如您不同意義服務(wù)條款及／或隨時對其的修改，您應(yīng)不使用或主動取消騰訊公司提供的服務(wù)。您的使用行為將被視為您對本服務(wù)條款全部的完全接受，包括接受騰訊對服務(wù)條款隨時所做的任何修改。”也就是說，在法律層面上，用戶一經(jīng)使用QQ，即與騰訊存在服務(wù)合同關(guān)系。QQ用戶為生活消費需要接受騰訊公司提供的QQ軟件服務(wù)，自然也應(yīng)受《消費者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)。

那么，騰訊侵犯了消費者哪些方面的權(quán)益呢?除卻是否侵犯用戶隱私權(quán)的爭議之外，可以肯定的有兩點：第一、知情權(quán)。騰訊作為互聯(lián)網(wǎng)軟件、程序的提供企業(yè)，在向用戶提供軟件產(chǎn)品、服務(wù)的過程中，軟件的各項功能以及在用戶電腦中進(jìn)行的主要任務(wù)操作，尤其是可能涉及用戶隱私、電腦數(shù)據(jù)文檔的操作，都應(yīng)如實告知用戶，但其沒有在服務(wù)協(xié)議里或通過其他途徑對用戶予以告知。第二、選擇權(quán)。任何軟件、程序的下載、安裝和捆綁安裝，都需明確提示電腦用戶，由用戶選擇是否進(jìn)行相關(guān)下載安裝。而此次的“二選一”其實是對用戶選擇權(quán)的變相限制和實質(zhì)剝奪。

既然可以通過《消費者權(quán)益保護(hù)法》的途徑制止騰訊的侵權(quán)行為，但是為什么這次消費者權(quán)益保護(hù)體系也全面淪陷了呢?現(xiàn)實是，數(shù)以億計的用戶像一盤散沙一樣，而且在自身權(quán)益都無法保障的處境下，還要被迫分裂為兩大陣營，在360與QQ之間做出艱難的“選擇”。即使有個別網(wǎng)民向法院提交了訴狀，但在維權(quán)的道路上也是困難重重。勢單力薄的個人對抗超級企業(yè)集團(tuán)的困難太大了。那么，在消費者自行還沒有完全成長起來的情況下，作為消費者的“娘家”――消費者協(xié)會是否對該事件有著較好的解決方式呢?僅有的一點聲音來自北京市消協(xié)，其所能發(fā)出的柔弱聲音也只不過是呼吁政府干預(yù)。作為民間調(diào)解機(jī)構(gòu)，消費者協(xié)會雖然是團(tuán)體組織，但其法律地位決定了它對騰訊這樣公司的影響力是非常有限的，因此也就難以保證糾紛得到圓滿的解決。如果消費者不向消協(xié)投訴或者企業(yè)經(jīng)營者不配合、缺席消協(xié)的調(diào)解，那么，消協(xié)的解紛功能就無法發(fā)揮。

像這種涉及較大群體甚至整個社會利益的糾紛，還可以考慮啟動公益訴訟。傳統(tǒng)的訴訟僅僅作為處理雙方私人當(dāng)事人之間事務(wù)的機(jī)制，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)對廣泛的、擴(kuò)散的利益的救濟(jì)。公益訴訟是一種新型訴訟，是法院在當(dāng)事人及其他參與人的參加下，按照法定程序，依法對于個人或組織提起的違法侵害國家利益、社會公共利益的訴訟進(jìn)行審理并判決，以處理違法行為的活動。公益訴訟爭議的利益通常具有公共性，目的不僅在于制止、懲處生產(chǎn)者、經(jīng)營者違法的經(jīng)營活動，給利益受損群體予以救濟(jì)，而且要通過訴訟政策影響國家、公用事業(yè)、壟斷經(jīng)營單位、公益機(jī)構(gòu)的決策、行為，甚至是修改某項法律法規(guī)，這種訴訟效果已經(jīng)不僅僅針對過去，而且有指向未來的意義。

篇10

村道路施工合同范本一發(fā)包人(全稱)：XXX

承包人(全稱)：XXX

根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則,雙方就本施工事項協(xié)商一致,訂立本合同。

一、工程概況： XXX道路硬化工程硬化面積約***平方米。工程內(nèi)容包括路基平整、水泥路面澆筑等，概算約為XX萬元。

二、合同工期：工程在20XX年X月XX日前完工。

三、質(zhì)量要求及獎懲措施：

1、確保合格(由村兩委組織邀請專業(yè)人員驗收)，必須做到安全生產(chǎn)，文明施工。

2、村內(nèi)主干線路面按四級公路水泥混凝土路面標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)，質(zhì)量目標(biāo)合格。①水泥混凝土標(biāo)號C25標(biāo)號，板厚15cm，彎拉強(qiáng)度4.5Mp以上。②施工中的主要材料應(yīng)進(jìn)行各項物理性能指標(biāo)試驗，其中粗骨料必須采用碎石，并符合國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，根據(jù)材料各項指標(biāo)和水泥的實際標(biāo)號，選擇最佳配合比(水泥要有出廠證明、質(zhì)保單);施工中試驗規(guī)程應(yīng)嚴(yán)格按《公路工程水泥混凝土試驗規(guī)程》，不合格材料不得進(jìn)場施工。③路面應(yīng)采取橫向拉毛或機(jī)具壓槽等抗滑措施，其磨擦力應(yīng)符合施工規(guī)范要求，路面與其他構(gòu)造相接應(yīng)平順，做到路面邊緣不積水。④混凝土鋪筑后按施工規(guī)范要求養(yǎng)護(hù);混凝土路面外觀無脫皮、印痕、裂紋、石子外露和缺邊掉角等病害，且符合規(guī)范和工藝要求。⑤工程檔案資料及試驗資料送***村委會一份備查。

3、獎懲措施：承包人必須嚴(yán)格按有關(guān)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)施工，確保工程質(zhì)量。工程質(zhì)量未達(dá)到合格必須無條件返工，承擔(dān)返工損失，保質(zhì)期為一周年。

四、工程承包方式：包工包料，竣工工程結(jié)算以承包價為基礎(chǔ)，其承包單價為水泥路面板厚 15CM單價為40元/平方米;工程量按實結(jié)算。

五、付款方式：完成路面硬化工程50%付合同款20%;工程全面完成，經(jīng)驗收合格待上級撥款到位后付至總工程款90%，并返還履約保證金;暫扣10%作為工程質(zhì)保金，質(zhì)保金在質(zhì)保期滿后1月內(nèi)付清。

六、承包人向發(fā)包人提供履約擔(dān)保，擔(dān)保方式為：履約保證金弍萬元，履約保證金在工程驗收合格后退回。

七、獎罰措施：

1、工程在20XX年X月XX日前竣工。除不可抗拒因素外，拖延工期一天罰100元。

2、承包人在決標(biāo)后須向乙方遞交本工程投標(biāo)時的項目管理班子詳細(xì)名冊，要求項目經(jīng)理到崗率每月不得少于20日。未事先征得發(fā)包方同意，抽查時發(fā)現(xiàn)擅自缺崗除責(zé)令到崗?fù)猓幰悦咳嗣刻炝P款100元。另外，在工程合同簽訂后不得轉(zhuǎn)包，否則視為棄標(biāo)，履約保證金將不退還，該工程予以重新招投標(biāo)。

3、承包人必須接受發(fā)包人的監(jiān)督員監(jiān)督，接受整改意見。

八、安全責(zé)任：

1、施工前由發(fā)包人負(fù)責(zé)清理好在施工范圍內(nèi)的農(nóng)作物;施工期間有關(guān)政策處理糾紛由發(fā)包人負(fù)責(zé)。

2、承包人施工期間爆破作業(yè)人員必須持證上崗(三員三證齊全)，并做好安全保險等相關(guān)手續(xù)，若由承包人引起的發(fā)生人身安全和行車安全、群眾糾紛等大小事故，一切責(zé)任和經(jīng)濟(jì)補償均由承包人負(fù)責(zé)。

九、該工程的招標(biāo)文件作為簽訂施工合同的附件，承包人應(yīng)遵守建筑業(yè)法律、法規(guī)和各項有關(guān)政策。

十、該工程質(zhì)量保修責(zé)任與義務(wù)按國務(wù)院20xx年1月20日頒發(fā)的《建筑工程質(zhì)量管理條例》等有關(guān)法規(guī)執(zhí)行。

十一、本合同一式三份，承包人、發(fā)包人各執(zhí)一份,***辦公室存檔一份。

十二、合同生效

合同訂立時間：20XX年X月XX日

合同訂立地點:XXX

本合同雙方約定簽字蓋章后生效。

發(fā)包人：(公章) XXX承包人:XXX

代表： 住所:

電 話: 　 　 　電 話：

村道路施工合同范本二甲方：

乙方：

為了確保 府谷縣環(huán)城公路天隆水泥廠至班家塔二級公路路基工程 公路工程任務(wù)的順利完成，確保工程質(zhì)量和工程進(jìn)度，經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商，甲方將本工程的施工任務(wù)承包給乙方。為明確雙方相互權(quán)利、義務(wù)以及經(jīng)濟(jì)責(zé)任，依據(jù)《合同法》有關(guān)規(guī)定，經(jīng)雙方協(xié)商同意，簽定本合同。

第一章 總 則

1、工程名稱：府谷縣環(huán)城公路天隆水泥廠至班家塔二級公路路基工程N3標(biāo)段 。

2、工程地點： 府谷縣 。

3、承包范圍和內(nèi)容：

(1)承包范圍： 府谷縣環(huán)城公路天隆水泥廠至班家塔二級公路路基工程公路K5+400-K8+359.032段路面工程。

(2)承包內(nèi)容：

本工程建設(shè)內(nèi)容包括：整修路基，水泥混凝土路面面層，培路肩。

4、承包方式：

(1)本工程實行單價承包，工程計量以監(jiān)理檢驗合格并簽認(rèn)范圍內(nèi)的實際完成工程量計算。工程中所發(fā)生的人工、材料、機(jī)械設(shè)備等各項費用均已包含在承包單價之中。

(2)工程承包單價為含稅單價，稅款由乙方向有關(guān)稅務(wù)部門交納，或由甲方向有關(guān)部門代交，但費用將從乙方的工程款中扣除。

(3)工程價款為按招標(biāo)確定的單價乘以實際完成水泥混凝土路面工程量計算。

第二章 工程期限

1、本項工程自簽定合同之日起，于20xx年6月10日開工，至20xx年8月10日結(jié)束。

2、乙方進(jìn)場后，甲方將不定期考核乙方工程完成情況。如因人工、機(jī)械數(shù)量不足而影響工程進(jìn)度，甲方有權(quán)要求乙方在一定期限內(nèi)進(jìn)行增補。乙方進(jìn)場后要服從甲方技術(shù)人員及各職能部門的領(lǐng)導(dǎo)。

3、凡人力不可抗拒的因素或工程工序排布需要以及自然因素(如下雨)造成的停工均屬正常停工。

4、乙方所拉運的材料應(yīng)滿足工程的質(zhì)量要求。未經(jīng)甲方同意，擅自拉運的質(zhì)量不合格的材料，其費用不得結(jié)算。

第三章 安全生產(chǎn)與文明施工

1、乙方必須按照有關(guān)法律、法規(guī)要求做到安全生產(chǎn)與文明施工，負(fù)責(zé)檢查消除施工現(xiàn)場所有安全隱患，做好防火、防洪、現(xiàn)場安全操作等工作。

2、加強(qiáng)施工現(xiàn)場管理，做到文明施工，建立健全各項管理制度和安全生產(chǎn)措施，按照業(yè)主及監(jiān)理的要求做好各項工作，樹立良好的企業(yè)形象。

3、施工場地嚴(yán)禁賭博、吸毒、販毒、偷盜、斗毆等違反社會治安活動。

第四章 雙方義務(wù)

1、甲方合同義務(wù)

(1)甲方負(fù)責(zé)施工過程中的技術(shù)交底、指導(dǎo)、質(zhì)量檢測及工程測量工作。幫助乙方協(xié)調(diào)與監(jiān)理單位及當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門及群眾的關(guān)系。幫助乙方辦理開工報告等手續(xù)及其它需要甲方解決的問題。

(2)甲方現(xiàn)場技術(shù)人員對工程進(jìn)度、工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督、檢查。

(3)依照約定支付乙方工程款。

2、乙方合同義務(wù)

(1)按照施工圖及相關(guān)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求從事工程項目建設(shè)，按時完成工程建設(shè)任務(wù)，確保工程質(zhì)量合格。

(2)服從甲方派出的各級管理人員的管理，執(zhí)行工程建設(shè)的各項規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。

(3)乙方在施工期間食宿自理。

第五章 工程款結(jié)算方式

1、本工程實行單價承包。合同單價為 元/平方米。其中，整修路基 元/平方米，水泥混凝土路面面層 元/平方米，培路肩 元/米。工程結(jié)算價款以檢驗合格的實際完成工程量乘以合同單價計算。

2、甲乙雙方簽訂合同，乙方及時進(jìn)入施工現(xiàn)場開工后，甲方先期支付15%工程預(yù)付款，以后根據(jù)完成工程的形象進(jìn)度，可逐步預(yù)借不大于完成工程造價的10%作為乙方生活費和工程款費用。待該項工程全部完成后，經(jīng)甲方有關(guān)技術(shù)人員會同監(jiān)理人員驗收符合本項工程所應(yīng)達(dá)到的質(zhì)量要求后，甲方支付全部工程款項。

第六章 糾紛解決辦法

甲、乙雙方發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛時，應(yīng)按合同條款本著友好、諒解的原則協(xié)商解決。

第七章 附 則

1、本合同雙方代表簽字、蓋章后生效，到工程竣工驗收、工程質(zhì)量保修期滿結(jié)清工程款后自行終止。

2、本合同一式四份，甲、乙雙方各執(zhí)兩份。

3、未盡事宜經(jīng)雙方協(xié)商一致后，可另簽補充協(xié)議，補充協(xié)議將視為合同的組成部分。

甲方：(簽章)

法人 或 授權(quán)人：