導語：如何才能寫好一篇經濟糾紛的解決辦法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在日常經濟業務中，并非每項合同條款都能順利得到履行，有時會因為各種原因引起爭議，糾紛。從訂立購銷合同起，到商品生產環節，到物流運輸環節，到最后驗貨付款環節都有存在違約的風險，從而產生爭議，糾紛，引發索賠和理賠問題。引發經濟糾紛的原因有很多，常見的情況有以下三種情況。

（一）賣方違約。

賣方生產的商品質量有問題，未按訂立的合同標準嚴格進行把關；或者數量方面缺斤少量；或者不能及時提供財務票據等等；都有可能引發買方的不滿情緒，從而引起經濟糾紛。

（二）買方違約。

買方由于自身的財務問題，資金周轉不靈，不按期開信用證，不按期支付貨款，不按合同規定付款贖單，或因國際大環境的影響無理拒收貨物，不按合同規定如期派船接貨等等，與賣方溝通無果，不能取得對方的諒解，都會引發當事人之間的經濟糾紛。

（三）買賣雙方均有一定的違約責任。

由于合同訂立時，質量標準要求不明確，按國家標準呢還是按行業標準沒有明確；價款不明確，按訂立合同履行地的市場價格呢還是按政府指導價格沒有明確；履行地點，期限，方式等等都要在合同中一一言明，這樣才不會造成買賣雙方之間的理解誤差，造成一方當事人違約，而引起雙方的經濟糾紛。

二、經濟糾紛的處理方式

（一）雙方協商處理

日常生活中，發生經濟糾紛是不可避免的，在發生經濟糾紛后，買賣雙方能心平氣和坐下來協商，在協商的過程中，違約一方當事人通過擺事實，講道理，讓對方弄清是非曲直，能夠理解自已違約是迫不得已。必要時，雙方各自作出一定讓步，最后達成和解，消除分歧。這種作法可節省費用，而且氣氛和緩，靈活性大，有利于雙方貿易關系的發展。

（二）他人調解處理

經濟糾紛發生后，雙方各執一詞，各有各的理由，不能達成諒解，這就需要雙方都非常信任的第三方居中調解。調解人的作用是幫助當事人弄清事實，分清是非，并找到一種雙方均可接受的解決辦法。調解在性質上與協商并沒有什么本質的區別，最后的解決辦法還須雙方當事人協商一致同意才能成立。例如：美方一家貿易公司在貨到驗貨時發現貨品質量總體沒問題，但個別產品存在瑕疵，據此向中方貿易公司提出全部索賠。中方貿易公司覺得很委屈，只愿承擔有瑕疵部分商品損失的理賠，而拒絕了全部商品損失的賠償。但因為有錯在先，拒賠理由有些理不直氣不壯。中方貿易公司想法找到了雙方都比較信任的第三方居中調停，第三方在弄清事實的基礎上，作出了協調方案：由中方貿易公司賠償有瑕疵商品的損失，并向美方支付一定金額的罰金，以懲戒中方貿易公司以次充好的不良做法。此方案一出，雙方都覺得可以接受。由此避免了一場國際經濟糾紛的發生。

（三）指定機構仲裁

仲裁是指買賣雙方在訂立合同時，就明確今后如有經濟糾紛，自愿把他們之間的經濟糾紛交給仲裁機構進行裁決；或在經濟糾紛發生之后，買賣雙方相互訂立協義指定仲裁機構進行裁決。仲裁是解決經濟糾紛的一種主要方式。在現實生活中，不是所有的經濟糾紛都適用仲裁，只有在訂立合同時，設有仲裁條款的經濟糾紛適用仲裁?；蚪洕m紛發生后，雙方協商未成，第三者調解未能獲得雙方的認可。買賣雙方為了有效解決經濟糾紛，冷靜下來達成了仲裁協議。才能向專門的仲裁機構，或者臨時仲裁機構申請仲裁。仲裁協議中對仲裁地點的約定非常重要。在什么地方進行仲裁，關系著買賣雙方經濟糾紛所適用的法，以及仲裁委員會人員的確定。這些間接關系著仲裁結果的最后走向。例如：江蘇蘇洲一家貿易公司從浙江海寧進購一批貨物，在驗貨時，江蘇蘇洲方發現貨物數量短缺，但金額不是很大，大概在二萬人民幣左右，蘇洲貿易公司據此向浙江海寧方提出索賠。海寧方不同意賠償，雙方根據合同訂立的仲裁協議，向蘇洲市相關機構申請仲裁。很快，蘇洲市仲裁機構根據實際情況，到工廠庫房現場查驗貨物數量，作出浙江海寧貿易公司賠償蘇洲貿易公司兩萬元人民幣的決定。浙江海寧貿易公司因仲裁地點在蘇洲，考慮到在江浙之間奔波的差旅費與二萬元人民幣賠款哪個成本更高，在蘇洲仲裁委員會下仲裁決定之下很爽快地支付了這筆賠償金。仲裁協議中對仲裁機構的選擇有兩種，一種是常設的仲裁機構，另一種是臨時仲裁機構。臨時仲裁機構是由雙方當事人指定仲裁員所組成的臨時仲裁機構，當爭議處理完畢之后，臨時仲裁機構將自動解散，非常靈活，費用節省，對貿易雙方的爭議也比較了解，更能切實地為買賣雙方解決問題。仲裁協議的作用對雙方當事人具有二重性。主要體現于對仲裁協議的提起具有自愿性，以及對仲裁機構作出的仲裁決議具有強制性。買賣雙方當事人在自愿的基礎上達成的仲裁協議，讓仲裁機構取得了對雙方當事人經濟糾紛的管轄權，從而排除了司法機關對當事人經濟糾紛處置的權利。與此同時，仲裁機構所作出的仲裁決議具在強制性。不管雙方愿不愿意都必須遵照執行，也不能再向人民法院提起訴訟。如買賣雙方未達成仲裁協議，司法機關就有權介入雙方當事人之間的經濟糾紛。根據處理經濟糾紛的經驗，在訂立合同之初就達成仲裁協議對雙方當事人來說利大于弊。

（四）司法機關審理

司法機關審理即向法院訴訟。買賣雙方當事人協商不成，調解未果，又無誠意達成仲裁協議，只能由司法機關介入當事人之間的經濟糾紛，作出最后的判決。司法機關審理經濟糾紛所耗費的時間長，支付的費用大不說，關鍵貿易雙方之間的關系進入了僵局，不利于雙方貿易的發展。如果不是迫不得已，一般不建議使用司法機關審理。

三、選擇最合適的爭議處理方式

篇2

    一、當前國有企業法制工作的問題及經營風險分析（一）機構不全，職能不強，隊伍專業化水平有待提高。

    一是機構尚需健全，職能有待強化。一些國有企業尚未建立綜合法律服務機構，法制部門多隸屬于辦公室，大多未設立專門辦公場所；規章、制度不夠健全，尚未形成經常性長效工作機制。由于體制上的原因，法律服務人員難以介入合同審查、合同談判、經營決策、項目論證、工程招投標等重要經營活動，造成各項經濟活動缺少法律審查環節，埋下許多經濟隱患和經營風險。法律服務機構總體上職能不強，對依法維護企業權益重視不夠，規避市場風險的能力較弱；法律工作與其他事務性工作混同，解決經濟糾紛及法律問題的力度不大，效率不高。

    二是專職法律工作人員較少，專業素養有待提高。許多國有企業缺少專職法律工作人員，多為兼職，業務能力相對較弱。在當前民事、經濟糾紛日益增多的形勢下，專職法律工作人員不足，服務質量不高，已成為制約國有企業發展的瓶頸。一些國有企業不能及時有效地處理各種訴訟糾紛，往往是小事拖成大事，好成壞事。目前，國有企業法律機構的服務范圍涉及到企業改制、合同管理、貨款清欠、民事糾紛、對外協調、土地賠償等諸多方面；由于人員配置不到位，專業素質不強，在法律條文的理解和具體操作上存在不少問題，影響了法律服務工作的廣度和深度，沒有發揮好從法律上進行“源頭把關”的作用。

    （二）缺乏法律和契約意識，經濟合同糾紛增加。

    一是合同法律意識不強，合同行為風險加大。這是當前國有企業經營比較突出的問題。表現為一些國有企業的經營管理人員缺乏必要的合同法律知識，在簽訂和履行合同中存在實體上及程序上的諸多問題，規范化程度不高，在合同標的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞。實踐中，有的國有企業在產品購銷活動中，有時不簽訂正式的書面合同，打白條、開空白合同書；由于合同書內容、條款殘缺不全，責任追究無合同依據，這樣就給對方以可乘之機，往往授人以柄，難以保證合同目的實現，反而增加了合同風險系數；一旦發生經濟糾紛，國有企業往往只能自食其果。比較典型的例子是某國有企業所涉亞龍公司建筑物損壞賠償一案，由于在簽訂合同時，沒有規定具體日期，且在合同中提到“同意其在該國有企業塌陷地南成立汽車運輸公司一處”，沒有規定具置范圍；整個合同條文缺乏規范性，不明確，不具體，導致合同履行糾紛，被當事人惡意利用，形成訴訟，造成不應有的經濟損失。

    二是合同審查論證失嚴，違約責任條款欠缺。當前有的國有企業簽訂經濟合同，對事先審查、論證、調研工作重視不夠，風險意識不強；有的經營人員違規操作，甚至僅憑哥們意氣、人情關系就草率簽約，導致合同權利、義務設定失誤，特別是造成違約責任條款殘缺不全。這樣一旦對方違約或者鉆合同條款的漏洞，就會使己方陷入被動，造成不應有的損失。近年來，一些國有企業在對外經濟交往中，合同糾紛案件呈逐年上升的趨勢。如某國有企業，近幾年先后涉及了亞龍公司賠償案、中煤銷售案、廢舊鋼材銷售行政復議案、企業法人年檢復議案以及債權、債務案件等20余起，涉案金額達兩千余萬元。這些案件中，由于合同審查不嚴，權利義務不清、違約責任條款欠缺造成的糾紛占到一半以上，導致一些無可挽回的損失。

    三是合同擔保設定違規，違約責任追究困難。國有企業在市場經濟往來中，必然要與其他經濟主體發生合同擔保關系，有時為擔保人，有時為被擔保人。國有企業在簽訂重要合同時設定擔保，可減少風險，保障履約。但如果設定擔保時不規范，如擔保人無擔保能力，擔保財產有權利瑕疵等，就會導致擔保虛設，一旦發生違約，擔保責任無法落實，責任追究困難重重。另外，有的國有企業在為其它企業提供擔保時不夠審慎，風險意識不強，有時會陷入被動，代人承擔履約責任，卻無法向被擔保人追償，造成重大經濟損失而無計可施。

    （三）欠款回收難度大，司法判決執行難。

    一是法律救濟途徑單一，欠款回收難度較大。有的國有企業由于市場法律意識不夠強，依法經營和依法維護合法權利的機制尚有待完善，防范、化解市場風險的能力不強。遇有對方違約的合同糾紛，救濟途徑比較少，一般習慣于和為貴，以協商為主，有時難以奏效。針對困擾國有企業經營的貨款拖欠問題，有的企業習慣于上門討債，但由于債務人東躲西藏，隱匿財產，收效甚微，反而增加了討債成本，而對仲裁、訴訟等其他救濟途徑較少使用。這就使得違約者肆無忌憚，長期賴帳不還。這種情況使合同糾紛長期得不到解決，國有企業的經濟損失難以彌補，違約方的責任難以落實，對國有企業經營極為不利。

    二是依法維權力度不大，司法判決執行困難。國有企業只有重視并行使合同權利，才能有效保障合同目的的實現。但有的國有企業經營人員權利意識不強，依法維護企業權益的積極性不高，造成一些外欠款項難以收回，形成呆帳、壞帳，積累了較大數額的不良資產。有時會因忽視行使自己的法律權利，例如不安抗辯權、同時履行抗辯權、先履行抗辯權以及特定條件下的的撤銷權和解約權等，造成被動局面，導致難以挽回的損失。另外，一些國有企業申請判決執行的力度不夠，對申請異地執行心存恐懼，對調查債務人財產狀況的積極性不高；時效意識不強，許多案子既不申請中止執行，又不申請執行，一旦過了法定期限，法院即不再受理，導致許多判決書成為“法律白條”，造成難以彌補的經濟損失。

    二、加強企業法制建設，防范企業經營風險（一）健全機構，強化職能，優化人力資源配置。

    一是健全法制服務機構，強化法律服務職能。要高度重視企業法制建設，健全法制機構，強化職能，形成綜合協調工作機制；努力構筑國有企業法制的立體化工作網絡，外靠法律中介機構，內靠法制機構，把企業經營活動置于法律的監督和保護之下。企業法制部門應當擔負起為企業領導決策提供法律依據，做到依法經營，科學決策，積極維護企業的各項權益，努力規避、化解市場風險，為國有企業經營提供有效的法律保障。例如某國有企業在外欠款回收工作中，成立了由法制辦、財務科、企管辦、監察審計科等部門有關人員組成的清欠小組，通過法律途徑集中追討應收貨款，取得了顯著的效果。

    二是優化人力資源組合，充實法制機構人員。法律工作人員的政治素質、業務素質的高低，直接影響著法律服務的質量。因此，在建立、健全法制工作機構時候，要不拘一格，把精通法律、熟悉經營的同志充實進來。努力為法律專業人才創造良好的工作環境，配備必要的辦公、交通、通訊工具，訂閱、購買各類法律資料；落實應有的職級待遇，明確權利、責任和義務，建立有效的激勵與約束機制；定期為法律工作人員提供外出培訓和進修的機會，不斷提高其業務能力和工作水平。加強與政法院校的聯系，積極引進法律人才；努力借助外力，聘用法律專家擔任國有企業法律顧問，參與企業經營與決策，防范、降低市場經營風險。

    三是重視法律知識教育培訓，提高經營人員業務素質。鑒于一些國有企業經營人員合同法律意識淡薄、業務素質不高的現狀，加強法律業務培訓是關鍵一環。當前亟須建立、健全普及性和專業性相結合的培訓機制，結合崗位實際需要，對企管部門、供銷科、財務科、審計科等重點崗位的工作人員，加大合同法、企業公司法、財稅法、擔保法、金融法等經濟法律知識的培訓力度，提高他們的法律業務水平，強化依法營銷和市場契約意識。要通過制度化的經濟法律知識和營銷業務知識專門培訓以及人才重組，建設一支精通法律、熟悉業務的專業化經營隊伍，建立健全責權利一致的營銷責任制度；從而保障國有企業更好地適應市場，參與競爭，保障合同安全，減少合同風險，維護合同權益。實踐中，一些國有企業在建設專業化經營隊伍方面做了可貴的嘗試，例如進行合同法律知識培訓，舉辦營銷策略講座，引進專業化人才等，都收到良好的效果。

    （三）規范法律服務工作程序，切實維護企業合法權益。

    一是完善法律服務工作程序，依法維護國有企業權益。法制部門必須嚴格按照法律程序，及時高效地處理各種經濟糾紛，切實維護國有企業的權益。首先，對事關國有企業重大經濟利益的案件，要慎之又慎，統籌兼顧，協調一致。接到案件后，要及時向上級單位匯報，爭取支持，深入調查了解案件情況，研究確定法律對策。其次，在處理民事經濟糾紛時，應積極主動的請當地政府參與協調、平息，尋求有效的解決辦法。最后，協調不成而引發訴訟的，要積極應對，制作法律文書，訴諸法院裁決；訴訟過程中，努力做到有理、有據、有節，妥善處理好各類經濟糾紛；對法院判決或裁定要持辯證態度，深入分析，權衡利弊，決定是否申請執行或提起上訴、申訴。例如某國有企業歷時7年最終圓滿解決的微山亞龍公司煤炭洗選公司訴我方建筑物損壞索賠一案，即是一個極好的例證。在本案中，該企業積極應訟，取得了省國有局的支持，充分發揮法制部門的積極作用，嚴格遵循程序，規避法律風險，在訴訟雙方都滿意的狀態下結束了訴訟，就賠償額達成了一致意見，大幅減少了國有企業的經濟損失。

    二是建立重大經營活動法律審查機制，預防、減少企業經營或決策風險。法制部門、公司律師要全面介入經營管理活動，提供優質高效的法律服務，切實把好法律審查關。首先要健全采購、銷售機制，預防、降低經營風險。國有企業法制部門和公司律師全程介入，審查合同等法律文書及法律手續的合法性和規范性，并簽署法律意見，并負法律責任，以降低物資成本和項目風險。對于重大工程項目，從方案設計到工程施工、監理，要采用招投標的方式進行，企業法律顧問、公司律師和項目責任人要實行工程項目終身負責制，減少項目失誤，提升工程質量。其次，依法加大對外欠款的清理力度，維護企業經濟權益。組織由專門法律服務人員參與的追討債務小組，建立目標責任追究制度，對應收帳款重新梳理分類，對陳帳老帳，采取各種法律手段，通過拍賣劃撥、以物折抵、延續債權等方式進行回收。最后，對各項開支行為進行嚴格審計和法律審查，杜絕違法開支現象；對重大工程建設項目則委托律師事務所和會計師事務所等社會中介機構審計，提高透明度，防止暗箱操作，規范投資行為，提高投資效益。

    三是開拓多元化法律救濟途徑，依法追究對方違約經濟責任。國有企業要破除特殊企業觀念，敢于開拓多元化法律救濟途徑，改變傳統的上門討債、違約協商的習慣作法，學會綜合運用各種法律救濟手段，追究對方的違約經濟責任。協商不成，可請主管部門或權威第三人調解；調解未果，可依約進行合同仲裁，仲裁決定具有法律強制力。國有企業也可依法直接向人民法院提起訴訟，通過訴訟程序追究相對方的違約經濟責任。例如，針對一些企業或個體經營者長期拖欠國有企業合同價款的問題，如果合同責任清楚，證據確鑿，則可直接向法院申請支付令，強制對方支付貨款及利息。如果合同糾紛較復雜，則可向法院提起訴訟，通過法院裁判強制對方支付價款，并可要求對方賠償損失。對于法律救濟途徑的選擇適用，國有企業要重視違約責任追究成本核算問題，根據實際情況，力求以最合理的成本，通過最適當的法律救濟途徑，實現追究違約責任的目的。例如，某國有企業積極與中地煤公司聯系協調，經過相互協商與法庭調解，重新訂立協議，有效解決了1988年遺留下來的3200萬元標的額的“撥改貸”欠款問題，使企業甩下了歷史包袱，步入快速發展的軌道。

    （四）加強企業合同管理，防范合同陷阱和風險。

    一是建立、健全合同審查機構和管理制度，發揮內外部法律服務人員的作用。市場經濟就本質而言，就是法制經濟和契約經濟；合同已經成為市場經濟中的重要交易手段。因此，國有企業要成立合同管理委員會，建立由法制部門全程參與的合同管理職能部門，配備專職合同管理員，各部門設立兼職合同管理人員，形成統一領導，分口負責的合同管理網絡體系，使合同管理工作更加規范、科學、合理。要制訂嚴格的合同管理制度，健全合同審查機制，實行合同簽約人負責制和重大合同履行報告制度，促進依法審慎簽約。合同負責單位、合同承辦人要對合同的前期調查、談判、簽約、履行、驗收、結算等全過程負責；對履行周期長、標的額大、復雜疑難的重大合同實行計劃履行、定期報告制度，及時解決履行過程中出現的問題，維護企業合法權益。要用好法律人才的專業化服務，引入法律中介服務機構參與重大合同項目的審查、論證及談判；力求合同權利義務明晰，違約責任條款完整，最大可能的降低合同風險，提高合同成功率，維護國有企業權益。目前有的國有企業已建立了合同審查委員會和法律咨詢機構，設立了專職公司律師或聘請社會律師為常年法律顧問，不僅成功地保障了合同安全，而且在維護合同權益，追究違約責任方面取得顯著成效。例如某國有企業法制部門，積極協調，借助法律顧問，依法解決了欠款合同糾紛案、吳莊村土地塌陷賠償案等6件案件，為企業減少、挽回損失30多萬元。

    二是重視合同證據工作，做好合同公證、鑒證。由于缺乏證據意識，一些國有企業陷入“有理乏據”的尷尬境地，在經濟糾紛中吃盡苦頭，造成一些不應有的經濟損失?！胺勺⒅刈C據。”因此，企業法制機構應當重視經濟合同文本、憑據的收集、整理、歸檔工作，做到未雨綢繆，防患于未然。一旦涉及經濟糾紛，要及時調查經濟往來記錄，查閱原始檔案，搜集、保全相關證據，提高勝訴的機率。同時，要充分認識合同公證、鑒證的重要作用，對大額合同、重要合同依法進行公證、鑒證，保證經濟活動的合法性。建筑安裝工程合同要依法經工商行政管理部門鑒證，大宗大額合同，經當地工商行政管理部門或公證機關公證，以防范、避免合同履行風險。例如，某國有企業對于大宗物資采購、標的額在5萬元以上的合同、不動產轉讓和受讓合同一律予以公證，從而規范了合同法律行為，堵塞了法律漏洞，確保經營活動和法律文書的真實性、合法性、有效性，維護了本企業的合法權益。

    三是正確適用合同擔保制度，預防、規避合同項目風險。合同擔保制度對保障交易安全以及維護合同權益具有重要意義。國有企業在經濟擔?；顒又校獓栏褡袷睾贤?、擔保法的規定，設定擔保的內容、程序要符合規范，真正用好合同擔保制度，降低合同風險。具體而言，國有企業要求其他企業提供擔保，應審查對方的擔保資格以及用來擔保的財產權利狀況，并在合同中明確擔保責任條款，一旦交易對方違約，可依法追究擔保責任，實現擔保合同權利。國有企業如果是做擔保人或為其他企業提供擔保，要依法審慎設定，必要時可要求被擔保人提供反擔保，以減小合同擔保風險，保障經營安全。另外，要用好自己的合同權利，如先訴抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權、追訴權、訴訟權等，維護己方利益，實現合同目的。例如，某國有企業與某私人企業簽訂產品銷售合同，在履約屆至之前，該私人企業出現嚴重虧損，資不抵債，明顯無付款能力，此時私人企業卻要求國有企業按時發貨；在此情況下，國有企業可以依法行使不安抗辯權，要求對方提供履約擔保，如果對方拒絕的話，國有企業不承擔任何責任，并可追究對方的違約責任。

    四是健全招投標機制，減少合同項目成本。國有企業進行大型設備定貨、重要工程施工等合同項目，標的額巨大，事關重大。除了常規的合同審查程序外，要健全并實施招投標機制；強化招投標合同項目的全方位、全過程管理，促進合同的順利履行。企管辦和法制部門要從合同的立項、談判、簽訂、履行、驗收、結算等各個階段都進行了跟蹤管理。公司律師要全程參與招標合同項目的管理，對合同的簽訂、審批、履約質量把好“法律審查關”。對重大投資或招標合同項目，要邀請相關經濟和法律專家組成專家委員會，進行可行性論證，保證合同項目的合法性、可行性、安全性。在當前買方市場條件下，通過投標者的相互競爭，國有企業可以選擇最優的產品和服務，同時又有利于降低成本，減小合同風險。例如，某國有企業在新井建設的重要項目上，實施招投標機制，保證了工程質量，并節約項目成本近千萬元，同時也增加了合同項目的公開性，避免了暗箱操作和經濟違法亂紀。

篇3

關鍵詞：城市房屋拆遷     拆遷矛盾    相應對策。

自70年代末期起，中國房地產業突破了理論與實驗進入了較為理性的平和發展之后，也隨著中國經濟飛速發展而崛起，自2003年至今進入了發展高峰。隨著經濟的飛速發展，城市形象建設也逐漸被重視。城市拆遷問題，成為我國目前比較重視的城市問題。妥善安排城市拆遷工作，也是我國城市建設發展的重要紐帶。

一、城市拆遷中的主要問題。

1、城市拆遷中的利益沖突。

城市拆遷中，雙方的利益沖突矛盾斗爭最為激烈。我國各大城市拆遷工作中，都面臨拆遷賠償安排中，雙方對彼此利益分配不滿，未能和諧調節，從而引發經濟糾紛的實例。經濟利益分配未滿足被拆遷方的條件，基本上拆遷工作就很難繼續進行下去了。拆遷方與被拆遷方，各自立場不同，若雙方不能達成合作協議，拆遷方市場不能及時拓展，被拆遷方無法獲得利益，雙方均有損失，影響甚遠。甚至雙方會將矛盾擴大，引發法律糾紛。

2、城市拆遷中政府相關部門分工不明確。

城市拆遷工作中，政府各相關部分部門分工不明確，各項拆遷手續、拆遷證明無法及時到位；拆遷賠償條款不明確、不公開。使得部分拆遷方無法在計劃時期內解決拆遷工作，影響市場開拓進程，帶來部分損失。同時也使得被拆遷方無法明確自己應得的賠償金額、房屋；易導致不必要的誤會，引發民事糾紛。

3、城市拆遷中賠償不公所引發的糾紛。

往往城市拆遷過程中，被拆遷方處于較為弱勢的一方。拆遷方難免會忽視部分被拆遷方的某些賠償要求及附加條款，引發不公賠償的產生。后期未及時協商，導致被拆遷方做出過激行為來拖延拆遷工作進行，甚至引發社會強度關注。

二、城市拆遷矛盾的相應對策。

1、拆遷方做出相應的賠償措施。

在城市拆遷矛盾中，比較常見的都屬于被拆遷方對于拆遷方所賠償的不滿而引發的矛盾。一般情況下，拆遷方只要做出相應的房屋賠償、部分的經濟賠償就可以與被拆遷方達成協議，解決問題的。而實際工作中，往往工作的展開比較困難，多戶被拆遷戶的賠償也讓拆遷方承載著較大的經濟壓力，從而導致工作中出現些許紕漏。致使拆遷雙方未達成利益賠償共識，引發利益矛盾。拆遷方最好在拆遷工作做，做好統計工作、協商工作、賠償內容的詳細分析。從而減少矛盾的產生，加速市場拓展的工作。

2、相關賠償法則的公開。

現今我國正在高度關注城市拆遷工作，相關法律法規也相繼出臺，只是尚未完善。詳細具體的相關賠償標準內容尚未完善?！冻鞘胁疬w管理條例中》表明：貨幣補償的金額，根據被拆遷房屋的區位、用途、建筑面積等因素，以房地產市場評估價格確定。具體辦法由省、自治區、直轄市人民政府制定。由于國家并沒有給予詳細的賠償規定，被拆遷方無法獲知自己的應得賠償，故矛盾也較多。

3、設立拆遷矛盾協調的相關中介部門。

在城市拆遷工作中，拆遷雙方所引發的矛盾的時候，此時雙方無法繼續協商洽談。此時就若出現一個中間部門進行調節洽談工作，平復雙緒，致使雙方能在較為理智的情況下提出自己的拆遷要求，使得工作正常進行。調節部門的產生，使得拆遷工作在進行的過程中，矛盾不會急劇加增，過激抵制行為也會得到相應的控制減少，拆遷工作的進行也相對容易進行些。拆遷過程中所產生的矛盾也較為平和些，解決矛盾也較為容易。

4、政府相關部門工作分工明確化。

城市拆遷工作中需至各個相關部門辦理相關手續，部分手續在辦理過程中相對而言較為緩慢繁瑣。由于部分部門無法得到相關答復，致使部分工作無法進行，影響開工進程，無法達到預期市場拓展目標，造成部分經濟損失。部分被拆遷方對自己的利益賠償不滿、對拆遷賠償無法得知相關詳細內容，無法找到相關部門解決問題。如若有良好的政府部分分工，各項拆遷工作的進行也就稍微比較容易進行。

三、城市拆遷工作過程中問題矛盾的原因分析。

1、拆遷賠償相關制度的不明確。

現今我國的《城市房屋拆遷管理條例》具體相關賠償經濟利益細則的規定不是很明確。致使我國城市拆遷賠償工作落差較大，被拆遷方不明確自己應得的賠償具體價值，以及拆遷方對賠償的價值沒有達到被賠償方的期望值，以至于彼此雙方在進行協調時，容易發生部分誤解，從而引發矛盾的

產生。

2、拆遷方的不公賠償。

由于被拆遷方現今處于較為弱勢的狀態，許多被拆遷方家庭收入較低，生活壓力較大，社會地位較低。而拆遷方往往社會影響力較大，在進行拆遷工作的同時往往會動用部分社會資源，來推動自己工作進度。這方面便致使被拆遷方承載的壓力更大，很容易妥協部分不公賠償條款。而部分被拆遷方會因為壓力太大，進行部分過激的抵抗行為，導致矛盾最大化，產生不良后果，造成不良社會影響。

四、結束語。

關于城市拆遷中所產生的各種問題矛盾及糾紛，都有相應的解決辦法對策。城市拆遷工作中的問題，需在工作實踐中不斷需求正確的解決方式，需要政府各個相關部門積極配合、明確分工、制度透明。

隨著我國的房地產業的高速發展，城市拆遷問題矛盾解決也成為了我國不可回避的一大重要問題。本文的以上觀點對該問題及問題產生的原因進行了詳細的分析，也相應提出了部分解決觀點。

參考文獻。

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[3]邢海娜。我國政府在城市房屋拆遷中的不當行為問題研究[j].現代商貿工業2008,20（3）：245—246

篇4

關鍵詞:房地產開發項目;質量;進度;造價控制;合同管理;問題和對策

Some Problems and Countermeasures of Real Estate Development Project

in Construction Phase

Zheng Weirong

(Fuzhou Metro Co.,Ltd350002)

Abstract:This artical analysis of some problems of real estate development project in construction phase, such as progress, quality, cost control and contract management. Then gives some countermeasures to ensure the progress of real estate development smoothly and economically.

Keywords:Real estate development project, Quality, Schedule, Cost Control, Contract Management, Problems and Solutions

工程施工是工程設計意圖最終實現并形成工程實體的階段,也是最終形成工程產品質量和工程項目使用價值的重要階段。因此加強此階段質量、進度、造價控制和合同管理將有利于保證工程高質量、合理造價和開發周期。本文從房地產開發項目建設單位的角度出發,就施工階段項目管理過程中,因建設單位直接原因或管理不到位造成工期拖延、質量問題、造價突破、合同糾紛等問題,相應提出解決辦法。

1 因建設單位原因造成拖延工期,提出解決問題辦法

影響建設項目進度的因素,可歸納為建設單位因素、勘察設計因素、施工技術因素、自然環境因素、社會環境因素、組織管理因素、材料與設備因素、資金因素。現從建設單位的角度出發,根據以往的施工管理經驗,建設單位拖延工期主要原因有以下5個方面,并提出解決問題辦法,具體詳上表。

2 因建設單位原因直接造成質量問題或管理不到位未能及時發現質量問題,提出解決問題辦法

工程項目質量的好壞是建設、勘察、設計、施工、監理等單位在各方面、各環節工作質量的綜合反映。要保證工程項目的質量,就要求有關部門和人員精心工作,對決定和影響工程質量的所有因素嚴加控制?，F從建設單位的角度出發,就施工階段質量管理方面存在的以下3個問題,提出解決問題辦法。

2.1 建設單位降低質量標準,直接造成質量問題,應加強樹立建設單位的質量責任意識

很多開發商認為出現工程質量問題要么是設計單位責任,要么是施工單位責任,好象覺得自己是出資方都沒有責任,工程質量責任意識淡薄,例如要求施工單位提高審批的層高、減少消防水池容量、把悶頂層改成閣樓層、在屋頂上加建標志性構筑物、取消地下室防水層、違規分包等等。因此應根據《建設工程質量管理條例》的規定加強樹立開發商的質量責任意識,不肢解發包、不得迫使承包方以低于成本的價格竟標、不任意壓縮合理工期、不明示或暗示設計單位或施工單位違反建設強制性標準,降低建設工程質量。涉及建筑主體和承重結構變動的裝修工程,建設單位應在施工前委托原設計單位或相應資質等級的設計單位提出設計方案,經原審查機構審批后方可施工等。

2.2 建設單位原因使監理制度流于形式,造成監理單位未能履職發現質量問題,建設單位應充分發揮監理單位的作用

很多開發商委托監理后,又在現場配備比監理項目部更多的人員進行現場管理,與監理職責重疊,造成監理人員有情緒,認為建設單位什么都管了,消極對待監理工作;或者因為建設單位僅支付極底的監理費用,來應付政府審批,請監理僅僅是履行手續簽字而已,使政府的監理制度流于形式。其實建設單位不能代替監理,品牌監理公司特別有其質量管理的優勢。正是基于能力選擇的監理單位,建設單位應充分發揮監理人員在質量、進度、造價、安全方面對施工單位的監督控制,并授予監理人員質量一票否決權,某一分部分項質量不合格未達標,建設單位就不支付該分部分項工程款,對于施工單位提出的工期與費用索賠,建設單位也應首先尊重監理人員的意見后再做出決定等。充分發揮監理人員的作用有利于促使施工單位保證建設工程質量。當然建設單位也應加強對監理項目部的日?？己?使其能勤于并正確履責。

2.3 工程竣工驗收流于形式,未能及時發現質量問題,建設單位應重點加強分戶驗收和單位工程竣工驗收的組織管理

根據《建筑工程施工質量驗收統一標準》規定,建筑工程質量驗收應劃分為單位工程、分部工程、分項工程和檢驗批。分項工程和檢驗批由監理工程師組織驗收,分部工程由總監理工程師組織驗收,單位工程竣工驗收由建設單位組織驗收。而建設單位往往因為竣工驗收時間臨近交房時間,不認真履行建設單位職責,工程竣工驗收流于形式,把質量缺陷的發現與處理留到用戶使用階段,造成社會矛盾。因此建設單位項目管理人員應采取換位思考方法以買房者角度出發,切實執行《福建省住宅工程質量分戶驗收管理試行辦法》,組織施工、監理單位逐套、逐間、逐項地驗收,及時發現工程觀感質量和使用功能不符合規范或設計文件要求的質量問題,并書面責成施工單位整改,整改情況經監理復查符合要求后,重新組織分戶驗收。在分戶驗收合格的基礎上,建設單位才能組織竣工驗收,并嚴格按照《建筑工程施工質量驗收統一標準》規定進行。這里特別強調竣工驗收機構中,建設單位相關部門都應參加,即除了建設單位項目部外,分管領導、總工,技術研發部(負責設計管理)、建經部(負責造價管理)、開發部(負責建設審批)、物業部相關人員也應參加具體驗收工作,則竣工驗收的真實性、有效性大大提高,能夠及時發現工程質量問題,并要求施工單位整改。

3 因建設單位原因造成造價突破問題,提出解決問題辦法

在施工階段,造成工程結算價突破承包合同價,根據以往的造價管理經驗,主要原因有建設單位在管理方面存在漏洞,也有非管理因素如:材料漲價、不可抗力等。現就建設單位在管理方面存在3個問題,分別是工程設計變更混亂、工程簽證混亂,竣工結算審核不嚴,提出解決問題辦法。

3.1 建設單位工程設計變更管理混亂,造成造價突破問題,建設單位應嚴格執行工程變更程序并且造價工程師參與工程變更管理

在施工承包合同結算條款中經常約定工程量按實計算即按設計圖(包括修改圖)計算。因此如果建設單位疏于設計變更管理,施工單位就有可能私下自行找設計單位修改圖紙,甚至直接改在施工單位的圖紙上,最后施工單位向建設單位提出增加工程造價索賠,造成甲乙方經濟糾紛。例如施工方基礎底土方浸水,要求設計人員增加混凝土墊層厚度;以樓板水電管暗埋交叉多,要求設計人員增加樓板厚度;等等。

故首先在設計變更程序上,沒有按照《建設工程監理規范》規定的經過工程變更單形式審批的設計修改圖紙一律無效,不予驗收、計量、結算。工程變更單的簽發必須由建設單位代表、設計單位代表、項目監理機構三方共同把關,且由于建設單位現場項目管理人員常常缺乏工程造價方面知識,因此建設單位代表必須由開發商的項目部人員(通常為土建或水電工程師)和建經部人員(通常為造價工程師)共同簽字,這樣設計變更對工程造價的影響就可以做到事先心中有數。

3.2 建設單位工程簽證管理混亂,造成造價突破問題,建設單位應嚴格執行工程簽證制度并且造價工程師參與工程簽證管理

在施工現場簽證工作中,作為建設單位項目現場管理人員和項目監理人員常常缺乏工程造價方面知識,對預算規則和定額的有關規定不熟悉,而施工單位就利用這個空子,為謀取額外利潤,簽證時巧立名目,弄虛作假,有意歪曲定額規定,以騙取簽證,有的以少報多,有的高估冒算等等。致使所辦理的簽證內容不符合預算計價的有關規定,有些不應該簽證的項目,卻盲目辦理簽證,造成甲乙方結算時經濟糾紛。例如:施工現場的交通道路硬化15CM厚的混凝土地面、圍墻、洗車臺和沉淀池要求建設單位予以簽證,其實已經包含在投標報價內的文明施工費內。沉管灌注樁施工單位樁長超灌到地面,要求建設單位予以簽證的樁長到地面,其實預算規則和定額的有關規定沉管灌注樁樁長只能算到設計樁頂標高加50CM。合同約定范圍內的鋼筋、水泥不調價,施工單位趁建設單位項目現場管理人員和監理人員未認真核對合同,蒙混簽證等。

針對施工現場簽證存在的問題解決辦法:主要是完善工程簽證管理制度。

①規定除了建設單位項目部人員(通常為土建或水電工程師)和監理人員同時簽字外,引入建設單位建經部人員(通常為造價工程師)參與簽證的審核和復核工作,有否決權。

②建設單位現場項目管理人員、項目監理人員在現場簽證之前應認真查看預算規則和定額的有關規定及合同條款。

③樹立廉潔奉公、實事求是的精神,加強職業道德教育。

3.3 建設單位對工程結算把關審核不嚴,未能核減施工方的多估冒算,造成造價突破問題,建設單位應嚴格審查工程竣工結算

工程竣工結算是控制工程造價的最后一道防線,施工單位大都多估冒算,如能在簽訂工程承包合同時約定,如果施工單位竣工結算時多估冒算超過一定比例,將予以某種程度的罰款,則能起到事半功倍的效果。嚴格審查工程竣工結算,主要從以下幾方面審核:

4 為避免發生施工合同糾紛問題,建設單位在簽訂合同時應細化施工合同條款

在履行施工合同過程中經常是由于合同條款不明晰,引起甲乙雙方合同糾紛。舉例說明如下:

例如1:根據建設工程施工合同范本,合同工期僅明確開工日期、竣工日期及合同工期總日歷天數,未明確階段形象進度完工時間。對于開發商來說,何時取得《預售許可證》對及早回籠售樓資金至關重要,而取得《預售許可證》對工程實際完成進度有要求(例如福州要求完成上部1/4層數)。因此如果施工合同未明確階段工期,建設單位在施工中又有所要求,可能造成乙方索要階段趕工費,由此引起甲乙方合同糾紛。某項目J地塊就是這樣,建設單位趕著辦《預售許可證》,施工單位提出建設單位要階段趕工就必須采用商品混凝土來加快進度(原施工組織設計采用現場自拌混凝土),額外增加50萬元造價必須由建設單位支付。故應細化合同工期條款,分別明確地下室、上部1/4層數、結構封頂、砌體、外腳手架落架時間,并制定相應的工期獎懲條款,這也是建設單位對工期的主動控制。

例如2:根據建設工程施工合同范本,施工中發生不可抗力時,施工方可以向建設單位索賠工期和費用。不可抗力包括戰爭、動亂、空中飛行物墜落或其他非發包人和承包人責任造成的爆炸、火災以及專用條款約定的風、雨、洪水、地震等自然災害。某項目J地塊在地下室土方施工中,就遇到持續的暴雨,到底是不可抗力的異常的天氣,還是正常的雨季,因合同未作明確的定義,甲乙方各執己見。因此對于自然災害形成的不可抗力,在合同中應明確細化,如幾級以上的地震、幾級以上持續多少天的大風、暴雨級別等,已免雙方在履行合同過程中對該條款的理解不同產生糾紛。

總之,建設單位在房地產開發項目施工階段項目管理中,首先要避免自身的原因或管理不到位造成工期拖延、質量問題、造價突破、合同糾紛等問題;然后再與監理單位、施工單位共同做好建設工程三大目標控制,這樣效果會更好。

參考文獻

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[2]中國建設監理協會.建設工程投資控制[M].北京:知識產權出版社.

[3]中國建設監理協會.建設工程監理概論[M].北京:知識產權出版社.

[4]中國建設監理協會.建設工程合同管理[M].北京:知識產權出版社.

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法庭會計（Forensic accounting）是會計、審計和法庭調查技能集成產生的特定學科。它提供適合法庭的會計，這種會計分析是法庭討論、辯論和形成最終爭辯裁決的基礎。法庭會計主要包含訴訟協助和調查會計?！霸V訟協助”主要處理與損害賠償定量化有關的，如來自違反合同的經濟損失賠償?！罢{查會計”經常和犯罪事件的調查有關，如對雇員偷盜的調查，對擔保欺詐、保險欺詐或對罪犯追贓和起訴的調查。

作為法庭會計師，在正式調查時需要用會計、審計和調查技能，同時必須具備作出立時反應的能力和清晰簡潔地在法庭上傳達財務信息的能力。因此法庭會計師應具有一定的能力特征：耐心、創造性、謹慎性、組織能力、自信心和精湛的職業判斷；能全面考慮問題、能有效地傾聽和具有簡潔清晰的表達能力。法庭會計師既要有會計審計能力，又應具有一定的法律知識。

法庭會計師可以為公共會計事務服務，也可受雇于保險公司、銀行、警察機構、政府部門或其他組織。

二、法庭會計的職能

法庭會計師經常被聘來用一種可理解的方式，分析、說明、匯總和介紹有關的經濟和財務問題。法庭會計通常能介入下述事務：（1）調查和分析財務證據；（2）開發計算機的，幫助分析該財務證據；（3）用報告、證件和文件展示的形式來顯示調查結果；（4）在法律起訴中提供協助，包括在法庭作為專家證人幫助支持審判證據，如果法庭會計師被作為專家證人，他應能接近所有相關文件證據。為適當提供這些服務，法庭會計師必須熟悉法律概念和程序，并具有鑒定案件本質的能力。

法庭會計師主要有會計調查和訴訟協助兩項職能：

1、會計調查。采取可能的行動過程對真實情形進行評價和提出建議；協助對資產的保護；法庭文件證據檢查；通過民事行為或對犯罪行為起訴的方式協助資產追回等。

2、訴訟協助。主要指獲得必要的文件證據在支持或拒絕索賠要求上提供協助；對相關的文件證據提供檢查以形成初步的案情評價和認定損失的范圍；參與審問及復查證據，協助了解財務事項和系統地闡述被問及的問題；協助安排協商；參與審判聽證，利用反詰提供協助。

當法庭會計師受特定單位雇用后，他還能：參與防守對手攻擊，協助訊問準備，案情材料檢查，財務記錄檢查，推薦訴訟戰略，開發視聽材料展示，為法律文檔作技術語言檢查，協助談判，書寫協議等。

一般說來，法庭會計在法庭調查中從事會計調查時能完成下述任務：

（1）查明資金的分布，即使現金或資產通過秘密手段被轉移和隱藏；

（2）證明當事人的具體花費，即使是在企業所有者非?；靵y的環境中；

（3）評估企業的真實價值；

（4）證明企業是否遭受損害，并評估遭受損害的金額；

（5）揭穿企業面紗，證明誰擁有它的份額及誰在幕后操縱；

（6）證明是否存在挪用侵吞現象，誰挪用了，挪用了多少，有多少能被追回；

（7）員工偷盜和存貨損耗的鑒定和定量計算；

（8）鑒定財務和會計違規違法及該職行為；

（9）檢查會計系統、數據處理系統、計算機系統、財務系統和公司或個人的其他財務活動情況，以確定是否已危及這些系統及危害程度；

（10）證明企業控制和程序系統是否足以防范欺詐，并推薦改變系統辦法，確保欺詐降到最低程度；

（11）設計和實施程序以預防挪用侵吞、企業被破壞及員工偷盜等；

（12）提供專家證人，用能被理解的方式說明復雜的財務問題。

三、法庭提供的服務

法庭會計能參與廣泛的調查，跨越許多不同的行業，對案情提供幫助并揭示其動向。下面是法庭會計師可能涉及的不同領域：

（1）犯罪行為調查。法庭會計師可能受法院或警察機構的雇用并以此名義進行調查。

（2）違反合同調查。法庭會計師可參與評估合同一致性及合同有效性的檢查，如財產租約要價是否過高等。

（3）所有者間糾紛。通常是因補償或利益分配上的爭論而引起，法庭會計師應對多年會計記錄進行詳細，對爭論進行量化。

（4）人身傷害索賠。法庭會計師經常被要求對例如機動車輛事件造成的人身傷害損失索賠進行量化分析。

（5）保險索賠。法庭會計師可能被要求從被保險者或保險者兩者不同的角度對解決案情提供協助。

（6）商業／雇員欺詐調查。商業欺詐調查包括隱匿和欺詐性轉讓資產調查、資產鑒定和依法追回應有權益調查；雇員欺詐調查包括證明欺詐的實有性、性質和程度及認定欺詐實施者。法庭會計師需要對那些曾接近資金的人進行口頭訊問和對文件證據進行詳細檢查。

（7）婚姻爭端。法庭會計師參與解決婚姻爭端包括資產或財產的追蹤、定位和估價。

（8）商業損害索賠調查。法庭會計師能進行商業破壞調查、索賠安排、商標和專利侵權以及非競爭性協議的損失防范并減少爭端等。

（9）玩忽職守。法庭會計師需從兩個角度考慮：技術角度——如果是會計師玩忽職守，檢查其對公認會計準則、公認審計準則和其他實踐準則的違反情況；損失定量——如果是其他職業玩忽職守，則法庭會計師僅在損失量化上起作用。

（10）調解和仲裁。法庭會計師接受特定培訓，能在爭端解決辦法（仲裁或調解）的選擇中發揮作用。

（11）其他。貿易約束、違法中斷業務、不正當壟斷和破產調查等。

四、法庭會計的基本

因為法庭會計任務各不相同，工作方法和實施程序也不一致。但總體來說都可能包括下述步驟：

1、會見委托人。對重要事實、當事人和考慮中的問題獲得了解。

2、初步調查。在制定詳細計劃前進行初步調查，能使計劃建立在對問題更加全面了解的基礎上。

3、制定行動計劃。根據會見委托人和初步調查中了解的情況，擬定要達到的目標及完成的方法。

4、獲得相關證據。包括：查明文件證據及有關發生事件的其他專業鑒定和證明等。

5、分析。包括：追蹤資產分析；損失；回歸分析和靈敏度分析；用適當的折現率進行現值計算等。

篇6

摘 要：空中花園、樓頂別墅、最牛違建，一次接著一次的挑戰者公眾的承受能力?，F在城市房地產的發展速度，可謂是風馳電掣，樓房早已成了人們生活里必不可少的一部分，由此引發了種種建筑物區分所有權的爭議也屢見不鮮，在開發商的售樓手段中的贈送樓頂天臺這種樓頂權屬糾紛格外突出。而在我國現行的法律法規的規定來看，關于樓房樓頂的也只有對樓頂一些維修建設方面來加以規范。從客觀現實出發，將理論實踐相結合，對樓頂空間權屬爭議部分進行界定、向充實空間權立法內容提出建議。

關鍵詞：樓頂空間權；建筑物區分所有權；樓頂平臺；共有部分；權屬

近幾年來，土地資源的日漸緊張和城市人口的不斷增加，導致我國各地區房價瘋狂攀升，人們也開始對住房的需求越發強烈。這就不得不使城市的建筑物愈建愈高，建筑物區分所有權成為了居民居住方式的主導。一般的房屋買賣中，頂層向來都是消費者不愿待見的樓層，而開發商就將頂層空間可有業主支配來引起消費者的關注，本來幾乎無人問津的樓房頂層卻變成了炙手可熱的明星房，甚是。然而，空間的不斷利用，空間的價值不可估量，導致權利糾紛不斷。

住在頂層的業主就理所當然將樓頂進行裝潢，像是鋪土養花種菜，多搭建一個房屋。頂層業主的個人喜好得到了充分滿足，但的確隨之而來的沖突也只增不減。例如：其他建筑物區分所有權人對樓頂的占有權利問題。再者，加蓋在頂層的房屋增加了原房屋的承重量，對其他建筑物區分所有權人造成了安全隱患。第三影響小區整體美觀等等的問題源源不斷的涌現。這些問題單用物權法136條努力支撐著。空間權制度在我過是一個新新事務，我們又不能照搬其他國家的空間權制度。所以在學說上分歧很大。

一、樓頂空間所有權的含義及范圍

（一）樓頂空間所有權的含義

一棟樓房屋頂空間及外墻只與樓房最上層住戶有關，那么樓頂空間是否為最上層建筑物所有者所擁有，對于這一部分的權利歸屬，我國現行法律并沒有給出明確的解釋。而其所擁有的經濟效益卻越發凸顯，由此而產生的經濟糾紛越來越多。這就不得不使我們闡述物權法的法律特點：

1、樓頂平臺的空間權是擁有物權性質的。所有權人不單享有對樓房的合法權利，還包括占有、使用、受益、處分樓頂平臺空間、及樓房的外墻的權利，可依法處分并享有排他的權利。

2、樓頂平臺的空間權是具有從屬性的。樓頂平臺所產生的空間、樓房的外墻都是各個專有部分結合的產物，具有從屬性。各個所有權人，在擁有對其自己專有權的基礎下，方可有用使用、受益、合法處分樓頂空間、樓房外墻的權能。

3、樓頂空間權具有不可分割性。樓頂平臺和樓房的其他專有部分是連接在一起的，是一個整體構造。是由整棟樓的各個房屋專有權的自由部分和共有部分而出現的空間權?？臻g專有權也是指與房屋相連的限定區域。

（二）樓頂空間所有權的范圍

1、樓頂平臺空間專屬權人依法享受對樓頂空間、外墻部分的權利，這種權屬于所有者的一種財產權，所有者依法享有對空間的占有。

2、所有者依法享有對樓頂空間權及外墻的使用權力。所有在在法律容許的范圍內，在不損害其他人權益時，不妨礙其他共有人權利實現時，依法享有對樓頂空間及外墻的使用權，這種使用權是得到法律保護的，圣神不可侵犯。

3、所有者依法享有對所有空間權及外墻使用的收益權。這項權利對于所有者來說是一項很很重要的權利，它是所有者所擁有的空間權及外墻價值的體現，主要表現在，一是所有人直接收益權，即權利人通過在樓頂開展一些經營經濟活動而獲得的收益；二是間接收益權，即權利所有者將樓頂空間及外墻的使用權進行出租，從而獲得利息收入。

4、所有權人依法享有處分權，也就是所有權人可對樓頂平臺、外墻依法享受處分權，行使權利需在合法范圍內。比如，空間專屬權人可講樓頂平臺或外墻向他人轉讓等。

二、當前國內外相關法律對樓頂權屬的規定

一直以來關于樓頂平臺所有權歸屬問題幾乎多在非規范性法律文件中零星涉及到，實踐中處理辦法也不統一，樓頂空間權屬的種種爭議，首當其沖解決確定其性質。

關于樓頂平臺權屬，中國臺灣的《公寓大廈管理條例》第七條、第八條都有涉及到具體的界定內容，明確屋頂是共有部分，不得設立或者約定為專有。樓頂平臺如果不是依法通過決議，也不得改變其原有的狀態，像顏色、構造等。澳門地區的《澳門民法典》中也對共有部分的范圍做了鮮明的界定，確定了樓房的天臺、屋頂都是樓房各個所有權人共有。在美國，《聯邦公寓所有權法》也用例舉的方式明確除了所有人特別的約定以外，原則上建筑物的基地、墻壁、樓板、出入口、第下屬、樓頂平臺等等都屬于共有部分?！钡聡摹蹲≌袡喾ā分忻鞔_的房屋所有權的共有部分包括的部分中也有外墻、承重墻、樓頂平臺，天花板等。

統而言之，向我國臺灣、澳門地區，國外多數國家的有關空間權尤其是建筑物空間權方面的規定比我國具體、明確很多，立法也比較完善。

而在我國大陸地區有關建筑物區分所有權的共有部分是依據《物權法》來進行界定，用列舉或者高度概括的方法驚醒說明規范，卻規避了現實生活中最常出現的開放商贈送樓頂平臺，頂層用戶擁有專有權的這種熱點問題。僅僅在建設部頒布的法規中涉及到一小部分。在我國學術界，大部分學者都趨向于對樓頂平臺的共同共有。但搞違法律上的規定存在缺失，所以面對現實生活中的附贈樓頂平臺問題就沒有強有力的制約和解決法辦。

三、樓頂空間權屬爭議的主要形式

（一）房地產開發商與建筑物區分所有權人彼此間的權利糾紛。其主要表現為，在房地產開發商眼里，在售房前，整棟樓包括樓頂平臺的所有權是歸自己所有的，所以他們認為有權利在樓頂平臺上設立樓頂空間所有權的專屬性，即歸頂層用戶所專屬使用。

開發商這種行為在我國學說界中大部分是持否定的態度的，他們認為這樣的搭售行為是侵犯了其他住戶的共有部分，限制了建筑物區分所有權人對樓頂的占有，使用，處分的合法權利。然而從另一角度考慮，從建筑物對大經濟效益和開發利用方面考慮，開發商的做法的確促進了頂層的銷售量，算是一種物盡其用的方式，也不能完全的否定。

（二）建筑物區分所有權人之間的權利糾紛。 區分所有人之間的權利糾紛一般由于對樓頂空間的不當使用造成的，頂層用戶對樓頂不當使用會阻礙其他建筑物區分所有權人對樓頂平臺的使用，而且因為過度過分的使用，對其他住戶的居住質量造成嚴重的影響，例如噪音污染，及整棟樓的安全隱患，構成侵權行為。日常生活中，很多頂層用戶私自在屋頂平臺增建房屋，將其他建筑物區分所有權人排除在外。前不久在北京某小區一幢26層高的樓頂平臺上驚現龐大的“空中別墅”，上面綴滿假山花草，遠遠望去好像大型盆景，其他住戶反應整個天臺都被“空中別墅”占用，并把很多管道口的遮水檐破壞了，導致其他住戶一到下雨天就要拿著大盆小盆接水，墻體漚裂，樓房的整體結構被破壞了，同時也由于加蓋房屋造成了巨大的安全隱患，算得上是京城的最牛違建。除此之外還有蘇州的“空中園林”，自貢的“空中農場，樓頂滿是菜棚，貴陽的“童話世界”，在樓頂修建歐式城堡，色彩繽紛，深圳的“樓頂廟宇”等一系列嚴重過度使用樓頂平臺造成對其他建筑物區分所有權人的權利侵犯，造成整棟樓其他住戶居住品質直線下降。

（三）建筑物區分所有權人與第三人的權利糾紛。經過整棟樓的所有業主的同意，特定第三人會獲得樓頂平臺的專屬權。而第三人使用共有部分時方式多樣，生活中客觀問題又不是一成不變，因第三人一般將樓頂平臺用于經營目的，所以一般會超出約定使用的范圍增添一些對建筑物的構造有不利方面的設備。因此，也會居住的其他所有權人造成噪音污染，妨礙采光等其他安全隱患或者私自轉租第四人對建筑物區分所有權人的人身財產或多或少造成損失。

四、處理因樓頂空間及外墻產生的沖突時需注意的問題

（一）明確共有產權人。樓頂平臺空間、外墻使用中而產生的利息誰承擔、怎樣確認其所有權？這些問題在作者所持的觀點認為樓頂平臺、外墻即使只相連與頂層住戶，但就因此來剝奪樓房其他各個所有權人對該棟樓房的共有權利是牽強的，從樓頂空間權的屬性來看，樓頂平臺應該由整幢樓房的各個所有權人共有，不能專屬于頂層用戶。因為樓頂、外墻的商業價值隨著社會經濟化、商業化的發展其商業價值不斷增加，開放商會在售房前保留樓頂的廣告專屬權，同過合同上約定后再轉讓。若業主是在知情情況下購買房屋，就“有約從約”，被理所當然的視為對開放商對樓頂空間、外墻的所有權保留的認可。而我國是實施不動產登記制度，我國實施的《城鎮房屋權屬登記管理辦法》中規定：房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證。依法登記的房屋權利受國家法律保護。所以，房屋權屬證書是產權的重要憑證，按照規定、整棟樓房的各個房屋所有權人都平等的對樓空間和外墻享受權利。

（二）如何分配所有權產生的收益及分配。既然整棟樓房各個產權人對樓頂空間、外墻享受平等的權利，那么，各個建筑物區分所有權人就可以對樓頂、外墻的共有部分有效的利用，如過出現轉讓其使用權的行為，經全體所有權人一致通過才可實現轉讓行為，其中得到的受益各個所有權人按份享有。在分配方式上，注意從各個所有人的房屋面積和購房的價金兩方面權衡后分配。相同的，依據權利義務對等的原則，對樓房樓頂、外墻驚醒管理、維修等也必須得到多數所有權人的同意，早場的維修費用也是按份出資。

五、樓頂空間權屬糾紛的解決辦法

（一）當解決開放商和建筑物區分所有權人兩者的糾紛時，對房地產開發商應該是附條件的適當的準予設定專屬權。

在《中國物權法草案建議稿》（人大版）中規定：在出售建筑物的樓房時，若出賣人與各買受人特別約定保留建筑物的房頂平臺等共用部分的所有權，該約定不應該影響各買受人對其使用的權利。開發商為獲取更高的經濟利益，在對建筑物規劃設計時，會更加注重對空間的合理利用，以滿足不同業主的需要，更好發揮共有部分資源的利用效率。根據我國客觀實際問題，需從以下幾點限制開放商的專用權的設立：

一、對專用權人進行限制，開發商僅僅只能針對對業主設立專用權。

二、在形式上的限制，房地產開發商設立專屬權必須經過其他建筑物區分所有權人的全體同意才能有效。

三、需在內容上也有一定的限制，在設立專屬權時，不得改變共有部分，使用的目的及方式。對屋頂平臺的專屬權規定一定的專用范圍。如沒有明確規定具體范圍的，專屬權人應該默認不得違有部分來的的構造、性質和使用目的。不能對公共安全造成危害。

（二）解決區分所有人之間的權利沖突應從以下兩點考慮：

一方面，全體業主應該對共有部分進行正當的平等的使用。不得將共有部分私自占有影響其他人的使用，對所有區分所有人的共同利益造成損害。另一方面，權利救濟方面來看。任何一個業主越權行使權利，造成其他業主的權利受到侵害時，可以要求施害方停止侵害、賠償損失。

（三）第三人使用樓頂空間具有多樣性，大部分用經營為目的，因此應首先保證在樓頂上增添的設施不會對建筑物的構造產生影響，并且對居住人不產生噪音、采光等的不利影響，不得造成安全隱患。另一方面，擁有專有權的第三人需合法的使用專用權，比如，設置廣告牌要符合工商部等有關部門的規章制度等。不能說是協議中沒有約定就視為可行對樓頂平臺空間過度不當使用。凡造成其他業主生活質量下降的行為均視為侵權。當然，區分所有人因此受到損害，可以要求專屬權人消除危險、排除妨害、停止侵害、恢復原狀等，并要求支付一定的賠償損失。

結語：

我國社會發展速度驚人、社會成員同住一棟大樓早已是普遍現象，而由此帶來的紛繁復雜的問題一波接著一波，樓頂平臺因其有利的位置，生活中對樓頂平臺適用方式繁多，導致樓頂平臺的經濟利益日趨旺盛，自然樓頂平臺的權屬問題就成為了現在生活中的沖突熱點問題。我過的物權法雖然也有提到關于樓房建筑物區分所有權的問題，但是在闡述這個問題上是用比較籠統的方式來平衡大多數人的財產利益，在樓頂權屬已成為普遍問題的點上沒有明確的劃分，司法實踐中也是不同的處理方式。我國需要將物權法這方面的內容更下細化，具體，健全制度。才能避免因為法律支撐缺失而導致的損失。

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[8] 李開國， 張玉敏. 中國民法學[M] .北京： 法律出版社，2002 394-400.

篇7

林地合作經營合同書范文1甲方：

乙方：

甲方為改善承包林地的立地生態條件，促進植物生長，提高土地利用率，并減少土地管理投入，彌補目前經費不足困難，將從王阜鄉王阜村承包取得、已栽種部分經濟植物的土地與乙方進行合作，由乙方套種漿果林。雙方本著互惠互利的原則，經友好協商，簽訂本合同。

第一條 合作經營林地面積及位臵

合作林地坐落于 范圍內，共780畝(其中已改地408畝)，山林權證號為 ，四至范圍是： (附件1、承包林地1：10000地形圖)。

第二條 合作經營期限 為二十年。即自20xx年3月6日起至2032年3月6日止。

第三條 甲方收益和結算時間

甲方第一年的收益為林地租金2萬，由乙方于合同簽訂后支付。第二年起，甲方每年的收益按乙方采摘運出的鮮果重量來計算，為 元/千克，由乙方在采摘結束后于每年的10月底前向甲方結算并一次付清。如果乙方不采摘或采摘數量少，則由乙方補足至2萬元作為甲方當年的收益。

第四條 甲方的權利和義務

(一)甲方的權利

1、依法享有承包林地的所有權;

2、國家或地方政府對于甲方項目經營活動的各項政策性補償、補貼、獎勵歸甲方所有;

3、監督乙方按本合同約定的用途合理利用和保護林地;

4、甲方因用地需要調回部分已改地，乙方應予同意并按合同條款結算;

5、進入經濟植物掛果年份后，可摘取成熟果實;

6、收取屬于甲方的合作收益，電費按村里給合作社(或村民)的價格按實收取，不再收取其他費用;

(二)甲方的義務

1、確保承包林地產權清晰，沒有權屬糾紛和經濟糾紛;

2、維護乙方的林地承包經營權，不得非法變更、解除承包合同;

3、尊重乙方的生產經營自主權，不得干涉乙方正常的生產經營活動，不得擅自使用和占用其承包的漿果林地;

4、幫助乙方解決在合同期內林業生產上所遇到的矛盾和糾紛。國家或地方政府對于乙方經營活動的各項政策性補償、補貼、獎勵歸乙方所有，如需甲方配合取得，甲方無償提供幫助;

5、在20xx年4月底前建設好已規劃的管理房，在當年5月底前建設好三座集水池。負責清欠合作之前發生的工資、

6、不在雙方合作的土地上從事其他種植和養殖。

第五條 乙方的權利和義務

(一)乙方的權利

1、依法享有承包林地及甲方設施的使用權、生產經營自主權、管理權、產品的處臵權和收益權;

2、國家或地方政府對于乙方項目經營活動的各項政策性補償、補貼、獎勵歸乙方所有;

3、承包林地被征用、占用造成損失的，有權依法獲得相應的補償;

4、享有乙方種植漿果林的所有權和支配權;

5、依法享有繼承權，其繼承人可以在承包期內依法繼續承包、受益;

6、可以對地塊進行符合現代設施農業要求的改造，可以根據需要在通過規劃審批的前提下，建一定數量的經營管理用房，投入和收益均歸乙方所有;

7、在合同到期時，同等條件下，享有優先承包權。

(二)乙方義務

1、維護承包林地的林果業用途，保護和合理利用好林地，適度養殖以取得有機肥，搞好水土保持，促進地力提升;

2、積極做好森林防火和林業有害生物防治工作，加強安全生產，防止事故發生;

3、按約定向甲方支付合作收益;

第六條 林木和林地存量的處臵 合同期滿，林地所存漿果林由甲方進行管理或處臵。如繼續漿果生產，所產漿果必須全部由乙方收購，甲方不得出售給第三方。雙方約定，將來漿果的收購價格按國家當年晚粳谷收購指導價的1.5倍進行計算。其他資產按照國家有關規定處理。

第七條 協議的變更、解除和終止

1、本合同一經簽訂，雙方均不得以人員變更等作為理由變更或解除本合同。雙方協商一致簽訂書面合同，方可變更或解除;

2、如甲方擅自斷電、斷水、斷路，致使乙方無法經營時，視為甲方違約，乙方有權解除本合同，其違約責任由甲方承擔。

第八條 違約責任

1、雙方約定以乙方相關項目公司注冊資本金作為違約標的，任何一方違反本合同的約定，均以標的同等金額向對方支付違約金，并賠償對方由此而造成的實際損失;

2、乙方應按本合同約定的期限足額支付費用，如乙方逾期三十天未付，則甲方有權解除本合同。

第九條 糾紛的解決辦法

本合同履行中如發生糾紛，由爭議雙方協商解決。協商不成，雙方均可向當地仲裁委員會申請仲裁或向當地人民法院提起上訴;

第十條 本合同經甲乙雙方簽字或蓋章后生效;

第十一條 未盡事宜，可由雙方商定后作為補充，補充合同與本合同具有同等法律效力;

第十二條 本合同一式 份，雙方各執 份，鑒證方留存 份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

林地合作經營合同書范文2出租方(甲方)： 身份證號碼：

承租方(乙方)：

甲乙雙方本著互惠互利的原則，經平等協商，甲方同意將其享有林地使用和經營權的林地租賃給乙方用于林業及農業綜合開發，為明確雙方權利和義務關系，特訂立本協議條款如下：

一、甲方將位于： ，林權證登記面積為 畝的林地租賃給乙方。

二、林地租賃期限為叁拾年，自20xx年 月 日起至2044年 月 日止。

三、林地租賃價格：

林地租金按每年 元/畝以實際租賃面積計算;在租賃期內，甲方不得以任何理由和形式再向乙方收取其它費用。

四、林地租金支付辦法

林地租金采用一年一付的方式，每年的林地租金于當年農歷12月31日前付清;

五、甲方的林地租賃給乙方后，林地的使用權和經營權歸乙方，林地的規劃、投資和經營由乙方負責，收益亦由乙方享有，甲方必須積極配合乙方工作，不得以任何理由干擾山地上的生產經營活動。甲方租賃給乙方的原林地上已有成片經濟林原則上不砍伐(甲乙雙方協商一致可以砍伐除外)，但有權進行撫育和管理;當原林地上的已成片經濟林由甲方砍伐后，在協議期內，甲方不得再種植樹木及其他作物，同時交給乙方進行規劃和經營。

六林地內原有墳墓保持不變，農戶需要在林地內新建墳墓，告知乙方后乙方同意使用。

七、在協議期內，乙方享受國家有關扶持、補貼、優惠政策;租用林地被依法征收、征用、占用的，林地征用補償由甲方獲得，但乙方在林地上種植青苗和建筑物等相關補償由乙方獲得。

八、協議期滿終止時如甲方繼續出租或轉讓的，在同等條件下乙方有優先租賃權或受讓權。

九、簽訂本合同時，甲方必須將林權證原件交給乙方。

十 、本協議如有不盡事宜，可雙方協商作出補充規定，補充規定內容與本協議一樣具有同等法律效力。

本合同一式兩份，甲乙雙方各執一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

林地合作經營合同書范文3甲 方：

法人代表：

乙 方：

根據《中華人民共和國經濟合同法》、《中華人民共和國森林法》、湖北省林業局《關于推進林地使用權合同流轉意見》及總口管理區關于第二輪林地承包的有關規定，經雙方協商，

甲方潛江市總口管理區楊灣辦事處將一林地租賃給乙方 經營，達成如下協議：

一、租賃面積：甲方將 畝地租賃給乙方經營。

二、租賃經營期限為十年：從 年 月 日起至 年 月 日。

三、林地租賃經營費，每畝地每年 元，十年共計 大寫 元。

四、支付方式：雙方簽約時乙方向甲方一次性付清現金 大寫 元。

五、甲方的權利和義務

1、監督乙方按國家法律法規展開生產經營活動。

2、依照合同向乙方收取相關費用。

3、當乙方有違約行為時，向乙方提出勸問，乙方嚴重違

4、合同期內，不得干涉乙方的正常生產經營活動。

5、協助乙方協調部門關系，為乙方創造良好的生產經營環境。

六、乙方的權利和義務

1、合同期內，依照國家法律法規開展林木種植管理、砍伐、銷售、加工及林地的合理利用活動，并接受甲方監督。

2、乙方建林、育林的一切費用由乙方自行承擔，并按林業主管部門規定栽植樹木，搞好病蟲害防治;完成租賃面積的水利任務。

3、砍伐樹木必須完備申報、審批手續，承擔其費用。

4、按照合同約定向甲方交納租賃經營費用，不再交繳其它費用。

5、依法經營。如有違法違規行為，獨自承擔法律責任。

6、合同期內，不得改變林地用途。

七、違約責任

1、甲方的違約責任。如因甲方原因使乙方未能享有標的自主經營權，甲方應賠償由此給乙方造成的經濟損失。

2、乙方的違約責任。合同期內如乙方未能依合同辦事，甲方有權終止合同。

八、其它事項

1、合同期內雙方若有爭議，雙方本著友好協商的原則處理，協商不成時，任何一方均可向當地行政執法部門申請仲裁，或向人民法院提起訴訟。

2、本合同未盡事宜，雙方可另行協商訂立補充協議。

九、本合同一式三份，甲、乙雙方各執一份，送當地林業主管部門一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

篇8

國際商事仲裁管轄權是指仲裁機構或仲裁庭依據法律的規定，在當事人約定的某種情況發生時對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權利，是國際商事仲裁機構或仲裁庭有權對特定的國際商事爭議進行審理并做出有拘束力的裁決的依據。

管轄權異議就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件并做出裁決的權力提出抗辯，以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權，對于仲裁庭和當事人都是十分關鍵的問題，它是仲裁程序進行的基石和條件。管轄權的問題沒有處理好，沒有管轄權，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執行。

對仲裁管轄權的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構提出的管轄權異議和針對仲裁庭提出的管轄權異議。前者只可能發生于機構仲裁中，后者既可能發生于機構仲裁中，也可能發生于臨時仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權之根本所在，也可將管轄權異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質疑，屬于對仲裁管轄權的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構或仲裁庭進行有關仲裁活動的權力，則屬于對仲裁管轄權的完全異議。

如果按照所提出的管轄權異議的內容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權的異議和仲裁庭行使管轄權不當的異議。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協議或協議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權；后一種情況指仲裁庭有管轄權但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

二、管轄權異議的依據

（一）裁決程序中

概而言之，仲裁管轄權來自于當事人的協議以及法律規定對該協議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權時主要考慮下面三個因素：一是當事人之間有無簽訂有效、可執行的仲裁協議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構或仲裁員的受案范圍內。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權足以成立的每一個因素和環節反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協議的有效性或可執行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構/仲裁員的受案范圍。

1，對仲裁協議的異議

仲裁協議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或者業已發生的爭議交付仲裁的協議。它是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力，一方面，仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據，一旦發生仲裁協議范圍內的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據，是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規則》第4條第3款明文規定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3條規定：申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議?？梢姡俨脜f議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。

對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中，被申請人提出管轄權異議，理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議，雙方應友好協商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確，根據仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。

中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱，但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效，影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化，從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權。

還有對仲裁協議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協議的當事人有異議的。申請人共榮火災海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養殖有限公司一案中，被申請人與三協會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協會社8，087，155日元，并取得代位求償權。申請人因此依據銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協議。

本案中，雙方當事人對被申請人和三協會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權之后是否有權依據該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權問題則轉化為已取得代位求償權的申請人能否享受原債權人所有權利，包括仲裁解決糾紛的權利。

仲裁委員會認為，合同債權轉移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關于權利轉移的基本原則。因此，在轉讓合同其他權利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據貿易合同和保險合同轉移的追索權而轉移，仲裁條款不僅約束原貿易合同的當事人，而且約束代為行使貿易合同中追索權的保險人和原貿易合同中相對于轉讓方的另一方當事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權依據該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權。

2，對可仲裁性的異議

國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權，仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系，不論是不是契約關系，所引起的爭執適用本公約”，從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留?？梢钥闯?，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時，已形成幾項原則：（1）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁?！钡?條規定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議?！边@兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經濟糾紛，不應提交仲裁處理。

仲裁委員會經審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。

另外，《仲裁法》第77條又規定：“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁，另行規定?！币簿褪钦f，將勞動爭議和農業承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關制度和規定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現在：第一，對勞動爭議的仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協議，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區劃，任選一個仲裁機構受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。

3，對仲裁機構受案范圍的異議

現代國際商事仲裁主要是機構仲裁，各國的仲裁機構可謂形形，機構林立。所有這些仲裁機構，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內案件，有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題，在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見，大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998年《國際商會仲裁規則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據仲裁協議，仲裁院也處理非國際性商業爭議；1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議，也可以受理其他爭議。

仲裁機構應當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的，該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執行。

中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件；涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經貿、海商等糾紛，無論是國內的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構，在它的2000年仲裁規則中，其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”?？梢?，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。

上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權應考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權時，根據爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權異議的一個重要依據。限于篇幅，這里不再贅述。

（二）裁決做出后

在裁決做出以后，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權的問題。這一階段當事人提出管轄權異議的依據除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權，出現了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權仲裁某一糾紛，卻以超越權限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權及法定的權限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。

無論是在國內仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規定“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯邦仲裁法中規定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權力或者沒有充分運用權力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規定。1958年《紐約公約》中也規定，如果證明：“裁決涉及仲裁協議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協議規定之內的爭議；或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定”，可根據當事人的請求，拒絕承認和執行該項裁決。公約還進一步規定，對于仲裁協議范圍以內事項的決定，如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執行。

三，國際商事仲裁管轄權異議的管轄權

如果當事人對仲裁庭的管轄權提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關仲裁管轄權的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因對仲裁管轄權有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權。但在裁決進行過程階段就比較復雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權異議的管轄權問題。大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構各自權限的劃分問題。

（一）管轄權/管轄權，司法程序還是仲裁程序

中國仲裁法中的有關規定只有第二十條：

“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出?！?/p>

這個法律規定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議，而代之以對仲裁協議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構的權限而提出管轄權異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規則關于管轄權抗辯使用了“仲裁協議及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協議的效力問題。即使是只談仲裁協議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規定了當事人可以請求就“仲裁協議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協議的存在”所產生的異議問題做出規定。第二，從這條規定的本身來說，它也規定得過于簡單，不具備應有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權，但同時認為法院的決定具有優先的效力。這實質上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。

這一司法解釋的第三點規定：

“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁?！?/p>

這一司法解釋的第四點規定：

“一方當事人就合同糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協議無效并就合同糾紛或者其他財產權益糾紛的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。

人民法院依法對仲裁協議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理?！?/p>

該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現的決定管轄權的管轄權沖突，以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質性沖突，彌補仲裁法規定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內公司，該被申請人在國內法院要求確認有關仲裁協議無效，人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內仲裁和機構仲裁。在紛繁復雜的經濟貿易交往中，我們不能也不應只考慮到國內的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業發達國家的國際仲裁。

（二）管轄權/管轄權：仲裁機構還是仲裁庭

在機構仲裁中，出現管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機構與仲裁員的出發點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構仲裁中，當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構無權干預，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規定，仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議，做出決定?！毕啾戎?，中國規定由仲裁機構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規則第4條也規定，仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。

中國的這種獨特做法遭到國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。

但筆者認為，這樣的規定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權決定，能夠保持一個機構內所有的關于管轄權問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據表面證據做出決定，以使仲裁程序能夠繼續進行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。

四、國際商事仲裁管轄權異議的提出

（一）管轄權異議提出的主體

國際商事仲裁管轄權異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權異議，否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執行中，通常由被申請執行人提出。

問題是在雙方當事人都未提出管轄權異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭可否主動依職權提出管轄權異議，主動否定自己的管轄權？

實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構，雖然理論上經濟貿易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構和仲裁庭應當可以主動提出管轄權異議，中止仲裁程序的進行。

（二）管轄權異議提出的時限

國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權的權利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權抗辯的時限主要有以下幾種情況：

1，第一次實體答辯之前，瑞士《關于國際私法的聯邦法》第186條規定，對仲裁庭管轄權的任何異議必須在任何實體答辯前提出。

2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權問題不僅僅局限于仲裁協議的效力，這一規定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規則》有所改進，其第6條規定，當事人對仲裁協議及/或仲裁案件管轄權提出抗辯，應當在仲裁庭首次開庭前提出。

3，分別異議類型規定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規定，有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關仲裁庭超越管轄權的抗辯，應在仲裁過程中知悉出現越權的事情后立即提出。

4，不規定提出管轄權異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規則中就沒有規定當事人對仲裁協議的存在、效力或范圍提出異議的時限。

試觀中國仲裁法的規定，“對仲裁協議的異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規定，“當事人協議不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。

對這一問題，CIETAC2000年仲裁規則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權異議。這里就有一個問題，如果當事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權在仲裁程序尚未結束之前任何一個時間點提出管轄權異議呢？已有的明文規定似乎不能阻止他這么做。

筆者認為，關于管轄權的問題只宜一次性解決，不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮，更不應變更過去的決定。司法程序中，有很多關于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應該不同，當事人的實體權力不會受到影響。所以，即使少數管轄權決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權決定提出挑戰，要求反復作決定，其后果只能是程序權力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。

《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規定，沒有仲裁協議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執行。這就意味著仲裁程序結束后，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關于管轄權異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意，就能利用這種條款產生拖延實質爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力，無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。

參考書目：

朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版

宋連斌著《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版

宋航著《國際商事仲裁裁決的承認與執行》，法律出版社2000年版

趙健著《國際商事仲裁的司法監督》，法律出版社2000年版

韓健著《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年第2版

楊良宜著《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社，1997年版

張艷麗著《中國商事仲裁制度有關問題及透析》，中國工人出版社，2000年版

《國際商事仲裁文集》，中國對外經濟貿易出版社，1998年版

趙秀文編《國際經濟貿易仲裁法教學參考資料》，中國法制出版社，1999年版

高菲著《中國海事仲裁的理論與實務》，人民大學出版社，1998年版

譚兵主編《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版

篇9

[關鍵詞]壟斷消費者權益公益訴訟有效救濟

2010年9月，奇虎360宣稱騰訊QQ窺探用戶隱私，以保護用戶隱私為名，在9月27日推出“360隱私保護器”，10月29日又推出“扣扣保鏢”，該軟件會屏蔽QQ的插件、彈窗和廣告，直接威脅到騰訊的核心商業利益。騰訊指責360污蔑，并稱360推出“扣扣保鏢”屬于非法外掛，“30之戰”硝煙四起。隨后，雙方不斷地發表聲明、公告，攻擊對方產品和企業，戰火愈演愈烈。2010年11月3日，騰訊“做出了一個非常艱難的決定：在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件”，遂將戰火引向了廣大網民和用戶，這使得眾多既使用360又使用QQ的網民必須“二選一”。

沸沸揚揚的“3Q之戰”或許折射出我國互聯網發展與管理的法制漏洞：互聯網領域缺乏一套完善的競爭法律體系、一套強大的消費者權益保護體系、一套全面的知識產權保護體系、一套經濟糾紛調解體系……。當然，在工信部等三部委的干預下，騰訊和360最終恢復實現兼容，至此，本次大戰暫告一段落。但是，已經遭受損失的網民該如何“討抓說法”，如何尋求迅速有效的救濟方式來對網民的損失進行彌補，對有關互聯網經營者予以懲處，對潛在的類似互聯網惡戰進行警告，這些都是我們不能忽視的問題。

互聯網用戶是否可以依據《反壟斷法》維權

據一家咨詢公司提供的網民連續用戶行為研究系統iUserTracker最新數據顯示，2010年9月，騰訊軟件總覆蓋網民數為3.5億，在即時通訊軟件中具有絕對領先優勢。這可以反映出騰訊在相關市場中的優勢地位，在此次紛爭中，濫用市場支配地位成為騰訊受到的最多的指責。那么，用戶是否可以依據《反壟斷法》索賠呢?目前，國內反壟斷法律處于剛頒布執行的階段，還缺乏足夠的細則以滿足可操作性。而且在實務界，反壟斷法的私人實施在我同舉步維艱，成功率不高。如在國家質檢總局行政壟斷案中，法院以超過期限為由，書面裁定不予受理；在百度壟斷案、盛大網絡壟斷案、北京網通壟斷案中。法院判決駁回的理由是：原告既未能舉證證明被告具有市場支配地位，也未能證明被告存在濫用市場支配地位的行為，其訴訟請求缺乏事實與法律依據。-自2008年8月1日《反壟斷法》生效起，就不斷有中小企業、消費者對中國移動通信、中國網通、百度、中石化等機構涉嫌壟斷的行為提訟，但一直未有社會反響好的審判結果出現，許多案件提交法院之后如石沉大海，沒有任何結果，甚至個別案件以令人啼笑皆非的結果結案。對于此類案件的原告而言，最大的難題是必須對自己提出的主張承擔證明責任。但國外已有的經驗表明，原告很難憑借自身的力量獨立地完成這一任務。私人原告既“不具備相關專業知識，沒有助手，沒有資金實力，也無強制力”，因而更“不可能拿到證據”。若借助咨詢公司、調查公司所出具的數據也不一定在訴訟過程中有證明力。

所以，若證明騰訊涉嫌濫用市場支配地位的壟斷行為客觀存在，對騰訊占有相關市場份額的認定就是一個非常復雜的問題，需要大量司法認可的行業數據和專業的經濟分析。此外，市場份額不是判定壟斷的決定性因素，還要考慮該行業市場進入的難易程度。在一次調查中50％的用戶選擇卸載QQ的事實說明，消費者還有其他諸如MSN等替代的聊天工具供選擇，因此騰訊公司要求用戶“二選一”的行為在適用《反壟斷法》方面可能還存在很大的難度。

現在用反壟斷的方式去騰訊，很難有什么最終的結果，因為用戶個人從法律上去舉證騰訊是否存在壟斷行為是幾乎不可能實現的想法。究其原因，主要是法律條文的原則性太強、可操作性較差，另外也面臨著訴訟地位劣勢、舉證困難、訴訟成本高等現實問題。如果想進一步推進我國反壟斷私人訴訟，可以考慮從減輕原告舉證責任人手，借鑒德國對反壟斷私人訴訟設定前置條件，即法院受理壟斷損害賠償案件以反壟斷執法機關做出被告存在壟斷行為為前提條件。其實我國民事訴訟中也有先例，最高人民法院通過訴訟前置條件開辟了證券民事訴訟的新天地。當然還應當賦予原告有權從反壟斷執法機關或司法機關查詢、復制、獲取相關證據材料的權利。但這一切都只是法律制度的設想，在我國目前的法制環境下，反壟斷私人訴訟的難度還相當大。

《消費者權益保護法》如何施展作用

根據《騰訊網站服務條款》第1.1條規定：“如您不同意義服務條款及／或隨時對其的修改，您應不使用或主動取消騰訊公司提供的服務。您的使用行為將被視為您對本服務條款全部的完全接受，包括接受騰訊對服務條款隨時所做的任何修改?！币簿褪钦f，在法律層面上，用戶一經使用QQ，即與騰訊存在服務合同關系。QQ用戶為生活消費需要接受騰訊公司提供的QQ軟件服務，自然也應受《消費者權益保護法》的保護。

那么，騰訊侵犯了消費者哪些方面的權益呢?除卻是否侵犯用戶隱私權的爭議之外，可以肯定的有兩點：第一、知情權。騰訊作為互聯網軟件、程序的提供企業，在向用戶提供軟件產品、服務的過程中，軟件的各項功能以及在用戶電腦中進行的主要任務操作，尤其是可能涉及用戶隱私、電腦數據文檔的操作，都應如實告知用戶，但其沒有在服務協議里或通過其他途徑對用戶予以告知。第二、選擇權。任何軟件、程序的下載、安裝和捆綁安裝，都需明確提示電腦用戶，由用戶選擇是否進行相關下載安裝。而此次的“二選一”其實是對用戶選擇權的變相限制和實質剝奪。

既然可以通過《消費者權益保護法》的途徑制止騰訊的侵權行為，但是為什么這次消費者權益保護體系也全面淪陷了呢?現實是，數以億計的用戶像一盤散沙一樣，而且在自身權益都無法保障的處境下，還要被迫分裂為兩大陣營，在360與QQ之間做出艱難的“選擇”。即使有個別網民向法院提交了訴狀，但在維權的道路上也是困難重重。勢單力薄的個人對抗超級企業集團的困難太大了。那么，在消費者自行還沒有完全成長起來的情況下，作為消費者的“娘家”――消費者協會是否對該事件有著較好的解決方式呢?僅有的一點聲音來自北京市消協，其所能發出的柔弱聲音也只不過是呼吁政府干預。作為民間調解機構，消費者協會雖然是團體組織，但其法律地位決定了它對騰訊這樣公司的影響力是非常有限的，因此也就難以保證糾紛得到圓滿的解決。如果消費者不向消協投訴或者企業經營者不配合、缺席消協的調解，那么，消協的解紛功能就無法發揮。

像這種涉及較大群體甚至整個社會利益的糾紛，還可以考慮啟動公益訴訟。傳統的訴訟僅僅作為處理雙方私人當事人之間事務的機制，已經遠遠不能適應對廣泛的、擴散的利益的救濟。公益訴訟是一種新型訴訟，是法院在當事人及其他參與人的參加下，按照法定程序，依法對于個人或組織提起的違法侵害國家利益、社會公共利益的訴訟進行審理并判決，以處理違法行為的活動。公益訴訟爭議的利益通常具有公共性，目的不僅在于制止、懲處生產者、經營者違法的經營活動，給利益受損群體予以救濟，而且要通過訴訟政策影響國家、公用事業、壟斷經營單位、公益機構的決策、行為，甚至是修改某項法律法規，這種訴訟效果已經不僅僅針對過去，而且有指向未來的意義。

篇10

村道路施工合同范本一發包人(全稱)：XXX

承包人(全稱)：XXX

根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關法律、行政法規，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則,雙方就本施工事項協商一致,訂立本合同。

一、工程概況： XXX道路硬化工程硬化面積約***平方米。工程內容包括路基平整、水泥路面澆筑等，概算約為XX萬元。

二、合同工期：工程在20XX年X月XX日前完工。

三、質量要求及獎懲措施：

1、確保合格(由村兩委組織邀請專業人員驗收)，必須做到安全生產，文明施工。

2、村內主干線路面按四級公路水泥混凝土路面標準建設，質量目標合格。①水泥混凝土標號C25標號，板厚15cm，彎拉強度4.5Mp以上。②施工中的主要材料應進行各項物理性能指標試驗，其中粗骨料必須采用碎石，并符合國家有關標準規定，根據材料各項指標和水泥的實際標號，選擇最佳配合比(水泥要有出廠證明、質保單);施工中試驗規程應嚴格按《公路工程水泥混凝土試驗規程》，不合格材料不得進場施工。③路面應采取橫向拉毛或機具壓槽等抗滑措施，其磨擦力應符合施工規范要求，路面與其他構造相接應平順，做到路面邊緣不積水。④混凝土鋪筑后按施工規范要求養護;混凝土路面外觀無脫皮、印痕、裂紋、石子外露和缺邊掉角等病害，且符合規范和工藝要求。⑤工程檔案資料及試驗資料送***村委會一份備查。

3、獎懲措施：承包人必須嚴格按有關規范、標準施工，確保工程質量。工程質量未達到合格必須無條件返工，承擔返工損失，保質期為一周年。

四、工程承包方式：包工包料，竣工工程結算以承包價為基礎，其承包單價為水泥路面板厚 15CM單價為40元/平方米;工程量按實結算。

五、付款方式：完成路面硬化工程50%付合同款20%;工程全面完成，經驗收合格待上級撥款到位后付至總工程款90%，并返還履約保證金;暫扣10%作為工程質保金，質保金在質保期滿后1月內付清。

六、承包人向發包人提供履約擔保，擔保方式為：履約保證金弍萬元，履約保證金在工程驗收合格后退回。

七、獎罰措施：

1、工程在20XX年X月XX日前竣工。除不可抗拒因素外，拖延工期一天罰100元。

2、承包人在決標后須向乙方遞交本工程投標時的項目管理班子詳細名冊，要求項目經理到崗率每月不得少于20日。未事先征得發包方同意，抽查時發現擅自缺崗除責令到崗外，處以每人每天罰款100元。另外，在工程合同簽訂后不得轉包，否則視為棄標，履約保證金將不退還，該工程予以重新招投標。

3、承包人必須接受發包人的監督員監督，接受整改意見。

八、安全責任：

1、施工前由發包人負責清理好在施工范圍內的農作物;施工期間有關政策處理糾紛由發包人負責。

2、承包人施工期間爆破作業人員必須持證上崗(三員三證齊全)，并做好安全保險等相關手續，若由承包人引起的發生人身安全和行車安全、群眾糾紛等大小事故，一切責任和經濟補償均由承包人負責。

九、該工程的招標文件作為簽訂施工合同的附件，承包人應遵守建筑業法律、法規和各項有關政策。

十、該工程質量保修責任與義務按國務院20xx年1月20日頒發的《建筑工程質量管理條例》等有關法規執行。

十一、本合同一式三份，承包人、發包人各執一份,***辦公室存檔一份。

十二、合同生效

合同訂立時間：20XX年X月XX日

合同訂立地點:XXX

本合同雙方約定簽字蓋章后生效。

發包人：(公章) XXX承包人:XXX

代表： 住所:

電 話: 　 　 　電 話：

村道路施工合同范本二甲方：

乙方：

為了確保 府谷縣環城公路天隆水泥廠至班家塔二級公路路基工程 公路工程任務的順利完成，確保工程質量和工程進度，經甲、乙雙方協商，甲方將本工程的施工任務承包給乙方。為明確雙方相互權利、義務以及經濟責任，依據《合同法》有關規定，經雙方協商同意，簽定本合同。

第一章 總 則

1、工程名稱：府谷縣環城公路天隆水泥廠至班家塔二級公路路基工程N3標段 。

2、工程地點： 府谷縣 。

3、承包范圍和內容：

(1)承包范圍： 府谷縣環城公路天隆水泥廠至班家塔二級公路路基工程公路K5+400-K8+359.032段路面工程。

(2)承包內容：

本工程建設內容包括：整修路基，水泥混凝土路面面層，培路肩。

4、承包方式：

(1)本工程實行單價承包，工程計量以監理檢驗合格并簽認范圍內的實際完成工程量計算。工程中所發生的人工、材料、機械設備等各項費用均已包含在承包單價之中。

(2)工程承包單價為含稅單價，稅款由乙方向有關稅務部門交納，或由甲方向有關部門代交，但費用將從乙方的工程款中扣除。

(3)工程價款為按招標確定的單價乘以實際完成水泥混凝土路面工程量計算。

第二章 工程期限

1、本項工程自簽定合同之日起，于20xx年6月10日開工，至20xx年8月10日結束。

2、乙方進場后，甲方將不定期考核乙方工程完成情況。如因人工、機械數量不足而影響工程進度，甲方有權要求乙方在一定期限內進行增補。乙方進場后要服從甲方技術人員及各職能部門的領導。

3、凡人力不可抗拒的因素或工程工序排布需要以及自然因素(如下雨)造成的停工均屬正常停工。

4、乙方所拉運的材料應滿足工程的質量要求。未經甲方同意，擅自拉運的質量不合格的材料，其費用不得結算。

第三章 安全生產與文明施工

1、乙方必須按照有關法律、法規要求做到安全生產與文明施工，負責檢查消除施工現場所有安全隱患，做好防火、防洪、現場安全操作等工作。

2、加強施工現場管理，做到文明施工，建立健全各項管理制度和安全生產措施，按照業主及監理的要求做好各項工作，樹立良好的企業形象。

3、施工場地嚴禁賭博、吸毒、販毒、偷盜、斗毆等違反社會治安活動。

第四章 雙方義務

1、甲方合同義務

(1)甲方負責施工過程中的技術交底、指導、質量檢測及工程測量工作。幫助乙方協調與監理單位及當地有關部門及群眾的關系。幫助乙方辦理開工報告等手續及其它需要甲方解決的問題。

(2)甲方現場技術人員對工程進度、工程質量進行監督、檢查。

(3)依照約定支付乙方工程款。

2、乙方合同義務

(1)按照施工圖及相關工程質量標準要求從事工程項目建設，按時完成工程建設任務，確保工程質量合格。

(2)服從甲方派出的各級管理人員的管理，執行工程建設的各項規范標準。

(3)乙方在施工期間食宿自理。

第五章 工程款結算方式

1、本工程實行單價承包。合同單價為 元/平方米。其中，整修路基 元/平方米，水泥混凝土路面面層 元/平方米，培路肩 元/米。工程結算價款以檢驗合格的實際完成工程量乘以合同單價計算。

2、甲乙雙方簽訂合同，乙方及時進入施工現場開工后，甲方先期支付15%工程預付款，以后根據完成工程的形象進度，可逐步預借不大于完成工程造價的10%作為乙方生活費和工程款費用。待該項工程全部完成后，經甲方有關技術人員會同監理人員驗收符合本項工程所應達到的質量要求后，甲方支付全部工程款項。

第六章 糾紛解決辦法

甲、乙雙方發生經濟糾紛時，應按合同條款本著友好、諒解的原則協商解決。

第七章 附 則

1、本合同雙方代表簽字、蓋章后生效，到工程竣工驗收、工程質量保修期滿結清工程款后自行終止。

2、本合同一式四份，甲、乙雙方各執兩份。

3、未盡事宜經雙方協商一致后，可另簽補充協議，補充協議將視為合同的組成部分。

甲方：(簽章)

法人 或 授權人：