導語：如何才能寫好一篇工程預付款的法律規定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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國際石油工程承包受到諸多條件的影響，其中有些條件是承包商無法預料和掌控的，如項目所在國的政局變幻、經濟局勢、貨幣風險、通貨膨脹等將直接影響項目的執行進展。當承包商在進入某國開發國際石油項目時，應對該國的政治形勢進行判斷，對局勢動蕩或接受國際制裁的公共安全高風險國家謹慎進入，如利比亞、尼日利亞、敘利亞、索馬里、巴基斯坦等國家。對于此類國家的各類保函，應進行風險評估并采取相關風險緩釋措施，比如向保險公司投保此類保函。2011年初，因利比亞政局動蕩不安致使各國紛紛撤離，我國在利比亞的中資企業也陸續撤出，很多在建項目停工造成巨大損失，利比亞的部分業主向我國中國銀行、建設銀行、進出口銀行提出了11筆履約保函、預付款保函的延期要求，提出“不延期即付款”，涉及項目保函金額達4.97億美元，中國的相關銀行處于交賠付款或繼續為在利比亞的中資企業承擔履約擔保義務的兩難境地。由于利比亞局勢給中資企業帶來了潛在保函風險，中國的相關銀行遵循國際慣例已妥善處理，采取了必要的風險防范措施，切實維護了中資企業和銀行的權益，并未出現實際損失。

國際石油工程項下保函的經濟形勢風險分析

簽署各類國際石油工程承包合同前（如大型油田地面綜合工程建設項目、輸油管線項目、聯合處理站項目、天然氣管線項目等），應對項目所在地的經濟狀況和世界金融形勢進行綜合的分析調研，并對業主的資信狀況和項目資金來源進行了解，可以向當地政府部門、銀行及熟悉當地法律的合作伙伴、中介機構等進行咨詢，不失為一種防范保函風險的重要措施。2009年爆發了金融危機，很多國家調整宏觀經濟政策，多數銀行收縮貸款規模，導致部分國際石油工程項目暫緩或被迫取消。在某些大型國際石油工程EPC項目上，業主雖然在項目啟動階段如約支付了購買工程設備的預付款，但由于經濟形勢影響項目資金斷流，導致業主不能開出信用證，承包商收不到全部設備款項無法發貨，項目終止進行，從而承包商面臨預付款保函、履約保函有可能被索賠的狀況。

國際石油工程項下保函的合同條款風險分析

在商簽國際石油工程承包合同時，承包商應在合同中盡量避免風險條款。首先，承包商應爭取保函條款盡可能回避“見索即付”字句，最好能夠規定在業主書面索償與銀行付款之間有一定的時間間隔，以使承包商能有時間和業主談判將爭端解決在銀行付款之前；盡量避免保函條款中總是以“不同意修改”要求銀行無條件和不可撤消地同意作為第一責任人而不僅僅作為保證人；其次，如果保函條款中不能回避“見索即付”一詞，承包商可向保險公司投保，并將保險費計入投標報價中；最后，一旦發生業主無理索償，承包商應立即申請仲裁或向法院提出緊急訴訟，申請暫時凍結保函索償，阻止銀行立即支付，從而保護承包商的自身利益。在某個國際石油工程項目中作為分包商時，應避免簽署替總包商向業主開立保函的合同。當此類總包商類似投標時，實際承包商要盡量爭取與業主直接簽訂合同，投標費用可另外結算；或以實際承包商和當地投標組成的聯合體名義與業主簽署。有些項目資金流緊張，為了落實項目資金，業主將該項目的保函轉讓或抵押給銀行、保險公司等金融機構，這樣承包商就面臨著可能被惡意索賠的風險，因此在保函條款中就要明確規定不能將保函轉讓或抵押給第三方，以免發生不必要的合同糾紛。

國際石油工程項下保函的選擇開具銀行風險分析

承包商在選擇保函開具銀行時應考慮如下因素：金融服務能否覆蓋全球大部分國家、國際信用評級指數（如標準普爾指數）、對金融業務運作能否提供全面而有深度的服務、金融產品和服務定價是否合理等。業主招標文件中的保函條款對開具保函的銀行大多有限制性規定，但承包商應盡量和業主商討，列出中資銀行（如國家開發銀行、中國進出口銀行、中國銀行、建設銀行、工商銀行等）開具保函的優勢，盡可能說服業主接受中資銀行的直開保函。我國石化企業信譽良好且在中資銀行有大額保函授信額度，在執行國際石油工程項目時使用授信額度開出保函，無須在銀行存入保證金，從而減少資金占用。當企業現有授信額度已難以滿足擴張步伐時，中國銀行為創新融資渠道啟動了“對外承包工程保函風險專項資金”業務。（“對外承包工程保函風險專項資金”是由中央財政出資設立，為符合規定的對外承包工程開具的投標、履約、預付款保函提供擔保、墊支賠付款的專項資金。）

如果業主出于保護當地銀行業務發展的考慮，堅持要求由當地銀行開具保函，則承包商應盡量爭取通過中資銀行的當地分支機構（如中國銀行、建設銀行、工商銀行的國外分行）或有業務聯系的當地行轉遞保函，避免轉開保函增加手續費。如果承包商在當地已有分子公司或已實施過項目取得良好信譽，應與當地銀行保持經常業務聯系，這樣就可在當地銀行直接開出保函。我國某石化工程企業設立了沙特分公司，近幾年在當地承建了大量石油工程項目及市政路橋項目，獲得了沙特阿美國家石油公司和沙特市政部門的好評，該分公司和當地最大的銀行沙英銀行建立了良好的業務合作關系，沙英銀行鑒于其優質資信情況授予大額保函授信額度，該分公司可在沙英銀行為沙特的國際石油工程項目直接開具各類保函，從而簡化了保函開具手續，縮短了保函辦理時間，將低了保函手續費用，提高了項目經濟效益。

國際石油工程項下保函的法律風險分析

在國際石油工程項目中，各國不同的法律規定不同以及各國法律對保函屬性的認定不同，會造成一定程度的保函風險。在國際石油工程項目中的法律風險不是銀行保函本身的風險，而是前往該國施工遇到的適用該國法律的風險。如印度、巴基斯坦等國法律規定，若保函受益人為國有企業，則在保函有效期過后的30年內，保函受益人仍然有追索權。

國際石油工程項下保函的管理風險分析

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關鍵詞：國際項目、合同管理、合同糾紛、保函、訴訟、案例

1、引言

國外工程合同管理是項目管理的核心組成部分，國外工程項目的復雜性高、項目的參與方多、建設周期長，致使工程項目的風險因素多、風險大。而國外項目實施過程中，合同風險預控及合同糾紛處理又是合同管理的重中之重，特別是合同糾紛處理。在合理風險預控下，一旦發生合同糾紛，特別是上升到仲裁或訴訟時，應在最短的時間內竭盡全力保證公司利益及聲譽不受到較大影響。由于分包商原因，我公司印度項目與印度當地分包商就工程結算及停工補償事宜產生了糾紛，分包商提起了訴訟，公司及項目部積極應對，歷經半年最終勝訴并成功索取對方保函，為公司挽回了聲譽、贏得了利益。現將此案例陳述給大家，供大家參考。

2、案例回顧

2.1事件起因

我公司印度項目中標后，公司和項目部結合印度法律及EPC主合同要求迅速在印度國內展開當地分包商的招標工作。經過一系列的招標評標程序、技術澄清和合同談判以及對分包商的實地考察比較，印度當地公司Jyothi Turbopower Service Pvt. Ltd.（以下簡稱JYOTHI公司）中標我公司印度項目汽機本體及附屬設備工程標段。并于2008年12月份雙方在濟南簽署合同，隨后JYOTHI公司組成項目部進駐項目現場并提交了合同要求的預付款保函及履約保函。

因為JYOTHI公司近年來的高速發展，致使該公司人力資源相對匱乏，加之本項目所在地為印度最貧窮和落后的地區，交通非常不便，各種設施十分簡陋，各種傳染病橫行，社會環境較差；造成自開工以來JYOTHI項目部的人員及施工機械嚴重不足，雖經我方多次施壓后有所改善，但是與我方要求還是存在一定差距。為此，我方發函告知JYOTHI公司存在工期違約，并將其合同范圍內部分區域工作移交中國工人進行趕工。2010年4月中旬JYOTHI公司預付款保函到期，我公司發函要求其延期，對方卻一直以各種理由拖延，加之業主原因項目于8月28日停工，JYOTHI公司向我公司提出索要停工補償及其他額外費用的無理要求，公司為保障利益，要求JYOTHI公司立即延期預付款保函或者退還我方未扣完預付款。JYOTHI公司以我公司拖欠款項為由拒絕延期預付款保函和退還未扣完預付款，同時為防止我方索取其履約保函，JYOTHI公司向其公司所在地海德拉巴中級法院提出了訴訟，將我方做為第一被告人，保函開具銀行做為第二被告人，并要求法院發出了保函禁令（即在禁令解除前，我方無法兌付對方保函）。

2.2事件回顧

2010年10月28日，我公司印度項目部收到海德拉巴法院送達的傳票和書復印件，公司及項目部高度重視，并第一時間與法律顧問事務所取得了聯系，鑒于案件在印度當地法院且涉及金額并不大，公司法律顧問建議聘請有經驗的印度當地資深律師作為我公司的委托人進行出庭答辯，并推薦了與中國企業有著多年合作經驗的印度法律事務所M/S Universal Legal作為參考單位。隨后我們與該所取得了聯系，該所研究完案件資料后，指定資深民商法律師Mr. Kapil Arora作為我方的人，與此同時我公司有關部門會同法律顧問仔細分析案件，并迅速針對JYOTHI公司的書內容準備了內容詳盡而有力的抗辯書及其支持性證明材料，特別是雙方往來的信函、會議紀要等文字性資料。

按照法院要求我公司代表及案件人Mr. Kapil Arora于2010年11月12日準時出庭答辯，雙方律師在法庭進行了較為激烈的辯論，最后法官宣布休庭，并于11月18日再次開庭。隨后，業主高層轉來JYOTHI公司法庭外和談的懇求，我公司本著友好合作、大局為重、一切以項目為先的理念接受了JYOTHI公司的和談要求。11月15日公司印度項目部、JYOTHI公司、業主公司三方在項目現場召開了和談會議，我方提出只要JYOTHI公司將預付款保函延期，我方將既往不咎，但是JYOTHI公司無理取鬧，一副賴皮嘴臉，會議進行了兩天，未達成任何一致意見。

11月18日，雙方律師再次進行了法庭辯論，海德拉巴法院在審查了我方提交的辯護材料以及聽取了我方律師的辯詞后，當庭宣布駁回JYOTHI公司的上訴請求，并撤銷法院發出的保函禁令。11月20日法院發出書面判決書，到此案件告一段落，我方勝訴。

11月24日，我公司在聯系銀行詢問關于兌取保函時，得知銀行已接到A.P邦高等法院發出的保函臨時禁令，這也就意味著JYOTHI公司已向邦高等法院提出上訴，JYOTHI公司這種卑劣行為也堅定了我們維護公司利益的決心。

2010年12月8日，公司代表和律師按照邦高等法院要求準時出庭應辯，但是JYOTHI公司的律師當庭向法官提出他們需要10天時間對我們的“抗辯書”進行必要的閱讀和理解，于是法官按照法律規定將辯論時間推遲到12月20日，后又因為法院日程安排再次推遲到12月27日。

27日下午2點雙方律師進行了辯論，但是因時間關系，雙方律師只是進行了部分辯論，法官聽取辯論后，決定休庭至2011年1月24日，并解釋了長時間休庭的理由：第一是主審法官從28日起開始休假，第二是2011年1月1日至18日邦法院將進行關庭“冬休”（注：按照印度規定，高等法院每年都有冬休，冬休期間不受理案件）。

2011年1月24日，邦法院再次開庭審理了本案件，法官聽取了雙方律師激烈的辯論后，宣布辯論結束，法院將在七日內作出最終判決。但是A.P邦高等法院卻將最終判決以七日為單位進行拖延，在此過程中公司代表及律師曾多次催促此事，但是印度國內法律并沒有規定案件的宣判時限，使得我方一直處在被動之中。鑒于JYOTHI公司履約保函將于4月14日到期，4月初公司代表和律師再次前往A.P邦高等法院，通過多次長時間和主審法官面對面溝通，并一再強調我們沒有任何過錯，且表明如果我們敗訴將進一步上訴至國家高院的決心，我方律師也根據印度法律提出了法院必須在4月14日裁定JYOTHI公司將履約保函延期的要求，主審法官在充分考慮后，于4月8日做出了高等法院最終裁定“駁回JYOTHI公司的上訴請求，維持地方法院的裁定結果”，這也就標志著此案件我們又一次勝利了。

2.3挽回損失

2011年4月9日公司代表同律師一起前往JYOTHI公司的履約保函開具銀行，提交了保函兌付材料，并同銀行負責人進行了充分的溝通，銀行方面隨后對材料進行了簽收，并答復在同銀行內部法務部門溝通核實后給出答復。與此同時，我們也看到JYOTHI公司的幾位高層領導也來到了銀行，企圖阻止我們兌付保函。為保險起見，公司代表和律師再次前往銀行給銀行負責人施壓，經過長時間溝通，銀行最終將JYOTHI公司履約保函兌付給我公司。這標志著此事件最終以我方勝利結束，也成功為公司挽回了聲譽和損失。

3、案例的意義

其實從合同風險預控的角度看，這個案件的勝訴意義重大。2010年8月28日我公司印度項目因業主原因被迫停工，且業主無力支付，造成項目部面臨著諸多合同履行方面的難題，項目部拖欠印度當地分包商大量施工款（合同約定為印度盧比支付），很多預付款保函和履約保函即將到期。此案件勝訴與否將直接決定項目部合同風險預控的成敗，從某種意義上講，勝訴的間接震懾作用將遠遠大于直接經濟所得。

4、成功的經驗

這個案件勝利了，勝利在哪里？為什么能夠最終在極其不利的情況下取得勝利？是我們需要總結的。

這個案件從2010年10月份開始到2011年4月份結束，歷時半年之久，之所以取得勝利，首先一點與大家鍥而不舍、勇往直前的精神是分不開的，印度法院和銀行以及JYOTHI公司一直采取的措施是像對付印度人那樣去其鋒芒，等其惰歸，但是他們的適用對象搞錯了，我們當時下定決心一定要勝訴，“決不能無顏以對家鄉父老”。

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[關鍵詞] 采購與預付 內部會計控制 流程控制

一、采購與付款內部會計控制目標

企業采購與付款業務存在的與生產和銷售計劃緊密相關、業務發生頻繁、運行環節多，容易產生漏洞的特點。根據其特點，內部會計控制目標應確定為：

1.保證采購業務的合法性。即采購業務必須符合國家法律法規的要求，確保采購業務中文件合同符合法律規定。

2.保證采購環節資產的安全性。即保證在企業付出貨款的同時，取得相應的貨物；保證應付款項的真實性和貨款支付的嚴密性。

3.保證采購業務的適應性。即采購業務必須適應生產、銷售和管理的需要，防止采購不及時等而生產經營活動正常進行。

4.保證采購業務的效益性。即在滿足需要的前提下，盡量降低采購成本，減少采購資金的占用和采購環節的損失，以實現效益最大化。防止基于個人私利的不恰當采購，給企業造成不必要的浪費和損失。

二、采購與付款業務的關鍵控制點

1.根據企業年度銷售計劃、工程用料計劃、市場變化情況和庫存消耗定額編制年度采購計劃。然后，進行細分后編制相應的季度、月度采購計劃；

2.采購之前，購貨必須按正確的級別批準即請購單必須經有關主管人員簽字，業務部門方可進行采購；

3.采購人員除了因特殊情況特別授權外只能在批準的采購預算所列貨物名稱、實施規格、數量的范圍內進行采購，不得擅自改變采購的內容，采購預算根據銷售、產品的庫存情況來制定；

4.采購數量較大的產品，一般情況下需要與供應單位簽訂合同，公司財務部門需要參與簽訂，倉庫部門和質檢部門要嚴格按照合同規定的品質、數量、質量進行驗收；

5.采購發票價格，運輸費，稅收等必需憑證齊全，并與合同復核無誤，才可以辦理結算，支付貨款；采購產品一般要通過銀行轉賬或者支付銀行承兌匯票等手段進行支付，一般物料的采購采用銀行轉賬的方式進行；

6.貨物驗收控制。貨物驗收必須由獨立于請購、采購和財務部門的保管部門負責，驗收時應核對訂單和合同的有關事宜；

7.購貨發票以外增加的采購成本的各種費用，損失，必須經過有關主管部門的審查，和損耗原因分析，確定其合理性和合法性，通過授權批準后，會計部門方能支付或轉賬；

8.執行內部核查程序，檢查訂購單的處理，確定是否確實收到商品正確入賬，定期檢查驗收單的順序，確定每筆采購交易都已經編制憑證，檢查憑單計算的正確性；

9.公司財務部門要定期與供應商進行對賬，確保應付賬款的真實性，使明細賬與總分類賬核對相符。

三、采購與付款流程控制

采購與付款業務處理程序可具體劃分為:請購、審批、采購、驗收、退貨與折讓、付款和記錄等步驟。這些步驟分別授權由使用部門、采購部門質檢部門、倉儲部門和財會部門處理。這樣，既保證了采購貨物或勞務的數量和質量，又使支付的貨款金額正確，從而達到控制來購的目的。

1.請購與審批。采購申請一般由使用部門提出或由倉儲部門提出，物資供應部門根據采購單位的采購申請根據年度采購計劃，工程用料計劃和庫存消耗定額編制月度采購計劃，由部門主管或其授權人員審核是否合理，若合理則簽字認可交采購部門，金額巨大或特殊采購應由主管總經理審批。

2.采購。物資采購原則：招標采購、合同管理、付款控制。業務或采購部門在接到請購單后，與采購計劃核對，審核采購申請的合理性，對合理的采購申請核算出采購額后，由采購部門主管或其授權人員簽字認可；交資產財務部對采購申請與資金預算進行核對，審核其合理性并由部門主管或其授權人員簽字認可。

3.驗收。貨物到達后，由倉儲部門指派驗收人員對貨物進行實物計量，并與貨運單、訂購單進行核對。需要時由質檢部門對貨物進行檢驗。正確無誤后填制收料單。收料單的內容包括供應商名稱、收貨日期、貨物名稱、數量和質量以及運貨人名稱、原訂購單編號等。

4.退貨與折讓。采購部門接到收料單后與采購合同核對，相符則登記采購登記簿;不相符,如數量缺少則與供應商聯系要求補足,如質量問題則應考慮是退貨還是要求供應商給予折讓。決定退貨的應填制退貨通知單,授權運輸部門退回,在獲得物資供應站的退貨單后編制借項憑單,借項憑單連同退貨。單送交財務部門。借項憑單內容包括供應商名稱、退貨數量、價格、日期以及金額計算等。

5.付款。財務部門在辦理付款業務時，應當對購貨發票、供應商發票、結算憑證、訂購單、驗收單以及入庫單等資料的真實性、完整性、一致性、合法性進行嚴格審核。對于未經核準的款項不能支付，對于上述資料不全的款項，應要求補齊資料后，才能支付。對于采購需預付貨款或訂金的，應適當授權后才能付出，并收到供應商的相關票據。預付款最好通過銀行結算。當收到供應商產品和發票后，應將預付款沖抵后記錄應付賬款，并支付余額。應付賬款在約定付款到期后，應及時支付，以維持公司良好的信用。財務部門每月底對于每月未結清的預付明細賬應及時與供應商核對，保證預付款的準確性，并分析其賬齡。

企業應在采購與付款業務環節中的請購、審批、采購、驗收、付款等環節的關鍵控制點進行程序化控制，健全合同、結算憑證、驗收入庫單據為載體的控制系統，實施采購決策環節的相互制約和監督機制。

參考文獻:

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(一)商品房預售的概念及意義

商品房預售指房地產開發經營單位將建設中的商品房預先出售給承購人由承購人根據預售合同支付房款并在房屋竣工驗收合格后取得房屋所有權的房屋買賣形式。商品房的預售方式首創于香港, 1953年香港的住房嚴重不足,住房需求量大。霍英東先生在這樣的背景之下成立了立信置業有限公司,提出了預售樓花的住房銷售方式,改變了傳統的現樓銷售方式,并且提倡采用分期付款的方式。隨后,這種銷售方式被紛紛效仿,成為了香港住房銷售行業的一大經營特色,由此,香港的房地產行業得到了蓬勃的發展。預售樓花的住房銷售方式也傳入到我國內地,并得到了廣泛應用。隨著我國社會經濟的發展和住房市場化的改革,商品房預售的形式已經成為商品房買賣中重要的形式。

在過去二十余年里,商品房預售為我國的房地產開發企業籌措了大量建設資金,減輕了預購人的購房壓力,增加了銀行的貸款收入,活躍了房地產市場,極大程度地繁榮了我國的市場經濟。一方面，開發商通過商品房預售可在工程建設過程中得到部分建設資金，加快資金回籠，推動商品房建設。商品房提前銷售還可避免竣工后市場行情下跌的風險。另一方面，對購房者而言，商品房從預售樓花到工程竣工還有較長一段時間,在此期間房屋價格波動所產生的差價帶來的風險收益使房屋買受人愿意進入商品房預售交易中。對于整個房地產市場而言,商品房預售制度有利于房地產市場的發展,故各國對于商品房預售制度一般都予以肯定。

(二)商品房預售相關法律法規

商品房預售的交易方式和標的物不同于一般的買賣合同，在合同簽訂時，作為交易標的物的房屋尚在建設中，在建設項目竣工并經驗收合格，開發商交付房屋并協助買受人辦理所有權登記后，標的物的所有權才發生轉移。簽訂商品房預售合同后，預購人并未實際獲得房屋所有權，只獲得對預售房屋的期待權，作為合同標的物的房屋并未建成。相比于現房購買者，預售房購買者承受的風險較大。因此，預售房銷售具有較強的國家干預性，為保護預購中購房者的利益，國家對商品房預售行為進行嚴格的限制。在《物權法》頒布前，我國規范商品房預售合同登記的法律主要是《城市房地產管理法》，大部分都是國務院等行政系統制定的管理辦法或條例，如《城市商品房預售管理辦法》第10條規定:商品房預售,開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續。第13條規定:開發企業未按本辦法辦理預售登記,取得商品房預售許可證明預售商品房的,責令停止預售,補辦手續,沒收違法所得,并可處以已收取的預付款以下的罰款。《城市房地產開發經營管理條例》第27條第二款規定:房地產開發企業應當自商品房預售合同簽訂之日起30日內,到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產開發主管部門和負責土地管理工作的部門備案。且不說效力等級的問題，這些為數不多的管理辦法條例只規定了商品房預售備案制度，我國實行的商品房預售登記僅僅是預售行政管理的一種預售資格審查手段,不具備債權保全的對抗效力。《物權法》首次從法律上明確了預告登記制度，第20條規定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。可見，商品房預售合同簽訂時，合同標的即商品房正在建設中，購買者不能立即通過交付實現所有權，但這種可期待的物權依然受物權法保護，因為簽訂商品房預售合同的最終目的是獲得該商品房的所有權。為了確定預告登記的效力，3月1日實施的最高法關于中華人民共和國物權法若干問題的解釋(一)第四條規定，未經預告登記的權利人同意，轉移不動產所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照《物權法》第二十條第一款的規定，認定其不發生物權效力。

二、我國商品房預售制度的現狀及不足

商品房預售制度雖然對房地產業發展起到了重要推動作用,加速了房產流轉,但同時也引發了諸多糾紛。近年來商品房預售的問題主要集中在:

(1)由于商品房預售條件過于寬松，房地產開發企業入市門檻低，加之預售監管制度不完備，在預售過程中出現很多糾紛。有的房地產企業拿到預付款后卷款而逃或把預付款用于開發其他樓盤，造成預售樓盤建設資金匱乏，停工、延期等問題層出，甚至造成樓盤爛尾。交房期限屆滿時，根本無法交房或交付的房屋不能滿足使用要求，導致預購人不能實現買房目的，更為嚴重的是，預購款也不能追回。

(2)金融風險與日俱增。房地產預售能夠為房地產開發商及時輸送資金，降低其建造成本，放大對房地產的貨幣支持，預售款在開發商融資中占很大比例，而很多購房者的預付款來自銀行貸款，最終結果是通過商品房預售將房地產開發的風險合法轉移給了購房人和銀行，我國房地產企業嚴重依賴借貸資金，其行業經營風險日益加劇。如市場上出現的虛假按揭，這些風險最終將轉嫁到銀行身上。

(3)開發商和消費者之間信息嚴重不對稱，給部分開發商留下侵害消費者權益的空子。目前我國房地產中介機構的業務比較單一，大多還停留在純層面，能夠為消費者提供對開發商所開發項目的質量監督、鑒定等業務的認證機構較少。而房地產業是一個專業性較強的產業，且存在大量的隱蔽工程，消費者處于信息弱勢地位，從事經濟活動的開發商會在最大限度地增進自身效用的同時作出不利于消費者的行為，而預售制度加劇了這一現象。由于房屋預售行為與房屋實際交付行為之間存在一定的時間差，直接加大了消費者所面臨的房屋質量、建筑及面積計量、虛假宣傳、規劃變更、合同定金、產權、延期等方面的風險。鑒于商品房預售制度中出現的種種弊端，取消商品房預售制度的呼聲也是一浪高過一浪，中國人民銀行在《2004中國房地產金融報告》中表示:很多市場風險和交易問題都源于商品房新房的預售制度,目前經營良好的房地產商已經積累了一定的實力,因此可以考慮取消,改期房銷售為現房銷售。但同時很多業內人士表示，商品房預售制度本身是房地產市場化的一個趨勢，不應以行政手段取消，目前我國的房地產事業尚不成熟，如果貿然取消會對開發商融資以及整個房地產市場的發展造成不小的沖擊，加劇房地產市場的不穩定。

筆者認為,商品房預售出現問題,原因不在預售本身,而是我國商品房預售法律制度不夠完善,沒有對購房人形成有效保護機制,使不良開發商有機可乘。因此,當前應該著重力量研究如何完善我國的商品房預售法律制度。

三、對完善我國商品房預售法律制度的建議

如前所述，商品房預售制度雖然帶來了諸多問題，但不能因此就否定預售制度本身存在的合理性。我國目前商品房市場發展本身就存在不少問題，發展并不健全，對預售制度如果處理不當，不但解決不了現在已經存在的問題，還會引發新問題，引起房地產市場的波動和畸形發展。因此，筆者著重從以下三方面提出建議旨在完善我國商品房預售法律制度。

(一)完善預告登記制度。雖然我國《物權法》確立了房屋等不動產買賣預告登記制度，明確了在建商品房的物權效力，《物權法》解釋(一)又確定了預告登記的效力，但這些規定過于原則，可操作性不強。筆者認為可以進一步完善預告登記制度：即明確預告登記請求權的權利基礎。目前我國僅規定當事人按照約定可以向登記機構申請預告登記，即預告登記僅限于當事人達成合意的情形，一旦開發商不同意預告登記，購房者不能強制登記，《物權法》中預告登記的規定就不能保護購房者。筆者認為，我們可以規定預告登記的法定情形，如在法律中明確規定預購人單獨申請預告登記或登記機關主動預告登記的情形。這樣既可保護預告登記權利人的利益，也可維護交易秩序。

(二)完善對房地產開發企業監管制度。職能部門對房地產開發企業的監管不能局限于開發過程中和開發后，相關問題的預警還應前置。要建立一個健全的房地產行業監管體系，從開發商的企業資質、資金構成、開發進度、施工規范程度、建設質量和銷售監管等環節下手，把脈房地產開發全過程，發現問題及時預警、規避風險。另外，對開發商的監管還體現在預售廣告的審查上，我國現行法律未將預售廣告納入預售許可的審查范圍。《城市商品房預售管理辦法》第9條規定了預售廣告必須標明商品房預售許可證的批準文號，該規定不能有效地規范開發商的預售宣傳。由于在期房銷售過程中，銷售的不是現房，開發商和預購人掌握的信息極不對稱，預購人了解預購房的途徑主要是預售廣告。因此，要加大對預售廣告的許可審查力度，嚴厲打擊虛假宣傳等行為。

(三)完善對商品房預售款監管制度。為了保障商品房預購人的合法權益，必須將預售款監管制度明確化，使之可操作性強，效率高，即對監管機構、監管方式、法律責任作出具體規定。

(一)關于監管機構，應明確規定開發商預告登記的登記部門作為監管主體，開發商在房地產項目所在地的開戶銀行作為協助監管人。防止開發商攜款潛逃或將預售款用于揮霍等損害預購人利益的行為。

(二)明確規定預售款只能用于工程建設。由開發商登記部門監管的商品房預售款，只能用于該項目建設、工程材料、建筑設備和工程款支付及有關稅費，不得挪作他用。開發商同時開發多個房地產項目的，應分別設立賬戶，專款專用。

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Abstract:Inreality,thedisputescaseofcommodityhousetradingappearoneafteranother.Themaincauseoftheiremergenceisthatthebuyerinthecontractdoesnothaveaclearunderstanding.Inordertoreduceconflictsbetweenthebuyersandsellers,thispaperexplainsseveralimportantcommercialcontractsappearedincommodityhousetrading.

關鍵詞：商品房認購書；商品房預售合同；商品房買賣合同

Keywords:subscriptionbookofcommodityhouse；salecontractofcommodityhouse；contractsofcommodityhousetrading

1商品房買賣中的合同

1.1商品房認購書的基本內容

1.1.1商品房認購書的概念在商品房買賣過程當中，開發商一般先與購房者簽訂認購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權利承擔義務的書面憑證。商品房買賣認購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。[1]簽售的目的在于對雙方交易房屋有關事宜進行初步的確認，買受方往往以一定數額的定金作為協議的擔保。商品房買賣認購書在實踐中稱謂不一，如認購意向書、購房訂購單、購房預訂單、訂購房屋協議等。

1.1.2商品房認購書的特征商品房買賣認購書的內容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認。商品房認購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。

1.1.3商品房認購書的法律規定最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”[2]該條規定承認了商品房買賣認購書的效力，規定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權返還定金。但若是發生不可歸責于雙方當事人的事由導致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。

1.2商品房預售合同

1.2.1商品房預售合同含義商品房預售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預售合同是指：房地產開發企業將尚未建成的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。[3]

1.2.2商品房預售合同特征商品房預售合同是遠期買賣合同，其標的物為非現實存在的物，而是將來的物，商品房預售中出賣的標的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對預售交易行為放任自流，買受人（預購人）承受的風險將大大高于現房買賣的風險，并極易引發房地產交易中過度投機、欺詐等違法行為。

1.2.3商品房預售合同的法律規定在我國，商品房預售是被許可的，但對商品房預售行為進行了特別規制進行較強的國家干預。規定了專門的《商品房預售管理辦法》，還在《城市房地產管理法》規定：商品房預售，應當符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。”[4]

1.3商品房買賣合同

1.3.1商品房買賣合同《商品房買賣合同糾紛解釋》規定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業（以下統稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”[5]商品房買賣合同包括商品房現售合同。商品房現售合同是指：房地產開發企業將已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。

1.3.2商品房買賣合同的法律規定買賣合同屬于《合同法》中規定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對房屋進行交易是買受人一項特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規和司法解釋進行補充，如《城市房地產管理法》、《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。

2商品房買賣中的合同之間的關系

2.1商品房買賣中合同的相同之處商品房買賣中的合同都是民事合同，是買賣合同的一種，以不動產為標的物，都是要式法律行為，雙方當事人的權利義務是對等的，各方都以履行一定的給付義務而取得利益，都是雙務，有償合同。買受人支付一定的對價取得一定的權利，賣方獲得定金或房款，自己的權利受到限制，合同中買受人處于弱勢地位；國家對這些合同都進行干預。出售方在簽訂這些合同必須具備《企業法人營業執照》和《房地產開發企業資質證書》、《土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程開工許可證》、《商品房預售許可證》等證書。

2.2商品房買賣中合同的區別

2.2.1合同簽訂的階段不同商品房認購書是商品房預售人與買受人簽訂正式商品房買賣合同之前，為了對交易房屋的有關事宜進行確認而簽訂的，它先于商品房預售合同成立。這之后簽訂正式的房屋買賣合同，即簽訂商品房預售合同或者商品房現售合同。

2.2.2出賣方所具有的條件不同商品房出售方在買受方簽定認購書必須具備時前面所提及的各種證書；商品房買賣合同其中的商品房預售合同出賣方還必須提供預售的商品房計算和確定施工進度及竣工交付日期說明；而商品房現售合同出賣方必須具備的條件：“五證”、“二書”、“一表”。“五證”是指《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程施工許可證》（建設工程開工證）、《商品房所有權證》；二書"是指《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》。“一表”是指《竣工驗收備案表》。“兩書”可以作為商品房買賣合同的補充約定，并且是房地產開發企業在商品房交付使用時，向購房人提供的對商品住宅承擔質量責任的法律文件和保證文件。

2.2.3合同的內容不同商品房認購書不同于房屋預售、買賣合同，其本身沒有詳盡的條款，僅僅是確定買賣雙方的意向。一般包括以下內容：①認購物業的名稱；②房價，包括戶型、面積、單位價格（幣種）、總價等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④認購條件，包括認購書注意事項、定金、簽訂正式條約的時間、付款地點、賬戶、簽約地點等。商品房買賣合同分為商品房預售合同和商品房現售合同。而房屋預售和現售買賣合同則必須要具備詳盡的條款，國家法律對此有明確的規定。

2.2.4合同的法定形式不同法律規定商品房買賣雙方簽訂認購書時不需要到國家有關機關登記，雙方只要簽字就可生效；但是，如果雙方簽訂的是商品房預售合同，則可以進行預售登記，以保護買受人的優先購買權；如果雙方簽訂的是現房銷售合同，買賣雙方必須到房屋所在地房管機關辦理產權過戶登記手續，即使房屋已實際交付也不行。

2.2.5法律后果不同認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認，所以不屬于商品房預售合同。如果雙方當事人在簽訂正式的房地產買賣合同前訂立《認購書》，確系雙方真實意思表示，權利義務內容不違反現行法律、法規的，該《認購書》對雙方均有法律約束力。認購書是獨立存在的合同，其成立和生效不依賴于正式的商品房預售合同。認購書雙方當事人的義務是盡最大誠信進行談判磋商以締結正式合同，因此只要當時人如期來洽談，并將認購書約定的條款作為正式商品房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同，就認為已經誠信履行了認購書的義務。

當事人簽訂的商品房預售合同屬于商品房買賣合同的一種，但簽訂了合同并不必然取得房屋所有權，為了保護買受方的權利，我國《物權法》規定了商品房預售合同登記。[6]根據這一規定，購房者簽訂商品房預售合同后，假如未辦理登記備案手續，開發商又將該套房屋預售給第三人，而第三人的預售合同辦理了登記備案手續的話，則第三人將依法取得該套房屋的所有權。雖然第一個購房者買賣合同在先，但因未辦理登記手續，所以無法取得房屋所有權，要獲得救濟則只能追究賣方的違約責任。

3簽訂合同時的風險防范

3.1簽合同時要注意的共同事項

3.1.1審查賣方的資質證書房屋認購方或者買受方在簽訂合同時一定要審查賣方的資質證書，以確定賣方有出售房屋的資格。

3.1.2將賣方宣傳的優惠盡量寫入合同賣方為了促銷房屋會使出渾身解數進行宣傳，如“優惠價格”、“小區配套完善”、“超大樓間距”、“60%綠化率”等口號，但可能最終難以實現。購房者應當為防止口說無憑或者對方無法兌現要求將這些內容都明確寫入所簽訂的合同中，并明確約定一旦這些約定無法實現的后果。

3.2不同合同的風險防范

3.2.1防止被商品房認購書套牢的防范①交錢之前請多考慮。為了最大限度保護自己的利益，建議您在把錢款交出去的時候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房認購書》中的定金條款并不生效，因此如果您在已經簽訂了《商品房認購書》之后，但是尚未交付錢款之前改變主意，《商品房認購書》又沒有約定其他懲罰性條款的情況下，您還可以選擇及時抽身，這個時候開發商或銷售公司無權要求或您支付錢款。②簽訂商品房認購書并非必經程序。雖然很多樓盤都要求購房者簽訂《商品房認購書》，但從法律上講，簽訂《商品房認購書》并不是房屋買賣的必經程序，購房者可以爭取直接與開發商就《商品房買賣合同》及合同全部附件（包括補充協議）等內容進行協商，雙方達成一致意見后直接簽訂《商品房買賣合同》。③約定《商品房認購書》“退出”條款。由于簽訂《商品房認購書》時，樓盤的一些細節尚未明確，《商品房買賣合同》的很多條款都沒有明確，很多不確定性因素都可能導致難以簽訂《商品房買賣合同》，例如申請貸款不被批準等，因此必須約定“退出”條款，以保證在自己沒有過錯的時候能夠隨時“退出”。具體條款可以這樣擬定：如果購房者與開發商因商品房買賣合同或者補充協議的具體條款存在分歧，不能達成一致意見的，或者由于購房者其他合理原因致使購房者不能購買認購房屋的，購房者有權放棄認購房屋，開發商應在收到購房者發出的書面通知之后的幾日內將購房者所交認購金或定金全部返還。④盡量不交定金，避免“沒收”條款。尤其是如果您還沒有下定最后的決心要買這套房子的話，一定不要交“定金”，可以交訂金、預付款、預訂款、誠意金、擔保金、保證金、訂約金、押金等。一定要注意房地產開發商在“定金”和“訂金”上玩的花樣，故意把“定金”寫成“訂金”。“定金”是指當事人以定金形式擔保債務未履行時，對違約方在定金方面的處罰，若收取定金方毀約，應雙倍返還定金。“訂金”則屬于預付款性質，它不起擔保作用。為了更容易“抽身退出”，盡量不要交“定金”。盡管沒有約定收取定金，如果《商品房認購書》中約定一旦您不簽訂“所收預付款將不予返還”，這種“沒收”條款依然會導致您無法拿回自己所交的錢款。通常，在《認購書》中有這樣的約定，在簽署《認購書》后若干時間內簽署正式預（出）售合同，逾期則視為購房者違約，房地產開發商有權沒收定金。但由于認購書缺少房屋買賣合同的必要條款，從而造成購房者在這段時間發現問題時，面臨簽約后的風險和終止簽約喪失定金的兩難局面。因此雙方要在協議中明確什么情況下客戶有權要求終止協議，索回定金。⑤抓住對方違約要求返還款項。一旦開發商或銷售公司出現違約，一定要抓住機會，要求開發商或銷售公司解除《商品房認購書》，并全額退還已經收取的款項，如果是定金，還可以要求雙倍返還。為了能夠順利抓住開發商或銷售公司的違約行為，需要您在《商品房認購書》中詳細約定開發商或銷售公司收取“定金”或“預付款的目的，并把銷售人員的承諾寫人，這樣一旦出現違反約定的情況，您才能夠底氣十足地要求對方返還款項。

3.2.2簽訂商品房預售合同的風險防范①審查是否具備預售資格，即審查是否具備“五證”。除具備之前論述的“四證”外，還應當具備《商品房預售許可證》。房地產開發商只有具備這“五證”，才可以進行公開銷售，簽訂商品房預售合同。《商品房預售許可證》是在具備了其他四證的基礎上予以核發的，是開發商具備預售資格的最后條件。有些開發商就可能會進行違法操作，在未取得《商品房預售許可證》的情況下與購房者簽訂商品房預售合同，將有可能導致購房合同無效。對該證的審查是預防購房風險的關鍵環節之一。②對開發商“一房二賣”行為的風險防范。由于在預售商品房合同簽訂后到房屋交付使用要經過很長一段時間，如果房地產價格暴漲，開發商就可能在利益的驅使下，將已經出售的預售商品房再次售于第三人。為防范此風險，購房者可以在合同中與開發商約定向登記機關申請預告登記。根據《物權法》規定：預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。[7]

3.2.3現房買賣合同履行中的風險防范現房買賣合同和預售商品房買賣合同的不同之處是一個是現房一個是期房，所以，買賣現房合同時不僅應注意預售商品房的防范注意事項，還應當注意其他的一些事項：①對《建設工程竣工驗收備案表》、《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》進行審查，如果不具備，說明房屋不具備交付條件，購房者有權拒絕開發商的交付行為。如果具備上述三個文件，就要與開發商對房屋進行共同驗收。如果發現問題存在應暫時不接收。如果問題不嚴重，可與開發商進行協商由其維修，但是應當讓開發商進行書面確認質量問題的存在，并承諾維修期間及補償辦法。如果問題比較嚴重，則應根據法律規定或合同約定及時維權。②產權辦理過程中的風險防范。購房者獲得產權證是其訂立合同的主要目的，與之相對應，交付房屋后開發商的義務并沒有履行完畢，根據《商品房銷售管理辦法》的規定，開發商應當在房屋交付使用之日起60日內完成房屋初始登記。初始登記完成之后，由購房者自行完成分戶登記，此階段開發商還應到盡協助義務。[8]由于購房者對辦理產權事宜并不熟悉，最好在合同中約定由開發商全程辦證，這樣可以防止因產權證的原因而影響按揭貸款的辦理。

參考文獻：

[2][5]《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第一條.

[3][8]《商品房銷售管理辦法》第三條、第34條.

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施工合同,是建設工程發包人和承包人必須共同遵守的法律性文件,也是雙方必須履行的技術經濟文件,它是最終確定工程造價的重要依據。因此,在建設領域重視施工合同簽訂、加強施工合同管理對工程造價的確定起著十分重要的作用。

隨著國家對鐵路投資的逐年加大,鐵路建筑市場逐步開放,鐵路建筑市場正由粗放型向精細化、標準化方向轉變。鐵道部于2007年頒布了《鐵路建設項目招標示范文本》并對合同條款作了嚴格的規定,鐵路施工合同在建設項目中的地位與日俱增。作為進入鐵路市場的施工企業應該根據市場環境逐步調整思路、提高合同意識、規范合同管理,由過去的“先施工、后算賬”,逐步轉變為“邊施工、邊算賬”的動態合同管理思路上來。如何提高施工合同經營意識,如何把控施工合同經營風險成為眾多施工企業控制成本、提高效益的當務之急。

嚴格把控施工合同風險首要任務就是做好合同評審工作,在避免合同風險的同時,尋找合同索賠突破口。

2合同評審重點

合同經營風險審查又稱專家審查,是根據施工承包合同所約定的條件,預測在生產經營活動中可能出現的不利因素,從而導致經營利潤發生重大變化而不能實現合同預期目標的審查。合同審查時一要結合招標文件、投標文件,同時還要把通用條款和專用條款、合同文件和其他組成部分結合起來審查,重點審查條款。

2.1 合同承包方式審查

合同按照承包類型分為單價承包合同、施工總承包合同、工程總承包合同；按照計價方式可分為固定總價承包方式、固定可調總價承包、單價承包方式、成本加酬薪等方式。不同的承包方式,合同管理和思路都是不一樣的。比如穿越地質復雜的隧道工程宜采用單價承包方式,在招標文件約定的地質情況下,單價固定,數量以實際施工圖數量為,在此種情況下,要認真核對施工圖紙,嚴格核實數量,做到計量數量與施工圖數量一致。再比如工期較短、工藝成熟的、地質不太復雜的鐵路工程適宜采用施工總承包方式,合同評審首先要了解招標方式,是初步設計招標還是施工圖招標；然后要了解承包范圍,是否包括征地拆遷,建安工程范圍如何界定；最后還要了解作為鐵路建設管理的特色—風險包干費內涵,也就是風險包干費的范圍以及內容,而這對于日后的索賠具有舉足輕重的作用。

2.2 合同工期審查

要做到合同工期審查,首先要結合施工企業自身情況實地調查工程地質、工程難度等實際情況,然后充分了解征地拆遷進度和承包方式,征地拆遷是施工單位承包還是建設單位自行拆遷。如果是建設單位自行拆遷,開工前能否達到“三通一平”條件,如果是施工單位承包方式,拆遷費用夠不夠,拆遷難度有多大,對工期有無影響。除此之外還要結合合同要明確開工日期是以合同書上寫的合同工期起始日期為準,還是以開工令為準。了解以上情況后就可以在合同補充條款中將征地拆遷影響工期的內容寫入工期順延的補充內容。其次,還要了解總工期是否合理,在總工期內是否可以完成工程項目建設。過去鐵路施工往往被戴上“政治工程”的帽子,相當一部分施工單位根本不考慮工期如何約定,盲目簽訂合同并急于上場,結果給自己帶來巨大的經濟損失。比如作為亞洲最大北京列車餐飲加工配送基地工程,建筑面積4.4萬平方米,招標時明確工期為1年,建設單位要求將工期縮小到7個月,且搶工工期正值冬季。施工單位為了搶工,投入了大量的人力、施工措施、安全措施。最終保質按期完成施工,但是投入費用也是巨大的。再次,關于工期調整的約定。比如在北京施工,每年的3月份有兩會,還有北京市春運、汛期施工等干擾因素,這些因素合同中對于工期延長是否有約定。合同評審時間,評審人員就要提出工期順延約定不合理的問題。

2.3 合同價款審查

合同價款的確定是否合理,審查起來比較麻煩,首先要了解鐵路招標文件中鐵路合同條款中關于合同價款調整內容,然后考慮工程量清單采用的標準、降造幅度,清單有無遺漏,工期與管理支出等諸多因素。

一般固定總價,適用于合同工期較短且工程合同總價較低的工程,如果工期長,總價高,則不可預測風險大,原則上不采用這種方式。

固定單價,一般雙方在合同中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法,在約定的風險范圍內綜合單價不再調整。風險范圍以外的綜合單價調整方法,應當在合同中約定明確。

可調總價。包括可調整綜合單價和措施費等,雙方應在合同中約定綜合單價和措施費的調整方法。一般調整因素包括:甲供材料設備調整、甲控和自購材料設備價差系數的選擇,II類變更的分類及界定；重大工期、質量、方案的界定；雙方約定的其他因素。如果以上內容不進行進一步的界定和量化,最后在報送I類變更和II類變更以及材料設備價差計算上就會引起爭議。比如:某鐵路動車檢修基地工程,由于機務工藝設備就達12.5億,按照招標文件規定,合同額包括鐵道部甲供的機務設備,但是在竣工時,按照財政部規定,納入合同中的甲供設備需繳納3.5%的營業稅,光稅金就達4000多萬元,施工單位拒絕對甲供設備開票,而這些施工單位在簽訂合同時就應該考慮清楚,因為按照財政部規定,作為安裝的甲供設備可不納入營業額,如果當初施工單位考慮到此問題,就不會與建設單位造成不必要的爭議。

2.4 工程預付款審查

一般來講,包工包料的工程按照當年預計完成投資額(扣除甲供材料設備費)為基數計算預付額,建筑工程預付比例為20%,安裝工程預付比例為10%。對于重大工程,按年度計劃逐年預付。對于設備費用大的工程,可以約定預備備料款和預付進度款兩種。

在部分鐵路工程中,有的業主在施工承包合同中約定預付款比例為零。也就是說,施工時承包單位需要自己墊付前期的所有工程款,且業主不需要支付利息,此時,施工單位必須考慮自己的資金周轉和承受能力。否則,就可能導致開工又停工,自己違約的情況出現。預付款比例為零時,合同中應明確約定先期似乎工由承包人墊付款的支付方式與利息。

另外,征地拆遷工程鐵路一般采取承包制或代甲拆遷的方式,如果采取代甲拆遷方式,涉及金額大,施工單位一般在簽訂合同后,指揮部要按照合同預付一定比例預付款,此項內容的約定一定要在合同中體現,否則施工單位需要墊資進行拆遷。

2.5 主要材料供應方式審查

鐵道部先后出臺了《甲供物資設備供應目錄范圍》,作為施工單位在合同審查時就要首先注意合同文件中所列的甲供物資設備是否全包括在鐵道部《甲供物資設備供應目錄范圍》中,這直接牽扯到工程的清理概算及工程結算。比如目前鐵路站房工程涉及工程實施過程中裝修標準的變化、材料供應等因素,裝修材料價格與合同簽訂時裝修材料價格變化非常之大,而裝修材料卻并不包括在鐵道部甲供物資設備目錄中,如果在施工期間,建設單位領導提高裝修標準,一定要明確費用及合同約定,否則會給經營帶來很大的風險。其次,我們還應該了解甲供物資設備的交貨地點,按照目前鐵道部的供應模式,長達干線一般約定在能夠辦理貨運的車站,或最近接軌站；工程集中的地區也可約定在建設單位倉儲站或直接運送至工地,交貨方式一般為車板交貨,施工單位負責卸車等事宜,另外甲供材料設備還涉及到倉儲和檢驗費用,在招標文件、投標文件及合同審查時要明確運雜費和采購保管費是相關約定。再次,我們還應該了解甲供材料設備的結算方式,目前鐵路工程一般采取甲供材料設備甲方簽訂合同并結算,然后財務轉賬于施工單位,另外還有一種方式就是甲方招標采購,施工單位與供應商簽訂合同,甲方撥款。這個在合同審查的時候一定要明確。最后還要注意甲供模式方面,目前各鐵路工程遍布全國,不同的地區工程情況有很大的不同,比如目前鐵道部一直執行水泥甲供,鐵道部負責招標水泥廠家,建設單位簽訂水泥合同,但是在北京這樣的城市,五環之內不允許設置水泥攪拌站,北京市要求采用商品砼,建設單位一般采取招標商砼攪拌站,甲供水泥,施工單位出加工費用的模式進行甲供,這樣的話,施工單位攪拌砼的利潤就轉移到了商品砼攪拌站,這個我們在合同審查時間特別注意。

2.6 工程變更審查

目前《鐵路建設項目招標示范文本》關于變更的分類原則是依據鐵道部變更設計管理辦法(簡稱“146號文”),變更的處理方式依據合同約定,屬于非施工單位原因的I類變更根據批復金額進行計量；II類變更的計量方式一定要結合風險包干費的使用,合同審查時一定要明確II類變更的范圍和編制預算原則,也就是說什么樣的II類變更算風險包干費的支出范圍,什么樣的II類變更在合同外基本預備費中解決,II類變更與施工圖量差、施工圖優化的區別等等,II類變更中甲供材料設備是否包干或另外解決等等。比如北京動車檢修基地項目上報變更24項,批復變更20項目,綠化工程、過渡工程、外電源工程、交通導改工程已實施完畢,但鐵道部未予批復,原因是不屬于鐵道部重大變更范疇。在合同執行過程中要注意動態管理合同,對于建設單位提出的要求一定要仔細研究鐵道部相關政策以及合同約定,在變更前一定要與建設單位、設計單位充分溝通并且一定要遵循“先批準、后補充合同、再施工”的原則,盡量做到合理、規范。

2.7 工程質量保修審查

目前鐵道部最新制定《鐵路建設項目招標示范文本》的對工程質量保修方面提出兩個概念,一個是質量保修期;另一個是缺陷責任期。作為合同審查,首先我們必須搞清楚質量保修期和缺陷責任期的區別和聯系,缺陷責任期是指鐵路工程初步設計驗收后到國家正式驗收前承包單位對所完成的工程產品發生質量缺陷后的修補預留的金額,缺陷責任期一般為12個月或24個月。質量保修期是承包單位對所完成工程的保修期限,超過這個保修期限則無義務實施保修,按《建設工程質量管理條例》規定:最低為兩年(水、電、裝修等),防水為5年,主體結構、基礎為設計的合理使用年限。其次,我們還必須搞清楚工程質量保修金的預留、返還方式、預留比例、期限、是否計付利息,如計付利息,利息的計算方式及工程維修質量、費用等爭議的處理程序及缺陷責任期內出現缺陷的索賠方式都應有明確的約定。比如,依據《建設工程質量保證金管理暫行辦法》,工程質量保修金一般為合同價款的5%左右,如果合同超出這個范圍的,承包企業經營成本就會加大,應屬過高。

2.8 不可抗力與保險約定審查

不可抗力發生具有偶然性,但是萬一發生就可能造成重大損失,因此,該條款的審查一定不能忽視,首先要明確鐵路工程合同中關于不可抗力的定義,不可抗力中是否包含工程中可能遇到的重大風險因素。然后要明確工程保險費的投保主體,是建設單位辦理保險還是施工單位辦理保險；最后還要明確保險費用支付來源,是從風險包干費中支付還是從基本預備費中支付,這個必須在合同審查時一定要注意。

2.9 違約責任約定審查

違約責任的約定,是合同非常重要的組成部分,應盡可能詳細地約定具體內容。實踐中很多合同就違約責任只有“按法律規定”,這種做法實不可取。違約責任應盡可能界定清晰,每一項違約都有量化指標。違約責任既包括建設單位責任,也包括施工單位責任,明確并細化違約責任內容都與日后的工期索賠及費用索賠均具有很重要的作用。比如北京鐵路某工程,由于春運、奧運等影響了工期,在界定責任方面,由于合同約定比較粗,施工單位吃了啞巴虧,不但沒有延長工期,還為趕工付出了代價,這都是在合同審查時對違約條款沒有細化的結果。

還有一些建設單位在違約條款中顯失公平,比如某鐵路工程合同約定:每延期一天,承擔合同價款3%的違約責任,延誤工期超過10天,建設單位有權解除合同,施工單位承擔合同價款20%的違約責任。像這種嚴重顯失公平的條款在合同審查時就應高度重視。

3結語

目前,鐵路市場的放開,中建、中水、中交、中鐵各施工企業全面進軍鐵路市場,鐵路建設單位也在逐步規范合同管理,而作為進軍鐵路市場的各施工單位也應調整思路,加強合同管理,做好并加強合同前審查、合同中動態管理以及合同后評估。作為每一個施工單位的經營者更要加強合同評審,做到想在前面,不留遺憾。要做到未雨綢繆就必須加強合同專用條款的研究,范本尚未約定具體的,一定要通過補充協議條款進行細化,對合同條款中部分內容約定不明確,或者有遺漏,或者有新增內容,根據工程實際情況進行的補充與修正。

參考文獻

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[5] 中華人民共和國2007年版標準施工招標文件使用指南[M].北京:中國計劃出版社,2007.

篇7

（中鐵二十一局集團第二工程有限公司，甘肅 蘭州 730070）

【摘　要】工程投標已成為施工單位獲取建設項目工程的主要途徑，對于一個企業在市場的開拓而言，其中核心的關鍵在于投標文件，一個更合理的報價、更低的投標文件在激烈的競爭中往往是致勝關鍵。我們應認真研究招標文件，采用最佳報價策略和技巧，以便提高投標獲勝的概率和中標后獲得更高的盈利。

關鍵詞 投標報價；策略；技巧

投標報價主要由直接費、間接費、利潤和稅金幾方面組成。做好投標報價需要對每項費用進行摸底、分析，才能確保投標報價有利、中標。

1　投標報價計算流程

首先，應認真仔細地閱讀所投項目的招標文件，弄清招標文件中對清單項目的組成規定、定額選擇的要求，根據招標文件中的合同要求、圖紙、技術規范、承包范圍以及工程性質等條件，并充分理解招標文件及設計圖紙，在此基礎上確定一個最優的施工方案；否則投標報價將與其他投標人產生較大偏差導致出圍甚至成為廢標。其次，調查市場勞務分包的價格、材料、機械的市場價格以及企業對于項目運行標準費用等來計算出本項工程的成本費用。再根據施工圖設計圖紙計算工程量，參考相關文件對于消耗量的規定或者企業內部自己的規定，完善出更加合理的成本。最后對工程風險進行評估，確定計劃利潤，按照當地的法律規定計算有關規費及稅率取費，最終形成該工程的投標報價。

2　投標報價的注意事項

結合平時工作的經驗，對投標報價中的一些需要注意的問題進行了總結，有以下幾點：（1）由于從購買招標文件到開始進行投標清單預算，實際上是一個很緊湊短暫的時間，在有限的時間里完成專業的投標報價，是離不開平時的學習和總結，只靠投標時期的臨時學習和搜集資料是不完全可行的，因此，我們在平時工作的時候善于積累相關專業知識，組建自己的資料庫，對于平時工作的總結以及心得經驗進行整理，以不變應萬變。（2）投標報價前必須勘察現場，了解施工地方的地質自然以及相關情況，搜集網上相關數據，以此來作為編制施工方案、計算風險費用、措施項目等相關費用的依據。（3）投標者應按照招標文件有關資料，結合工程項目當地的實際情況，地質、氣候、施工環境等因素進行綜合考慮。（4）投標報價前要對材料、設備進行詢價，詢價是報價的基礎。投標報價時除了要參考相關部門的價格信息外，更重要的是詢價，主要詢價包括：地材的市場價格，因為砂石料等地材是用量較大，如采用外購進行購買對于整個施工的成本來說都會增加，一般都會在工地附近的料場進行購買，然而地點不一，廠家也有所不同，沒有嚴格統一的固定價格，需要我們進行詢價；還有當地人工的人工費、機械工費以及機械設備的租賃費用等。必須根據當地的市場情況，結合相關取費標準以及相關政策和法律規定等因素來確定最終報價，這樣才能使報價更具有競爭力。（5）在投標有效期內，投標人對于問題的澄清，對于應該隱蔽的地方應該做好遮隱，不讓對手猜到自己的真實想法。（6）編制的過程應該做好嚴格的保密工作，確保資料不外泄，不讓競爭對手掌握相關信息。

3　投標報價中應用的技巧與策略

3.1　投標報價策略

投標策略是投標人經營決策的組成部分。（1）對于施工條件差，環境艱苦，規模較小，工期要求特別緊張，投標的競爭對手較少的項目可以恰當的報高一些價格。（2）對于施工相對簡單，工程項目比較大，投標競爭對手較多，公司著急入手的項目可以恰當的報低一些價格。

3.2　投標報價的技巧

投標報價還可以采取一定的報價技巧以便獲得較好的經濟效益。下面具體介紹以下四種方法：

1）不平衡報價法

不平衡報價法的概念就是在確定了建設項目的總報價之后，逐步調整其中的各個分項的報價，從而取得理想的經濟效益。在做結算的時候，在保證經濟效益不變的情況下，我們一般可以考慮一下幾個方法：（1）如果在條件允許的情況下，可以提高材料預付款或者開工預付款項，如土石方或者路基路面工程，后期施工隊伍進場之后該項目費用可以適當降低。這樣，在按工程進度計量時可以提前得到更多的工程計量款，以于利資金周轉。（2）仔細核算圖紙工程量，預計在以后施工過程中可能因為物價或者不可抗拒因素導致成本增加的項目，在投標報價時適當提高，到最終結算的時候即可增加利潤；（3）一些工程中會列有暫定項目，對于此類項目，業主如果有要求，在不影響總報價的情況下我們可以適當的提高。如果是不確定的項目，單價就可以做的低一些。（4）有一些項目分項中的清單沒有工程量，而業主要求這些項目采用單價包干報價時，我們可以適當的提高單價。因為這些項目在結束工程之后一般會按實結算款項。不平衡報價的使用是有條件的，必須在一開始對工程量清單進行仔細的核對，尤其是對報價影響較大的因素，需要減小風險。

2）突然降價法

突然降價法是一種迷惑對手的辦法，開始的時候故意放出一個相對比較高的價格，再投標即將結束的時候降低報價，讓對手措手不及。采用這種方法，需要在改動報價之前計算好降價的幅度，繼而根據對手的實際情況作出相應的對策。

3）多方案報價法

某些招標文件中曾有過規定，可以提出自己的建議方案。在招標文件中，若有某些工程條款不清楚的話，必須及時對風險進行評估。組織有經驗的工作人員對原招標文件進行研究，報出一個科學合理的最優方案，以便吸引業主，提高中標率。

4）爭取評標獎勵加分

某些招標文件中曾有過規定，投標人如果承諾的工期或者質量等指標高于招標文件的規定時，可給予適當的評標加分獎勵。投標人可以利用自身優勢來考慮這個因素，如先進的施工技術或者標準化的施工隊伍等因素來爭取評標加分獎勵，這樣有利于在競爭中取勝。但要注意，再保證整個工程質量的前提下，自身承諾提高的某些標準，如果導致成本增加，導致項目有所虧算，即使獲得評標獎勵而中標，那么這樣的中標也就沒有意義了。

4　結束語

總之，施工企業在投標報價的過程中，要根據項目工程的具體情況進行分析，確定出一個最優的施工方案，在利潤、成本和風險等因素中，確定多方案比較法，巧妙結合報價策略和技巧的組合，發揮其最大優勢，確定一個最佳報價。投標競爭不僅僅是投標人的專業水平的競爭，也是一個企業的綜合素質和綜合實力的展示，所以我們只有在平時工作中不斷地積累和學習，才能在日益發展的社會中與時俱進，共同進步。

參考文獻

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［5］張蕾.工程總承包投標策略研究[D].天津大學,2006.

篇8

任何事物都是在特定的條件下，基于某種需要而產生，并遵循一定規律向前發展演進的。人類自從有了群體活動，即有了一定意義上的控制。20世紀40年代至70年代初，在內部牽制思想的基礎上產生了內部控制制度的概念。內部會計控制根本目的在于保證會計資料的責任準確，保證單位資金、財產的安全、完善，保證單位的各項財務收支及其會計核算符合國家法律、法規和國家統一的會計制度的規定。亦即為了保證業務活動的有效進行，保護資產的安全和完整，防止、糾正錯誤與舞弊，保證會計資料的真實、合法、完整而制定和實施的政策與程序。

二、基建財務內部會計控制的重要性

基本建設投資是國家資產投資的主要形式，是擴大再生產、增加固定資產的重要渠道。在我國國家資產投資需求很大，尤其是在基礎設施投資方面增長的潛力是巨大的。固定資產投資作為社會總需求的重要組成部分，是國家對經濟實施宏觀調控所采取政策中包含的一項重要內容，通過政府投資，啟動和引導社會投資，推進經濟結構調整和地區經濟協調發展，促進產業升級和技術進步，確保國民經濟持續、穩定、快速增長。基建項目具有任務規模大，耗資大；工期長，涉及面廣；質量要求高，技術高、工藝復雜；環境因素制約多而復雜；項目變化大等顯著的特點。因此在竟爭激烈的商品生產和市場交換中，無論是投資者，還是建設者，都難以承受因管理不善所帶來的損失。而從事基本建設投資與財務管理工作的人員，也由于變動較大，使得從事該項工作的人員是在摸索中開始，在摸索中結束。對于投資的合理控制、監督就顯得非常不足，其造成的失控也就顯而易見。故此加強基本建設財務管理的專業化、系統化，強化其內部控制也就勢在必行。

三、基建財務內部會計控制的設計

內部控制本身是有成本的，控制環節太多會帶來效率損失，所以在進行內部控制設計時必須考慮到控制成本、效率和風險水平的比較。在工作中，我們總結了基建財務管理中的一些關鍵業務環節和關鍵控制點，設計好這些關鍵環節的控制措施，能取得事半功倍的效果，不僅能節約控制成本，還能提高控制效率，使內部控制更為簡潔和更具操作性。

（一）出納環節的控制設計。所有的資金都是經過出納之手流出的，出納環節的控制至關重要。有些單位的出納貪圖省事，支票填寫不規范給單位帶來很大風險和損失。出納簽發支票時，除支票金額必須與付款憑單一致、印鑒齊全外，還必須注意三個要件：

1.支票必須用碳素黑水填寫。中國人民銀行規定，填寫支票時必須使用碳索黑水，因為用其他黑水填寫的支票容易被涂改。一旦支票被非法涂改、挪用而造成損失，按照有關法律規定和判例，損失由出票人自行承擔。

2.支票必須填寫收款單位名稱，且收款單位名稱必須與相關合同上的單位名稱、出具發票的單位名稱三者核對一致。不填寫收款單位名稱的支票容易被對方業務人員挪用；支票上的收款單位名稱與相關合同單位名稱不一致的容易產生合同糾紛或留下隱患；合同單位名稱與出具發票的單位名稱不一致則是工程被非法轉包的典型標志。

3.支票必須填寫金額，不得簽發空白金額的支票。空白金額的支票一旦丟失，可能產生無法頂計的損失。如果基建業務的金額已經確定，開出支票時支票金額必須填寫完整。有時業務人員在辦理有關項目的前期手續或外出采購時，確實難以確定支票用款金額，這時應請業務人員合理估計或電話詢問交易金額，以便確定用款金額的范圍。

（二）材料管理環節的控制設計。工程材料的核算與管理是基建財務的重要內容，特別是安裝工程所用材料。材料管理主要包括三個方面的內容。

1.材料采購。按照《建設工程施工合同》通用條款的規定，甲方供應的材料設備內容應在《合同》的“材料設備一覽表”中約定，作為施工合同附件，因此，在審核處理有關材料、設備采購的業務時，應對照合同附件，按照約定的品名和數量購買，如果合同附件中沒有約定，則應由乙方自行采購。在材料采購業務中，鋼筋、水泥、木材等大宗物資的采購應實行招標管理，在簽訂材料采購合同時，材料預付款一般不超過合同標的額的30% ，最多不超過50%。

2.材料領用，即材料出庫。大型建筑公司承接工程項目后，一般組織幾支施工隊伍共同施工，建筑公司只負責項目管理與協調工作。在施工過程中，何支施工隊都有自己的材料領料員到甲方材料倉庫領料，容易造成混亂或冒領材料。甲方可以與乙方約定，由乙方指定一名材料領料員到甲方材料倉庫辦理領料業務并在領料單上簽字，甲方只對乙方指定人員辦理材料結算業務。

3.材料結算。甲方應與乙方約定，每月底辦理當月有關甲方供應材料的結算業務，以便甲方及時扣回工程預付款項。具體程序是：材料倉庫管理人員在每月25日前將材料出庫單交基建財務人員，財務人員認真審核出庫單后據此編制材料結算單，材料結算單包括材料名稱、材料用量、材料預算價格、材料實際價格、材料采購保管費、材料結算單位及經辦人員簽章等內容，月底財務人員將材料結算單轉施工單位財務人員核對、簽字后，按預算價格從付給乙方的工程進度款中扣除。

（三）工程進度款支付環節的控制設計。工程進度款是甲方與施工單位日常結算的主要內容，進行工程進度款結算的主要依據是工程監理人員出具的工程進度表和付款通知單。財務人員主要審核工程進度表和付款通知單的以下內容：工程進度表中的報量內容與標底的相關部分或變更通知是否相符，并特別注意有關工程變更的內容；報量項目中定額套用是否有大額高套現象；付款通知單是否有甲方、施工單位、監理單位三方的簽章等。此外，工程進度款一般不能直接付給施工單位下屬的施工隊伍，確需直接付給施工隊伍的，則必須由施工單位開具發票，施工單位派駐工地代表簽字同意。

（四）工程竣工財務決算環節的控制設計。

工程竣工財務決算是確定基建工程造價的關鍵環節。工程竣工財務決算的主要內容包括基建工程材料清理、往來賬清理、竣工決算報告審核等內容。

1.基建工程材料清理。在工程竣工決算前，財務部門應將甲方購買的所有材料、設備進行分類清理并將材料結算單復印件和甲方自行采購、出庫的材料清單交決算審核人員，以便審核工程量和預算定額套用是否準確。

2.決算報告審核。按照有關規定，基建項目竣工決算必須經注冊會計師審計才具有法律效力，所以財務人員在審核決算報告時首先要審查決算報告是否有建設單位、施工單位和會計師事務所三簽章。出于自身利益考慮，施工單位有時拒絕在決算報告上簽字，日后就有關工程事項又重新提訟，給建設單位造成潛在風險。其次是審查決算中是否包括已結算或由其他單位負責施工的單項工程，以防止施工單位虛報或重報工程量。最后審查決算中是否包含甲方作為獨立項目外包的內容，這部分工程量按規定應給子施工單位配合費，配合費可按照雙方事先的約定執行。

3.往來賬清理。在根據審核后的決算報告與施工單位辦理最后的工程款結算時，必須對雙方發生的所有往來款項進行清理，清理的主要內容包括頂付備料款、應收甲方供料款、其他應收款等項目。

經過以上工作程序，最后與施工單位結算工程款時，財務人員還要復查甲方供料及材料差價部分是否結轉完整，因為工程竣工決算審計報告書中對甲方供料的處理一般是指出“由甲乙雙方自行結算”，所以這部分內容容易被遺漏。另外，付款時要根據施工合同約定，留足工程質量保證金，以免日后出現工程質量問題而陷于被動。

作者簡介：

篇9

法律規定，農村集體經濟組織成員有權依法承包本集體經濟組織發包的農村土地。因此，嚴格界定農村集體經濟組織成員的資格是落實農村土地承包經營權的最基本的問題，但對以下幾類特殊人員，其土地承包權需特殊對待。

戶口不在本村的人員。法律規定，、武裝部隊的現役義務兵和符合國家有關規定的士官，高等院校、中等職業學校的在校學生，已注銷戶口的刑滿釋放回本村的人員，只要原戶口在本村就享有農村土地承包經營權。對于承包期內，義務兵提干的、三級以上士官(國家安排工作)和高等院校畢業生，是否應該收回已經取得的承包地，法律沒有明確的規定。我認為，應該按照承包方的意愿來決定。

婚姻狀況發生變更的農村婦女。法律規定，由于婚嫁等原因遷入新居住地的婦女，新居住地應優先為其解決承包地，對于新居住地確實沒有土地可以安排，原居住地應保留其承包地。對于婦女喪偶或離婚仍在原居住地生活的，原居住地應保留其全部或一份承包地；如果不在原居住地生活而合法遷入其他地方的，新居住地應優先為其解決承包地，在解決之前，原居住地不得收回其承包地。

將戶口遷入小城鎮的農民。法律規定，承包期內，承包方全家遷入小城鎮落戶的，應當按照承包方的意愿，保留其土地承包經營權或者允許其依法進行土地承包經營權流轉。中發[2000]11號文和國發[2001]6號文，提出對批準在小城鎮落戶的農民，可保留農村的承包地。因此，可以這樣界定：凡2000年6月13日前將戶口遷入小城鎮的農民，村集體沒有收回承包地的，可以繼續享有土地承包經營權；已經收回的，不再享有。2000年6月13日后將戶口遷入小城鎮的農民，應當按照本人的意愿允許保留其承包地。

購買城鎮戶口和按國家照顧政策將戶口遷入城鎮的人員。對于這部分人員，原則上不應該享有農村土地承包經營權。但是，如果這部分人員一直在原居住地生活，享受著與其他村民一樣的權利，承擔著一樣的義務，只要經本集體經濟組織2/3以上成員同意，可保留其農村土地承包經營權。

(泰安市委黨校 何傳新)

門檻分析法確定用地規模

城市在其發展過程中將會遇到各種各樣的限制。門檻理論將其歸納為三類，即自然地理條件限制、技術設施條件限制和城市結構限制。

自然地理條件限制，指由于城市周圍的地形和自然條件所導致的限制條件。指由于城市周圍的地形和自然條件所導致的限制條件。如陡峭山地、沼澤地、河流限制城市用地連續擴展，或是由于其他資源限制城市不能再向外發展，否則將超出城市區域的環境容量，進而要突破其限制門檻的話，就得付出一筆附加投資，使其總投資比一般情況下的城市發展需要大。

技術設施條件限制。基礎設施系統在擴展過程中遇到約束也會對城市空間發展起限制作用，如供水系統、交通系統、排水系統，一旦城市規模突破這些系統所能承受的上限時，就必須通過附加投資，才能為城市發展開拓一個新的用地區。

城市結構限制。是由城市內部土地利用現狀構成的城市發展限制。如城市人口規模不斷擴大，城市中心用地產生擴展要求，然而卻受到現有建成區限制，為改建城市中心區，就必須遷出部分人口，相應也就增加城市建設的額外成本。

城市用地擴展、人口增長與投資費用的關系是一種階躍性的關系。當不存在門檻限制時，城市建設的投資費用沿斜線呈緩慢增長的趨勢，而一旦遇到一個發展門檻，投資費用就突然增加，以作為克服門檻的額外費用。

盡管城市用地在向外擴展過程中，許多限制條件通過追加投資可以改善，但有的限制條件幾乎是不可能跨越的。于是可以得出結論：對于一個特定的城市，在一定時期和技術經濟條件下，城市的遠景用地發展規模有一個極限，或者是不同的發展階段將對應著不同的規模。門檻分析確定城市規模的步驟是：

(1)尋找出制約城市發展的主要限制條件。

(2)在現有資源條件下，城市不須增加任何投資時，所能達到的規模。

(3)做某些改造和投資后，獲得新的可利用資源。

(4)計算城市發展的極限規模。

不同的城市在不同的階段有不同的規模，并處于不斷變化之中，城市的用地規模每一次擴展都必須克服當前的門檻才能進入下一輪的增長。

(信息工程大學測繪學院 李愛民　鄭州市國土資源局 呂安民)

合理約定定金可避免惡意毀約――與《土地競買保證金約束力待增》一文商榷

2008年第7期《中國土地》(總第271期)刊發的《土地競買保證金約束力待增》一文，作者對《國有建設用地使用權出讓合同》示范文本第三十一條的規定產生了疑問，擔心這種約定為一些以招拍掛方式取得用地的競得人惡意毀約留下了空間。對此，筆者有不同觀點。

第一，競買保證金的概念和功能不同于定金。

競買保證金是由出讓人設定的，用地意向人按規定支付競買保證金是取得競買人資格的必要條件，同時也是約束競買人規范參與招拍掛活動的一項保障措施。競買保證金金額不受法律限制，如果出讓人為了讓具備資金實力的用地意向人參與競買活動，可以確定競買保證金金額超過起始價的20％。當招標、拍賣或者掛牌方式確定中標人、競得人后，根據《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》及《擔保法》規定，競得人支付的競買保證金相當于成交價款20％的部分，轉作受讓地塊的定金，超過的部分不能起到擔保作用，只能算作是預付款。定金的法律效力是：中標人、競得人不履行約定義務的，無權要求返還定金；出讓人不履行約定義務的，應當雙倍返還定金。由此可見，竟買保證金無論是概念還是功能，均不同于定金。

第二，應該正確理解《國有建設用地使用權出讓合同》示范文本第三十一條規定的意義。

該條款規定：“受讓人因自身原因終止該項目投資建設，向出讓人提出終止履行本合同并請求退還土地的，出讓人報經原批準土地出讓方案的人民政府批準后，可以退還除本合同約定的定金以外的全部或部分國有建設用地使用權出讓價款(不計利息)，收回國有建設用地使用權”，此條規定是符合節約用地政策要求的，在實際工作中也具有可操作性。能夠及時、快速、妥善處理未開工或中途停建問題項目，防止樓盤“爛尾”現象的發生，避免社會資源的浪費，減少企業的經濟損失。因此，當企業因為資金嚴重不足等自身原因沒有能力繼續建設的，企業就可以提出申請，政府依法經過調查核實后，如果認為企業確實沒有繼續建設的能力，就應該按照合同約定同意收回國有建設用地使用權。

根據以上兩個要點，我們可以解

答該文作者關于“給土地競得人惡意毀約留下空間”的擔憂：一是出讓人確定競買保證金金額可以超過起始價的20％。二是該文舉例：“競買金為1000萬元，其中400萬元轉作定金后，其余600萬元轉為土地出讓價款的預付款”，這種做法是正確的。三是《國有建設用地使用權出讓合同》示范文本第三十一條規定的真正目的是節約集約用地、防止社會資源浪費。作者所擔心的 “惡意”現象是不會存在的，因為競得人只有在利益驅動下才能去“惡意”毀約，而文中所舉例子中，競得人毀約是沒有任何利益可圖的，反而會損失定金。相反，如果定金金額約定過低，就可能會出現競得人隨意毀約。可見，如果定金約定為出讓價款的20％，根據現實情況完全能夠避免競得人隨意毀約的可能性。

(山東省嘉祥縣國土資源局 高舒暢 張志勇)

違法用地罰款額低得離譜!

對違法用地的處罰主要依據是《土地管理法實施條例》第四十二條。該條款規定：“依照《土地管理法》第七十六條的規定處以罰款的，罰款額為非法占用土地每平方米30元以下”，該條例自1999年1月1日起施行以來，處罰標準一直未變。

基層實際操作中，為了體現違法用地性質的不同，在并處罰款時，一般采用分等定級的方法，即占用基本農田與占用一般耕地不同，占用耕地與占用園地不同，占用園地與占用建設用地及其他未利用地又有不同。根據罰款額最高不得超過30元／平方米的規定，相應分成25元、20元、15元等不同的檔次。

從違法用地的實際處罰情況來看，目前的違法建筑多為鋼筋混凝土結構，如執法部門未能及時發現，或遇違法當事人頂風搶建，之后的拆除工作必須組織大型機械。當違法用地既成事實以后，按法律規定對違法用地行為立案調查，查清事實后下達行政處罰決定書，并移交法院強制執行。但法院因為人手不足及各類執行案件過多等原因，很難執行到位。于是，違法用地在違法當事人“積極”繳納了罰款(每畝最高不超過2萬元)后就變相地成為了“合法用地”，其違法成本不可謂不低。

篇10

委托人：陳春明，男，城鎮居民，住重慶市北碚區歇馬路42號。

被告：重慶華隆電氣有限公司。住所地：重慶市北部新區高新園黃山大道中段5號水星科技大廈b座一樓。 法定代表人：劉仕群，該公司董事長。

委托人：魯儼，重慶公鳴律師事務所律師。

委托人：幸立，重慶公鳴律師事務所律師。

被告：盛廷嵩，男，漢族，1974年11月5日出生，重慶市人，務農，住重慶市渝北區雙堰村4社。

原告重慶宏揚電力器材有限責任公司(以下簡稱宏揚公司)與被告重慶華隆電氣有限公司(以下簡稱華隆公司)、被告盛廷嵩加工合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告宏揚公司的委托人陳春明，被告華隆公司的委托人魯儼、幸立，被告盛廷嵩等到庭參加訴訟，本案現已審理完畢。 原告宏揚公司訴稱，XX年10月20日和XX年10月27日，宏揚公司與華隆公司雙方分別簽定了一份《加工承攬合同》，該合同約定：由宏揚公司給華隆公司的大跨度電攬橋架進行熱鍍鋅加工，宏揚公司按約履行了自己的義務，華隆公司來宏揚公司處理貨后按約給付了部份貨款187635元的支票，但原告在銀行進帳時發現該支票屬空頭支票，原告數次找到華隆公司要求給付所欠貨款，但均無結果，因華隆公司對由盛廷嵩簽收的貨物，認為與華隆公司無關，故我公司亦起訴了盛廷嵩，請求判令兩被告給付我公司加工費338346元，并承擔本案訴訟費。 被告華隆公司辯稱，XX年10月20日和XX年10月27日，宏揚公司與華隆公司簽訂合同屬實，我公司出具的支票系預付款，并非宏揚公司陳述的結算款項，宏揚公司提供的10張送貨單，除XX年10月25日、同年10月25日、同年10月24日三次送貨，即曹旭東、周富學簽字的無異議外，其余署名盛廷松的，我公司未委托過盛廷松簽收貨物，此部份貨物與我公司無關。 被告盛廷嵩辯稱，宏揚公司的七張送貨單，是我簽字屬實，因書寫習慣我一直簽寫為盛廷松，是華隆公司電話同我聯系要求我拉貨，拉出貨物橋架到北碚三溪口，加工好后拉回華隆公司均沒有出手續，是華隆公司一個姓皮的人收的貨，我喊棒棒去下貨，而且每次我都把油票給華隆公司結了帳的，周富學和我一樣都是跑車的，他清楚此事，不可能是我把貨拉走了，請求法院秉公判決。

經審理查明，XX年10月20日，宏揚公司(承攬方)與華隆公司(定作方)協商一致，簽訂加工承攬合同，該合同約定，定作方委托承攬方就大跨度電纜橋架熱鍍鋅處理，經雙方充分協商，訂立合同。第一條，加工成品為大跨度電纜橋架熱鍍鋅， 規格為δ=15mm、單位噸，數量10，價格4500元，備注為最終以實際驗收合格的熱鍍鋅電纜橋架數量結算。第二條加工成品質量要求、驗收標準和方法：符合中國工程建設標準化協會標準《鋼制電纜橋架工程設計規范》及中華人民共和國機械行業標準《戶內戶外鋼制電纜橋架防腐環境技術要求》中關于橋架熱浸鋅質量指標的要求。第三條，產品用途：用于青島大鑫興建物資有限公司西南海爾重慶工業園項目。第四條交(提)貨時間及地點：承攬方廠區。第五條運輸辦法及費用承擔：汽車運輸(費用由定作方承擔)。第六條結算方式及期限：加工完畢后定作方按實際總金額支票結算。第七條其他：1、熱鍍鋅質保期為三年。2、加工產品單價不能隨意變更，如有變動需經雙方協商。第八條違約責任：按照《合同法》有關規定承擔相應經濟和法律責任，若承攬方鍍鋅產品未達質量要求應作重新處理，造成定作方產品無法使用的應賠償，包括承擔定作方向客戶承擔的違約責任。第九條糾紛的處理：加工承攬合同發生糾紛時，當事人雙方應協商解決：協商不成時任何一方可向合同管理機關申請調解、仲裁，也可以直接向人民法院起訴。本合同自XX年10月20日起生效，合同履行完畢即失效。本合同執行期間，雙方不得隨意變更和解除合同，合同如有未盡事宜，應由雙方共同協商，作出補充規定，補充規定與本合同具有同等效力。本合同正本一式四份，定作方和承攬方各執兩份。XX年10月27日，宏揚公司(承攬方)與華隆公司(定作方)協商一致簽訂加工承攬合同，此合同對加工產品、加工產品質量要求、驗收標準和方法、產品用途、交(提)貨時間及地點、運輸辦法及費用承擔、結算方式及期限(為加工完畢后定作方按實際總金額支票結算)，其他、違約責任、糾紛的處理，及合同生效時間為XX年10月27日生效等進行了約定。XX年10月24日，曹旭東在宏揚公司簽收價值23940元的橋架;XX年10月25日，曹旭東在宏揚公司簽收價值27675元的橋架;XX年10月26日，周富學在宏揚公司簽收價值33630元的橋架;XX年10月30日，盛廷嵩在宏揚公司簽收價值36897元的橋架;XX年11月3日，盛廷嵩在宏揚公司簽收價值32889元的橋架;XX年11月7日，盛廷嵩在宏揚公司簽收價值32604元的橋架，上述六筆貨物價值187635元。XX年10月27日，華隆公司向宏揚公司出具出票日期為XX年11月7日的轉帳支票一張，用途為“熱鍍鋅加工費(限貳拾萬內有效)”XX年11月10日，宏揚公司持付款金額為187635元的支票到銀行轉帳，銀行與“簽章與預留簽章不符”對此支票退票。XX年11月8日，盛廷嵩在宏揚公司簽收價值37392元的橋架;XX年11月9日，盛廷嵩在宏揚公司分別簽收價值32037元和42579元的橋架;XX年11月10日，盛廷嵩在宏揚公司簽收價值38703元的橋架。

在庭審中，證人周富學(男，漢族，1953年5月5日出生，重慶市人，城鎮居民，住重慶市江北區下橫街121號)陳述，“華隆公司一個女的叫我拉貨，還有一個姓龍的叫我拉貨，我拉了十幾車后，華隆公司叫盛廷嵩拉貨，我們拉貨時把車牌由華隆公司記載，我把貨拉到三溪口一個電鍍廠，宏揚公司出的送貨單是我簽的字，具體拉了十幾車記不清楚了，我在三溪口拉貨有過磅登記，拉回華隆公司后，他們登記，憑他們登記給我記帳，我經過多次要運費，才把運費收到了”。證人文永長(男，漢族，1967年7月24日出生，四川省安岳縣人，農民，住四川省安岳縣岳新鄉對坎村13組)陳述，我是棒棒，一起的有四人，在華隆公司下貨，我們上下貨無數次，盛老師的最多。另在庭審中，宏揚公司出具該公司從XX年9月25日到XX年11月27日期間車輛出入登記本一本，該登記本記載，從XX年10月23日到XX年11月11日期間，周富學、盛廷松均以所在單位為華隆公司，以及本人駕駛的車輛的牌照，事由有送貨有拉貨等，進行過登記。

以上事實有書證、當事人陳述、證人證言等為證，足以認定。 本院認為，XX年10月20日、XX年10月27日，宏揚公司與華隆公司簽訂的兩份承攬合同系當事人真實意思表示，兩份承攬合同均有效，在華隆公司按約定收取加工后的產品后，應及時支付對價338346元，拒付應承擔相應民事責任，本案爭議焦點為，盛廷嵩在宏揚公司拉取的加工好的橋架，是否應由華隆公司支付對價。在庭審中，華隆公司提出兩個理由：一、XX年11月7日支票款項，系華隆公司對宏揚公司的預付款。二、華隆公司從未委托過盛廷嵩在宏揚公司提貨，對這兩個事實，本院均不予以認定。理由如下：關于支票款項性質問題，宏揚公司與華隆簽訂的兩份承攬合同約定的結算方式均為“加工完畢后定作方按實際總金額支票結算”均沒有約定華隆公司支付預付款的方式，XX年10月27日，華隆公司出具支票填制出票日期為XX年11月7日，并對支票支出款項限額為貳拾萬元內，在此之前，XX年10月24日到XX年11月7日期間，華隆公司已在宏揚公司拉取了貨物。如按華隆公司所述，在加工承攬雙方在前面加工費未結清的情況下，卻預支以后的加工費，明顯有悖于日常生活經驗，故本院認定華隆公司以支票方式支付對價187635元，系華隆公司與宏揚公司按XX年10月24日到XX年11月7日六張送貨單載明加工物累計結算之后，支付的相應加工費對價。關于華隆公司是否委托盛廷嵩拉貨問題，一、從XX年10月24日到XX年11月7日六張送貨單，華隆公司對曹旭東、周富學拉貨無異議，對其中的三張由盛廷嵩簽字的三張送貨單有異議。此六張送貨單載明加工物價值187635元，同XX年11月7日支票上載明金額187635元相吻合，在庭審中華隆公司陳述187635元系宏揚公司填制，因此支票限額XX00元以內由宏揚公司補記，故宏揚公司對此六張送貨單累計金額后，結算款項并無不當。二、華隆公司對周富學拉貨無異議，而周富學的證言同盛廷嵩的陳述相互映證，具體表現為，在華隆公司拉貨到宏揚公司時不出具書面手續，僅由華隆公司登記車輛牌照號，宏揚公司加工完畢后，周富學、盛廷嵩均應在宏揚公司簽收，然后拉回華隆公司，此時雙方亦無需出具書面手續，周富學、盛廷嵩在華隆公司均憑華隆公司的記載的情況結算運費。三、盛廷嵩的陳述與證人文永長的證言相互映證，具體表現為，盛廷嵩多次要約力夫在華隆公司下貨。四、宏揚公司從XX年9月25日到XX年11月11日期間的車輛出入登記本記載，在此期間，盛廷嵩、周富學多次以華隆公司名義，送貨、拉貨。盛廷嵩以渝b83107貨車為運載工具，在渝北區等待貨運業務，在沒有華隆公司、宏揚公司明確確定運貨人的情況下，能以華隆公司的名義多次僅在北碚區的宏揚公司送貨亦拉貨，明顯有悖于日常生活經驗。綜上，本院依照法律規定審核證據，運用邏輯推理和日常生活經驗，按民事訴訟高度蓋然性標準，認定本案中，盛廷嵩在宏揚公司拉取加工好的橋架，均系華隆公司委托，在本案中，華隆公司應支付宏揚公司款項338346元。

據此，依照《中華人民共和國民法通則》第五十四條、第八十四條、第八十五條、第八十八條第一款、第一百零六條，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十四條、第七十三條的規定，判決如下：

一、由重慶華隆電器有限公司支付重慶宏揚電力器材有限責任公司加工費338346元，此款限于本判決生效之日起十日內付清。

二、駁回重慶宏揚電力器材有限責任公司對盛廷嵩的訴訟請求。 本案訴訟費13708元(其中受理費7585元，其它訴訟費3783元，)由重慶宏揚電力器材有限責任公司負擔4551元，由重慶華隆電器有限公司負擔9157元。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按照對方當事人的人數提出副本，上訴于重慶市第一中級人民法院。

審 判 長 鄔 瑾

審 判 員 宋良瓊

審判員 趙紅媚