導語：如何才能寫好一篇民法典的法律條文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

遺產繼承制度，是最新頒布實施的《中華人民共和國民法典》所規定的一項重要制度之一。根據《中華人民共和國民法典》繼承編相關法律條文規定，遺產稅是以被繼承人去世后所遺留的財產為征稅對象，向遺產的繼承人和受遺贈人征收的稅。根據人大公布的立法規劃，遺產稅尚未在其列，平時所說的遺產稅是指對外出售時需要繳的稅。該項制度的規定，是保障平等民事主體在民事活動中合法民事權益的具體體現之一。

法律依據：《中華人民共和國民法典》第一千一百二十二條遺產是自然人死亡時遺留的個人合法財產。依照法律規定或者根據其性質不得繼承的遺產，不得繼承。第一千一百二十三條繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養協議的，按照協議辦理。

（來源：文章屋網 ）

篇2

關鍵詞：財產法；人法；侵權責任法；人文關懷

中圖分類號：D923.3 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）16-0137-03

一、何為人文關懷

所謂人文關懷，就是對人的尊嚴和自由的充分保障，同時對弱勢群體的特殊關愛。這里的人，首先必須是倫理人，他／她有被人尊重的權利和尊重他人的義務。同時，他／她也是一個經濟人，必須享有為自己責任承擔的能力。

現代法學理論一般認為，法的價值判斷和價值選擇是立法者立法時必須首先回應的問題。從民法典的編撰史來看，在民事立法較為成熟的十九世紀，彼時歐洲諸國的民法典采納的以個體主義為核心的法律價值體系，這適應于當時占據主導地位的“經濟至上”的要求。這樣的價值判斷發展到今天，尤其在實踐中更是暴露出重大的缺陷：在事實上對人的保護不周全。

二、侵權責任法的人文關懷分析

（一）寬泛的保護范圍

侵權行為法第2條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益?！?/p>

這一條規定了18種具體的權利。重要的是，權益不僅包括成型的權利，同時還包括各種未成型的利益，這種“具體列舉+兜底條款”的規定，不僅在形式上適應了對各種權利的廣泛保護，同時，它為將來諸多利益的保護留下了足夠的補充發展空間。此外，侵權責任法一改《民法通則》重財產、輕人格的行文風格①，第一次將“人身”置于“財產”之前。同時將生命權放在各種權利之前，凸顯了立法者對人的生命健康的尤為關注，體現了最大的人文關懷。這種明顯的立法傾向，其背后反應的精神實質就是越來越重視人身權益，強調民法對于人的保護，是對以財產為核心的民法的調整，修正了強調“誰侵害他人財產，即侵害他人人格”的民事法律觀念。

侵權責任法在對私權的具體保護中，同樣貫穿著以人文本、以人的保護和人文關懷為重點的傾向。侵權責任法作為民法典的重要組成部分，體現了民法典的價值理性，而民法典的價值理性，就是對人的終極關懷[1]。我國侵權責任法充分體現以人為本、保護人、關懷人，其基本內容大都是適應“以被侵權人保護為中心”建立起來的。第1條開宗明義地講道：“為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為促進社會和諧穩定，制定本法。侵權責任法的立法目的是把保護民事主體的合法權益放在首位，明確我國侵權法的保護、預防、制裁三大功能，這符合現代侵權法從制裁走向補償的大趨勢。

（二）多重歸責體系與多元化救濟方式

1.多重歸責體系

從大陸法系國家到英美法系國家，侵權責任的歸責原則一般只有過錯原則。西方大陸的形式主義法律精神——法律的目的是維護權利，由此出發，用邏輯推論出侵權、過錯和賠償的規定，其關鍵是過錯責任，即有過錯才有賠償責任，無過錯便談不上賠償[2]。

而我國侵權法則明文規定了過錯責任、過錯推定責任以及嚴格責任。①這種多重歸責體系，對于保護民事主體的權益，具有非常重要的意義。同時，侵權責任法在這種多重歸責原則的基礎之上，還規定了各種歸責原則的構成要件、適用條件和免責事由，由此形成了一個完整的侵權責任法歸責體系。這個體系，通過侵權法92個條文的展現，與其他國家侵權法相比，內容更加充實，體系更為完整。

從西方“侵權行為”原則來看，這樣的法律條文是違反邏輯的。法律既然已經明文規定了過錯賠償，怎么能夠同時規定即使無過錯也有賠償責任呢？從形式主義思維方式來看，這是一個不可解釋的矛盾。但是，在日常生活中既有過錯侵害的也有無過錯損害的糾紛，法律根據不同的情況，作出不同的法律規定。作為社會矛盾調節器，法律條文如此規定是符合現實情況的。

同時，這種邏輯上的矛盾在《民法通則》也有體現:《民法通則》中規定了無過錯責任條款，而無所顧忌這種條款與形式主義的過錯責任原則之間的邏輯矛盾，是因為中國法律的思維模式是一種實用的道德主義——盡管法典中并未明確說明。這種實用道德主義的基本態度是優先考慮解決實際問題，而不是貫徹抽象原則，因此法律很自然地承認現實中過錯損害和無過錯損害這兩種情形都是存在的，并不因為形式主義的侵權法結構而忽略后一種情形。既然無過錯損害事故是法律上既定的事實情形，是一種不能僅靠歸責于一方的過錯來解決的民事問題，那么，在這樣的情況下，“無過錯也應當承擔民事責任”的原則就是實際的解決方案。對于立法者們來說，這個答案本來就是一種常識，無需多加解釋[2]。

2.多元化救濟方式

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    [關鍵詞]知識產權 法典化 民法典

    一、知識產權法典化的模式之一

    將知識產權制度納入民法典是二十世紀制定的一些民法典的獨創，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《蘇聯民法典》等民法典中分別規定有知識產權制度。而在傳統民法典如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等法典中均未將知識產權制度納入其中。那么，意大利、越南等國的做法是否獲得成功了呢？我們不妨從其具體規定展開討論?！兑獯罄穹ǖ洹酚?942年頒布，它在第五編《勞動》一編中將《智力作品權和工業發明權》與企業勞動、公司、入股、企業、競爭、合作社等制度相并列?！吨橇ψ髌窓嗪凸I發明權》一章中規定了著作權、工業發明專利權、實用新型和外觀設計專利權三節。在上述三節中，該法僅用了20個條文極其簡略地列舉了上述權利的客體、權利的取得方式、權利的內容、權利的使用等內容。由于內容過于簡略，該法不得不用3個條文分別規定，有關上述權利的財產權行使、存續及取得方式適用特別法的規定。為此，意大利又分別頒布了著作權法、商標法、專利法、植物新品種保護法、商業秘密法、集成電路布圖設計保護法等專門法律，上述法律條文眾多，內容復雜，如意大利1981年著作權法的條文就達206條之多，其內容涉及著作權制度的方方面面。對于《意大利民法典》的這一體例，其立法者解釋說：“就商號、標識與商標、智力作品權與工業發明權、競爭等內容而言，它們無疑是具有智力勞動的性質，是勞動法律關系的重要部分，自然要置于勞動編之中。”[1]

    對于《意大利民法典》的立法例，筆者認為它存在明顯的缺陷。第一，知識產權的產生過程并不必然是勞動過程。例如，某人將自己的姓名作為商標（如“張小泉”牌剪刀）使用，這種商標的產生很難說是一種勞動；其次，該制度所協調的關系并不必然是勞動關系。它所要解決的主要是民事主體如何取得知識產權及其如何行使該權利的問題，并非解決知識產品的創造者與其所屬單位之間的勞動關系問題，何況在多數情況下知識產品的創作僅僅是個人的行為而非企業的行為，因此將該關系解釋為勞動法律關系無疑是牽強附會。第二，該法典的立法模式與效率價值不符。首先，該法典有關知識產權制度的規范不具有可操作性。例如，該法典第2577條第1款規定，“在法律規定的范圍和確定的效力內（參閱第2581條），作者享有以各種形式和方式發表作品并對其進行經濟性利用的排他權?！蹦敲?，作者究竟享有哪些權利呢？該法典并未規定，因此在實踐中當事人及司法者不得不去查閱著作權法來了解上述權項，那么這種立法模式對當事人和司法者而言幾乎毫無利用的價值。其次，既然該國著作權法、專利法、商標法等法律用了極為詳盡的條文來規范知識產權制度，那么該民法典又重復作出規定，豈不是多此一舉？這不僅產生了重復立法的問題，而且造成了立法資源及司法資源的浪費。再次，這種設計是否真的解決了知識產權的司法問題呢？顯然沒有，因為其內容極其有限，而知識產權的法律規范又極為廣泛，民法典顯然不可能包羅萬象，對此，意大利的學者們也產生了同感，認為這部法典正“面臨著一定程度的危機，它那井井有條的體系有時似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系。”[2]綜上所述，該法典有關知識產權編的設計并不成熟。

    越南是另一個在民法典中規定知識產權篇的典范，其民法典中單獨設立了《知識產權和技術轉讓權》一編，其知識產權編規定了著作權、工業所有權及技術轉讓三節，共計81條。有關著作權的規定比較詳細，有關工業產權的規定則比較簡略。另外，自該法典頒布后，該國于1989年頒布的《工業所有權保護法》及1994年頒布的《著作權保護法》自1996年廢止。那么，這種立法例是否成功了呢？從立法技術而言，筆者認為它的設計依然是無效率的。首先，由于廢除了《工業所有權保護法》及《著作權保護法》，所以有關知識產權保護的法律規范僅能適用民法典中的相關規定。然而，民法典中有關著作權制度的規定有35條，主要規定了著作權保護的客體、內容、主體、鄰接權等制度，基本能滿足實踐的需要。但是，工業所有權部分僅有25條，卻要對專利權、商標權、原產地標志權、商業秘密權等權利進行規范，實在是力所不及，所以其條文過于簡略而無可操作性。由于這些缺陷的存在，該法典不得不在第788條另行規定：“發明、實用新型、外觀設計、商標、注明商品產地等權利由國家主管部門頒發保護文本予以確立。其它工業產權也可根據法律的規定確立?！笨梢?，工業產權的確立還必須遵循國家主管部門頒發的保護文本的規定。所以，民法典不是一個能包羅萬象的法律，其有限的容量不可能對知識產權制度做出面面俱到的規定。如果說該法典有關知識產權編的設計是失敗的，絲毫也不夸張。

    除上述國家之外，俄羅斯、荷蘭等國也都嘗試了類似的做法，但尚未見成功。

    筆者認為，我國在解決該問題之時，既應考慮到我國已有的知識產權立法現狀及國外的相關立法經驗，同時也應考慮到知識產權制度自身的特殊性，注意協調好知識產權制度與民法典之間的關系問題。

    從現行立法來看，我國于1986年公布的《民法通則》在第5章《民事權利》中將知識產權與物權、債權和人身權并列?！爸R產權”一節用了4個條文在原則上規定著作權、專利權、商標專用權、發現權、發明權應受到法律的保護。其優點是概括性強，但未將一些新產生的知識產權如植物新品種保護權、集成電路布圖設計權等權利納入其中。另一方面，我國知識產權的專門立法雖然起步較晚，但發展十分迅猛，目前已頒布了多部單行法，內容廣泛，涉及各個領域，其條文也十分詳盡，可操作性較強。近年來，由于社會經濟、科技的迅猛發展，我國的知識產權法律制度經常發生變化，其內容頻頻修訂。例如，著作權法于1990年頒布，在實施不到十年的時間又進行了修正；商標法1982年頒布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；專利法1984年頒布，1992年修正，2000年第二次修正。

    結合知識產權制度的特點，筆者認為，我國未來在設計民法典時不應將知識產權制度單獨設為一編。其理由如下：第一，知識產權制度的法律規范具有其特殊性，不同于傳統的民事制度，很難用普通的民事規范予以調整。其次，知識產權法的調整規范比較特殊，其制度不僅包括諸多的民事規范，而且包括為數眾多的行政法規范和刑事規范，因此其法律規范的性質十分特殊。在民法典中規定了一些保護知識產權的行政規范和刑事規范，將會影響民法典的體系美。第二，知識產權制度具有開放性和不完整性的特點，其法律又常常修訂。較之有形財產制度的規范性、系統性而言，知識產權立法可謂是“成熟一個，制定一個”，舊的法律頻繁修訂，新的法律次第產生，難以形成系統的完整的體系。與此同時，一些為有形財產法律制度所不能調整的權利逐步進入知識產權法律制度的視野并成為不可分割的一個組成部分。就此而言，知識產權的法律體系具有開放性，其范圍也不斷擴大。例如，計算機域名是最近幾年才產生的新鮮事物，但世界知識產權組織已在考慮如何來保護域名注冊人的利益，因此域名權有可能被作為一項新型的知識產權而得到保護。此外，知識產權的標的多為創造性智力成果、識別性標記或資信，它們極易受到社會經濟發展及新技術更新的沖擊，極易受到世界經濟一體化的影響，因而知識產權的法律制度不斷修訂更迭，處于極不穩定和“支離破碎”的狀態之中。[3]例如，法國在1793年頒布了《作者權法》，1957年為了與《伯爾尼公約》相協調，遂對原法作了修訂，1985年在著作權法中又增加了有關鄰接權保護的規定，1992年為了適應新技術發展的需要，法國再次對原著作權法作了修訂，增加了有關計算機軟件方面的規定。如果將這樣一個頻頻變動的法律置于相對穩定、系統化的民法典中，無疑會極大地損害民法典的穩定性和權威性。第三，從目前國外的立法實踐來看，盡管有一些國家試圖在民法典中規定知識產權制度，但不是無功而返就是事倍功半，這種失敗的立法例不值得我們借鑒。第四，從我國的現實立法來看，我國目前已制定有相當完善的知識產權單行法律法規，它們在解決知識產權糾紛時已發揮著不可替代的作用，我們沒必要放棄這些相對成熟的法律而去另起爐灶。如果在民法典中另立知識產權編，無疑是立法資源的極大浪費?；蛘?，即使我們草率地將現行的知識產權單行法規不加修改地納入民法典而作為知識產權一編，也不能解決問題，因為這一方面會造成單行法規與民法典內容的重復，另一方面也會使民法典的內容顯得過于龐雜零亂，破壞了民法典的體系的穩定與和諧。

    二、知識產權法典化的模式之二

    既然將知識產權制度納入民法典中未獲得立法者所期望的成功，那么，人們為什么仍然要孜孜不倦地嘗試知識產權的法典化呢？

    首先，知識產權制度的法典化是法律系統化、體系化的要求。羅馬皇帝優士丁尼在解釋其編纂《學說匯纂》的動機和理由時曾經指出，“我們發覺我們全部的法規，好象是從羅馬城建立以來，從羅慕洛斯時代以來的法規都傳給了我們，這所有的法規的如此的混亂，這種狀態漫無邊際，已經超出了人的能力范圍?！盵4]所以，法律法典化后可以使法律系統化，使其“結構嚴謹并富有表達力?！盵5]在我國現行的法律制度中，有關知識產權的法律、法規已不下十余件，這些法律、法規的內容十分龐雜、零亂，其規范有進一步修改的必要。例如，我國目前盡管已頒布了《植物新品種保護條例》、《集成電路布圖設計保護條例》、《計算機軟件保護條例》等法規，但這些法規僅為行政規范，其權威性不及法律，且其內容也需要進一步完善。還有，盡管我國早在1990年頒布的《著作權法》第6條就指出，“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”但時隔多年，民間文學藝術作品的著作權保護辦法仍未制定出來，所以，在知識產權法典化的過程中對法律的不足進行適當的修改，正是一個不錯的時機。

    其次，知識產權的制度的法典化是解決現有知識產權制度內在矛盾的一種理性選擇。近年來，有關知識產權權利沖突的案件頻頻發生，如有人將他人的商號作為商標予以注冊，而商號的管理機構與商標的管理機構并不相同，且商號的保護范圍與注冊商標的保護范圍又相差甚遠，因此二者之間常常發生權利的沖突。還有一些知識產品如外觀設計既可能受到著作權法的保護，又有可能取得外觀設計專利權而受到專利法的保護，還有可能注冊為圖形商標而受到商標法的保護，但各部法律所規定的保護標準又不相同，因而會造成保護上的差異。[6]

    因此，在知識產權法典化的進程中，人們可以采取適當的措施來解決上述矛盾，如將商號的管理機構與商標的管理機構相統一，制定合理的規范來解決知識產品的重疊保護問題。

    那么，除了將知識產權納入民法典之外，還可通過制定單獨的知識產權法典的辦法來實現法典化的目標。在這方面，1992年法國頒布的《法國知識產權法典》是一個成功的先例。法國于1992年7月1日頒發92-597號法律將當時23個與知識產權有關的單行立法匯編成統一的《知識產權法典》（法律部分），從而形成了世界知識產權領域的第一個法典。在該法典頒布后的6年間，法國又先后12次對法典進行了修改和增補，使其知識產權立法始終處于世界各國的前列。其翻譯者指出，盡管在法典頒布前法國經過200多年的立法和司法實踐已形成了門類齊全的知識產權保護體系，但是法典的制定使上述相對獨立和零散的知識產權各部門立法“匯集成了一個內容豐富的有機整體，充分體現了法典這種立法形式結構清晰、邏輯嚴密的優點?！盵7]該法典共分為三個部分，第一部分為文學和藝術產權，包括著作權、鄰接權、數據庫制作者權；第二部分為工業產權，包括行政及職業組織、工業品外觀設計、發明及技術知識的保護、商標及其他顯著性標記的保護等內容；第三部分為在海外領地及馬約爾屬地的適用。其中，第六卷的技術知識的保護是指制造秘密、半導體布圖設計和植物新品種的保護，第七卷的其它顯著性標記是指原產地名稱。該法典共計17編51章441條，它幾乎囊括了所有的知識產權制度。

    《法國知識產權法典》的頒布得到了學者們的高度評價，其優點可概況如下：一是它的體系和諧，系統性好，法典較好地處理了知識產權內部各部門立法之間的關系。由于知識產權的保護對象種類多，容易交叉，法典十分注意劃分各個保護對象的界限，避免產生內部的沖突，如法典第L。511-3條規定，同一保護對象同時被視為新外觀設計和可授予專利的發明，且外觀設計的新穎性的組成要素與發明的相同要素不可分的，該保護對象只能依有關發明專利的規定進行保護；法典第L。511-1條規定，侵犯他人公司名稱或企業名稱，全國范圍內知名的廠商名稱或牌匾、受保護的原產地名稱、著作權、受保護的工業品外觀設計權、第三人的人身權、尤其是姓氏、假名或肖像權、地方行政單位的名稱、形象或聲譽等在先權利的標記不得作為商標使用和注冊。但法典從藝術的統一性出發，同時又承認同一作品可以享受著作權和外觀設計的重疊保護。二是該法典能夠較好地處理知識產權法中的特別規范與一般民事規范之間的關系。由于知識產權屬于無形財產權，《法國民法典》的很多規定不能直接適用于此，因此該法典便規定了大量的特別規范來解決上述問題。例如，為保護作者權益免受侵害，《法國知識產權法典》第L。131-1條對契約自由作了大量的限制，規定全部轉讓未來作品的合同無效；為了維護交易的安全，該法典第L。512-4條、L。613-9條、L。714-7條規定工業品外觀設計、專利及商標權利的移轉或變更不能像有形財產那樣通過交付而發生所有權的移轉，其移轉時非經在注冊簿上登記不得對抗第三人。另一方面，除了例外規定外，一般法的普遍原則在知識產權制度中通常適用。三是該法典的規定可以較好地解決民法典的穩定性與知識產權制度的易變性之間的矛盾。由于將知識產權制度置于民法典之外，因而知識產權制度的特殊性、知識產權法規的修訂及知識產權內容的更迭僅會對知識產權法典產生影響，而對民法典影響不大，所以這種處理方法的優點十分明顯。

    我國目前正步入民法典制定的關鍵時期，如何協調知識產權制度與民法典之間的關系問題是多數學者所關注的主要議題之一。既然將知識產權制度納入民法典在多數國家已被證明為是一種失敗的決策，我們沒有必要重蹈覆轍。從目前的一些立法例來看，筆者認為《法國知識產權法典》的這種做法仍然是一種不錯的選擇，對我國未來極具參考價值，我國未來在立法時可采取該立法模式。不過，《法國知識產權法典》的立法例并非是完美無缺的，已有學者指出，“1992年頒布法典時基本上只是將當時的知識產權各部門法規匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立。”[8]所以這一法典與普通民法典、刑法典的根據區別在于其缺乏一個適用于具體制度的普遍規范。對此，我國已有學者提出，可以在知識產權法典中設立一般性規定[9]，筆者也認為這種規定頗有必要，因為它可以統攝整個知識產權制度，使之成為一個相對統一的、和諧的整體，而不致于僅僅像《法國知識產權法典》那樣僅是一個法規的匯編，且這樣做可以增強法典的內在凝聚力。至于法典的結構，筆者認為可分為一般規定與具體制度兩大部分，在一般規定中應當規定知識產權的概念、范圍、主體、客體、侵犯知識產權的歸責原則等條款，在具體制度中應當在對現行單行法律法規進行修訂的基礎上規定各類知識產權的保護制度。

    注釋：

    [1]費安玲：《1942年意大利民法典之探討》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第322頁。

    [2]費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》[C]的《前言》，中國政法大學出版社1997年版，第4頁。

    [3]參見Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，轉引自尹田：《法國物權法》[M]，法律出版社1998年版，第53頁。

    [4]C.Deo Auctore，1.轉引自[美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第146頁。

    [5][美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第205頁。

    [6]李明德：《外觀設計的法律保護》[J]，載《鄭州大學學報：社科版》2000年第5期。

    [7]黃暉譯：《法國知識產權法典》（法律部分）[C]，商務印書館1999年版，第8頁。

    [8]黃暉譯：《法國知識產權法典》（法律部分）[C]，商務印書館1999年版，第15頁。

篇4

【關鍵詞】民法典 民法原則 價值判斷

【中圖分類號】D913【文獻標識碼】A 【文章編號】1009―9646(2008)09-0000-00

成文法以文字事先公布規則，顛覆了法對被統治者密不可知之狀態，是人類(主要是被統治階級)追求法安全價值的一次勝利。法典法則是在理性觀念支配下編纂之體系化法律文本，其力圖消解法律之間矛盾沖突，乃人類統治者與被統治者追求法之安全價值的再一次努力。但過猶不及，在人類將安全價值追求到底之時，問題隨之而來。

19世紀前后，歐洲大陸許多國家都構筑“決疑式”法典，試圖以法典將人類生活全部活動規范調整，任何法律問題都可以在法典中找到明確答案。而以“從今天的觀點看，規則的完美無缺近乎神話”，此種立法理念必然在實踐中遭到重創。眾多案件于法典中無據可查，法律之權威受到挑戰，法官對自由裁量權之呼喚此起彼伏。盡管《法國民法典》對此未予以足夠只重視，而比《法國民法典》出臺晚近百年之《德國民法典》則針對法國民法之缺失，創設了一般條款以解決此類問題，如：《德國民法典》第138條：1）違反善良風俗的法律行為無效。2）某人利用他人處于急迫情勢、沒有經驗、缺乏判斷力或意志顯著薄弱，以法律行為使該他人就某項給付而向自己或第三人約定或給予與該項給付明顯不相當的財產利益的，該法律行為尤其失效。第826條：以違反善良風俗的方式，故意地加害于他人的人，負有向該他人賠償損害的義務。

而《瑞士民法典》的立法者公開承認法典之不足并以基本原則法官立法補足。在總結前行者經驗、教訓的基礎上，1926年的《瑞士民法典》在第2條明文規定了誠實信用基本原則，聯系第1條法律適用的順位之規定:1)凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。2)無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判。3)在前一款的情況下,法官應依據公認的學理和慣例。第4條規定：本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應公平合理地裁判。既然法典已經承認了法官可立法，那么，在司法實踐中適用民法法典中明文規定的基本原則就不存在法律上的障礙了。自此，法律原則正式走入法典，成為司法實踐中判案之依據。

所謂法律原則，乃是儲存于法律規定中的價值準則，或法倫理性的原則，學者將其描述性地定義為“在從事法律規范時指示方向的標準，依憑其固有的信服力，其可以使法律性的決定正當化?！苯柚▊惱硇缘脑瓌t，才能把握并且表達出法律規定與法律理念之間的意義關聯。法律原則既然表示法律規定的價值，故不是法律規定本身，不直接涵攝案件事實，須被法律規定或法條承載。法律原則應視為一種“客觀的目的論的標準”，因為立法者未必自始就意識到這些法律規定內含的原則，它有時是學者嗣后整理出來的。法律原則作為法律申的價值或實際的法律思想，是法理念在歷史發展階段的特殊表現，并借助立法和司法不斷具體化。

法律原則之具體化，有不同階段。其中，越是高層次的法律原則，越是一般的法律思想，越具有更高的地位。法律原則具體化到了一定程度，就可以以區分構成要件和法律效果的形式體現出來。不過，這不意味著就可以供作具體個案的裁判依據?？梢宰鳛閭€案裁判根據的法律原則，必須具體化到了具有可適用規范特質的程度，拉倫茨稱 “法條形式的原則”或 “準則”（Grundsaetze）。這些具有可以直接適用的法條形式的原則，與其稱為原則，不如稱為體現法律原則的具體規定。更高層次的法律原則，如果不至于淪為擺設或空洞說教，就應該具體化為可執行的法條形式，即用具體的法律規定落實。由此可見，法律原則的價值在于：

首先，用法律條文之形式，宣誓法律之基本精神及基本價值。江平教授認為，“民法基本原則是體現市民社會和商品經濟根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則?！狈稍瓌t是法律價值理念之體現和濃縮，立法活動必須忠于法律之價值理念而不能偏離其價值軌道。由于法律價值之高度抽象性，故于具體立法活動中，就只能以原則性、宣誓性條文之形式反映法律基本原則和基本準則。一切民事法律制度和法律規范都應以民事基本原則為基礎并貫穿于整個立法過程中。

其次，以簡明扼要之文字，指導實踐中之法律活動。法律原則條款雖蘊涵較多、較為復雜之法學理論及法學內涵，但其文字本身之法律專業性并不復雜，易于非法律專業人士理解。況且，法律原則規定之內容大多反映出社會最大多數人所認同之最低道德標準、道德底線，因此，在實踐中，更有利于應用。法律原則既是對法律主體合法權益之保障，也是對其濫用權利的一種制約和必要限制。它既以強行法形式賦予法律主體以平等、意思自治、公平正義為核心等廣泛權利，亦充分保障、補充及救濟法律規范以外之合法權益。同時，它又能衡平各種權利之間、個體權利與社會整體利益之矛盾與沖突。

第三，是克服法律、法規局限性之有效方法。法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使“法治”變為“人治”從而被實踐所擯棄?？梢姡蓛r值之選擇是極為艱難的。注重效率與安全，個別公正和周延性難免會犧牲；注重個別公正和周延性，效率和安全亦得不到切實保障。這就是法律局限性之問題。而法律基本原則由于具有模糊性和靈活性之特點，將其引入將法典中，可有效地使法與人、嚴格歸責與自由裁量、個別公正性與普遍性等因素融合在一起，到達立法者所期盼之利益平衡。從而彌補嚴格立法所導致之個別不公正性、不周延性、滯后性等缺陷。因此，它是解決法律價值選擇二律背反之有效方法。

最后，是合法權益之最后保障。法律原則于實踐中適用之前提即在于現有法律、法規對出現之法律行為未曾予以明確規定或根本未予規定，當事人之合法權利無法通過現有條文得到伸張。而法律原則地出現則賦予法官可依據公平、良心判斷，通過適用法律原則所規定之自由裁量權，為當事人伸張正義，保護當事人之合法權益，故有學者將法律原則條款稱作“霸王條款”。同時，法律原則的適用，又為立法之提供了實踐經驗，使其能夠根據社會現狀，及時修訂法律，進一步保護法律主體之合法權益。

近年來，學界對民法基本原則之概念界定主要有四種論述：徐國棟教授認為，民法基本原則是效力貫徹民法始終的民法根本規則，是一種克服法律局限性的立法技術。李開國教授認為，民法基本原則是體現市民社會和商品經濟根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則，是民法精神實質之所在。王利明教授認為，民法基本原則是民法及其經濟基礎的本質和特征的集中體現，是高度抽象的、最一般的民事行為規范和價值判斷標準。魏振瀛教授認為，民法基本原則是指民事立法、民事司法與民事活動的基本準則。這些觀點都在一定程度上說明了民法基本原則的本質，有著十分重要的積極意義。比較起來，徐國棟教授之觀點從立法者角度出發，最終落腳點于立法技術上，似與民法基本原則本質相背離，未免有失偏頗。王利明教授觀點較為抽象，將基本概念解釋得更為玄妙，魏振瀛教授之觀點似顯單薄，也未能充分反映出部門法基本原則的特征。李開國教授之觀點相當較為準確、全面。在論述民法具體原則，如誠信原則時，徐國棟教授對李開國教授之觀點大加贊佩。

除上述觀點外，臺灣著名法學學者王澤鑒教授關于民法基本原則內涵之界定，頗值得我們參考、借鑒。“民法，旨在實踐若于基本原則，亦即民法基本目的或基本價值。此等原則或價值，乃歷史經驗的沉淀，社會現實的反映，未來發展的指標。”即，民法的基本原則是，民法在實踐中所要實現之目的、價值，是民法所遵循的由歷史經驗沉淀所形成的實現方式，是社會現實在民法中之條文反映，是民法未來發展之目標。應該說，此種概念界定能夠完整的從立法目標、司法實踐、發展方向、歷史傳統及價值標準等層面對民法基本原則作出定義，理應被廣為推崇。

民法基本原則可綜合概括為幾方面：

（1）人的尊嚴：此包括實現個人自由，發展人格及維護尊嚴，其在民法最直接的體現，系人的權利能力的一般般化。《民法通則》第九條規定，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。第10條規定，公民的民事權利能力一律平等。其他民法原則乃建立在此種以人為本位的倫理基礎之上。

（2）私法自治：即個人得依其意思決定，形成其私法上的權利義務，以契約自由，所有權自由，及遺囑自由（遺產自由處分）為其主要內容。但為保護相對人的信賴保護，維護社會公益及為顧及其他繼承人的利益，民法對此等自由設有必要合理的限制。如《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。第5條規定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。

（3）私有財產:即私人得依法享有合法之不動產，動產及其他財產權，得自由使用收益處分方并排除他人于涉。法律保護個人之合法財產，旨在實現個人自由，發展人格及維護人的尊嚴，并有效率的使用社會資源。但為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益的必要，得以法律對財產權加以限刮。

如《物權法》第4條規定，國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。第7條規定，物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。第42條第1款規定，為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。《民法通則》第128條規定，因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當的民事責任。第129條規定，因緊急避險造成損害的，由引起險情發生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或承擔適當的民事責任。因緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當的民事責任。 上述條款均反映出民法基本原則所包含之精神，是民法基本原則的具體化應用。

(4)過失責任：即因侵權行為或債務不履行而應負損害賠償，須以行為人具有故意或過失為要件，此亦在保障個人活動的自由，并顧及他人權益的保護。

(5)兩性平等：夫妻在其婚姻、財產及子女親權關系上居于平等地位，不因其性別，而受不合理的差別待遇。如《民法通則》第105條規定，婦女享有同男子平等的民事權利?！痘橐龇ā返?3條規定，夫妻在家庭中地位平等?！独^承法》第9條規定，繼承權男女平等。由上述條款可見，民法基本原則之精神不僅反映在民法典中，更反映在其他民事法律中，它貫穿于整個私法體系。

參考文獻

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一、英語國家法律中“shall”的使用

英語中的“shall”既是助動詞也是情態動詞,當用作助動詞時,shall+動詞原形表示一般將來時,如“IshallstudyharderatEnglish.我將更加努力地學習英語?！贝酥杏梅ㄖ械摹皊hall”只用于第一人稱。“shall”被用作情態動詞時,有兩個用法,一是表示說話者的意圖、允許、警告、命令、決心等,如“Youshalldoyourhomework.你應當做你的家庭作業”;二是用在問句中表示征求對方意見,主要用于第一、三人稱,有“……好嗎?”,“要不要”等意思。如“Shallwegotothemuseum?我們去博物館,好嗎?”根據學者的調查,如今無論是口語還是書面語,“shall”的使用是越來越少了。

縱觀中西,立法語言中用的shall全部是現在時態,它確立法令的頒布是當時當刻的真實行為,并將永恒存在下去[2]。因此,法律文本中的“shall”不能被用作助動詞來表示將來,其文本特征也決定“shall”不能用在問句中表示征求對方意見。它只有一個用法,即被用作情態動詞,表示立法者的“意圖、允許、警告、命令、決心等”來“主要表達義務、規定和禁止的情態意義”[3]。

情態動詞“shall”在法律英語中的使用很普遍。主要原因是法律界和商界的法律條文撰寫人,時常受行內的“legalese”、“lawyerism”(律師痞子語言)英語的影響:很多人習慣于在法律和合同條文中的主要動詞前(甚至在分句或條件狀語句的主要動詞前)不問青紅皂白添上一個“shall”,本來應該用一般現在式、普通將來式、現在完成式或情態動詞“may”來表達的地方,也一概用“shall”取而代之,以為因此文章就更具“專業”水準和“法律效力”,故“shall”被濫用的情形屢見不鮮,甚至在一些權威性的法律條文中也不例外[4]。

《牛津現代法律用語詞典》(以下簡稱位《詞典》),認為相同的概念用相同的詞匯表達,不同的概念用不同的詞匯,而不是不斷地變化用詞。同時指出,若一個單詞在特定的文本中的意思不止一個而是太多,對立法者而言該詞是無用的(whenawordtakesontoomanysensesandcannotbeconfinedtoonesenseinagivendocumen,titbecomesuselesstothedrafter.)。鑒于“shall”在法律文本中用法混亂,《詞典》提出三個解決方案:

1.采納“美國規則(Americanrule)”。因之是一些嚴謹的美國立法者采用的方案,故名。該規則是將“shall”的意思僅僅限定為“haveadutyto”,是指“有義務”,并且只能是有生命的人做主語。若句子的主語是“無生命的物(inanimateobject)”,則情態動詞用“must”。

2.采納“ABC規則(ABCrule)”。上世紀80年代末,首字母分別為A、B、C的三個國家(澳大利亞Australia、英國Britain、加拿大Canada)的立法者提出并強烈支持該規則。該規則主張既然“shall”的意思太多、用法難以統一規范,干脆棄“shall”而不用,根據不同的語境,選擇一個更貼切的詞,如“mus,tmay,wil,lisentitledto”等來替代它。這一規則在美國得到充分的利用,美國政府于1992年底修訂的聯邦法院規則不允許(disallow)使用“shall”一詞,這與將“shall”的意思限定為“haveadutyto”的“美國規則”僅相隔一年。

3.第三個方案就是傳統繼續,依然維持一個單詞多個意思的局面,就像幾百年來人們所認為的那樣:要保持“shall”的純潔性(chastity)既是無望的也是不重要的[5]。除此而外,也有法律和語言教學專家建議用must替代之以明確表示法律條文的強制性。澳大利亞悉尼大學英語系RobertEagleson教授和執業律師MicheleAsprey女士在澳法律雜志上對目前法律文獻中“shall”的用法提出了質疑,認為在日常用語中已不再使用,must是表達法律義務和職責的標準情態動詞,也是該詞最普通的用途。據他們觀察,許多律師現在其法律文書中用must取代shal,l以明確法律或合同條文中規定的義務和職責[1]。

“shall”的使用存在不規范的情況,但在法律文體中的使用是長期以來形成的習慣,要完全拋棄“shall”不再運用在法律文體中,恐怕也是難以做到的。但任由濫用、誤用的情況繼續下去,也是不利于法律語言的規范化。故此,可以考慮采用“美國規則”,將“shall”的意思限定為一種“haveadutyto”,翻譯成漢語是“有義務”,即“應當”、“必須”;把它的用法也限定為一種,即“有生命的人做主語”時,后面的情態動詞用“shall”。這完全符合在法律文獻中堅持用同一詞匯表示同一概念的原則,也是法律文獻寫作和翻譯值得提倡和堅持的一種作法。筆者以此為借鑒來梳理我國《民法通則》英譯本中“shall”的使用情況。

二、《民法通則》英譯本中“shall”的各種用法述評

在《民法通則》英譯本②中,“shall”被當作情態動詞共被用到310次,經歸納總結,共有五種情況用到“shall”:

1.漢語文本中的“應當”被譯為shal,l這是《民法通則》英譯本中“shall”最多和最主要的用法。比較典型的如第117條第1款:“侵占國家的、集體的財產或者他人財產的,應當返還財產,不能返還財產的應當折價賠償,”含有兩個“應當”,被譯為shal:l“Anyonewhoencroachesonthepropertyofthestate,acollectiveoranotherpersonshallreturntheproperty;failingtha,theshallreimburseitsestimatedprice.”與之可對照的是“必須”被譯為mus,t如第6條:“民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策”。譯文是Civilactivitiesmustbeincompli-ancewiththelaw;wheretherearenorelevantprovi-sionsinthelaw,theyshallbeincompliancewithstatepolicies.

2.漢語文本中不存在能與“shall”對應的漢語詞匯,但條文中隱含著“應當”的意思,在英語譯文中使用了“shall”。第29條:“個體工商戶、農村承包經營戶的債務,個人經營的,以個人財產承擔;家庭經營的,以家庭財產承擔?！弊g文:“Thedebtsofanindividualbusinessoraleaseholdingfarmhouseholdshallbesecuredwiththeindividual’spropertyifthebusinessisoperatedbyanindividualandwiththefamily’spropertyifthebusi-nessisoperatedbyafamily.”

3.將漢語文本中表示“有權(利)”譯為shallhavetherightto,如第34條第一款及35條第二款:Article34Theoperationalactivitiesofanindividualpartnershipshallbedecidedjointlybythepartners,whoeachshallhavetherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.(合伙人有執行和監督的權利)Arti-cle35Anypartnerwhooverpayshisshareofthepart-nership’sdebtsshallhavetherighttoclaimcompensa-tionfromtheotherpartners.(有權向其他合伙人追償)。

4.漢語文本中含“是”的一般陳述句,用shallbe來翻譯,典型的句子如第11條第一款:“十八周歲以上的公民是成年人……”,被譯為:“Acitizenaged18orovershallbeanadul.t”及第16條:“未成年人的父母是未成年人的監護人。”譯文是:“Theparentsofaminorshallbehisguardians.”

5.與表示否定的詞連用,表示“不得、不可”等禁止性意義,包括兩種句型:shallnot和no…shal,l如第72條第1款:Propertyownershipshallnotbeob-tainedinviolationofthelaw.財產所有權的取得不得違反法律規定。第73條第2款:Statepropertyissa-credandinviolable,andnoorganizationorindividualshallbeallowedtoseize,encroachupon,privatelydi-vide,retainordestroyi.t國家財產神圣不可侵犯,禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。

立法用語的金科玉律之一是“譯名同一律”[6]。在法律文章的翻譯中,即便是從同義詞詞典中揀取意義完全相同的詞匯來表達同一法律概念,也是不足取的。在法律文獻的翻譯中,在整篇文獻中、甚至在整個法律體系中應堅持用同一詞匯表示同一概念。因此,應根據上文所述及的“美國規則”,將“shall”的意思限定為一種“haveadutyto”,把它的用法也限定為一種,即只有“有生命的人做主語”時,后面的情態動詞才用“shall”。而“shall”的上述五種用法,大多是屬于誤用和濫用。只有類似于第117條、第29條,即將漢語文本中的“應當”(117條)譯為“shall”,或是將隱含的“應當”(29條)用“shall”來翻譯以及其否定用法(72條和73條)是規范的。第6條的翻譯看似無懈可擊,甚至將“應當”和“必須”都分別來譯為“shall”和“must”,但卻忽視了做主語的“民事活動”是無生命的,不能與意思是“haveadutyto”的“shall”連用,連用的結果是“民事活動”有義務,或曰“應當遵守國家政策”,而立法的本意是“國家政策”“應當”被從事民事活動的公民所“遵守”,本條應該把“應當”和“必須”都翻譯為“must”。至于第三種譯法,《民法通則》中這兩個條文,并不是強制性的規定,而是“有權做什么”havetherightto,在其之前加上意思是“haveadutyto”的shal,l句子變成“haveadutytohavetherightto”,是典型的對“shall”的濫用。如果不用“shall”,改用一般現在時態,即把句子改為“whoeachhastherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.以及“Anypartnerhastherighttoclaimcompensationfromtheotherpartners.”是更簡潔的英文,也是更標準的憲法文體句式[4]。第四種情況中的“shall”也是屬于濫用,如第11條本義只是客觀敘述達到什么年齡的公民是“成年人”,結果被譯成“十八周歲以上的公民”“有義務”成為“成年人”,這里直接用“be”動詞即可。同理,第16條也只是說“未成年人的父母”是“未成年人的監護人”,而非命令其成為“監護人”,用“shall”加重了句子的語氣,可改為“are”。

篇6

〔關鍵詞〕絕對權；相對權；民法典；權利

〔中圖分類號〕D920.0〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1008-9187-（2014）02-0119-06

一、制度背后的理論思考：一組既熟悉又陌生的權利群從理論層面上講，絕對權與相對權是個“熟面孔”。該組權利劃分在傳統民法學中是一組頗為重要、且為人熟知的權利群。它為我們提供了一種觀察市民社會的基本視角。作為一項學理概念，絕對權與相對權在學術著作和教科書中具有極高的“出鏡率”，而這也凸顯了該組權利劃分對于民法學研究所具有的基礎性作用。事實上，無論是民事權利體系的構建、物權債權的二元分立、侵權與違約的雙軌調整、請求權基礎的思維方法，乃至民法典編纂的體例安排，我們均離不開該組權利群所提供的思維框架。

但是，從制度層面上看，絕對權與相對權又是個“生面孔”。因為它們在我國從未被法律條文所明文表述過，那么對于該組權利群的探討通常只涉及理論層面，而不與制度問題直接相關。對于此，本文論述的展開首先便要回答一個前置性問題，即“絕對權與相對權僅僅是一項學理概念嗎？”筆者認為，絕對權與相對權也是一項重要的法命題，即勾勒出“生人”與“熟人”在市民社會中應當秉承“尊重”與“誠信”的行為準則，其理由主要有二：

（1）雖然法律條文中沒有明文規定，但該組權利群是與法律條文具有同等價值的原則。這些內容被認為是理所當然的事情而沒有明文規定，如果不像學法律條文那樣學習原則的話，就稱不上是學習法律。大多數原則都在教科書中，特別是在解釋法律條文的根據的時候，以法命題的形式給出。〔1〕

（2）2007年公布的《中華人民共和國物權法》第一編第三章明文規定了“物權的保護”，從而實現了物權請求權的制度化。同時，最高人民法院在2007年通過、2011年修改的《民事案件案由規定》明確將“侵權責任糾紛”與“人格權糾紛”、“物權糾紛”和“知識產權與競爭糾紛”同時列為第一級案由，并明確說明“物權保護糾紛”是物權法第三章“物權的保護”所規定的物權請求權或者債權請求權保護方法。該舉措進一步加強了絕對權請求權的程序保障。

二、概念表述層面的形式分析：“劃分線索”的把握（一）絕對權與相對權的劃分界說

第一，客體標準/支配模式：通過“權利客體”的利益實現機制

回顧傳統民法財產權理論的發展脈絡，絕對權與相對權的劃分首先表現在“物權”與“債權”的二元分立上?；诖?，人們對于絕對權與相對權的理解起初具有鮮明的“物債思維定勢”。債權物權區分說的發展可分為四個階段。第一個階段是萌芽階段，指的是從羅馬法至中世紀日爾曼法為止的階段；第二個階段是對人權與對物權的階段，指自羅馬法復興至自然法學為止的階段；第三個階段是債權物權區分說的建立階段，指自薩維尼至《德國民法典》頒布為止；第四個階段是債權物權區分說在20世紀的批判與發展階段。具體體現為：

（1）客體上：物權的客體是物， 而債權的客體則是他人的行為。

（2）效力上：物權具有對抗一切人的普遍效力， 而債權則只具有針對特定人的效力。這實際上就是我們所說的絕對權與相對權的區別， 是根據兩種權利的法律效力所進行的區分， 是一種抽象認識的結果。〔2〕

第二，主體標準/對抗模式：界定“義務范圍”的效力輻射邊界

（1）一項權利可以相對于每一個人產生效力，即任何一個人都必須尊重此項權利。這種權利便是絕對權。在另一方面，一項權利也有可能僅僅相對于某個特定的人產生效力，這種權利便是相對權?！?〕

（2）絕對權原則上相對于所有的其他人而存在。絕對權創造一種法律上“可以（如何）”和“應當（如何）”的潛在狀況，這種狀況一開始并不形成特定的法律關系。相對權存在于特定的人與人的相互關系之中，并且把它們聯系在一起構成法律關系。〔4〕

（3）絕對權賦予權利人可以對抗所有他人的一定法益，從而每一個他人就此負有義務。要允許權利人享有這種法益，還要不侵犯這種法益。相對權，是指只針對某個特定的人的權利，這個特定的人負有義務或受到某種特定的約束。〔5〕

第三，雙重標準/對抗+行為模式：借助“效力范圍+權利內容”的雙重界定

（1）絕對權指對于一般人請求不作為的權利，有此權利者，得請求一般人不得侵害其權利。相對權指對于特定人請求其為一定行為的權利，有此權利者，不僅得請求特定人不得侵害其權利，并得請求其為該權利內容的行為。

（2）所謂絕對權，是指無須通過義務人實施一定的行為，即可以實現，并能對抗不特定人的權利。因為絕對權的權利人對抗的是除他以外的任何人，所以又稱為對世權。所謂相對權，是指必須通過義務人實施一定的行為才能實現，權利人只能對抗特定的義務人。相對權的權利人對抗的是具體、確定的義務人，因此，又稱對人權。

（3）絕對權是指義務人為不確定的一般人的權利，權利人可以向一切人主張權利，因而又稱對世權。絕對權的權利人無須通過義務人實施一定行為即可實現其權利。相對權是指義務人為特定人的權利，權利人只能請求特定人為一定行為，因而又稱為對人權。相對人的權利只有通過義務人實施一定行為才能實現其權利。

（二）絕對權與相對權的劃分評析

第一，關于絕對權與相對權的“劃分標準”分析

絕對權與相對權的劃分正式擺脫“物債思維定勢”的影響是伴隨著西方社會在19世紀末20世紀初的“權利爆炸”而逐漸實現的。層出不窮的新型民事權利使得絕對權的范圍呈擴張之勢，由此，絕對權與相對權便順勢演化成為了物權與債權的上位概念。

其一，學理標準上的歷史傳承： 絕對權與相對權的劃分通常集中表現在物權和債權的界分上。物權債權相互區分的確立，從縱向的維度來看，大致是沿著早期主要依客體區分，過渡到主要依效力區分，到近期出現了主要依內容而區分；而從橫向的維度而言，既存在依客體、效力和內容之間的交集來確定區分，也存在著主要依效力或內容而判定的立法實然，在學說上也多有歧見，這都為之后對物權債權區分理論的質疑埋下了伏筆。〔6〕

其二，立法標準上的淡化處理：雖然理論層面亦有爭議，但絕對權與相對權的劃分早已成為大陸法系民事權利體系構建的基石。值得注意的是，這種立法實用主義傾向更多追求的是具體權利的設計，而不再過于關注上位概念間的界定，甚至將其完全隱含在法律條文背后。回顧上述劃分標準的轉變，我們可以看到：絕對權與相對權逐漸從物權和債權中“分離”并演變成一組重要的民事權利群。

民事權利體系簡表

基礎性權利群絕對權相對權功能性權利群支配權請求權形成權抗辯權具體權利表征人格權

物權知識產權本權請求權

救濟請求權 積極形成權

消極形成權公力抗辯權

私力抗辯權第二，關于絕對權與相對權的“概念用詞”分析

在觀察絕對權與相對權的定義后，我們能夠歸納出兩種頗具特色的表述方式，即“一切人”與“不特定人”之間的選擇。相比較而言，筆者更加傾向于后者的表述方式，理由在于：

其一，絕對權與相對權的劃分與其說是從民事權利的本質入手的，還不如從民事權利實現的角度切入更為合理。因為現代民法認為，民事權利皆具不可侵性。是故，權利主體有權向任何人“主張”權利；但是從權利實現的角度上講，絕對權無須通過義務人實施一定的行為即可“實現”，相對權須通過義務人實施一定行為才能“實現”。是故，“對世性”和“對人性”是指權利人有權針對不特定或是特定人“實現”權利。由此可見，“權利主張”是從權利的本質觀察的，而“權利實現”是從權利的結果切入的。所以，筆者傾向在絕對權與相對權的劃分中采取“權利現實”的表述方式，這不僅是通過修改語言表述以避免絕對權與相對權的混淆，同時也深刻地體現了民事權利的不可侵性在絕對權法律制度與相對權法律制度中所具有的不同的功能價值。

其二，在絕對權法律關系中，權利主體是特定的，義務主體是不特定的。絕對權的實現無須不特定的義務人為一定的行為，故此時不特定的義務主體是“潛在的”。只有當不特定的義務人實施了妨礙甚至是侵害權利的行為，該義務人才會從不特定的義務主體中“脫穎而出”，即“不特定的”義務人從“潛在”轉化為“現實”。由此可見，絕對權是防御性的權利，是因具體法律事實的出現而鑄就的“盾牌”?！?〕所以，筆者認為，“一切人”的表述不能夠清晰地說明絕對權法律關系中的義務主體由“潛在”轉化為“現實”，由“隱而不發”轉化為“脫穎而出”的過程，故應當采取“不特定人”的表述為宜。這種觀點意味著：絕對權的公示性不在于“讓人實際知曉”，而在于“讓人能夠知曉”。例如，物權的絕對對世效力不僅要求對物權種類進行界定，同時也要求物權的具體種類具有可識別性?！?〕

第三，關于絕對權與相對權的“行為模式”分析

在觀察絕對權與相對權的定義后，我們不難發現兩種典型的表述方式：

一種表述方式將絕對權的行為模式設置為“勿為模式”，即在絕對權法律關系之中，每位義務主體都應當承擔消極的不作為義務；而相對權的行為模式為“應為模式”，即在相對權法律關系之中，每位義務主體都應當承擔積極的作為義務。

另一種表述方式簡單地表明：在絕對權法律關系之中，義務主體無須實施一定的行為權利即可實現；在相對權法律關系之中，義務主體須實施一定的行為才能使權利實現。

相比較而言，筆者更加傾向第二種表述方式，理由在于：

其一，從本質上講，絕對權與相對權的產生機理在于權利人與義務人之間存在的法律關系的內容。絕對權中的“絕對”二字是相對于絕對權法律關系中的絕對義務而言的，在現代民法本位的支撐下，絕對權并不是一個毫無限制、能夠絕對自由行使的權利。所謂絕對義務，是指絕對權以外的不特定人對絕對權的實現所負有的消極的不作為義務，即任何人都不得妨礙絕對權的實現。同理，相對權中的“相對”二字是相對于相對義務而言的。所謂相對義務，是指相對權以外的特定人對相對權的實現所負有的積極的作為義務，即特定的義務人應當以積極的作為的方式實現權利。

其二，僅以勿為模式與應為模式為切入點劃分絕對權與相對權不能夠涵蓋各種類型的絕對權與相對權。通常而言，絕對權指對于一般人請求不作為的權利，但是現實生活中也存在某種以義務主體的積極義務為內容的絕對權，如基于河岸權原則而設立的取水權，相互間沒有排他性。同理，相對權通常是指對于特定人請求其為一定行為的權利。但是現實生活中也存在某種以義務主體的消極義務為內容的相對權，如不作為債權。是故，淡化勿為模式與應為模式之間的差異更為周延，且有利于將相對權提升為請求權的上位概念。

三、理念變遷層面的實質分析：“劃分思路”的反思（一）民事權利的不可侵性――近代民法的“所有權中心主義”

民事權利的正面保護表現為民事權利的不可侵性。所謂民事權利的不可侵性是指，民事主體在依法行使權利的情形下，任何人均應當予以尊重，非經正當事由和法定程序不得以任何理由加以限制、剝奪。該原則可追溯至西方資產階級革命時期，近代民法取代了古代民法的歷史地位，并且大肆弘揚“個人至上、權利本位”的民法思想。在以“所有”為中心建立起來的靜態社會中，民事權利的不可侵性集中體現在強調“為我所用”的所有權上。而債權的不可侵性并不是當時時代的主題。相對權只不過是為實現其背后所包含的歸屬關系的工具而已?！?〕就其具體作用而言，主要體現兩點：

第一，民事權利的不可侵性強化了絕對權的權利性質

就其性質而言，絕對權是指無須通過義務人實施一定的行為即可實現，并可以對抗不特定人的權利。絕對權有三個特征：一是利益的直接實現性。即權利人無須通過義務人的行為，自己便可以直接實現其權利上的利益。二是義務主體的不特定性，故絕對權又稱之為對世權。三是對應義務的消極性，即不特定的義務主體應當承擔消極的不作為義務。在個人本位的背景下，民事權利的不可侵性實現了在絕對權法律制度中制度內的價值注入，從而強化了絕對權的權利性質。由此可見，絕對權中的“絕對”二字進一步彰顯了絕對權具有至高無上的支配力和排他性的特點。

第二，民事權利的不可侵性固化了相對權的作用機理

相對權是指義務人為特定人，權利人必須通過義務人實施一定行為才能實現的權利。相對權有三個特征：一是利益的間接實現性。即權利人須通過義務人的行為，才可實現其權利上的利益。二是義務主體的特定性，故相對權又稱之為對人權。三是對應義務的積極性，即特定的義務主體應當承擔積極的作為義務。在個人本位的背景下，絕對權與相對權的劃分涇渭分明。絕對權通常是侵權行為的客體，而相對權通常是違約行為的客體，兩者分別受到侵權責任和違約責任的保護。所以，絕對權的“對世性”和相對權的“對人性”被嚴格地區分，而民事權利的不可侵性則在“對人性”的范圍內固化了相對權的作用機理，即通過違約責任便能夠對相對權給予充分的救濟和保障。

（二）民事權利的濫用禁止――現代民法的“債權中心主義”

民事權利的反面保護表現為民事權利的濫用禁止。所謂民事權利濫用之禁止是指，民事主體在行使民事權利的過程中，應當遵守法律，在不損害國家利益、社會公共利益、他人的合法權益的基礎上，追求自身利益的最大化。該原則可以追溯至自由資本主義向國家壟斷資本主義的轉型時期。自19世紀末至20世紀初以后，“個人本位”帶來的社會弊端層出不窮，取而代之的“社會本位”登上了歷史舞臺。在以“利用”為中心建立起來的動態社會中，民事權利的不可侵性逐漸轉移到了強調“物盡其用”的財產權利上來，如用益物權、擔保物權、租賃權以及有價證券等等?？梢哉f，現代社會的財產資本化帶給人們新的人際紐帶。

第一，民事權利的濫用禁止明確了絕對權的權利界限。

一方面，在西方近代社會，民事權利的不可侵性對于弘揚人格自由，促進經濟發展發揮了重要作用。但是，另一方面，“毫無限制”的民事權利最終得以“失控”而告終。事實證明，產品責任、環境污染、核能泄露、交通事故等一系列的社會問題足以彰顯“理性人失靈”，現實需要人們為權利的行使提供基本的界限與限制。正是基于此，作為現代民法的基本原則，民事權利的濫用禁止明確了絕對權的權利界限?，F代意義上的絕對權法律關系中，權利人往往對于國家、社會和他人負有對應的法律義務。由此可見，在民法社會化的感召下，絕對權法律關系正從“單務關系”轉向“雙務關系”。即在現代民法本位的支撐下，絕對權并不是一個毫無限制、能夠絕對自由行使的權利，它的行使需要受到國家利益、社會公共利益以及他人合法權益的限制與調和。

第二，民事權利的濫用禁止激活了相對權的權利外延。

值得關注的是，現代民法中的權利濫用禁止更多地是針對絕對權的使用泛濫而言的。反觀相對權，一方面，越來越多的相對權法律關系以外的第三人實施了侵害相對權實現的行為，相對權的內部關系正在不斷遭受外部的侵擾。另一方面，民事權利的濫用禁止在相對權中體現為相對權的不可侵性范圍過窄的弊端。如前所述，所謂相對義務，是指相對權以外的特定人對相對權的實現所負有的積極的作為義務，而這種相對義務或是基于意定而產生，或是基于法定而產生。但是，問題的關鍵在于，無論是意定義務還是法定義務，它們都是相對權法律制度自身所具備的內容，即此時仍未超出“對人性”的范圍。是故，在“社會本位”的浪潮下，相對權的“不可侵性”突破了“對人性”的范圍，債權也能夠成為侵權法的保護對象。這既反映了債權與物權實現了等量齊觀的觀念轉變，也體現出民事權利的濫用禁止反向給相對權法律制度注入了制度外的價值理念，即賦予了相對權以“對世性”作為補充和完善。〔10〕

絕對權與相對權的演變邏輯

模式線索 近代模式現代模式基本原則權利不可侵性權利濫用禁止主導思想所有權中心主義債權中心主義權利觀念重物權，輕債權物權債權并重觀察側重人與物的關系人與人的關系雙方關系單務/雙務關系雙務/雙務關系本質屬性對外保護+對內保護對外保護+對外保護實現機理直接支配客體/請求實施行為四、權利劃分層面的框架分析：“劃分結構”的重整筆者認為，絕對權與相對權的劃分不宜從民事權利的不可侵性的角度入手，因為民事權利的不可侵性體現了民事權利的本質，即各類民事權利，無論財產性的權利和人身性的權利，支配性的權利和請求性的權利，絕對性的權利和相對性的權利等等均具有不可侵性。所以，從這個角度講，民事權利具有“對世性”。而若以民事權利的不可侵性為判斷標準或觀察視角，這將嚴重動搖絕對權與相對權劃分的基礎，也許這便是大多數學者認為絕對權與相對權的劃分意義已趨弱化的主要原因之一，從而另尋其他劃分路徑。如“以性質為標準，而分為有不可侵犯性與排他性之權利，有只有不可侵性之權利。”〔11〕

歸根結底，絕對權與相對權的現代區別主要體現在“法律后果層面”上?！?2〕

誠如臺灣民法學者所言：“雖然，在從來區別絕對權及相對權者，多謂絕對權乃一般人負有不得侵害其權利之義務之權利，故稱前者為對世權，后者為對人權。不知縱屬相對權，一般人亦負有不得侵害其權利之義務，此種區別，殊欠充實。但應注意者，在相對權，一般人雖負有不得侵害其權利之義務，然此義務之存在，乃相對權之結果，而非相對之本質；反之在絕對權，其一般的義務之存在，則為絕對權之本質，而非絕對權之結果耳?！薄?3〕此處的“結果”與“原因”相對應，即絕對權的尊重義務源自原因意義上的權利本質，而相對權的尊重義務則源自結果意義上的不可侵性要求；前者體現了近代民法的“物權優位”的權利表達，后者反映了現代民法“債權中心”的權利要求；前者表現為立法理性主義的事前保障，后者呈現出司法經驗主義的事后救濟。

基于公共政策的考量、制度過渡的妥協、經濟效率的促進等因素，絕對權與相對權之間確實存在著一些相互融合的“中間現象”，例如：針對承租人群體特殊保護的“買賣不破租賃”，基于我國農村登記制度尚不配套的土地使用權，兼顧財產安全和利用效率的地役權，破產法上的工人工資優先權、海商法上的船舶優先權、民用航空法上的民用航空器優先權、合同法上的建筑物承包人優先權等優先權的規定，即是法律因應社會生活之需要，為維護社會的公平正義，出于特殊政策性考慮而作出的特別規定，其作用在于破除債權人平等原則以強化對某些特殊權利的保護。〔14〕不過這種混合形態只是些例外，絕對權與相對權之間差異的根本意義并不會因此而改變。上述“中間現象”僅僅是絕對權與相對權劃分的例外形態，而兩者之間的差異仍然是分明的。

例外形態類型化簡述

例外形態趨勢：相對權的絕對化+絕對權的相對化政策考量型例外買賣不破租賃、優先權、預告登記的合同債權制度過渡型例外土地承包經營權、宅基地使用權效率促進型例外特殊動產物權、地役權五、絕對權與相對權劃分的挑戰與呼應

（一）絕對權與相對權劃分的現時挑戰

第一，面對現時社會的深層轉型，重視“生人社會”和“熟人社會”之間的二元結構及其內在解構。在社會結構層面，“生人社會”和“熟人社會”之間的二元結構對于“絕對權”和“相對權”的二元劃分在當代社會仍然具有現實意義。如果說，生人社會關系疏離、人際謹慎，絕對權的設置便要求不特定的行為人保持尊重、互不干涉；而熟人社會關系緊密、誠信互動，相對權的設計便要求特定的雙方當事人講求信譽，誠實不欺。但是，我們也應當看到一股“和諧社會”的發展動向對于當下社會的積極影響。和諧社會并不嚴格強調“生人”和“熟人”之間的二元界分。人與人之間的相處應當誠信友愛、互幫互助、彼此尊重、融洽相處。這種二元結構在法律層面上帶來了一股權利相對化的趨勢，即除了例外情形的“中間現象”，絕對權與相對權在常規情形也發生著相對化的趨勢。

第二，身處利益交織的權利時代，擺脫“物權”和“債權”的二元思維定勢并深化多元民事權利體系。應當說，在20世紀以前的法律世界，說物權的本質是對標的物的直接支配，或者說物權和債權的區分在于前者是支配權，后者是請求權，乃是一點也不錯的，而且當時以此標準來對兩者加以區分應當說具有絕對性。但在20世紀開始以后，尤其是在人類經歷了兩次世界大戰，經歷了20世紀60年代興起的世界范圍的人權運動、女權運動、消費者保護運動和科學技術突飛猛進的發展后，人格權、知識產權等在法律中的地位異軍突起，并日益受到強調和重視。這些權利當然不是一種請求權，所以區別于債權，但它是支配權，權利人通過直接支配作為知識產權的標的的智力成果，以及作為人格權標的的人格利益，就可以實現自己的人格權和知識產權。〔15〕有鑒于此，現代財產權體系應包括：以所有權為核心的有體財產權，以知識產權為主體的無體財產權，以債權、繼承權等為內容的其他財產權?！?6〕附之以生命和尊嚴為主旨的人格權，以婚姻家庭為基礎的身份權，以及其他類型的民事權利。

常規形態類型化簡述

常規形態交錯關系制約關系滲透關系基本判斷絕對權的絕對性本身帶有強弱之分絕對權的絕對性本身負有效力邊界相對權的相對性本身賦有不可侵性主要內容物權和債權在財產流轉關系中各司其職、交錯使用。在民法社會化浪潮的影響下，民事權利濫用禁止原則已被普遍承認。合同也具有對外效力；身份權呈現出對內相對權，對外絕對權的共生現象。表現形式所有權>他物權

占有型他物權>非占有型他物權征收征用、合理開發、善意取得、相鄰關系涉他合同，合同的保全債權，侵權法保護親權、親屬權、配偶權（二）絕對權與相對權劃分的應時呼應

第一，調整絕對權與相對權的劃分線索，建立“循序漸進”的權利排他性序列。傳統線索對于絕對權與相對權的判斷是“非此即彼”的。即絕對權與相對權之間是“排他性”和“無排他性”的二元關系。這種“菜刀式”的定性判斷僅能反映出近代社會相對簡單的傳統權利類型，而對于現代社會錯綜復雜的新型權利形態則顯得力不從心。事實上，鑒于民事權利的不可侵性已成為時代的主題，那么各類民事權利均應當具有不同程度的“排他性”。所以，“階梯式”的定量分析便是一種更符合時代需求的路徑轉換。如對于物權而言，自物權（所有權）>他物權（用益物權、擔保物權）；對于人格權而言，物質性人格權（生命權、身體權、健康權）>精神性人格權，而在精神性人格權中，尊嚴型人格權（名譽權、隱私權）>自由型人格權（人身自由權）>標表型人格權（姓名權、肖像權、名稱權）；而債權的排他性最弱。

第二，更新絕對權與相對權的劃分思路，貫徹“動靜結合”的民法典設計邏輯。在近代民法時期，市場經濟初步建立，私人利益至上，民法理念以“個人本位”為中心。同時，為了確保市場機制的建立，產權以“所有權”法律形式予以表現。而絕對權與相對權的劃分涇渭分明，從而建立起了“靜中有動”的市民社會結構。在現代民法時期，私人利益受到公共利益制約，民法理念逐漸向“社會本位”移轉。同時，為了進一步推進市場的發展，交易規則得到了進一步完善。其中，作為相對權的典型，債權得到了前所未有的重視?；诖?，債權逐漸從“對內保護”中擺脫出來，實現了與物權平起平坐的“對外保護”。在新的“動中有靜”的市民環境中，“五編制”的德國民法典編纂體例和“債權編優位”的順位安排便是最為有力的反映。正如債權的固有性質侵入物權制度一樣，物權的固有性質侵入債權制度，都是復雜的社會經濟生活的體現?！?7〕未來民法典應當以法律關系為中心來構建。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。傳統民法具備兩種理性品格：一為形式理性，即對法典化的追求；二為價值理性，即對人的終極關懷?！?8〕絕對權與相對權作為一項基礎性法律關系為我們提供了一種“尊重+誠信”的行為模式，即“尊重人格+尊重家庭+尊重財產+誠實守信+責任擔當”的行為導向。

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(一)概念

民法的淵源(SourcesofCivilLaw)，是指某困或地區的民法通?？梢曰蛘呖赡軓哪男┩緩?、領域或者來源巾吸收、汲取其規則素材。在本文巾，筆者將民法的淵源嚴格限定為民法的內容或者材料淵源，故其大致具有以下幾方麗的特征：

1．或然性。

具有現實性，故我們不能對它進行明確的判斷；它具有或然性，故我們必須透過現有的民事法律條文，分析其有可能產牛的規范路徑。

2．多樣性。民法的淵源不具有結構單一的要素構成，相反，它是山多種要素兆同構成的。不同類型的構成要素分別為民法規范的形成提供素材。事實，正是由于社會生活的豐富性，民法的淵源的多樣性才‘成為可能。

3．禮會性民法的淵源具有深厚的社會基礎，它深深地扎根于一國或者地區的禮會歷史環境巾，并隨著社會的變遷而變遷。故，它是民法背后的民法，是一國歷史與文化秋淀的產物。

(二)范圍

縱觀現代社會的發展，民法的淵源在其賴以存在的社會上壤中汲取養料，從而形成了一個由多元的構成要素組成的結構體系。筆者認為，民法的淵源主要包括：(1)民事立法。(2)國家機關的決策、決定或閘釋。(3)司法機關的民事判決和法律解釋。(4)國家和有關社會組織的民事政策。(5)國際法。(6)民事習慣。(7)道德規范、宗教觀念。(8)理論學說特別是民法理論(9)外國民事立法例與判例。(1O)民問自治性規則。民法的淵源有正式淵源與非正式淵源之分，前者主要指權威國家機關經常據以處理法律問題根據的法的淵源，如前述(I)至(5)項；而后者主要指一些具有法律意義的材料、觀念及規則，如前述(6)至(1O)項。事實上，一國的民法的淵源體系不是一成不變的，而是動態發展的，兩者的劃分標準也并非絕對。l門根結底，它是歷史的、文化與國情的產物。

(三)作用

1．立法層而上，立法者可以從民法的淵源巾提取有關規則，為民事法律，從而降低成本，提高效率，以增強民事立法的針對性和實效性。

2．司法層而上，法官在審理民事案件的過程中，如果遇到了現行法律規定不明確或者未作規定時，可以通過民法的淵源尋找相關規則，以補充法律漏洞。

3．法制建設，研究和分析民法的淵源，有助于從深層次把握一困民事法律制度的形成與發展脈絡，同時也易于琿解造成不同國家或地區制度異同的文化原因。

二、民法的形式

(一)概念

民法的形式(FormsofCivilLaw)，是指某網或地區的民法的外在表現形式。它通常是由一定國家機關制定或認可的，ffI國家強制力保障實施的民事法律文件體系。其特征包括：

1．實然性民法的形式是國家機關刨制的，并n具有明確的表現形式的民事法律條文體系。它是具有法律效力的民事法律規則的既成品。

2．地域性。不同國家或地區的民法的形式各不相同．但大體一具有地域性的特點，即夫陸法系國家主要以民法典為主，而英美法系國家要以民事單行法為主。3．法律性。民法的形式是一圖史文化背景的制度反映．它是m式機關所確認的、具有正式法律效力和明確效力等級的法律文本。

(二)范圍

如前所述，法律文化背景的不同會導致民法形式的差異。但縱觀當今民法在兩大法系的制度表現，筆者認為，民法的形式可人致IJ]納為三類：1．制定法。大陸法系國家的民法形式主要是以制定法為基石}¨，其大致包括：(I)憲法。(2)民事法律。(3)民事法規。(行政法規、地方性法規、自治法規『f1的民事規范)。(4)民事規章。(5)國際私法。(6)其他。2．判例法。英美法系國家的民法的形式主要是以判例法為基礎，同時，英美法系也存在制定法，但主要是以民事單行法的形式表現的：(1)憲法。(2)財產法。(3)合同法。(4)侵權法。(5)婚姻家庭法。(6)其他。3．補充法。雖然制定法與判例法已經成為兩大法系的基礎形式，但是僅有這兩種形式并不能夠滿足不同社會對法的調整需求。其他類型的民法形式在現實社會巾也正發揮著積極的作用。所以，筆者認為，民法的形式仍然存在以下幾種類型：(I)習慣法。(2)學說法。(3)政策法。(4)其他。

(三)作用

1．形成路徑，不同類型的民法形式分別由不同國家機關或主體產，不同體只能產屬于其職權范圍內的民法形式。2．規范效力予不同類犁的民法形式分別南不同國家機關或主體產生，所以不同類型的民法形式具有不同的效力范圍與效力等級。3．調整方式上，不同類型的民法形式具有不同的技術特點和規制方式，從而分別適用于不同類型的社會關系的調整。

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代表團首先在慕尼黑大學比較法研究所與德國學者就法律方法論舉行了近3 天的座談，出席座談的德國專家有慕尼黑大學卡納里斯教授(Claus - Wilhelm Canaris) 、曼海姆大學帕夫洛夫斯基教授(Hans - Martin Pawlowski) 、漢堡馬普研究所主任齊默爾曼教授(Reinhard Zimmermann) 教授以及奧古斯堡大學貝爾(Volker Behr) 教授。座談會由慕尼黑大學國際私法與比較法研究所的雷姆博士(Gebhard Rehm) 主持，劉暢女士擔任翻譯。

貝爾教授介紹了“請求權基礎”(die Grundlage des Anspruches ， claim basis) 這種案例分析方法在德國實踐與法律教學中的應用情況，區分了這種方法與普通法系的個案分析法之間的區別:請求權基礎分析法從一般性、抽象性法律條文入手，考察具體個案中的事實情況是否能夠滿足作為請求權基礎的法律條文中規定的要件，從而判斷該條文中法律后果是否能夠發生，亦即原告的請求是否可以實現。在這個過程中，法官需要運用一定的法律解釋方法對法律進行解釋來澄清法律中的不明之處以及填補法律漏洞。可以說這在邏輯學中是一個三段論推理過程，因此這種方法一般被稱為“歸入”(Subsumtion) ，現今有學者，特別是我國臺灣學者將其譯作“涵攝”。這種請求權基礎分析方法的合理性在于其抽象性、可預見性以及公正性。普通法則從個案出發，通過比較待決案件與先例這種“區分法”做出判決，是一種類比推理方法。“歸入法”的發展和適用以法官的職業化為前提。在德國大學的法律系，學生是在運用這種方法的過程中學習法律的，因此，即使沒有開設單獨的課程，這種方法已經通過反復的訓練為學生所掌握，并幫助學生理解和運用法律。

卡納里斯教授介紹了該方法背后的理念，即首先追求簡明的法律在適用過程中的確定性，然后才是公正性;形式平等和自由是一個事物的兩個方面;這種方法的統一適用使得上級法院的監督和當事人的預期成為可能。

齊默爾曼教授對法律適用方法論在歐陸和英國的發展進行了比較，指出實際上19 世紀以前在歐陸判例法的影響很大，只不過隨著法典化運動發生了變化，而英國的嚴格遵循先例原則只不過是在1850 年左右確立。今天隨著制定法的發展，遵循先例原則在英國已經受到抑制，而同時在德國判例理論上獲得了一種法律淵源的性質，聯邦法院的判例具有實質約束力。因此，面對米健教授的疑問，即在多大程度上我們可以說存在一種歐洲的法律文化而不是英美法律文化與大陸法律文化的區別共存，齊默爾曼教授表示，民族國家法律文化在歐洲只不過是近150 年的事情，而近年來隨著歐洲的法律統一運動，可以說正在出現一種歐洲方法論和歐洲法律文化。

基于德國學者的介紹，王利明教授提出以下問題:民法典的存在是否是這種方法論發揮作用的前提? 沒有民法典的情況下建立這種方法論是否存在障礙? 另外，如何界定請求權基礎的范圍? 由于請求權是債權的特色，那么由于債權與物權的區別，是否存在一些請求權基礎無法涵蓋的領域? 王利明教授向德國學者介紹了這些問題的背景，亦即國內關于物上請求權的立法討論。對此，德國學者指出，這種歸入法可以適用于各個法律領域，但請求權基礎的確是民法上的特色問題。不過，就物權與債權之間的區別對于請求權基礎這種分析方法的影響，德國學者指出，在德國的法律訴訟中，請求人無需指明其請求的法律基礎，只需向法院提出自己的請求和相關事實和證據即可，尋找請求權的基礎是法官的職責，即使實踐中當事人或者律師為了說服法官接受自己的意見通常會在遞交的訴訟文書中指明自己請求權的法律基礎并運用歸入法分析自己的法律地位。而且，把所有的請求權問題都歸入到債權解決是很危險的，比如在德國債法中違約下的請求權與過錯相聯系，而一些請求權是無需過錯存在的，比如遺失物占有人的返還請求權等。因此，從德國學者的介紹中可以得出這樣一種認識，即請求權基礎中的請求權并不是嚴格意義上的債權請求權，而是當事人向法庭提出的權利主張，有可能以物權也有可能以債權為依據。

米健教授就法律適用的統一方法對法律共同體培育提出的要求與德國專家進行了探討，指出統一的法律適用方法需要由具有一定程度法律共識的法律共同體來保障，這要求我們的法學教育方法在一定程度實現系統化和一致性。

面對大家關于歸入法的討論，帕羅夫斯基教授提出不能過分強調法律適用方法的重要性。他認為，法律以及方法的運用有其制度環境，同樣的制度和法律在不同的社會環境和經濟制度中可能產生不同的后果，比如雖然前民主德國和聯邦德國的法律均規定工人被解雇后有另行擇業的權利和自由，但是因為在前民主德國的經濟制度下所有人都只有一個雇主，也就是國家，因此，一旦被解雇，也就不可能再獲得就業機會;另外，這種歸入法并不是法律得到正確適用的最關鍵部分和起點，在法官運用這種方法之前的法律解釋更為重要，通過解釋能夠具體化法律規定，比如說《德國民法典》中的無權利能力社團實際上是針對工會制定的，因為當時的立法者很不喜歡工會，不想給它們法律地位。但是隨著社會的發展，對工會的認識和態度也發生了變化，這一個變化由法官在處理案件時進行司法解釋反映到法律中，從而發展了法律。對此，其他德國學者認為，歸入法作為一種法律適用方法的確不能解決一切問題，但這并不能否定其作為法律適用方法本身對于保證法律確定性和公平性的意義。同時，魏雙娟女士認為，從德國學者關于歸入法或者請求權分析方法的介紹看，盡管法律解釋可以由學者、法官等在具體司法過程之外通過學理探討來進行，但法律解釋并不是一個與歸入法剝離的單獨過程;恰恰相反，在歸入法的框架下法律解釋能夠更好地發揮作用，而且法律解釋原則的運用邏輯在歸入法的結構下能夠更清晰地表現出來，為法律共同體的評判和當事人對判決的理解提供便利。對這種認識其他德國學者表示認同。米健教授在點評中指出，我們在研究法律適用方法論或者說法律方法論的同時應該區分并且推動法學方法論的研究，希望國內學術界也能展開諸如西方的利益法學、自然法學、概念法學、以及自由法運動等關于法律的本質性、深層次探討。

基于法律解釋在歸入法中的重要作用，中德學者就法律解釋的原則進行了探討。德國學者認為，語義解釋(semantic interpretation) 、立法者意圖解釋(the intention of legislature) 、系統解釋(systematic interpretation) 、以及客觀目的解釋(teleological interpretation) 是四種要法律解釋方法，這些方法的適用有一定的規則。貝爾教授再次以工會在《德國民法典》中地位通過司法解釋發生的變化為例指出，新法律的解釋要注重立法者的意圖，而老法律的解釋則需要運用系統性解釋，而不是拘泥于立法者的意圖。此外，立法意圖高于語義解釋，而目的性解釋作為一種回應社會變化的方法在法律通過后短時期內不能適用。另外，德國學者指出，法官在司法過程中的法律解釋實際上不僅僅是在解釋法律，還可能是以司法解釋的名義填補法律漏洞。法律解釋與填補法律漏洞之間的區別在于:通過語義解釋可以得出的結論屬于法律解釋，法律的表面表述不足以涵蓋的結論(亦即超越語義的解釋) 屬于填補法律漏洞。

篇9

關鍵詞經濟法法典化綜合法整合法

作者簡介：吳愛林，貴州城市職業學院，講師，研究方向：法學。

中圖分類號：D922.29文獻標識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.095

新時期，相關的社會生產和發展要求有全面的、完善的法律體系來作為保障，隨著市場經濟的快速發展，新的經濟主體不斷出現，經濟社會關系和工作越來越復雜，時代要求有更加規范化、體系化的經濟法，需要構建科學化、整體化的經濟法，這對于社會經濟健康有序發展至關重要，也是國家法制工作走向完善的必要路徑[1]。對此，需要政府強化經濟法的相關法治建設工作，做好頂層設計，針對目前經濟法綜合發展中的相關問題引起足夠的重視，通過全方位、多角度的方式來促進經濟法不斷走向完善，推動經濟法從綜合化走向整合化，確保相關立法機制不斷完善。

一、經濟法法典化中存在的問題分析

法律在不斷走向形式化的階段，通過立法來完成，而對于相關法律來說，法典化是其最高形式。法律的法典化起始于法國的《法國民法典》，很多國家都將成熟的部門法作為學科追求的重要目標[2]。在十九世紀末，部門法法典化的趨勢日益顯著，而行政法法典化稍晚一些，不過，在這一方面，大陸法系國家以及先進的發達國家都開始了行政法法典化的進程。

雖然大陸法系區域非法典化的發展，不過，我國在立法中，也以大陸法系為主，目前國家的憲法、刑法以及訴訟法等都逐步的法典化，還有民法典編纂也步入實質發展階段。行政法以單行法模式為主[3]，但是，對于行政法的法典化的研究一直在進行中，相關的建議稿被推出。相對而言，商法學以及民法典等法典化的經歷為經濟法法典化提供了一定的參考，不過，目前經濟法的法典化過程中，具體應該采取哪種方式來實現，這是需要慎重思考的問題，也是經濟法法典化過程中必須要解決的問題。這里筆者綜合相關的法律法典化的發展歷程分析，認為目前我國的經濟法還沒有滿足法典化的要求，需要做的是強化體系建設工作，通過部門法典化的路徑，研究經濟法的法典化發展路徑。

（一）法典化實現需要一個較長的過程

要知道，實現經濟法的法典化必然是需要經歷一個漫長的發展過程的[4]，在這一過程中，可以通過立法和司法實踐長期積累來完善經濟法的相關法典化基礎。民法典始于法國，但是最初還是從古羅馬法典編纂中發展而來的。刑法典源于早期的制定法，刑法典法典化的過程也是漫長的，在1215年的英國《大》中，最初提到了這一問題。訴訟法典的法典化進程與其有異曲同工之妙，都是在經歷了漫長的司法和立法的經驗積累基礎上得出的成果[5]。所以，新部門法想要在短期時間內實現法典化進程是很困難的，不能一蹴而就，還需要修改和補充，存在的漏洞都會比較多[6]。從歷史上的相關法典化發展歷程來看，距離第一個將經濟單行法產生不過一個多世紀，而我國的經濟法立法中，相關的數量雖多，但是立法質量并不高，相應的執法和司法經驗不足，對此，要促進法典化進程發展，必須要依賴法典形式，來確保法的完整性、確定性以及普遍性，要獲得高的立法技術支持。而目前的經濟法法典化的進程中，阻礙經濟法實現法典化目標的因素中，司法人才的短缺是迫切需要解決的問題。

（二）經濟法法典化的學科概念化問題沒有解決

綜合以往的法典化經驗來看，法典需要以多個單行法為前提，結合相應的標準和邏輯開展編輯和組合，固件體系化框架和結構[7]。這需要有具體清晰的概念支持，還需要構建抽象的內涵和外延，構建一個基本范疇和概念的體系。國家確立法典，法學家也是必不可少的，相關的法學家應該具備較強的抽象概況能力，可以在大量法律資料中探索一般法的原則和概念，用比較科學合理的邏輯將相關的資料構建一個完整的法律體系。就近代的法德民法典的成功立法歷史來看，這一目標的實現也是以羅馬法作為基本概念的，這些和19世紀的概念法學派努力也密切相關。經濟法產生到現在已經有一百多年的歷程了，不過，相對于民法和刑法相關法來說，經濟法還有很多的不足，還處于成長的關鍵時期。因為要應付相關的經濟問題，經濟法對于一些經濟學和學科的概念直接采納和使用，但是缺乏從法律角度的專業化界定。在經濟法的發展早期，沒有真正意義上的經濟法規范，沒有將市場經濟作為法學理論的基本背景和條件，相關的研究也只能和計劃相關的法律文件相結合，概念化的研究需要加強，這也是市場經濟發展對其提出的具體要求。此外，隨著社會的發展變化，經濟結構轉變和調整，因此會出現更多新的社會問題，也需要經濟法的支持和補充。對此，需要研究法律制度，但是研究對于經濟法的內涵和外延等研究中，缺乏邏輯層次，相關的概念體系構建不完善等，都嚴重阻礙了經濟法法典化的進程。

二、經濟法從綜合法到整合法的發展

在經濟法的發展中，法律的系統化發展是趨勢，這也是對于法律進行合理化分類的需要，通過相關的綜合法應用，構建了經濟法從內容到規范上的系統化體系。目前的經濟法有比較清晰的層次感，相關的內容結構和設計結構合理性也較強[8]。在經濟法的系統化發展中，考慮到經濟法的權利分散和統一、內容單一和系統的發展需要，正朝著管理范圍混亂到體系協調的發展過程。

目前，社會發展中，經濟結構不斷變化和調整，部門法制度化的發展是必要的，但是這也導致人們對于部門法沒有系統的認知，無法對部門法科學有效的理解。所以，將經濟法和相關的部門法對比，可以看出經濟法和民商法之間聯系較多，要采取可靠的方法來進行系統化立法，這也是相關部門科學立法的需要。

在當前市場經濟快速發展的時代，要依據實際的發展需要，確保經濟發展模式的調整能夠獲得靈活性的經濟法支持。在現階段的經濟轉型和改革中，經濟法發展面臨新的挑戰，綜合法到整合法的發展歷程是必然的。

三、經濟法法典化發展中的注意事項

實際上，經濟法的發展必然是和社會發展相對應的，在社會不斷發展變化的過程中，法典化很容易造成相關的體系封閉，導致相關的市場經濟能力被削弱。要想讓經濟法法典化符合市場經濟發展需要，必須要做好法律本身的完善。在當前的社會發展中，科技不斷進步，相關的經濟結構不斷調整完善，各種經濟交往活動趨于復雜化，相關經濟活動的涉及面也更廣，導致人類需要面臨的經濟整體也在不斷增多。縱觀世界上的一些發達國家，他們的經濟法法典化過程中，也經歷了早期的壟斷、勞動危機、食品安全、消費者運動、生態惡化等過程，這些問題導致的一系列社會問題增多，這其中必然會出現一些新的社會問題，如何應對這些新的經濟問題，處理經濟關系等，需要經濟法有一個適應的對策，及時響應新發展，做好及時有效的經濟法補充和修訂，這一過程中，可能會出現多種經濟法立法條款。目前，我國正在深入開展網絡技術和信息技術革命，這表明了未來的社會發展中，相關的經濟活動和市場復雜性將進一步提升，預示著經濟法的立法工作需要不間歇開展，需要做好隨時的應對準備。而法典化的目的不僅僅是構建一套完善的法律概念體系，還要不斷將相關的法律條文規范化納入相關法律制度中，這一點和經濟法的發展需求是相符合的。

此外，經濟法的統合性立法是經濟法法典化的一個趨勢，指的是在具體的立法過程中，將眾多單一的法律規范進行整合，構建成一個統一的法律規范，通過將多個單一法律文件進行整合優化，推動經濟法從低級水平向高級水平發展。在具體的立法完善中，相關立法人員需要對于零散、單一的法律進行整合，構建相應的系統化、規范化、統一化的法律表達體系和框架。換句話說，立法借助對于大量法律的統合，構建起完善的法律體系。而對于司法體系化認識的不一致，讓目前的經濟法立法也分為法典化和問題導向式立法兩種觀點，法典化研究如何對于法律進行法典化設計的問題，但是這種立場缺乏立法的正當性和必要性的論證，而問題導向式立法又失去了法典化的觀念，指出經濟立法應該直面實際的問題，卻沒有認識到經濟法體系化的問題會帶來的后果。

將法典化作為立法統合的終極形式，也就是實現對經濟法中相關法律的全面吸收，是對于現階段法律體系的一種顛覆和調整，這其中，需要做好對這一過程的可行性的分析。在研究經濟法法典化的過程中，還有很長的路需要走，更多不足和欠缺的地方還需要完善，既要保持立法的規范和實用性，也要注重其規范性和科學性，才能構建一個統合度高、系統性強化的經濟法體系。

篇10

 

無論是從人文關懷的角度出發，亦或是基于現代社會的經濟發展現狀而進行考究，法律體系的不斷發展無一不是為了實現對“弱者”的利益進行實質上的保護并不斷加強這一最基本而又迫切的目的。而民法的最根本原則，是為在法律面前，保護不同的主體之間各方面權利義務的平等關系，實現公平正義原則，均衡強弱方的彼此利益。在對需要法律保護意義上的“弱者”進行定義、對保護的過程進行完備、對不夠及時和到位的保護手段進行有效修繕，已經漸漸演變成為社會性關注的焦點之一。

 

一、“弱者”的定義

 

首先，從法律關系上看，并沒有自誕生便被定義為“弱者”身份的法律主體。

 

一切的“強與弱”關系的比較，都是源自于在“某一段特定的法律關系、社會關系當中，情形處于劣勢的一方”可稱為相對意義上的弱者。亦即，“弱者”，是經由兩個及其以上的主體，通過在某方面的相似屬性進行對比參照后得出的暫時性身份。這樣對比之后所得到的結果，意味著居于弱勢情形的一方的地位并非是長期固定不產生變化的。并且，在不同的法律關系和社會關系的前提下，“強與弱”的身份地位可出現一定的轉換，并不具有固定不變的性質。通過多方不同的參考基線的比較，我們通常會從主體的主客觀大致方面來判斷一方是否處于弱勢地位。大體上講，主要是從三方面來進行判別：身體與精神的健康狀況、智力水平的高低、個體所擁有財富的數量。而民法作為調整有關“市民”一切法律關系的規范準則，其法律價值自始至終貫穿于以上三個方面，再到最后以一定的經濟關系與社會效應得到展現。民法對弱者的保護所體現的方面與刑法在有關方面的懲罰性作用上是不同的，它更注重于當“弱者”的各項合法權益遭受到侵害的事實發生以后，如何及時、有效地采取合理的手段進行最大限度的補救上。

 

其次，從我國古代的民事習慣演變到現代的民法典這一漫長發展過程，大體上我們可以歸納出弱者身份的以下幾項特征。

 

如：弱者身份的多重性，是指當同一主體在處于不同社會關系中的時候，會具有不同的強弱者身份;弱者身份的法定性，是指弱者身份的取得，是需要同時滿足法律條文規定的一定條件的;弱者身份的可移動性，是指與弱者身份的法定性相對的是，當所滿足弱者身份的必要條件喪失的時候，主體將會自動脫離弱者的身份，由此可見，弱者身份并非是固定不變的;弱者身份的例外性，是指民法的最基本原則是法律面前人人平等的無差別對待，但是“弱者”身份的提出，使其在某一段法律關系當中能夠取得例外，能夠法律所給予的實現區別對待;弱者身份的獨立性，是指弱者身份是單獨依附于主體之上的，其具有不可繼承的性質;弱者身份的社會性，是指弱者身份的提出，從根本上分析，是為了實現社會秩序的更高完備以及法律系統實現實質上的平等公平①這一終極目標。

 

“弱者”身份應當如何科學、合理地定義，可以說是決定民法保護最根本走向的關鍵所在。法律所產生的意義，就在于其維護生產、生活秩序的平穩和諧作用方面，保護不同主體之間地位的平等。當沒有法律有效保障的時候，弱者的利益必然是會遭受到損傷的，無可避免，那么民法必然需要著力保護弱者的合法利益平等，以實現實質性平等的目標。若如無知之幕(Veil of ignorance)②的大意上講，便是要實現最大化最小利益這一最終目標。法律條文的效力，是經過博弈所產生的，公正平等在遭遇現實社會生產、生活復雜狀況的摩擦、碰撞時，很有可能出現不能取得實質上正義的情況，這些都是正常的、幾乎無可避免的，畢竟我們肉眼所能觀察到的事實的抽象性，永遠是存在有限刻板的語言無法精準預測、判斷的問題。那么，對于弱勢群體身份的劃分界定，除了按照現有的標準來進行以外，還需要及時地、主動地根據社會現狀所反映的現象來及時展開補充、修繕工作。雖然因為法律永恒存在滯后性這一性質導致我們不可能制定并擁有完美的民法，但若是因此便消極怠惰于更新、完備整個法律體系，此番借口是完全無法得到成立的。

 

二、保護弱者的意義

 

相對于自然界對弱者的定義，在法律關系當中，“弱者”這一身份出現的根源，應當我們是從現代社會各級階層的經濟關系、社會關系等諸項方面考察所得出的必然結果。高度物質化的生活現狀，使得社會主體的各方面天然具有的、后天產生的條件均在無形的社會化生產、生活過程當中被動化作了經濟利益而進行了被迫的比較，由此被動地產生了不同階級的不同社會地位。按照維弗雷多·帕累托的巴萊特定律，亦即二八定律，可以大致想象，既然只占人口總數20%的人擁有著全球總體所生產的80%的社會財富，那么在剩余的80%的人口當中，經濟財富、社會地位的不均衡配置必然會造就相當一部分的“弱勢群體”。那么在此基礎之上，如何對現有的稀缺資源進行有效配置就顯得至關重要?！靶省?，是決定社會財富發揮最大效用、社會進化的速度不斷提高非常關鍵的一個因素，也是社會團體生產、生活整個活動過程想要實現穩定互作的必然先決性條件，是無法替代或者回避的現實。

 

而從人性的角度上分析，對一切“弱者”展開的保護都是尊重并保護人權這一基本需求的，是克服人類本性深藏的趨利狹隘的必需性桎梏。法律系統所想要維護的平等，并不單單體現于經濟利益的糾紛，也更應在精神層面上起到有效保護。就譬如我國民法下，目前在精神損失賠償如何合理有效地計算方面的與社會現狀脫節、不夠完備與妥帖上。一個社會的成立是建立在無數個體的聚眾條件之上的?？梢哉f，對弱者的保護工作的展開，是對尊重個體保護人權這一基本現代法律精神的必要性延伸。我們可知的是，所有的社會工作都是由陌生人群體來共同完成操作的，在數量龐大的陌生群體基礎的同化下，高度物質化現象隨著社會經濟的每一步向前發展而日益突出。當個體的一定物質欲望得到滿足之后，精神層面追求的迫切將開始凸顯。與此同時，此等權益上的“弱者”保護便亟須加強。在諸項部門法進行不斷博弈，追求實質公平的過程當中，民法的“價值中立”特征可以說是展現無遺。

 

三、弱者保護的體現

 

從主體的自然屬性上的身份立法上看，我國民法相關內容大概劃分的有：《未成年人保護法》、《婦女權益保障法》、《老年人權益保護法》、《殘疾人權益保障法》、《消費者權益保護法》等等方面。比如在婚姻家庭法當中，對婦女、兒童以及老人等弱勢群體的相關法律關系，進行了特殊的權益保護規定。比如，在夫妻離婚時的財產分配上、子女的撫養權上、對老人的贍養義務上。在《合同法》中，當基于目前合同事物中通常是由主動方提供了統一的合同范式這一現狀，通常不會采取進行大范圍的調整或單獨草擬合同的手段，所以對于在固定一段合同關系當中接受固有合同格式的被動一方，為保護該方的相關利益不被這一事實現狀侵犯，我國民法有關條文嚴格限制免責條款的效力并要求誠實信用原則的履行。在產品責任法中，因產品而引起的特殊侵權法律事務，要求實行舉證責任的倒置制度，嚴格保護處于弱勢群體一方的消費者的權益。勞動法對婦女職工以及未成年人的特殊保護有關內容，則是體現在勞保條件的強制性規定以及個人勞動合同的標準最低線等等方面上。在法律救濟的諸項手段上，設立了法律救援制度，為弱勢群體爭取法律保護提供了無償救助這一渠道。在訴訟程序方面，也有相關條文，例如：在一段合法婚姻關系存續期間，若女方再懷孕期間以及女方分娩后一周年內，男方均不得提起離婚訴求;部分特殊案件當中，對于弱勢群體的免除舉證義務，實行舉證責任倒置;在對經濟困難群體的訴訟費用繳納問題上，可以申請緩交、減交或者免交③。諸如此類的弱者保護條文還有很多，可以說基本上涵蓋的范圍已經足夠廣泛，但遺憾的是，其深度還不夠。往往在面臨將法律條文應用到現實社會的實際情狀時，會產生很多與實際情況不適用甚至于是無法找到可以合理進行采用的參照性規定的不足之處甚至是疑難點。

 

然而我們應當注意到的是，雖然國家力量的介入使得法律的強制性規范在數量上得到了增多的體現，表面上已介入到相當范圍的領域內了，但是在現實社會實際生活當中、在法律的運用程序上去挖掘，會發現仍然是存在著許多人為意志上的阻礙。我們常聞的一句俗話便是，“法有好法，仍如虛設”，如何在保護弱者的法律實施層面得到人力的有效支撐，也是需要細細思量的一個問題。單單是依附于身為死物的法律條文，有的時候，人并不會對“弱者”如何需要以及需要怎樣程度的法律保護有多么深刻的意識。

 

四、結語

 

“弱者”這樣一種自然的關系狀態，存在于我們現實生活當中的方方面面，是注定不可能完全消滅的社會現狀。在我們運用法律條文，給予相對的一方弱者法律保護的同時，有關機構應當對整個過程進行充分地觀察、分析，杜絕一切因過渡給予一方保護而不經意間造就另一種對立狀態下的“弱者”形態的情形。目前的這個社會，總是在面對處于弱勢地位的獨立人格的時候，缺乏應有的平等尊重彼方的態度。比如，當婦女、兒童或其他相對弱勢群體面對發生于家庭內部或者其它親近內關系的暴力行為的時候，局外人總是抱以“清官難斷家務事”，他人家務事旁人不適合干涉的態度。但是實質上，公民應當認識到在法律事實中，親近關系并不意味著當發生侵犯獨立個體的權益的時候該種行為就是合法的、理所應當的。事實上，每一個主體都是保護自身合法權益的最好守護者。只有當每一公民都培養起“維權”的意識后，才能在涉及各項法律關系事物的處理當中意識到存在的、應當解決的問題。其次，是要建立起整個社會團體對弱者保護系統的共同維護，堅持對弱者的必要保護。當出現雖然在基于法律的博弈后已處于形式上的公平而缺乏內在實質公平的極端情況時，需要由個體到社會的各個層級采取自發的維護態度，共同保障弱勢群體的利益，實現社會群體的利益均衡，才能更有效率地實現法律本來應有的目的。