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篇1

法哲學的研究對象主要不在于現實中或歷史上存在的法律。這些法律基本上屬于現實法學的研究對象。法哲學的研究對象是這些法律現象背后的普遍性的事物，而不是這些現象自身。法哲學具有時代超前性和現實超前性。對于法律實踐來說，如果說現實法學是后推力的話，那么法哲學則是牽引力。當黑格爾說哲學如同密納發的貓頭鷹，總是在黃昏才起飛的時侯，他是站在精神的最高峰觀望絕對精神的超神入化。與此相反，法哲學則應該走在法律實踐的前面。法哲學應該成為法律實踐的先導，因為它以一般法律即法的定在為基礎，而不是以特定的現實法律為基礎。法哲學所關注的是在任何時期都始終一貫地不為外界因素所左右的普遍事物?，F實法學的視野只限于特定國家特定歷史類型的法律現象，而且這些特定現象往往還是法的歪曲的表現。現實法學只是關于法的較低層次的理論思維，它所關注的頂多是關于法的較低層次的抽象。

一

法哲學的科學價值就在于它所研究的法本身是純粹的思想創造物和關于法的抽象的抽象。其中，各類具有特殊性的法的質的差異已經消失，所剩下的是法的各類特殊表現的共同性的本質。法本身同它的各類特殊表現形式是不同的。法不是感性地存在著的東西，它只作為理性的抽象而存在，具有超時間性和超空間性。法哲學之所以能成為一種關于法的哲學理論，在于它把自己的對象提高到普遍的形式，而撇下各種特定的實存的形式及其質的差異。

法哲學的建立必須具備關于法的高度抽象思維條件。只有具備了關于法的高度抽象思維的主觀和客觀兩方面的條件，才能將法哲學的認識對象提高到真正的普遍形式。當關于法的高度抽象思維的主客觀條件一致時，法哲學便得以開始自己的歷程。法哲學成立的條件之所以是嚴格的，因為它要求將認識從特定的法的感性直觀里超，從法的表現和具體形式轉入它的本質和普遍形式。

抽象的法本身雖然是純粹的思想創造物，但是它的產生不是沒有客觀基礎的。思想的抽象最終來源于客觀存在。關于法的抽象思維根本上是實證法發展到一定階段的產物。實證法的發展決定了法的抽象思維的客觀性。當作為客觀存在的實證法發展到一定程度時，就出現了進行高度理論概括的需要。法的客觀存在的各種屬性和聯系構成關于法的抽象思維的內容。法哲學的存在和發展不外要表現現實法的存在和發展的必然性。抽象的法只是現實法的存在的反映。現實法通過理性的中介，將自己對象化為抽象的法的概念，由自在的法發展到自為的法，由感性的具體形式達到理性的普遍形式。法的客觀存在決定了關于法的思維，同時它又在自己的對象中獲得了升華，存在決定思維的辯證唯物主義規律將在法哲學中得到充分的印證。

抽象的法根源于現實法的存在，同時，它又具有相對的獨立性，它本身是主觀化了的客觀存在。相對于人的思維來說，法是一個設定的自在自為的主體，這個主體有其相對獨立的發展過程，需要人們通過理性去認識它。從這種意義上說，人們關于法的認識只是這一自在自為的主體產生的對象。抽象的法的發展表現為人的思維對它的認識。離開它的相對獨立性，離開它的自在自為性，法哲學的進展就會寸步難行。法作為理性的存在具有規定性、多樣性，其規定性和多樣性的展開便反映在人類思維對它的認識過程中。從法的發展過程方面看，法是自在自為的主體，人類思維關于它的認識只是它產生的對象；從人類思維的認識方面看，作為觀念存在的法便成為思維認識的對象，而人類關于它的思維又成為認識主體。法與人類思維關于它的認識形成對立的統一，二者均在各自的對象中得到了印證。

法的不同規定的全面展開，是一個由潛在到實在、由自在到自為的發展過程。其中，法的內部矛盾的對立統一起到決定性的作用。法不是由空洞的普遍性所構成。作為特定的客觀實證法的普遍抽象，它本身就是特殊的存在，是一個特殊的類。在法的發展過程中，始終包含有普遍與特殊的對立統一，全體的普遍包含在發展過程的各個環節的特殊之中。法的內在矛盾性是客觀存在的反映。法在其自身的前進中不斷由客觀到主觀，再由主觀回到客觀，表現出否定之否定的辯證發展規律。因此，法哲學所研究的法，不是靜態的單一化的，而是動態的由諸多對立統一的矛盾相互轉化環節構成的系統。確切地說，法哲學所關注的法自身運動，是法漫長的自我表現的進程。在法的運動過程中，人們將發現思維與存在的同一性。

法哲學雖然同現實法學相區別，但它并不否定現實法學的意義和成就。在迄今為止的關于法的理論中，階級本質最能顯示法在外在化的過程中的某一歷史階段的現實規定性，實際上也是它的歷史局限性?，F實法學的抽象工作盡管是低層次的，但其意義卻是理解完整性的法所不可缺少的。由于法是普遍與特殊的統一，是應然與實然的統一，法就擺脫不了其現實的外在形式。但是，階級社會關系中法的表現以及關于它的階級本質論在本質上又都屬于現實法學的范疇。時下流行的關于法的理論的積極意義在于恰恰反映了實在法的歷史局限性，它是關于法的不成熟形式的成熟注釋。注釋理論的特點在于將自己面前的事物原本地陳述出來，不需要擺脫事物的外在形式的束縛。注釋理論對于實在法來說，是必不可少的。實在法在發展過程中的每一階段都有特定的質的規定性，因而需要相應的特殊形式為對象的理論來反映。然而，法的本質的展示所需要的遠不止于此。它更需要一種能夠擺脫法的偶然性和特殊性而專注于法的必然性和普遍性的理論。它要撇開法的現實特定階段的質的差異。從法的特殊規定性進入法的普遍規定性，這一任務只能依靠法哲學來完成。由于法哲學與法的普遍規定性為內容，它就具有穩固堅實的基礎，不因實在法的每一歷史階段的變化而改變自己。而現實法學則缺乏自身的規定性，它隨著實在法的歷史進程不斷地徹底否定自我，對法的概念進行一遍又一遍的重新認識。

二

作為法哲學研究對象的法不同于自然法。法是主觀設定的客觀存在，是自在自為的。法體現認識主體的意志自由與客觀法則的同一。法不僅客觀存在于每個認識主體之外，而且是不斷自我擴展和演化的。主體只能不斷認識和揭示法的自我運動，而難以窮盡這種自在自為運動的無限性。法力無邊。認識的有限性隨著法的自我運動而逐漸顯示出來。

自然法就其本義而言是自在的，而不是自為的。自然法的概念的特定含義是合于自然的法則或秩序。當亞里士多德企圖借助自然法的優強劣弱的規律論證奴隸制的合理性時，他所持自然法的概念便是自在的。自然法是可以直觀的客觀存在，但卻不是理性的存在。

自然法的基地是物質的，現象的，而法的基地則是精神的本質的。自然法的規定可以轉化為理性的規定，但是自然法的規定未必都是合乎理性的，從自然法來論證奴隸制或強權即真理，恰恰表現這種自然法概念是原始的和粗俗的。當黑格爾稱自己的法哲學為自然哲學時，他所講的自然法已非原本意義上的自然法概念了。面對物質世界的自然性，意志自由是有限的和外在的，而對于以精神為基地的自然法，意志自由則是無限的和內在的。

人們對于自然法則的服從是必然的。一般情況下人們都自覺或更多地不自覺地按照自然法則的安排從事著各種活動。無論是日常的飲食起居還是精神思維方面的活動，人們都在順從著自然要求，盡管有時還沒有認識到這種自然要求的內容是什么。但是，對于法律的服從則不具有這種必然性。人們在不了解法律規定的情況下會違反它，即便在明確法律的禁止性規范時也會違反它。因此，對于法律，不能指望在沒有得到自由精神的充分理解時就要求它具有某種權威性，那種只強求人們遵循法律而不愿看到人們對法律品頭論足的作法，實際上是自欺欺人。任何人對法律都有其內心的衡量尺度，人絕不會因為法律有國家的強制力作后盾而畏懼到不會提出疑問的程度。當人們用自身的應然尺度去衡量法律時，法就已經在發生作用了，人們期待的是法律能夠體現人類的權利呼聲，體現人類自我確定的內在的更高權威――法。因此，如何幫助人們正確地運用理性去理解法律而不是回避法律，去認識法律與法的內在關系，這就是法哲學這門科學所要從事的崇高事業。

自然法的權威來自人類本性的軟弱，在面臨現實的法律困惑時，一些人必然會尋求簡便而省事的方法，即轉回自然界，返歸于自然。他們企望通過發現自然法則來說明現實法律的是是非非，他們將自然法同實在法相對立，并力圖從自然法中尋找自己的權利和自由。然而，自然界同人類社會畢竟是不同的兩個世界，自然界的規律本身體現的是現實理性，自然法本身就是有效的，并不因為精神能否把握它而有所變化。而人類共同體的法律則只能以人類理性為基礎。如果不被精神所理解，不被理性所認可，任何法律在道義上都是沒有力量的。人們既可以從自然界找到自然關系中的所謂獨立、自由和平等，也可以從自然界發現優勝劣敗、弱肉強食的規律。返歸自然的人們忘記了一個基本點，即任何權利都只能是法的關系中的權利，自然關系中是沒有權利可言的。如果不把法律作為其自身是一種理性的東西來理解的話，那么在法律之外根本不可能說明為什么法律之所以為法律。法哲學的任務就是要理解法律，追求自然法的人一般是要躲避實在法。對實在法采取簡單的否定態度，是最容易不過的事情了。然而，思維的長處就在于對實存的東西認真地加以思考，運用理性去衡量它。法律只有作為理性的東西來把握才能發現其中的真理性。

法哲學并不需要像黑格爾希望的那樣“在現在的十字架中去認識作為薔薇的理性”。法哲學要求理解現實法律，但并不需要同現實法律作妥協和調和。法哲學所要做的事情是指出現實法律的合理成份并找到判斷這種合理性的基本尺度。對于現實法律中的不合乎理性的東西，法哲學不能放棄批判精神。理解不等于妥協。理解只是為了端正態度，正確地判斷是非曲直。法哲學如果能夠不僅為人們理解現實法律提供幫助，而且能夠為現實法律自身提供理性的尺度的話，那就是最理想不過的了。不過這種理論至今還未出現過。關于教導世界應該怎樣，無論如何哲學總是來得太遲。這一點不幸被黑格爾言中了。

在現實世界中存在著各種各樣的法律，不僅不同國家的法律之間存在著分歧，就是同一國家的法律之間也存在著分歧。這種情況不能不引起人們的注意，使人們感覺到法律并不是絕對的東西。至少在發生分歧的法律之間，一定有某種普遍性在同特殊性作斗爭。僅此一點，就足以使人們相信，源出于人類的法律對于思維來說具有相對性。由人制定的法律同自然規律不同，一定要受到人類理性的制約。再好的法律也只能出自于理性，而不可能出于自然或其他權威的命令。從理性出發，而不是從自然出發，來認識法律，這是唯一正確可行的認識途徑。

一般說來，法律是法的定在。法在其自身運動中不斷外在化為法律。法是法律的應然，法律則是法的實然。由法轉化為法律，是法的實然化過程，由法律向法轉化，則是法律的應然化過程。法律之所以是合法的，就在于它趨同法。法之所以是真實的，就在于它不斷在法律的現實形式中找到自己的定在。法的實然化同法律的應然化是同一過程中的雙向運動。[1]

法的實然化和法律的應然化一般來說都具有必然性。法只有在法律中找到定在，才能具有明確的規定性。法律只有努力去趨同于法，才能具備自身的價值。但是，在法和法律的相互轉化中又存在著或然性。法和法律相互轉化的或然性決定了二者并非總是一致的，同時也決定了關于它們的認識和實踐是一個漫長而復雜的過程。黑格爾說過：“法律是自在地是法的東西而被設定在它的客觀定在中?！边@就是說，為了提供于意識，思想把它明確規定，并作為法的東西和有效的東西予以公布。通過這種規定。法就成為一般的實定法。[2]黑格爾此言是就法同法律的相互轉化的必然性而言的。這里，它們相互轉化的或然性是被排除在外的。

三

關于法哲學的研究對象，筆者贊成黑格爾為這門科學確立的傳統。這就是辯證法的傳統。法哲學不僅要研究法的概念及其形態，還要研究它的運動發展。法哲學應該以法的概念及其現實化為對象，也就是以法的運動過程為對象，黑格爾將法的運動稱為法的理念，為的是將它同那貫穿宇宙萬物的所謂“絕對精神”相聯系。黑格爾法哲學的唯心主義和神秘主義并不妨礙其中辨證法思想的光輝。將法作為思想來把握，這并非唯心主義之所在。法哲學如果不能將法作為思想來把握就同現實法學沒有根本區別。現實法學就是將法作為實在法來把握，作為實存的東西來把握。它注重的是法的物質方面而不是法的精神方面。法哲學則不僅看到法的外在形式，而且要找出其中的思想內容。這就要求認知法的概念的運動過程中的內在規律性。將法作為思想來把握，需要將法的運動視為合乎理性的思想發展過程。法的概念從一個環節進入另一個環節，有其思想發展的邏輯必然性。

法哲學之所以是一門科學，就在于它依靠邏輯來揭示法的思想發展規律。法哲學可以說是一門關于法的邏輯科學。它對有關的每一個概念、范疇及其運動形式都要作嚴格的邏輯考察。法哲學所依據的不是一般的形式邏輯。它所依據的主要是抽象邏輯是辯證法。法哲學所要揭示的每一個概念的發展變化都體現辯證法的力量。在法的概念的全部運動過程中自始至終都貫穿了辯證法的精神。因而法哲學也可以說是關于法的概念發展的辯證法學。

法的概念的發展必然要受到外在客觀條件的制約，受到歷史的現實關系的影響。關于法概念發展同物質條件的關系這方面的內容，屬于現實法學或注釋法學的研究范圍。法哲學所要研究的應該是法的概念發展的內在關系即其自身的內容。這方面的內容只能是精神的。因而，法哲學研究容易招來唯心主義之嫌。這種情況的出現是在所難免的。因為人們的思維未必總是能夠深入到人類事物的精神本性中去。更何況在當今世界，那種只講法的物質關系而不許研究法的精神關系的庸俗唯物論者大有人在。

法哲學必須從法律共同體的邏輯形成開始。法律共同體的邏輯形成只能以某種形式的社會契約論為基礎。而任何一種社會契約論又都必然是從自由意志的平等關系出發的。所以法哲學不能不溯源于自由意志的性質，自由意志在自然關系中的原始狀態以及促成自由意志相互聯合起來組成法律共同體的必然性要求。

在人類法律共同體出現以前，人是作為孤立的主體存在的。這時候，人與人之間沒有穩定持續的權利義務關系即法律關系。人與人之間所能發生的一切關系都只能是自然的關系。自然關系是本能關系，是受本能支配的被動關系。法律關系則是意志關系，是以意志為基礎的主動關系。意志的本質是自由的。意志不僅是主體自我意識到的自由，而且是可以區分的自由。意識與意識相互對待的前提在于彼此意識到對方的自由。因此，作為意志關系的法律關系區別于作為本能關系的自然關系。自然關系中的弱肉強食、優勝劣汰的法則不能作為法律關系的基礎，法律關系的基礎在于彼此對待的自由意志的平等性。

自然關系中的人只是自在的人，還不是自為的人。確切地說，處在自然關系中的人只能稱之為原始人，他還未經過意識的加工。他只是作為自然的創造物存在著，還沒有意識到自己是“人”，沒有意識到自由意志的特性。在自然關系中自我意識的人格是殘缺不全的，人不是在同動物相對待時成為“人”的，人是在同人相對待時成為“人”。

人格只有在意志彼此之間通過某種形式相互承認之后才得以成立。在意志還沒有意識到自己的存在和他人的存在時，意志本身是不具備人格的。當意志意識到自己的自由和他人的自由且彼此相互承認時，意志才開始具備人格。我們說意志在本質上是自由的，只是就意志的一般屬性而言，意志只有當它意識到這種自由時，才可以說是自由的?？鬃又v從心所欲，仁者愛人。孟子講人有四端求其良心，這些都是意志自由的普遍性的高度體現。

處于自然關系中的人注定要擺脫自然關系而步入法律關系。這是由人的意志屬性和人的特性所決定的。在自然關系中的人還沒有獲得實體性。自然關系中的人還沒有真正作為單個的人彼此對待。只有在意志意識到自由平等對待時，人才能真正作為單個的人存在。進入法律關系的人才能獲得實體性。獲得實體性的人同時也是具備人格的人。

對于人類擺脫自然關系進入法律關系，可以進行兩方面的考察。一方面是邏輯的考察，另一方面是歷史的考察。就法的發展而言，邏輯的發展同歷史的發展未必總是一致的。對于法哲學來說，邏輯發展更能揭示法的本質屬性。時下流行的理論的基本缺陷之一是在還沒有了解法的邏輯形成過程以前就直接進入法的歷史發展的考察。結果是容易迷失方向，犯邏輯混亂的錯誤。法的邏輯發展的考察成為法哲學研究的基本任務。

自從人類擺脫自然關系進入法律關系，法的邏輯發展便已經開始了。法的邏輯發展過程的本質就是意識的自我意識過程。這一過程在本質上是精神的，而不是物質的，盡管還是以物質為基礎的。換言之，法的邏輯形成是主體的自我設計，是主觀對自我的客觀發展的認識過程。但意識的自我意識過程并不是隨心所欲的。其中充滿了歷史的必然性，它是對主體在客觀世界的地位的再認識。這種對客觀的歷史反映還將回歸于客觀，并用以改造客觀。主觀與客觀的相互轉化體現了法的邏輯發展與歷史發展的同一性。實際上，法哲學所要研究的就是在法的各個環節上主觀與客觀之間的相互轉化過程，并以此揭示法的發展規律。

四

法哲學研究是以法同法律相區別為基礎。法律是法的定在。而法則是法律的靈魂。法的根本標志在于它的精神特性。法首先是作為觀念的東西存在的，然后逐漸實在化和現實化。作為觀念的法，固然有物質基礎和客觀環境的影響，但其本身則主要是精神的。在法的概念中，核心內容就是人權。

作為法哲學的研究對象，法也就是人權法。法不過是人權在法律意義上的表述。當人權作為應然權利停留在精神世界中的時候，它就是法的概念，它就是處于主觀階段的法。當精神世界涌動不安地尋求主體的權利的時候，法便成為精神的永不滿足和欲速不達的目標。人權從應然權利向法定權利和實有權利的轉化，便是法的實定化和現實化的過程。就法的精神內容而言，確切地說，就是人權法，法哲學就是關于人權的哲學。為了使人們能夠顧名思義地明了法哲學的研究對象，法哲學的全稱應該是“人權法哲學”。

法就是關于人權的觀念以及這種觀念的現實化過程。法是主體對客觀事物洞察后由主觀設定并進而在客觀事物中定在的。當主體對自己的客觀地位再認識的時候，意識便形成有關人權的觀念即法的概念。法的產生表明意識的覺醒，人類從進入法即人權觀念的階段時，開始擺脫蒙昧的自然狀態和自然關系。當人類開始對自己的現實處境感到不滿而渴求人權時，法便出現了。

進一步說，作為人權觀念的法是主體對人類法律共同體的洞察。作為人權觀念的法內在于人類法律共同體中。當人們用人權來衡量實定法即法律時，就已經在用法這一準繩來作判斷了。人權的法度性和法象性的統一便是法的主觀與客觀的統一。實定法在總體上是否合法，關鍵要看它是否合于人權的要求和規定。合于人權，便是合法的，違反人權的，便是違法的。這就是法哲學所要揭示的簡明道理。

人權法的性質既不單純是主觀的，也不單純是客觀的。許多思想家曾經力圖將人權歸結為自然的權利。他們從自然權利來論證人權的客觀性，從自然權利來推導人權的永恒性。當他們將人權奠基在自然法之上時，實際上已經將人權等同于純客觀的事物。這種客觀主義的人權觀念完全忽視了人權的主觀性質。根據客觀主義人權觀，人權似乎首先存在于自然界之中，存在于人類歷史的原始盡頭。在地球上第一次出現人的時候，人權就已經出現了。客觀主義者總是將人權首先看成客觀存在著的東西，然后才反映到主觀世界中，其實，客觀世界只不過是為人權觀的形成提供了零星的自身缺乏必然聯系的材料而已。人權如果已經是客觀存在著的東西的話，那么精神還有什么不滿足的理由呢？精神之所以追尋自己的權利，就是因為它在客觀世界中還沒有存在，人權只能首先作為精神的事物形成于主觀世界，而且它的形成正是由于精神對客觀世界的不滿所造成的?？陀^主義者忽略了作為人權的法的自在自為的發展過程。人權只有作為自我意識的權利來對待時才具有真實的意義。

人權是在人類進入法律共同體時產生的，以后便不斷豐富和擴大。在法律共同體中，當彼此對待的自由意志意識它們的平等性時，作為法的人權便出現了。人權法始終存在于應然權利（主觀權利）和實然權利（法定權利和實有權利）的狀態中。人權法是從精神世界中的應然權利不斷向客觀世界的法定權利和實有權利轉化的。在人權法的發展過程中，又不斷地在諸多環節上呈現出主觀與客觀的相互轉化。因此，人權從應然狀態進入實然狀態，便是法的邏輯發展與歷史發展的同一性的表現。就邏輯發展過程而言，人權首先停留在主觀世界之中，就現實歷史發展過程而言，人權在法律共同體的歷史的早期，也主要是停留在主觀世界之中。隨著人類法律共同體的歷史發展，人權便逐漸地走出主觀世界步入客觀世界。學術界普遍認為人權（不分應然權利與實然權利）產生于歐洲文藝復興乃至資產階級革命時期。這種觀點的錯誤恰恰在于忽視了人權的邏輯和歷史發展的同一性，忽視了法的自在自為性。關于人權的實然狀態估且不論的話，即便是處于應然狀態的人權也是在人類進入法律共同體時就出現了。人權的產生無論在西方還是在中國，都不是近代的事情。早在人類文明史的古代的早期階段，人權觀便已經出現了。[3]

作為法的人權從一開始就是單個的意識與共同體權力相抗衡的權利。人權的抵抗性最能突地反映出法的權威性。彼此平等對待的單個意識面臨強大的公共權力異化的結果，必然會鑄造自己的盾牌，這就是人權。人權從一開始就是與公共權力相對應的，無論就國內法領域來看，還是從國際法領域來看，都是如此。當弱小的單個意識在強大的公共權力的壓迫下忍無可忍的時候，就會或獨立地或聯合起來使自己的抵抗權。抵抗權是人權的最終防線，也是法的權威的最堅實的堡壘。在人權的抵抗性中，便產生了惡法非法的問題，即法哲學的核心的論辯。

作為法的人權雖然產生于精神世界，但它從最初就注定要沖向外面的世界。作為法的人權與作為人權的法雖然由于從不同角度看問題而存在些微差別，但它們自始至終都是同一個具有自在自為性的主體。單個的孤立的意識只不過是這一主體借以棲身的客棧。它只是在其中作短暫的停留便接著向下一站走去。它決定超越每個人的意識能力和每代人的意識能力。它終將沿著人類歷史的長河順流而下走向遙不可測的遠方。就人類歷史發展而言，法的永恒性也就是人權的永恒性。法與人權同在，從而與人類歷史同在。人權的永恒性便存在于精神對人類歷史的無限期望中。

當主觀與客觀的條件都成熟時，人類意識會深入到法的精神本性中去努力達到人權的理想境界。

人權法將為法哲學的發展鋪設一條通往人類理想的精神之路。

[1] 關于法的應然性與實然性，請參閱杜鋼建《論社會主義法的應然性與實然性的統一》載《中國人民大學學報》1988年第4期。

[2] 《法哲學原理》第211節。

篇2

1 人權保障制度的理論基礎

1.1自然權利理論

自然權利理論是自然法理論孕育的重要成果。形成于17世紀的自然權利理論直接成為18 世紀立憲運動的精神動力和智力資源, 并體現在一系列偉大的人權文獻中, 可以說, 近代西方人權宣言的核心內容和原則無不直接淵源于自然權利理論。1776 年通過的美國《獨立宣言》將人人生而平等, 生命權、自由權和追求幸福的權利宣布為“不言而喻”的真理, 保障這些權利是人們成立政府的目的和宗旨。法國《人權宣言》宣稱: “一切政治結合的目的都在于保存自然的、不可消滅的人權; 這些權利是自由、財產權、安全和反抗壓迫?！笨傊匀粰嗬碚摮蔀槿藱啾Ｕ系纳袷碓春蛻{據, 也是近現代人權保障制度的重要理論支撐。

自然權利理論直接促成了近代人權觀念的形成和張揚。它不僅在《獨立宣言》、《人權宣言》等一系列里程碑式的憲法性文件中得到了肯定, 而且逐漸滲透到刑事司法這一專門性國家活動領域?？疾煨淌略V訟法史可以發現,在近代以前的刑事司法活動中, 鮮見有關人權保障理念的痕跡, 直至近代自然法學家提出自然權利理論, 這才為刑事訴訟人權保障制度的產生奠定了思想、理論的基礎。資產階級革命勝利后, 各國相繼廢除舊的刑事訴訟制度, 建立新的刑事訴訟制度。其中最根本的變化就在于強調保障個體的權利。美國1791年的憲法修正案更是將刑事訴訟人權保障上升到憲法的高度, 使人權保障成為刑事司法的最高原則。盡管不同的時期世界各國不同程度地面臨犯罪率上升的壓力, 刑事訴訟人權保障制度亦有所收縮。但主流仍然是以人權保障為靈魂, 不斷完善刑事訴訟。人權保障作為刑事訴訟的首要目標已被世界大多數國家所認同。

1.2 權利制約權力理論

在我國, 由于長期以來受權力本位思想的影響,當權利與權力發生沖突時, 很多權利人往往只是基于對權力的敬畏和盲從就簡單地放棄自己的權利。在這種特定的客觀環境和文化背景下, 提倡以權利作為制約權力的主要力量, 有助于激發其他權利者的權利意識, 充分發揮普通民眾在權力制約機制中的作用權利制約權力理論對刑事訴訟人權保障機制的確立具有現實的指導意義, 作為權力制約權力理論這一政治哲學在刑事訴訟活動中的體現, 刑事訴訟程序主要通過強化訴訟參與人的訴訟權利并實現對國家權力的有效控制。

最重要的是賦予訴訟參與人廣泛的參與性權利, 實現權利對權力的規范。賦予訴訟程序中犯罪嫌疑人、被害人等訴訟參與者廣泛的訴訟權利, 使其能夠有效地參與訴訟程序, 這是防止偵查權、檢察權、審判權濫用的常規途徑。因為訴訟參與者在訴訟程序上享有的參與性權利實際上就是對國家權力的直接限制, 也就意味著訴訟活動中國家權力的行使在程序方面受到嚴格的制約。國家權力不能逾越它的界限而侵入訴訟參與者的權利領域。這樣, 訴訟參與者的權利對于國家專門機關濫用權力起著一種阻礙與制約的作用, 訴訟參與者的權利作為一種標志, 提醒專門機關不要逾越權力的法定界限。刑事司法程序中訴訟參與者所享有的所有訴訟權利都具有這種制約和規范作用。

1.3 程序主體性理論

在哲學中強調人的主體性, 與康德、黑格爾等人的唯心主義哲學不同, 馬克思是站在實踐唯物主義的角度來思考人的主體性的。在他看來, 主體是指有目的有意識地從事實踐活動和認識活動的人, 并且人始終是主體, 人作為類的對象性的存在物, 其特性就是自由自覺的活動, 主體性是主體人所特有的根本屬性。人的這種主體性通過一種自由自覺的對象性活動(包括實踐活動、意識活動)來實現, 并且它隨著主體所處的社會歷史條件變化而不斷發展變化?？傊? 哲學上人的主體性是指當人以主體姿態存在時所具有的基本屬性, 主體性是人之存在的終極意義所在。

訴訟參與人尤其是當事人參與到刑事司法活動中最終是為了實現某種實體利益,但是該實體利益必須通過程序的運作以及評判才有可能實現。因此當犯罪嫌疑人、被害人等進入刑事訴訟之后,原來的實體性訴求就立刻轉換成一定的程序上的需求。而只有在意識到并重視訴訟參與者的程序主體地位, 這種程序上的需求才有可能在法律上得到確認和保障。因為,只有被視為程序主體, 才能成為制度利用者或程序利用者。

在刑事司法程序中, 犯罪嫌疑人的程序主體權至少包括無罪推定權、沉默權、辯護權、知情權等等, 被害人的程序主體權至少包括知情權、意見陳述權、訴訟權、控訴權等, 證人、律師等其他訴訟參與人根據其與案件的利益關涉程度不同也享有相應的程序主體權。對于國家專門機關而言則有義務采取各種措施保障以被追訴人為核心的訴訟參與人的基本人權得到充分有效的行使。

2 新刑事訴訟法在證據制度方面加強對人權保障的力度

人權保障制度的建立是人權思想發展的必然結果，體現出人權發展過程中由應然到實然之邏輯必然，它使人權從理想走向現實。正如馬克思所說的:“只有由一系列的經濟、政治、法律和思想的方法加以保障的權利和自由才是真實、有效的?！睆母拍钌险f，人權保障制度是指國家或國際組織運用經濟的、政治的、法律的、思想的以及其他方法保障國家或國際組織所確認的人權得以實現的一系列制度的總稱。在人權的各種保障方法中，法律保障是人權保障體系中最基本、最具權威性的。

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文科生可以學習的法學類專業有很多，簡單介紹如下：

1、法學理論：這門學科已形成了法理學、西方法哲學、法律社會學、法律文化學、法律經濟學、人權理論與人權法、比較法學、部門法哲學、立法學、司法學等10個比較穩定的研究方向；

2、法律史：研究方向有中國法制史、外國法制史、中國法律思想史、西方法律思想史、比較法律文化等。它與法學的各個分支學科都有著密切的聯系，它不僅為法學基礎理論等學科提供原始資料，也為各部門法學科提供理論指導；

3、憲法學與行政法學：主要研究方向有中國憲

（來源：文章屋網 ）

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權利被認為是做某種事情的資格（entitlement）或正當性。在常見的討論中，權利一般被分為法律權利（legalrights）和道德權利（moralrights）。前者被歸結為正式的法律和行為規則，具有強制性；后者被認為是一種道德的主張或哲學觀點。人權（humanrights）和早期的自然權利（naturalrights），均屬于道德權利的范疇，盡管現在也經常被引申為國際法和國內法的內容。

對權利的認識和闡述有兩種不同的角度。對權利的上述基本劃分（即法律權利和道德權利的劃分），都包含了這兩個不同的角度：積極的（positive）權利觀念和消極的（negative）權利觀念。消極權利觀念劃出一個行為不受限制的領域，約束他人，尤其是約束政府不要侵占"我"的領地，那是“我”的權利范圍。自由主義者所鼓吹的公民自由如言論自由等，多屬于這種權利觀念。這種權利觀念在實踐上要求政府和我們的同類不要干涉我們，讓我們自己好生呆著（leaveusalone）。積極的權利觀念要求別人，特別是政府給我們提供資源和支持，因而，要求政府和我們的同類要對我們承擔責任。社會和福利方面的權利，如受教育權利，社會受益等權利，多屬于這個范疇。這種積極的權利觀念在實踐上要求政府承擔更大的社會責任，提供服務，保障社會資助。

權利觀念起源于17和18世紀，最早來自自然權利（naturalrights）或天賦權利（God-givenrights）的思想，特別被社會契約論者所廣泛使用。自然權利觀念是個人權利觀念的表述，是權利觀念最早的理論形態。早期的西方思想家洛克（JohnLocke,1632-1704）、霍布斯（ThomasHobbes,1588-1679）、盧梭（Jean-JacquesRousseau,1712-78）等都是它的闡發人。自然權利（或稱之為個人權利觀念）被提出來是要解決社會政治的一個根本問題：政治共同體的起源和基礎是什么？這個問題也就是：政治服從的根據是什么？為什么我們要服從公共權力？用我們今天的話說，是要解決一個政治合法性的問題。由于神學的解釋不被認可和采納，于是人們就需要找到一個合乎邏輯的解釋。社會契約理論就給出了這樣的解釋。那么，公共權力的行為規則是什么？它的標準和依據是什么？西方思想家認為這就是上帝賦予我們的生來就享有的權利。這種權利當初被稱之為“自然權利”，今天被稱之為“人權”（人之為人的權利）。這些權利在今天有的成為法律（即前面提到的“法律權利”）被規定了下來，有的還沒有成為法律，而只是作為一種道義力量存在（即前面提到的“道德權利”）。

從歷史的角度看，國際范圍內權利觀念的發展經歷了"三代"：第一代"權利"指傳統的自由權（trditionalliberties）和公民權（privilegesofcitizens），如宗教寬容，免受專制逮捕，自由言論、自由選舉等權利。第二代“權利”指社會經濟權利，如受教育權利，居住、健康、選擇職業和保持最低生活標準（adequateatandardofliving）的權利（這被認為是較為激進的主張，但基本上還屬于個人權利觀念的范疇）。第三代“權利”指向社團（communities）和群體，包括少數民族語言權、民族自治權、維持整體環境和經濟發展權等。如果說第一和第二代權利基本屬于個人權利觀念范疇，那么，第三代權利則過渡為團體權利觀念（grouprights）。

從自然權利觀念產生到現在，關于權利問題上的爭論，主要不是圍繞要不要權利或權利到底存在不存在的問題而展開，而是圍繞什么權利該優先（priority）和它的含義究竟是什么而展開的。這是左中右不同政治派別在權利問題上的分歧所在。自由主義者從消極權利觀念出發，把權利視為個人抵御專制政府的手段；“新”（NewRight）人士由于認為福利供給和經濟干預會助長個人依賴性而大力譴責積極權利觀念。今天，團體權利觀念又得到了發展。代表社會少數派利益的人也加入到這場爭論之中。在大多數情況下，他們要求平等對待受到歧視或處于社會不利地位的人，包括婦女、同性戀者、殘疾人、兒童等。也有人要求對某些群體給以特別權利，如婦女避孕和墮胎的權利，坐輪椅的殘疾人便利行動的權利。生態主義者則進一步將人權擴大至非人類的范圍，要求給動物和植物以權利。隨著社會文明化程度的提高，這些權利正在被越來越多的人所接受和認可，而且也被越來越多的國家作為施政原則而加以執行。當然，對上述權利觀念提出質疑也大有人在。例如功利主義者認為權利觀念是無法驗證的哲學主張（堅持說公共服從的基礎是功利計算，政府的原則不是權利標準，而是功利最大化原則）。保守派和一些社群主義者（communitarians）認為，倡導權利觀念的文化會導致利己主義，會削弱社會道德規范。

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正義要求我站在公正的旁觀者的立場來看待人間關系，而不對自己的的偏愛有所留戀。

正義是一個最具普遍性的原則，它在一切可能影響人類幸福的事情上都規定出一種明確的行為方式。

-威廉。葛德文：《政治正義論》

一、  歷史回眸：正義的一般考察

古希臘“正義”一詞，來源于象征正義的女神狄凱（DIKE〕。在希臘神話中，狄凱被塑造為手持標尺的形象，而手中的標尺則是用來衡量事物和事件是否合適、適當和公平，或用以確定土地的分界。當代美國杰出哲學家阿拉斯戴爾。麥金太爾（Alasdair Macityre，1929－）指出：“自從荷馬史詩第一次被譯成英文以來，荷馬史詩中的‘dike’這個詞便一直被譯為‘正義’（justice）?！盵2]然而，究竟什么是正義？長期以來，這個問題一直是人們議論的熱點和爭論的中心。由于人們寄居于各不相同的歷史傳統之中，而“每一種傳統都有一種與眾不同的正義和實踐合理性的解釋?！盵3]因此，長期以來人們對什么是正義的理解存在嚴重分岐。美國學者麥金太爾曾經根據西方文化傳統，把西方哲學與倫理學對正義及其合理性的認識分為四大道德探究傳統，即：古典的亞里士多德主義傳統；《圣經》與奧古斯丁主義傳統；以蘇格蘭啟蒙運動文化為典型的奧古斯丁主義的基督教與亞里士多德主義共生互容的傳統；在與各種古典傳統（狹義的）的對立和抗爭中生長起來的現代自由主義傳統。[4]然而，由于本書的寫作意旨，我不能且無需完全按照麥氏的思路去重述正義，故這里只對人類歷史上有關正義的認識作一簡短回顧。

（一） 古希臘時期正義理念

在人類文明史上占有極其重要地位的古希臘，曾經孕育了一大批偉大的思想家、哲學家。而這些人中，最有代表性的是柏拉圖和亞里士多德，他們都曾對正義有過深刻論述。如果將他們對正義的認識加以概括，則可歸納為：古希臘時代存在兩種相互對應且含義不同的正義概念：

其一，按照優秀或完美來定義的正義，可稱之為“美德正義”。此種定義把正義作為一種社會的道德理想。按此定義方法，正義是指一種個人的美德品質，即給予每一個個人（包括自己）以應得的善或按照每個人的功德來給予善的回應的品質。這也就是人的公道、正直的品質。所以柏拉圖在其《理想國》（該書的附標題為：《論正義》）中首先便指出，“正義被認為是守法或決意歸還屬于他人的東西，即根據法律屬于他人的東西”。（但柏氏也指出：并非一切服從法律的行為都符合正義，法律有好壞之分，只有服以好法律才是正義所要求的。[5]）

其二，按照有效性來定義正義，即把正義理解為社會成員對一種社會合作的有效性規則的服從和遵行，我把此種方法定義的正義稱之為“規則正義”。按此種定義的理解，正義就是指個人遵守正義規則的品質。亞里士多德指出：“正義”這個詞的意義之一，就是被用來指法律所要求的一切，即是說，它是指一個公民與其他公民的關系中要實踐所有的美德；而正如其他美德一樣，正義使我們能夠避免與這種生活的繼續不相容的那些邪惡的品格。[6]

由上分析可以看出，古希臘的正義理念包括兩個基本含義，即：（1）正義是一種最高的美德，而這種美德通過公平、正直體現出來，其實質是給予每一個個人以應得的善或按照每個人的功德來給予相應的回報。查士丁尼（Justinus Martyr，約100-約166）皇帝后來在《法學階梯》中把正義界定為“正義是給予每個人他應得的部分的這種堅定而恒久的愿望，”[7]無疑是受到了古希臘這一有關正義本性認識的影響。（2）同時，正義還是一種有效性規則，因而對人們的行為能產生規范作用。所以，柏拉圖在《理想國》中把正義看作是一種秩序的善，[8]而亞里士多德則宣稱“正義是城邦的秩序?！盵9]

（二）啟蒙時期的正義理念

18世紀的愛爾蘭哲學家赫起遜（Francis Hutcheson）在其所著《道德哲學創立綱要》（1747）一書中，對正義作了如下定義：正義是“經常關注共同利益的習慣，并在服從這一習慣時，對每個人給予或踐行根據自然權利所應做的任何東西?！倍@種“習慣”，則包括那些“心地善良的品性，由此可在人與人之間保持友好交往，或導致我們把某些東西奉獻給共同利益?！备鶕绹鴮W者麥金太爾的分析，赫起遜實際上是把正義理解為一種美德習慣，而這種習慣就是為人們相互之間的“各種自然權利”提供了基礎的自然法則。[10]

法國哲學家愛爾維修（Helvetius，1715–––1771）在《論人的理智能力與教育》（1773）一書中指出：“正義是維持公民的生命和自由的?！盵11]雖然，他把正義視為公民的生命線，但他并沒有從正面來界定正義，而是從反面指出了什么是不義。他說：“一種不義，實際上是什么東西呢？是違犯一種為了多數人的利益而制定的協議或法律。因此不義不能先于一種協議、一種法律和一種共同利益的建立。”“在沒有法律之先，是沒有不義的”（Si non esset lex ，non esset peccatum）?！癧12]不難理解，在愛爾維修看來，正義便是法律，正義與法律具有同一性格。誠如他自己所言：正義以既立的法律為前提；正義是孤立的野蠻人所不知道的，如果說文明人對它有點觀念那是因為他承認一些法律。[13]

然而，在休謨（Davud hume， 1711-1776）看來，正義乃是人類為了應付環境和需要所采用的人為措施或設計，它是一種使人快樂和贊許的德。[14]“依休謨之見，正義這一問題，其核心是關于財產規則及其實施問題?！盵15]關于財產規則及其實施怎樣才是正義的呢？休謨指出：我們以及每一位其他人，一方面想在社會對等交換與交易中，在提供和平、秩序和穩定的框架之內，能夠完全達到我們的目的（無論這些目的是什么）；另一方面，我們以及任何別人偶爾也由特殊的緊急情況和自身的利益所驅動，會打破這種和平、秩序和穩定。面對這種情況，就應該通過讓前者占據首位并控制（如有必要，則壓抑）后者，才能達到我們和任何他人最廣泛持久的滿足。簡言之，在休謨看來，正義是一種人為之物，它為利益（包括公共利益和私人利益）服務，而這一服務給我們提供了情感最廣泛和最持久的滿足。[16]不難看出，休謨的正義觀點帶有十足的功利主義色彩。

（三）當代西方的正義理念

在當代西方社會中，美國哲學家約翰。羅爾斯（John Rowls， 1921-）（有人稱他為新自然法學派學者[17]）關于正義的研究可以說達到了頂峰。美國另一位著名哲學家阿拉斯戴爾。麥金太爾認為，休謨關于正義理念的思想是對自亞里士多德以來形成的西方關于正義及其合理性理解傳統的顛覆，[18] 而羅爾斯的正義論則是“在分析理性的基礎上恢復或重構康德理性主義規范倫理學”，“讓人們重溫西方現代化奠基時代早已確立起來的基本價值學說––––即以‘自由、平等、博愛’為核心精神的自由主義”，[19]“而且正是在這種新自由主義的基礎之上，羅爾斯充分闡釋了自己的正義思想。在羅爾斯看來，所有的社會基本價值（或者說基本的善）––––自由和機會，收入和財富、自尊的基礎––––都要平等分配，除非對其中一種或所有價值的一種不平等分配合乎每一個人的利益。這就是他的”一般的正義觀“。從這個”一般的正義觀“，羅爾斯歸納出了兩條正義原則：

其一，平等自由原則，即個人對與所有人都擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利；

其二，差別原則與機會公正平等原則，前者是指與正義的儲存（Saving）原則一致情況下，適合于最少受惠者的最大利益；后者是指社會職務和地位向所有人公平平等地開放；這兩者是羅爾斯對社會和經濟不平等應該怎樣選擇時指明的一條正義出路。[20]

羅爾斯的正義思想十分復雜，但簡而言之，其中心思想則是：社會在分配基本的權利和義務、決定社會合理的利益或負擔劃分時必須公平。

前述分析告訴我們，盡管在人類歷史的長河中，人們對正義的理解存在諸 多差異，但不論是古希臘的美德正義與規則正義、啟蒙時期愛爾維修的法律正義，休謨的功利正義，還是當代羅爾斯的分配正義，都始終沒有離開其基本的詞源意義：正義，就象狄凱手中的標尺，預示著公正和公平。如果這種理解沒有錯誤，那么，正義便具有二元性，一方面，它代表了世間的公正，另一方面，它又是判斷世間事物善惡的公平準則。

那么，作為公正和公平的正義和刑罰有著怎樣的聯系呢？對此，我將以正義的二元性為依托，在下一節對之加以論述。

二、  公正的正義：刑罰權的合理根據

約翰。羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正象真理是思想體系的首要價值一樣?！盵21]刑罰是社會制度的重要組成部分，正義當然在刑罰制度中占有極其重要的價值位置。事實上，“正義肇始于對犯罪、懲罰和債務的簡單而又易懂的規則。”[22]這不僅表明了長期作為社會熱門話題的正義與刑罰有著悠久而永遠不可割舍的關系，而且還說明了刑罰是作為正義而存在的。因此，如同法律被看成是正義的化身一樣，刑罰也常常被當作對犯罪的公正反應。（這里是以善法和善的刑罰為推理前提。）盡管如此，當人們面對這樣的事實──“犯罪人B將被害人A殺死，國家對B判處死刑”之時，人們不能不思考這樣的問題：既然殺人是惡，為什么國家還要殺人？由此便引出一個重大的刑罰哲學問題：國家的刑罰權的公正性何在，或者說其合理依據是什么？

（ 一）刑罰權根據學說

國家刑罰權屬于公權的范疇，它是國家主權的一部分，其基本內容是指國家動用刑罰處罰犯罪的權力。鑒于刑罰的特別嚴厲性，一旦發動，輕則剝奪公民的財產、自由，重則可能危及生命，故對國家何以有刑罰權，或者說國家刑罰權的合理依據是什么，自古以來，人們一直在思索，試圖找出一個滿意解答。關于刑罰權根據學說較為復雜。日本學者泉二新熊將其概括為：社會契約說、神授說、法律必要說、進化論的必要說。[23]但此種分類似乎有所遺漏。我國著名刑法學家馬克昌教授曾將有關刑罰權的學說分為神權說、契約說、命令說、功利說、純正正義說、社會防衛說與折衷說。[24]這里，我謹按自己的理解，把刑罰權根據的學說分為如下幾種：

1.神授說

該說是人類歷史上最為古老的一種對刑罰權的解釋。無論是在東方還是在西方，它都奠基于君權神授的理論。德國學者斯塔爾認為：“神之秩序，發現于俗界，是為國家。身體健全，財產保護，家族秩序，國家存立，寺院存續，莫非神明秩序之基礎，有破壞此秩序者，曰犯罪。神明對此破壞秩序之犯罪人，命令俗界之權力代表者（即國家），加之以刑罰，是即國家刑罰權之所由來也?！盵25]而在我國古代，集行政、司法、軍事大權于一身的君王，更是常常以“天子”的身份君臨天下，替天行罰。如周武王伐紂時所舉的旗幟便是“惟恭行天之罰”，[26]《尚書。呂刑》所謂：“士制百姓于刑之中，以教祗德”，就是說法官是秉承上天的意志執法的；[27]而《唐律疏議》關于“十惡”之首的“謀反”注釋，更是把神授說法典化了：

“《左傳》云‘天反時為災，人反德為亂’。然王者居宸極之至尊，奉上天之寶命，同二儀之覆載，作兆庶之父母。為子為臣，惟忠惟孝。乃敢包藏兇慝，將起逆心，規反天常，悖逆人理，故曰‘謀反’。”[28]

柏拉圖曾經指出，根據哲學和世界的本來意義，習慣上被認為必要的神圣的制度應屬于神的規則。刑罰就是這樣的制度……犯罪擾亂了宇宙的和諧，而這種和諧必須得到恢復。……在遭受刑罰的過程中，犯罪人還報了被稱之為正義的宇宙秩序。[29]可見盡管東西方早期關于刑罰權之來源說法雖有差異，但實質卻如出一轍──君王或國家的刑罰權是神或上天賜予的。

2.契約說

亦可稱為民約說。該說是從關于國家和法的起源的社會契約論中推論出來的。社會契約論認為，國家與法的形成，起源于早期人們為了獲得生存的社會保障而自愿轉讓本屬于個人的一些自然權利而締結的社會契約。最早提出契約論的是古希臘哲學家，高爾吉亞（Gorgias，約前480-約前399）學派智者呂科弗隆（Lykophrin，約前4世紀上半葉）“認為法律只是一種互相保證正義的協定，它理應成公民為善和正義的工具”。[30]后來經伊壁鳩魯（Epikouros，前341－前270）的發展，及至格老秀斯、洛克等而到盧梭《社會契約論》1762年在阿姆斯特丹出版而達到頂峰。西方一些杰出的思想家，哲學家都是契約論的擁護者，如斯賓諾莎、康德等。然而在運用契約理論來闡釋刑罰權問題上，意大利學者貝卡利亞做的最為成功。他指出：在人類歷史的某個階段，為了爭奪利益，人們相互殘殺，朝不保夕，他們非常需要有種東西來“阻止個人專橫的心靈把社會的法律重新淪入古時的混亂之中”，“正是這種需要迫使人們割讓自己的一部分自由，而且，無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了。這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權。”[31]

3.人權要求說

又稱之為“報復權利說”?？档拢↖mmanuel Kant， 1724-1840）曾經從“一個人生來就有人格權”的命題出發，推論出人是法律的權利主體，不能把人當物，進而論證了人權必然要求權利義務絕對對等，從而指出：“如果你誹謗了別人，你就是誹謗了自己；如果你偷了別人的東西，你就是偷了你自己的東西；如果你打了別人，你就是打了自己；如果你殺了別人，你就是殺了你自己。”因此國家處罰犯罪人，就是滿足犯罪人“報復的權利”，而這樣做正是對犯罪人人格的尊重。換言之，國家有義務對犯罪人施以刑罰，“如果不這樣做，……是對正義的公開違犯?！盵32]后來黑格爾（Gevorg Wilhelm Friedrich Hehel， 1770-1831 ） 進一步發展了這一思想。他說：加于犯罪人的刑罰不但是自在地正義的，因為這種刑罰同時是他自在地存在的意志，……所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果國家不對犯罪人處以刑罰，他就得不到這種尊重。因此，為了把犯罪人當人來尊重 ，國家就必須動用刑罰對他加以懲處。[33]

4.必要說

該派學說的核心是：人類社會要維持正常的生存與發展，就必須盡量減少和排除犯罪帶來的騷亂和阻礙，而作為必要手段，國家動用刑罰權來打擊犯罪應是必不可少的。根據論述依據之不同，必要說又可分為“法律的必要說”和“進化論的必要說”。前者為英國功利主義法學家吉米。邊沁對國家刑罰權的合理性所作的解釋；后者為意大利學派創始人龍勃羅梭（Cesare Lombroso，1835－1909）對刑罰權合理性的解釋。邊沁認為：社會秩序，完全依靠國家維持，從維持國家秩序的需要來看，國家有行使刑罰權之必要。[34]龍勃羅梭則以達爾文關于生物進化的理論為依據，對社會犯罪進行了分析。他認為：社會作為一種客觀存在之物，受著進化理論的支配，因此，為了社會自身進化起見，對于侵害其生存的犯罪人，有打擊與抑制的必要，而國家的刑罰權正是從這種必要性中產生的。[35]

5.強力意志說

此乃從德國哲學家尼采（Friedich Nietzsche，1844－1900）關于懲罰、國家起源的哲學思想中提煉出來的一種有關刑罰權起源的見解。尼采認為：最早的“國家”是作為一個可怕的暴君、作為一個殘酷鎮壓、毫無顧忌的機器而問世并發展起來的，因而國家根本不是起始于什么社會契約。[36]而“對于法的運用和對于法的真正需求在歷史上哪個階段里開始通行？”尼采則認為“是在主動者、強健者、自發者、好斗者統治的階段！”這些主動者、強健者、自發者、好斗者，由于自己的力量變成了統治者，從而形成了一種“至高無上的力量”，它用以“反對敵意和怨恨的優勢的最關鍵一著還是：只要它有足夠的力量，就要建立法規，強行解釋，什么在它看來是合法的、正確的，什么是非法的、應當禁止的。在建立了法規之后，它就要把個別人或整個群體的越軌和肆意行動當作違法行為，當作抵制至高權力本身的行為來處理”。[37]從這里不難看出，在尼采看來，國家刑罰權來自于國家統治者的“強力意志”。

（二）對刑罰根據學說的評析

如何看待前述關于刑罰權合理依據的觀點呢？

我認為，第（一）種見解雖然在今天看來未免荒唐，但就當時的社會歷史背景以及人們對客觀世界的認識水平而言，誠如日本學者泉二新熊所說：“還是很耐人尋味的說法，也是有一定價值的”。[38]盡管奴隸社會、封建社會的統治者常常假借天意，擅用刑罰來鎮壓人民的反抗，但辯證而論，神授說在那個歷史時期還是起到了統一社會認識，維護國家社會秩序的重大作用。當然，隨著人類文明史的發展進步，神授論在今天已不再有任何說服力了。

應該肯定，第（二）種見解是有著重大歷史進步意義的。一方面，它使人們擺脫了神授論的愚鈍，把人們的注意力從對虛無飄渺的神的關注引向了對現實生活中人的關注，因而具有重大的啟蒙意義。另一方面，以貝卡利亞為代表的契約論刑罰權思想有利于防止酷刑，事實上倡導了廢除死刑 ，譜寫了刑罰人道的歷史新篇章。貝卡利亞認為，人們在早期締結社會契約之時雖然讓渡了一部分個人權利，但是并沒有出讓自己的生命權。他還根據基督教文化傳統──生命來自于上帝，個人無權自殺的戒律，證明人們無權把自己的生命權交由社會（國家）去操使，從而從根本上否定了死刑存在之合理性。[39]然而，應當指出，契約論的致命錯誤在于它錯誤地理解了國家和法的起源，進而導致了它對刑罰權起源的認識悖謬。事實上，“國家根本不是一個契約，保護和保證（重點號為原著者加）作為單個人的個人的生命財產也未必說是國家實體性的本質，反之，國家是比個人更高的東西，它甚至有權對這種生命財產提出要求，并要求其為國犧牲?！盵40]可見，契約論也沒有正確揭示刑罰權之根據。

篇6

[摘要]馬克思在其早期宗教批判中，在把國家看作是人的“類”本質體現的前提下，認為國家的政治解放雖然把宗教放逐到世俗生活中，但并沒有使宗教信徒獲得解放和自由。隨著從生產與實踐出發重釋國家和人的本質，對宗教的批判也從對影響宗教的世俗政治力量延伸到經濟領域，逐步形成了唯物主義宗教觀。

[中圖分類號]A8-11 [文獻標識碼]A [文章編號]0257-2826（2013）03-0056-08

近些年來，國內學界對馬克思宗教思想的研究取得了不少新進展，如關于馬克思宗教思想的經典論述的重新審視，對馬克思中后期的文化人類學筆記和歷史學筆記中關于宗教思想論述的關注等等，雖然近年來有的學者也指出馬克思宗教思想更為重要的部分，是在其中后期關于宗教與文化相關問題的思想中，但對馬克思早期宗教思想一系列重要文本研究，尤其是對馬克思宗教思想與馬克思的政治批判思想和經濟批判思想的內在邏輯關系的厘清，是全面認識馬克思宗教思想乃至把握馬克思整體思想的重要前提。

對馬克思早期宗教思想與政治批判和經濟批判關系的研究，離不開當時馬克思思想發展的特定歷史背景：一是馬克思在早年博士論文完成之后，更多地轉向了對法哲學這樣的實踐哲學問題的思考；二是與此同時青年黑格爾派卻對國家與法這樣的問題回避，而更多地以“人”的問題和宗教問題對黑格爾哲學進行批判。也由此形成了兩個不同對象的批判，一個是對黑格爾理性“神”的批判，另一個是對青年黑格爾派抽象的“人”的批判。對黑格爾理性“神”的批判，把“神”從絕對觀念拉回到“人”間，而對青年黑格爾派的抽象人的批判，使對宗教的批判轉向了對代表私人利益的市民社會經濟異化的批判。只有通過對馬克思早期關于宗教與國家的政治解放和宗教與經濟異化等問題的研究，才能為準確認識馬克思唯物主義宗教觀的形成、發展和確立提供有效的途徑。

一、國家的實質與宗教信徒的解放

宗教改革使宗教世俗制度得以破壞和重建，宗教逐漸被驅逐出國家政治領域，但國家的政治解放和宗教的世俗化并沒有使人獲得自由和解放。馬克思在早期宗教批判中從人與國家關系角度分析國家的本質，他認為國家是人的本質即“類”生活的體現，而國家的政治解放卻沒有使人的“類”本質得以解放，宗教信徒也不可能通過政治解放而獲得解放。馬克思在《德法年鑒》時期的《黑格爾法哲學批判》、《論猶太人問題》、《導言》三部著作針對國家與宗教信徒解放問題進行了集中闡述。這一時期馬克思的宗教批判思想主要圍繞著國家的本質以及人的本質的認識緊密展開。對宗教的批判一方面通過對黑格爾把國家的本質看作是絕對理念的實體化進行批判，指出國家本質的屬人性，清除國家的神秘性；另一方面指出宗教信徒要獲得解放，只實現“政治解放”即實現國家與宗教的分離，還不能實現人的“類”本質解放，也不能恢復本來的宗教精神。此時馬克思的宗教批判思想仍局限在形而上學的人道主義思想體系中，但對宗教問題的世俗原因的關注，為馬克思轉向唯物主義歷史觀起到了重要作用。

國家的實質是什么，是馬克思早年在大學學習法律時就遇到的問題，在大學二年級時馬克思未完成的300頁法律書稿，就是遇到了公法與私法如何來劃分的問題，正如在1837年11月給父親寫信時提到，他遇到了“現實的東西和應有的東西之間”的矛盾，也就是如何來看待國家的實質，其背后的哲學依據是什么這樣的問題。馬克思把研究的興趣轉向了哲學，尤其是黑格爾的哲學，現在看來這些問題更多的是對法哲學的思考，“我明白了，沒有哲學我就不能前進”。馬克思在《黑格爾法哲學批判》和《論猶太人問題》中，首先闡釋了他對國家觀念的理解。馬克思認為在黑格爾看來，國家是“普遍的最終目的和個人的特殊利益的統一”。對于這個普遍的最終目的，馬克思是反對的，他認為這是一種形而上學的認識。首先如果按照黑格爾的界定，把國家看成是一個矛盾統一體，那么這個概念就會出現二律背反，國家既是市民社會和家庭的外在必然性，又是內在目的。其次，黑格爾的國家觀念是“泛神論的神秘主義”，是形而上學的表現。在黑格爾看來國家是自為的無限的現實精神，這個“現實理念”具有一定原則和目的行動。國家、法和市民社會是絕對觀念在現實中的展現，這些制度和法使觀念得到確認的同時也獲得自由，國家是客觀精神最后的發展階段。由此可見，國家中的人是在絕對觀念內才有可能獲得自由，個體受到國家的限制，或者換句話說就是國家剝奪了個體的自由。馬克思認為黑格爾顛倒了這個關系，國家的本質應當從人的生活中去尋找，它具有屬人性質的，而不是黑格爾認為的由“現實理念”生成。當國家目的和國家權力被說成實體的特殊存在方式，國家也就被神秘化了。在《黑格爾法哲學批判》中，馬克思這樣描述，“正如同不是宗教創造人，而是人創造宗教一樣，不是國家制度創造人民，而是人民創造國家制度。在某種意義上，民主制對其他一切國家形式的關系，同基督教對其他一切宗教關系是一樣的”。

國家的本質是什么呢？馬克思認為其本質根植于人的屬性之中，體現在人的“類”生活的普遍性之上，國家是人的本質的體現。馬克思強調國家的屬人性，而不是普遍的抽象的概念。但與此同時，國家的政治解放并不能使宗教信徒獲得解放。馬克思從政治完善的國家人手對國家進行分析。政治完善的國家體現著屬人的類生活性質，與市民社會的私利生活有所不同。馬克思把人的生活劃分為兩個領域，一個是具有私人利益性的市民社會生活，一個是政治的“類”生活。人的本質不在于私利性的生活，而在于“類”生活。同樣，馬克思認為國家的本質不在于私利性，而在于“類”的普遍性上。由于國家本質所具有的特點，使得國家成為人獲得自由的中介物，“國家是人和人的自由之間的中介者”，“人把自己的全部非神性、自己的全部人的自由寄托在它身上”。這個“類”生活體現出普遍性，與黑格爾所指的來自于觀念的普遍性是不同的。馬克思認為這個觀點的錯誤在于：“因為他抽象地、孤立地考察國家的各種職能和活動，而把特殊的個體性看作與它們對立的東西；但是，他忘了特殊的個體性是人的個體性，國家的各種職能和活動是人的職能；……而國家的職能等等只不過是人的社會特質的存在方式和活動的方式?！瘪R克思認為國家的普遍性來自于人本身，但不是抽象的觀念。那么，一個宗教信徒在國家獲得政治解放時，也就是國家與宗教相分離，宗教不去影響政治時，是不是就可以達到宗教信徒作為人的“類”本質的解放，即“類”本質獲得自由呢？馬克思是這樣解釋的，“猶太教徒、基督徒、一般宗教信徒的政治解放，是國家從猶太教、基督教和一般宗教中解放出來”。通過政治解放，宗教被驅逐出國家的政治領域，但并不一定能使人的“類”本質獲得自由，馬克思認為政治解放不等于人的解放，因為“政治解放”只是從國家層面使宗教與國家分離，但宗教仍存在于市民社會中。政治解放“不是徹頭徹尾、沒有矛盾地擺脫了宗教的解放”。

二、世俗的桎梏與猶太人解放問題

在政治解放的國家中，宗教信徒獲得解放，馬克思在《論猶太人問題》中，對這一問題做出了進一步回答。鮑威爾認為猶太人的問題也就是解放的問題，其方法是“消滅宗教”，從而使猶太人獲得政治解放和人的解放。馬克思認為鮑威爾混淆了政治解放和人的解放的關系，獲得政治解放并不意味著人的解放，“國家從宗教中解放出來并不等于現實的人從宗教中解放出來”。政治解放的實質就是“人”的私利在國家政治生活中獲得保障，代表“公民”的國家成了市民社會實現目的的手段。此時對鮑威爾和政治國家法律的批判仍然停留在國家的本質應當是人的“類”本質認識階段，但對在政治解放后的國家，如何看待進入到“私人”領域中的宗教問題則被提出來。

鮑威爾認為國家的政治解放和人的解放是一回事，國家獲得政治解放，人同時獲得解放。馬克思認為鮑威爾解決猶太人問題的方法是錯誤的。首先要明確猶太人的問題是什么。鮑威爾所講的猶太人的解放問題是界定在基督教這個特定的國家中，而不是“一般國家”。也就是說這個國家在政治上還沒有擺脫宗教影響，在這樣的國家里，猶太人的問題就是神學問題，可以通過宗教與國家政權的剝離而使得國家獲得政治解放，從而使“公民”獲得解放。但在已經獲得政治解放的國家里，猶太人的問題就不是神學問題，而是“立憲制的問題，是政治解放不徹底的問題”，是世俗問題?！凹热晃覀兛吹?，甚至在政治解放已經完成了的國家，宗教不僅僅存在，而且是生氣勃勃、富有生命力的存在……我們撇開政治國家在宗教上的軟弱無能，而去批判政治國家的世俗結構，這樣也就批判了它在宗教上的軟弱無能?！边@個世俗原因是什么呢？就是指市民社會把國家當作其實現私利的手段，通過國家的法律等世俗手段對宗教產生影響。政治解放使國家擺脫了宗教束縛，也就意味著國家擺脫了狹隘的世俗宗教即宗教對世俗國家的干涉，并不能說明宗教不受國家束縛和影響。而實際情況恰恰相反，當國家成為市民社會實現其私利的手段時，國家就變成了宗教的世俗桎梏，國家反過來影響宗教，只有恢復國家的本質功能，也就是體現人的“類”本質時，人才能獲得解放，宗教信徒才能獲得解放。

那么，國家作為一個政治共同體怎樣形成對宗教的桎梏，并導致人的本質喪失而使人沒有獲得自由和解放呢？是因為代表市民社會的私法把國家變成了實現其利益的手段，國家成為市民社會的附屬物，而市民社會的私利性卻并不能代表國家所體現的人的“類”本質精神。馬克思認為，法律依據規范領域的不同而劃分為公法和私法。公法管轄政治國家普遍利益，而私法管轄私人利益。宗教信徒與普通人一樣也存在著政治生活與市民生活，政治生活由公法規制，而市民生活由私法規制。政治解放就是“公民”從宗教中解放出來，是國家把宗教從公法領域中驅逐，把變成私法規制的范圍。馬克思考察獲得政治解放國家的法律，指出代表普遍利益的公民權與代表私人權利的人權之間的分離，并沒有體現出“人權”從屬于“公民權”，從而也導致了人的本質的喪失。馬克思認為人的真正自由和解放在公民權中，在公民權中體現了“類”自由。如果使公民權從屬于市民社會的“人權”概念，人并沒有獲得自由，也沒有獲得解放。公民權以公法形式代表著國家，而人權則以私法形式代表著“人”。兩者應當是人權從屬公民權，人才能獲得解放從而獲得自由。在政治解放的國家中，馬克思認為雖然國家在政治上擺脫了宗教的影響，但從“人權”與“公民權”關系上，在法律上體現的是“公民權”從屬于“人權”，人們并沒有因此獲得自由。在1793年憲法《人權和公民宣言》中，自由是這樣界定的：“自由是做任何不損害他人權利的事情的權利”。那么什么是不損害他人，這個是否損害他人的界限還是由法律來界定。這個自由最終是從他人的自由權利中界定，又回到了市民社會的人權概念中。其結果是自由導致人的分離，從而人也就不能獲得解放。馬克思是這樣表達的，自由“不是建立在人與人相結合的基礎上，而是相反，建立在人與人相分隔的基礎上。這一權利就是這種分隔的權利，是狹隘的、局限于自身的個人的權利”。在這里提到的“結合”就是一般的普遍的“類”本質，是人與人之間的共同的政治生活中體現出來。如果人與人分離，則體現市民社會是代表私利的人權。

從以上分析可以看出，如何理解馬克思關于人的解放問題，關鍵就是如何界定人的本質問題。人的本質是“類”的普遍性，還是代表市民社會的私利。對人的本質的不同回答，則對人是否解放的答案也不同。如果把1793年憲法規定的自由概念的界定當成是一種正確的概念，也就是把自由概念界定在私法領域中，那么就是承認人的本質是從市民社會中界定，自由也就應當是使公法從屬于私法，公法是私法實現的工具。而如果把人的“類”本質當成人的本質，自由就應當是私法從屬于公法。馬克思此時認為人的本質是“類”生活，人要獲得解放并獲得自由，就是私法從屬于公法，人與人之間應當表現出來的是“類”的普遍性，而不是人與人之間的分離。憲法中關于人的自由的界定，是在把人的本質界定為市民社會屬性的前提下界定的。憲法雖然說給予每個人的人權，實際上是承認人的本質體現在代表私利的市民社會中，這不會讓人獲得解放，從而世俗的力量對宗教形成了桎梏。

在對人的解放進行詳細的說明之后，馬克思進一步論述猶太人的解放問題是何種意義上的解放。首先，鮑威爾認為猶太人解放問題是一個神學問題，是“誰的福分最大”的問題。馬克思認為猶太人的解放問題應當從社會因素去尋找，而不是神學問題，神學問題是關于國家政治解放的問題，在“現代國家”中政治解放業已實現。那么猶太人的解放應當從一般普遍的“類”生活中去尋找還是從市民社會中去尋找？馬克思認為猶太人的世俗基礎是猶太人把“自私自利”、“利己主義”、“金錢”當作是猶太人崇拜的神。猶太人的神是世俗的神，這樣看來猶太人的生活并不能體現人的“類”本質生活，他們把自身的自由界定在市民社會中，與市民社會所具有的利己主義是一致的，所以猶太人需要解放。解放的方法就是消除猶太人的利己主義，如果消除“猶太精神的經驗本質，即經商牟利及其前提，猶太人就不可能存在”，這是馬克思基于人的本質認識給出的答案。

馬克思關于猶太人的解放問題，更多的是對法哲學問題的思考。首先，馬克思區分了政治解放和人的解放兩個不同層次的問題。猶太人的政治解放問題，是個“神學”問題，就是國家要從神學統治下走出來，成為一個政治國家。一個“真正”的政治國家，給了猶太人作為“公民”的一般普遍的權利，并給予了猶太人以及其他人的權利，但這個政治國家給予的自由是有缺陷的。這個缺陷在于它使“公法”從屬于“私法”。其次，在資產階級的“現代國家”里，如何使猶太人獲得自由。馬克思給出的答案是使“私法”從屬于“公法”，使人的本質的“類”自由得以展現，于是猶太人以及國家中的所有人也獲得自由。具體對猶太人的要求就是消除做生意這樣的“利己主義”前提。

三、宗教的異化與勞動的異化

如果說馬克思在《論猶太人問題》中，對鮑威爾關于政治解放問題中論及的世俗對宗教的桎梏更多的是法哲學問題，那么在其后關于政治經濟學的批判則更多的把世俗問題指向了經濟問題。在關于國民經濟學的批判中，使對宗教的批判也由神學批判深入到私人領域的宗教批判。馬克思在由政治批判進入到經濟批判領域的轉換過程中，對宗教異化理論的認識尤顯重要，對這個問題不同的認識也導致對馬克思宗教批判思想的不同認識。國外有的宗教研究者甚至認為這一時期馬克思關于宗教異化理論的論述是馬克思關于宗教本質的完整論述，而國內有些學者也基于勞動異化理論，認為這一時期宗教異化理論也是馬克思宗教批判思想的精華。實際上馬克思關于宗教異化問題的認識，是基于人本主義思想的一種認識。對國民經濟學的研究還是受費爾巴哈的人本主義思想影響，在其異化理論中（包括勞動異化和宗教異化理論）還帶有人道主義歷史觀的痕跡。對宗教異化的批判和對勞動異化的批判是在追求自我意識自由的前提下展開。通過對異化的批判，恢復人的“類”本質，是馬克思對勞動異化與宗教異化批判的意旨。

馬克思認為宗教和勞動都具有屬人的性質，是人追求自由的一種本質表現。在異化條件下，宗教的異化和勞動的異化，使和勞動變成了一種與動物一樣的本能（對于動物來說只有生理需求才是自由），而人與動物的區別表現在人的本質即意志自由方面，異化使人變得不自由。“結果是，人（工人）只有在運用自己的動物機能――吃、喝、生殖，至多還有居住、修飾等等――的時候，才覺得自己在自由活動，而在運用人的機能時，覺得自己只不過是動物?！瘪R克思用勞動異化形成的產品的外化來說明人的自由意志的不自由。馬克思在闡釋勞動外化時指出，勞動作為屬人的屬性，其勞動產品應屬于人，而勞動的異化造成了非屬人性質。本來勞動會讓人感到愉悅，而勞動異化讓人感到痛苦；勞動應當讓人感到自在，而勞動異化導致只有在勞動之外工人才感覺自在；勞動應當是自愿的，而異化勞動導致勞動變成強迫。宗教的異化與勞動的異化一樣，宗教本來應當是屬于人自己，而在異化的情況下，宗教外化為一種對人的統治力量。宗教的信仰應當是讓人感到愉悅的，結果信仰宗教讓人感到壓抑，人本身是自由自主的活動，異化的宗教卻讓這些活動變成了異己的力量。

通過對異化勞動與人的本質關系的考察，馬克思認為勞動異化的結果就是人成為非人，人在異化過程中，人的類本質喪失。異化導致了人的不自由表現在兩個具體領域：一個是生產勞動領域，一個是精神領域，即宗教領域。此外，馬克思通過生產領域與精神領域的關系分析，進一步指出宗教異化與生產勞動之間的關系?！白诮?、家庭、國家、法、道德、科學、藝術等等，都不過是生產的一些特殊的方式，并且受生產的普遍規律的支配。因此，對私有財產的積極的揚棄，作為對人的生命的占有，是對一切異化的積極的揚棄，從而是人從宗教、家庭、國家等等向自己的合乎人性的存在即社會的存在的復歸。宗教的異化本身只是發生在意識領域、人的內心領域，而經濟的異化則是現實生活的異化，一一因此對異化的揚棄包括兩個方面?！瘪R克思在這里談到了宗教與生產規律之間的關系問題，明確指出生產規律支配著宗教、家庭、國家、法、道德、科學、藝術等等，但這只是表明這些規律，即生產這樣的現實反而決定了這些意識領域，導致了這些領域的不自由，由生產現實來決定的方式是異化的表現，宗教也被生產這樣的現實力量支配從而異化了。雖然表面上看這種思想具有唯物主義特征，但實際上還是唯心的人道主義思想的表現。在這里馬克思并沒有說明生產的現實決定人的本質，反而認為生產是導致異化的手段。人的本質不在生產中，而是在一般的“類”生活中。但關于異化問題的研究，馬克思把勞動和作為人的本性來看待宗教與現實生產關系，這對馬克思唯物史觀的形成和發展具有重要的意義。

四、經濟批判與宗教批判

在《1844年經濟學哲學手稿》中，馬克思對宗教的異化和勞動異化的認識都是基于對人的“類”本質自由的認識，對生產的認識、對私有財產的認識還是基于市民社會基礎上的認識，并認為國家的政治生活是高于市民社會生活的。但隨著《神圣家族》、《關于費爾巴哈的提綱》、《德意志意識形態》等論著的完成，馬克思把國家與人的本質觀念根植于實踐中，對宗教的批判由對國家與法的批判轉向了對生產實踐的批判，在逐步形成唯物史觀的同時，也在向唯物主義宗教觀轉變。

首先，馬克思對鮑威爾“自我意識”之神的地位進行批判。在《神圣家族》中，馬克思對鮑威爾的宗教思想進行了徹底的批判，同時在批判中揚棄先前一系列著作中的一個核心詞匯――“自我意識”，從而逐步確立自己的唯物主義宗教觀。馬克思認為鮑威爾的“自我意識”是一種神學思想，如果說黑格爾哲學是理性神學，它把絕對精神推到了“神”的地位，那么，鮑威爾在以“自我意識”取代絕對精神時，也把“自我意識”推向了“神”的位置，也變成了形而上學的唯心主義神學觀。馬克思在《神圣家族》中指出，對舊哲學以及包括費爾巴哈等對黑格爾哲學批判的哲學仍然是停留在抽象領域而未涉及實踐領域。他們認為現實的人以及人的實踐是一個卑微的領域，“批判的批判認為人類就是精神空虛的群眾，這樣它就為思辨認為現實的人無限渺小的論點提供了最明顯的證據。”他們認為宗教就是純粹的思想上的事情，不與實踐領域中的事件產生關聯，如政治、法律等，“沒有什么可多談的”，“疑問恰恰是：什么是宗教問題，特別是，當前什么是宗教問題？這位神學家將根據表面現象作出判斷，把宗教問題就看成宗教問題。但是，請‘批判’回想一下它為反駁欣里克斯教授所作的那番解釋：當前的政治利益具有社會意義，關于政治利益‘再也沒有什么可談的了’”。

其次，馬克思對人的本質認識也從抽象的“類”的認識轉向從實踐中去理解。馬克思在《導言》中關于人的本質的認識還深受費爾巴哈的影響，雖然馬克思與費爾巴哈的觀點還是有所不同，但是并沒有走出費爾巴哈。在對宗教的批判中，馬克思也是接受了費爾巴哈的“映射”論。二者認識的不同在于關于人的“類”本質的論述中，馬克思沒有像費爾巴哈那樣，只是單純去談“類”，而是進一步從現實中尋找產生的原因。雖然馬克思沒有對費爾巴哈關于人的本質是“愛”進行批判①，但對法、國家和制度的批判已經比費爾巴哈走得更遠了。對宗教的批判也從“映射”轉入到塵世的批判中。馬克思在《關于費爾巴哈的提綱》中認為，宗教的本質是人的本質，但對人的本質認識不同，就會導致兩種不同的宗教觀。費爾巴哈認為人的本質是“類”，并進一步指出是“愛”，馬克思否認這種關于人的本質的認識。馬克思關于人的本質的唯物史觀論述是在《關于費爾巴哈的提綱》中完整提出來的，他把人的本質歸為“現實關系的總和”。這時馬克思關于人的本質已經不是抽象的“類”，而是現實的生活，是人的“感性”的活動。所以，從此種意義上來說，馬克思關于宗教的本質的成熟認識不是在《（黑格爾法哲學批判）導言》中，而是在唯物史觀逐漸走向成熟的《關于費爾巴哈的提綱》中的關于人本質的論述。

再次，對國家本質認識的轉變與對宗教的批判。對鮑威爾的“自由意識”的批判，也引發了馬克思對國家本質認識的變化。在《神圣家族》中，馬克思認為國家的基礎不再是“類”本質，而是與物質利益相關的自然基礎，“現代國家的自然基礎是市民社會以及市民社會中的人”。鮑威爾主張政治國家的解放就是達到自我意識的自由，其結果就是“政治的權威就代替了宗教的權威。他對耶和華的信仰就變成了對普魯士國家的信仰?！边@實際上沒有關注宗教影響的實際發生地――市民社會。由于對國家的觀念發生變化，馬克思對宗教批判的認識也發生轉變。當把國家的本質看成是人的“類”生活時，通過宗教批判實現國家與宗教的分離達到國家的政治解放，其目的是恢復人的本質，當把國家的基礎看做是與物質利益相關，宗教批判的目標則明確指向市民社會的物質生活。鮑威爾認為現實社會的困難就是針對國家、政治和法層面的，主要是它們阻礙了自由意識的自由。而在《神圣家族》里，馬克思明確指出，宗教的問題源自市民社會，而不是政治國家問題，也不是空談人類解放問題，“而鮑威爾先生卻心安理得地認為‘宗教問題’就是‘宗教問題’?！滨U威爾認為只要取消宗教特權，就不會存在任何宗教，相反馬克思則認為只有自由，才能真正做到取消宗教特權。“貿易并不因貿易特權的取消而被取消，相反，它只有通過自由貿易才獲得真正的實現；同樣，只有在不存在任何享有特權宗教的地方（請看實行共和制的北美各州），宗教才實際上普遍地發展起來。”鮑威爾在國家層面上對宗教的批判沒有取消宗教，反而使宗教發展起來。對鮑威爾的自由意識的批判，使馬克思對人的本質理解推進到市民社會中，而不再是停留在國家的類本質生活中。對宗教的批判也不再是國家的政治解放問題，而轉入市民社會生活中。

馬克思在《德意志意識形態》中，在基于物質生產分工的認識基礎上對國家概念進行重釋。馬克思認為物質生產的分工導致了單個家庭或者是單個人的利益與共同利益產生矛盾，而國家就是共同利益的代表。“正是由于特殊利益和共同利益之間的這種矛盾，共同利益才采取國家這種與實際的單個利益和全體利益相脫離的獨立形式……特別是在我們以后將要闡明的已經由分工決定的階級的基礎上產生的”。個人利益與共同利益之間總是存在著各種沖突，共同利益有時就會變為“異己”的力量出現，因為有時統治階級為了自己的階級利益會利用國家，把自己的利益說成是普遍的利益，國家這種虛幻的共同體就是國家異化的表現，因為這樣的共同體的活動不是依據自愿而形成的，是自然形成的，不是人們自身的聯合體。所以，馬克思認為國家是共同利益的代表，但國家這個共同體的建立必須是勞動者自愿形成的。

馬克思在重新認識“國家”這個的概念時，對宗教的認識也有了新的認識。先前認為宗教的苦難在國家與法之中，此時則認為國家與人的本質都應當從現實的物質生產中去理解。所以宗教的苦難不再是“自我意識”觀念的解放，而是對現實生產的認識與批判。宗教的批判也只有通過對現實生產關系的批判才能恢復自身的面貌，從而形成唯物主義的宗教觀。這種宗教觀認為應當從生產中去理解宗教問題。同時也從生產和交往方式的角度去理解物質生產對宗教的決定性作用。人類的歷史不是觀念的歷史，不是黑格爾以及青年黑格爾派的普遍的概念的歷史，不是“政治的”或“宗教的”概念的描述。人類歷史是物質生產發展的歷史，所以，馬克思也闡釋了宗教的另一方面就是“宗教無歷史”，“不應忘記，法也和宗教一樣是沒有自己的歷史的”。宗教“一開始就是超驗性的意識，這種意識是從現實的力量中產生的”。

篇7

刑法是規定犯罪與刑罰的法律。在歷史上，刑法作為專制社會統治階級實施統治的工具，曾以一種血淋淋的形象存在過。“刑法得名與其特有的制裁措施——刑罰”，刑法的嚴厲性是其他法律所不可比擬的。因此，刑法與人的關系非常重要，刑法的制定與實施應當了解人性、從人的角度出發，才能具有更多的合理性和可預測性，更易于得到人們的感情認同。人性、人道和人權作為刑法大廈的三個根基，決定了刑法的終極目的是尊重人性、提倡人道與保障人權。一部理想的良善刑法應當真正從人的角度出發，貫徹人性、人道、人權這三個標準，并且最終回歸人性。

人性是人道和人權的根基。人性，是人生而固有的普遍本性，“是人之為人的基本品性”。對人性內涵進行剖析：首先，人性是人所具有的本性；其次，人性是人生而具有的本性；最后，這種本性是人所普遍具有的屬性。人道和人權則是在人性的基礎上繁衍出來的。

人道是人性的發展和人權的應有內容。它的基本內涵表現為以人為中心和目的，愛護人的生命、尊重人的價值和尊嚴。人性問題產生之后，經過漫長的演化和積淀，其精華被提煉并被大多數人接受之后就轉化為“人道主義”，并作為衡量一切行為和是非的標準。人權是以法律的形式對人性進行的界定，人道主義所倡導的很多原則，如禁止使用酷刑、尊重人的基本尊嚴等等，也正是人權的重要內容。人權是人性的必然要求，并以人道為衡量尺度。人權主要是從法律的形式上對人的基本權利的肯定和認可，是人性在法律上的最直接表現。人權所涉及的領域是人的存在的最一般、最基本的領域，而這些領域同樣也是人性和人道所涉及的，這表明人性、人道和人權在本質上是一致的。

二、人性篇

由古至今，人性一直是一個魅力無窮而又爭論不休的話題，中西文化對此均有研究，觀點紛繁，而其最主要差異在于，一個將此問題等同于人性善與人性惡之爭，一個將此問題集中于理性人與經驗人之辯；一個主要從倫理學的角度對此進行思考，一個又主要從哲學思辨的角度對此進行思考。雖然角度不同，但是作為一種本源性問題，人性在東西方文化中熠熠生輝。

人都有渴望生存、愛好尊嚴、向往自由等等的本性。18世紀法國的哲學家愛爾維修認為，趨向快樂和避免痛苦就是人的本性，是永恒不變的法則。而邊沁也認為趨樂避苦是人人共有的自然本性，并且進而提出引入趨利避害的功利原則作為立法時必須遵循的準則。貝卡利亞也是同樣贊同將人的這種趨利避害的本性貫徹到立法當中，他認為：“從全面計量生活的幸福和災難來講，立法是一門藝術，它引導人們去享受最大限度的幸福，或者說最大限度地減少人們可能遭遇的不幸。”人性對刑法的意義?！靶谭ㄊ且砸幹迫说男袨樽鳛槠鋬热莸模魏我环N刑法規范，只有建立在對人性的科學假設的基礎之上，其存在與適用才具有本質上的合理性?！币徊块W爍著人性光芒、充滿人性色彩的刑法才是真正的良善之法，能夠為人們欣然接受的刑法。它展現在人們面前的不是血淋淋的面貌，而是溫情的一面。縱然有人觸犯它時，它會毫不猶豫地予以制裁，但是依然能夠為人們所支持并自覺履行。而人性缺失的刑法，處處體現的不是寬容而是殘酷，不是柔和而是恐怖，它只是專制社會統治階級實施專制統治的工具。

對我國刑法的人性反思與重構。相比專制的封建刑法，人性問題在我國現行的刑法中得到了應有的注重，很多規定中都很好地體現了對人性的考量。如刑法中關于無過當防衛的規定。面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，刑法出于對普通民眾的心理承受能力和特別情況下的本能反應的判斷，以及鼓勵公民同嚴重違法犯罪行為作斗爭的意圖，規定對這種行為不作為犯罪處理。這里正很好地體現了刑法對危險情況下人性的考量，彰顯了刑法保障公民合法權利的價值，這樣的規定不是更易于得到公眾的情感接受嗎？同時，筆者也感到我國現行立法中仍有一些與人性相悖的地方。筆者認為，期待可能性理論一直被認為是刑法為人性的弱點流下的“溫情的眼淚”，我國刑法理論有必要借鑒外國，引入這種理論，明確規定期待可能性理論的適用范圍和適用條件，合理規定其在整個理論體系中的應有位置。同樣還有必要考慮實現容隱制度在刑法上的回歸，在當前進行的刑法和刑法訴訟法的修改中應當加入關于親屬相隱的規定，這既是借鑒西方法治經驗，順應現代社會保護人權，尊重人性的時代要求，也是發揚民族優良法律文化傳統的體現。

三、人道篇

刑罰發展歷史的人道主義趨勢。封建統治者多數將重刑當作治國良策，然而酷刑峻法并沒有幫助封建統治者們，反而“在陰暗的角落里，它卻煽動人們絞殺這些暴君，并以新暴君取而代之。”刑罰人道是指刑罰的制定與適用都應與人的本性相符合，盡可能地寬緩，即把任何人都作為人來看待，包括罪犯，把刑罰給罪犯帶來的痛苦控制在人的尊嚴所能接受的限度內。隨著人類文明的進步，刑罰人道主義原則將指導著刑罰從過去較嚴厲、較封閉的行刑狀態向較緩和、較開放的方向轉變。特別是我國的刑事政策由“嚴打”到“寬嚴相濟”的轉化，非但沒有放縱犯罪，反而使社會更加安定和諧，這正充分體現了刑罰人道主義的價值。

刑罰的未來發展趨勢必將走向輕緩化和社會化。我國的刑罰體系總體上比較合理、完善，擯棄了封建刑罰的殘忍與無道，但是在適用過程中仍然受到傳統的重刑主義思想的影響，并且死刑制度的存在更使我國的刑法在國際上備受爭議。在完善我國的刑罰體系和刑罰制度的過程中，更需嚴格遵循刑罰人道主義原則。

給予罪犯人道處遇，尊重其人格尊嚴。在貝卡利亞看來，刑罰權來自公民自然權利的轉讓，其限度應該是維護公共福利，同時亦應保障個人的尊嚴和權利。而罪犯也是人，之所以受到刑罰處罰，僅僅是因為他違背了社會契約。刑罰既應具有懲罰性，即剝奪犯罪人的一定權益，又不得剝奪犯罪人不應被剝奪的權益，即必須避免對犯罪人權益剝奪的隨意性，是國家創制與運用刑罰的必然選擇。我們有理由相信，罪犯處遇的人道性是衡量刑罰人道主義的重要尺標。給予罪犯人道處遇，是刑罰人道主義的集中體現，是現代社會刑事法制高度發展的必然要求。

將人作為目的而非手段來看待。犯罪人是因其罪責而承受刑罰，行為人在刑事司法中是作為倫理道德上獨立自主的人格主體而存在的?？档略赋?，“人的行動，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時候都同樣看做是目的，永遠不能只看作是手段?！睉土P在任何情況下，必須只是由于一個人已經犯了一種罪刑才加刑于他。任何一個人絕對不應該僅僅作為一種手段去得到他的目的，也不能與物權的對象相混淆。將人作為目的看待，從犯罪人的真實需要出發，考慮犯罪人利益，是刑罰人道主義最為重要和最為基本的內容。

禁止使用酷刑，刑罰寬緩、人道。中外法制史早己證明，通過殘酷的刑罰手段并不能有效地遏制犯罪，相反缺乏人道主義精神的殘酷刑罰，還會使人變得兇殘，指使人的道德趨于惡化，造成犯罪的泛濫和猖撅。恰如貝卡里亞指出的那樣：“嚴酷的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規避刑罰。為了擺脫對一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行。刑罰最殘酷的國家和年代，往往就是行為最血腥、最不人道的國家和年代。”對于遏止犯罪來說，刑罰的及時性要比其嚴厲性更加有效的多。針對犯罪的多樣性，刑種的設置也應當呈現出多樣性的特征，同時還應避免酷刑、濫刑和侮辱刑。

四、人權篇

人權的定義。人權一詞在學術界頗為流行，對其的定義也是紛繁復雜?？偟膩碚f，都是將人權視為一種權利、自由，而且是人最基本的、不可剝奪的權利和自由。封建專制社會中，統治者實行罪刑擅斷，公民的權利得不到保障，隨時都有被侵犯的危險。

1789年法國頒布《人權宣言》，第一次以法律形式提出了“人權”的口號。人權問題發展到今天，相關立法越來越多，受到了人們的普遍重視。

人權保護是刑法的最高追求目標。人權保障涉及法律、社會、政治、國際合作等等多方面的問題，需要各種因素的綜合作用。刑法以保護范圍的廣泛性以及懲罰手段的殘酷性、嚴厲性，對人權保障有至關重要的意義。刑法雖然具有其他法律不具有的嚴厲性，看似不人道，侵犯了人權，但實質上，刑法存在的目的就是保護人權，刑法對各種侵犯人權的行為進行處罰，就是從另外一個角度對大多數人的人權進行保護。當然，刑法的濫用會侵害人權，但是，刑法的適用具有謙抑性，需有各種條件的限制，不是隨便就可以適用刑法的，只有在其他社會調節手段失去作用時才能作為最后手段來保護人權。

刑法既是自由人的大，也是犯罪人的大。根據罪刑法定原則，怎樣的行為屬于犯罪行為、相應地當處以何種刑罰是應當被確定地規定在刑法之中的，否則刑法就不能適用，刑罰權也不能行使。對于普通公民來說，認定某種行為是否構成犯罪以及對該行為人是否判處刑罰，應當根據法律的明確規定，除此之外，不得對其法外定罪、法外處罰，避免了封建刑法罪刑擅斷、株連制度的任意性。因此，刑法也被稱為是自由人的大。從另一層次來講，對于犯罪人，雖然他因為犯罪應受處罰，但是，犯罪人也是人，應當享有作為人的一切權利，有權要求在法律的范圍下受到公正的處罰，所以，應當嚴格按照法律的明確規定來認定其行為是否構成犯罪、構成何種犯罪以及對其是否適用刑罰。在此意義上，刑法又被稱作是犯罪人的大?！靶谭仁亲杂扇说拇?，也是犯罪人的大”，這是刑法發展歷程中的一個重大進步，彰顯了刑法的寬懷。

現行刑法人權保護的完善?，F行刑法雖然在人權保護方面有了很大的進步，但是仍然一些不盡人意的地方。筆者認為，可以從以下幾個方面加以完善：首先，調整分則體系，將侵犯公民權利的犯罪放在前面，突出刑法對其的重視。雖說只是一種形式上的問題，但是正如日本刑法學家曾根威彥所說：“這種順序安排，不單單是形式體裁的問題，其中體現了國家觀、社會觀的差別?！?/p>

篇8

關鍵詞:刑法任務;法治

法哲學的主要內涵具有最全面的理論覆蓋性和最精煉的總結性，調節或主導著我們的每一方面法哲學意識，所有相關法的理性層面深究都直接或間接地涉及它并以此為指南。對于刑法的任務的內涵，從法哲學的基本范疇入手分析，更是無可厚非的。而就刑法外延即曉，主要從權利和義務角度下法哲學相關內容的實證分析，我們可以得知:刑法規定了哪些的行為是小眾化的、超過社會極限的屈服程度，侵犯了個人的權利、集體的利益、公共的權益和國家的利益的行為并且對該類行為應該施行的取締和懲罰辦法，以此教導、促使或強制人們履行法定義務、保障人們應有的法定權利。［1］借助于美國偉大的科學哲學家托馬斯•庫恩的“范式”理論，對我國現行刑法典中規定的刑法的任務來進行品味，我們可以說懲罰犯罪與保護人民的統一應當看作是我國刑法的任務范疇，進而要求人們履行著法定義務、保護廣大人民的法定權利得以行使，這就是我國現行的“刑法任務范式”的內涵。具體說，有以下四方面:第一，保衛國家的安全、繁榮與昌盛，保衛人民民主和社會主義制度的兩大體制。這是我國刑法的首要任務。正因如此，國內外敵對勢力和敵對分子，總是把攻擊的矛頭指向我國人民民主的政權和根本制度，這無疑是無權的行為，是侵犯我國公民基本義務的行為。第二，保障社會主義的經濟根基。經濟刑法學的理論學科研究應運而生，經濟刑法主要是針對經濟犯罪的歸結與具體刑事責任的法律規范的范疇總和，這是我國學者趙長青先生提出的經濟刑法的概念內涵。在伴隨著市場經濟條件下，我國無論是國家共有財產還是公民的私有財產權都應廣泛地得到刑法的保護認可。所以，我們也可以認為刑法的必要也是為了社會主義經濟基礎來服務的。第三，捍衛公民的人身權益、民利和其他權利內容。我國《憲法》第二條規定:“國家尊重和保障人權?！弊鳛閲液蜕鐣闹魅斯覈袼硎艿娜藱鄡群驱嬰s的，不僅包羅了經濟、文化、社會等各方面的權利，更是彰顯了生存權、人身權和政治權利［2］。

這樣我國人權保障機制下更是多了一層刑法決保護的外衣，公民所享受的人權由此得到了刑法的保護。第四，維護社會秩序。這與法理學中法的規范作用和社會作用相輔相成的體現不謀而合。刑法通過其規范作用(作為手段)而實現其社會作用(作為目的)。這使人們充分認識到當今法治社會中刑法所做的貢獻，進而也是一種理想的能夠更加深入具體地認識和展望未來的更加民主富強的社會。刑法的任務的兩個方面互為表里，既對立又統一，彰顯了刑法的積極機能。而在古代，據《說文解字》體現:古代的“法”與“刑”是通用的。最后，從一個神獸的典故得知，古法還有“明斷曲直”之意。在現代法與古代法的對比分析中，恩格斯在《論住宅問題》［3］一書中提引出了習慣到法的橋梁通道。無論是習慣還是法律，無論是古法還是現法，都是為了更好的服務于其所在的社會的。所以，我認為，刑法應以正義的保護和促進一切正當利益為其價值目標。對不正當利益的限制上，應當及時并可依據不正當性來確定限制的輕重。刑法最重要的任務就是要積極為社會所倡導的“法治”貢獻力量。的確，“法治”能使我想到的就是“正當性”，關于“正當性”似乎并沒有一個統一的標準，所以法治還需要進一步的深化發展，法治建設的道路的選擇就成了大勢所趨，歷史的必然。

正如歷史法學派所指出:每個民族自身特殊的產物與表現正是他們各自的法。刑法的制定和修訂的實施原因是要同犯罪行為作斗爭打擊犯罪的具體經驗和實際狀況。這樣一來，也為我們國家的法治社會建設做了開拓者，所以，為中國特色社會主義建設服務也正是刑法的任務，為法治建設添磚加瓦。在這樣的法治理念下，我認為刑法的任務對于法治社會建設的作用是多方面、多層次的，概括地說可以表現為三個:一、化解社會矛盾。在當今的社會中，解決社會矛盾糾紛的主要途徑正是借用法律和司法的措施，美國現實主義法學代表人物盧埃林將這種機制模式表述為“解決麻煩事件”。而在這種模式下，刑法任務的表現力毋庸置疑應當是首當其沖的。二、規范人們的行為。而刑法的功用之一也正是協調人們的預期。我認為，刑法就法治而言，其首要任務應該是確定社會成員關系，以表明社會允許什么行為，不允許什么行為。我們不能將我們的社會行為僅僅停留在道義這一層面，更多的是我們要從本質層面彰顯出一種理智的精神。三、塑造刑法的精神。換句話說，刑法精神就其內在品質而言，可以成為社會大眾的共同理念和追求，可以成為整個民族進步的精神動力，也可以成為維系民族共存的精神紐帶。

作者:邱玉強 單位:遼寧大學法學院

［參考文獻］

［1］張文顯．法哲學通論［M］．沈陽:遼寧人民出版社，2009:41－43．

篇9

“仁”作為儒家思想的核心概念，在當代社會仍然具有重要意義。儒家的道德要求絕非一味輕視經濟活動的價值，而是強調財富積累要與內在價值相配套，企業家“為富以仁”、擔負起社會責任，就是對“仁”的踐履。“仁”作為通德，在政治、商業、宗教對話等領域都能發揮其價值。對于多元文明的沖突、金融危機暴露的效用主義弊端、普世價值難以在人權問題上圓說等現代議題，以“仁”為核心的儒家倫理都能提供一種解決問題的思路。建構起以“仁”為核心的“天地群己”的框架，人類才能夠擁有持久的和諧。

關鍵詞：仁；儒商；企業倫理；良知理性；文明對話

現代我們講儒商和企業家的文化認同的意義何在？我的說法非常簡單，但如果要進行論證或實踐，有一定的困難度。也就是說，在全球化這個過程中所造成的文化多樣性和文明之間的矛盾與沖突，使我們必須重新思考富強以及資本主義所創造的意識形態。它如果要轉型――我們認為必須轉型――儒家的基本價值在什么意義上可以扮演一個積極的角色？這是儒學在現代必須提出思考的問題。另外，企業家的自我認同和群體認同，特別在文化中國地區，包括中國大陸、香港、臺灣、新加坡、澳門，乃至世界各地的華人和東亞文明，應該在轉型中扮演一個什么樣的角色？

一、 “仁”與“經濟”

我們現在所要進行的反思，不僅是對全球化進程的反思，也要對仁本身進行反思，也就是說何謂“仁”？如何向前發展，如何使我們能夠繼續存活，并且能夠創造價值？

在這樣一個前提之下，我想，儒家的核心價值，不應該只是曲阜的、中國的、東亞的核心價值，它應該具有普世價值的一面，那從什么意義上講它是普世價值？在什么立場之中，我們能夠強調它的普世意義？它的普世意義是關鍵的、必要的，甚至可以說是解燃眉之急的。我個人的一個想法，在中國學術界這是大家的共識，但并不僅是對儒學研究者而言，儒家最核心的價值應是“仁愛”的“仁”。在什么意義之下，仁的價值應該是一個普世價值？應該是我們能夠向世界提供的一個重要的精神資源？這當中牽涉到很多我們對儒家的學術，特別是對于“仁”本身的理解。

何為“仁”是當今哲學研究領域的一個大問題。在軸心文明時代，儒家的超越突破，是一種既基于對人的全面了解，從家庭、社會、國家、天下，乃至天地萬物不同的層次來審視人的價值，在此意義下，它不是一般所謂的個人修養功夫、個人修養價值的問題，也就是說，這不是一個修身哲學的問題。“仁”其實是如何做人的問題，而如何做人的問題在現在是一個重要問題。與此核心問題有直接關系的是我們對十八世紀以后啟蒙所發展的這一套理念，以及一直發展到現在的全球化的反思。在突出利益和富強的基礎上，我們對于仁的價值應該如何審視，如何發掘它的積極意義？

我們應該從安全、從生理（生活基本條件）、從富足下手。無論多高的道德訴求、多高遠的理念，但為了全體人類，我們應該有一個和平安全的社會，有基本的生活條件，能夠使老百姓的生活條件提高，使他能夠富足，能夠安于生活。在此基礎上，他可以進行自我教養，乃至每個人都有機會充分發展他自身的潛力，充分自由地發展他自己的價值，這是儒家的一個基本理念。因此，經濟是非常重要的基礎，如果以道德說教來宣傳儒家，而對人的生活、人的安全、人的經濟置之不顧，這是完全不符合儒家基本標準的。但是如果只把仁當作一種世俗生活的價值――以前有一種誤解是叫人好好生活，叫人在社會上能夠活下去，沒有訴求，沒有精神、美感、創造價值的要求――這對儒家是一個非常大的偏見。

仁是人的全面發展，但它確實是有經濟基礎的，它絕對不會對經濟采取一種鄙視的態度，更不是重農輕商。雖然在現實的歷史進程當中出現了一些偏見，但儒家注重經濟，經濟要回到原來的意義，不僅僅是將“經濟”翻譯成economy，經濟就是“經世濟民”。嚴格而言，這當中有一點學術上的辯論，但很有價值。economy如果在西方，它的發展與經濟學之父亞當?斯密等學者有密切關系，那原來所謂的“經濟”其實和儒家所考慮到的“經世濟民”的“經濟”當中有非常一致的地方，即經濟的目的：一方面創造財富；另一方面創造一個和諧社會。所以，斯密從來不是一個經濟學家，而是一個道德學家，所以他特別注重同情，注重感性，注重人與人之間的和平交往。所以“看不到的手”雖然創造了國家財富，但其目的不是突出個人私利，而是突出人的同情，因為有了同情，才會有和諧。這也是蘇格蘭啟蒙學者對于人的發展、對于經濟、對于道德的一種基本的理解和訴求。甚至――這當中當然可以有辯論――經濟從深層的意義而言，是與一個人的道德實踐、社會的和諧有密切關系的，而不是為了社會創造財富，卻使得社會秩序、社會凝聚力完全瓦解。

我們現在從經濟學、從儒商的發展來看，在儒家傳統里，孔子最突出的學生之一，當然是子貢，他是有能力創造財富的人物，所以，子貢是整個儒商大傳統當中的先行者。但孔子又強調“樂”，突出的人物是顏回，而顏回正好是沒有財富的，福祿壽喜，從世俗的眼光看起來，他都沒有，但他有一種由衷的喜悅。所以，在孔子討論“仁”時，顏回特別突出，在我看來，這不是一個悖論。子貢為儒學做出了很大的貢獻，毫無疑問，孔子心里很清楚，而子貢本人常常要與顏回相比。孔子曾經問他你和顏回相比如何？子貢說我不能跟他相比，因為他知道老所看重的應該是顏回，所以子貢說自己是聞一知二，顏回是聞一知十。①我相信這不是孔子想要得到的回應，他想要得到的回應應該是子貢體驗到顏回如何身體力行地“行仁”，他可以三月不違仁，他可以不遷怒、不貳過，這都是行仁的價值。子貢基本上在這個框架當中尋找其人生意義，所以，創造財富對他來說，不是目的，是手段，是過程，是為了更高、更遠、更長的價值。

在此意義上而言，孔子回應顏回道：“克己復禮為仁”，“一日克己復禮，天下歸仁”。每一個人都有良知理性，他可以創造自己的人格，樹立人格，開展大體之精神，而不是小體。②在這個發展的過程中，每個人都是自由的，沒有任何外在條件的約束，這是儒家的基本理念，通過自己的力量、自己的自覺、自己的反省以及與他人的交流發展自我。因此，顏回雖然一無所有，雖然沒有創造我們今天所謂的“財富”，他的價值是內在的，這個內在的價值經過肯定以后，所有其他的價值都可以與這個內在的價值配套。財富，毫無疑問關乎前面所提到的一個社會的安定、每個人生活的富足，在此基礎上再對人的教養進行進一步的發揚與培育，最后，才能夠使每個人都充分地自我發展。

即使是一個完全沒有財富的人，他也是有尊嚴的，有價值的，我們應該尊重他。一個沒有財富的人，能夠追求財富，這也是價值?？鬃由踔琳f：“富而可求也，雖執鞭之士，吾亦為之。”（《論語?述而》）如果富貴是值得欲求的，我去追求就可以得到，那我就算去做比較卑賤的事情我都愿意。但“如不可求，從吾所好”，假如不一定要去追求富強，而是追求自己的道，道與富強是沒有矛盾沖突的，這其中有自主選擇的靈活度?？鬃颖救送ㄟ^各種不同的方式要在政治上取得一席之地，能夠有發言權，其目的不是為了政治權力，而是通過財富和政治的力量以發展人的基本價值。所以，既然顏回這樣的人都可以“一日克己復禮，天下歸仁”，那么任何人都能夠克己復禮，能夠恢復仁，實現“天下歸仁”。不是說皇帝、領導者和有權有勢者才有行仁的自由，“仁”是開放給所有人的。一個人的自由是世界上所有人自由的基礎，一個人能夠行仁是所有社會成員能夠行仁、社會能夠成為仁的基礎，每個人都可以參與其中。

二、作為通德與公德的“仁”

仁是一種通德，各種德行都可以相通，如果用現代術語解讀，這種通德即同情心、慈悲心、一種善心、善意，每個人都具有。而這個善心、善意是個人的，也是群體的。現在資本社會有一個非常廣泛的觀點，和財富是追求個人的利益的觀點有相當大的不同，認為只要從事企業，就應當具有一種強烈的社會責任感和道德感，不然的話，我不從事企業，我有很多其他的事情可以做，我要從事企業，要創造財富，就因為我有責任感，我有承擔感。也就是說，通過我個人的努力，使我個人的發展能夠幫助其他的人發展，在這樣的思路之下，才使得人要創造財富。

毫無疑問，私利的追求、欲望的追求、甚至欲望的膨脹、物欲的開展是資本社會運轉的重要因素。但這是一個誘因，這個因素不是經濟的本質，這是經濟之所以能夠發揮極大的社會動力、社會力量的原因。即使韋伯在討論這個問題，討論資本主義的精神和新教倫理的關系時，他也說得非常明確。從基督教整個教義的發展來講，財富的積累是次要的，像一件外衣，是隨時可以脫掉的，所以他就一直強調，當你的外衣脫不掉，外衣變成了鐵籠，那基本上是資本的過度膨脹使得基督教原來最忠誠、最重要的價值被扭曲，甚至基本上被放棄了。所以，財富在這個意義上講是妨礙一個人進天國的，一個富人進天國比一個駱駝要穿過一個針孔還要難。財富與精神信仰呈現出矛盾和張力，而原本是不應該有矛盾的。

所以一個非常重要的觀點是，仁作為通德，要與義配合起來，不然義就變得非常苛刻。仁與禮要配合起來，不然禮就變成一種形式主義。如果智慧的智不與仁配合起來，智就會變成小聰明。如果信和誠不與仁配合起來，就會變成小信小義，不是大信大義。作為通德，同時所有其他的德行――孝悌忠信，都可以豐富仁的內容。所以，有勇不一定有仁，你可以有勇氣，但你不一定有同情心。但有仁必有勇，假如你是一個儒家所謂的仁人，一定有大勇，而大勇不是簡單地為了自己的利益、為了一己之私而顯露出來的。

仁作為通德，能夠為各種不同的價值創造更高的條件，使各種不同的價值都受到新的滋養。所以非常重要的一點，仁絕對不是私德。梁啟超說儒家講的是私德，是錯誤的。③我們今天要的是公德，儒家講的仁是從天地萬物一體發展出來的，它不僅是公德，它是宇宙的價值，不僅是人身的價值，所以不要將它作為一種私德，不要將修身哲學當作一種私德，只要修身就有公共性，不要將個人的自我利益作為唯一的利益。仁是公德，不是私德，它是以天下為公的方式向外開拓。不向外開拓，只是以個人為主，絕對不能夠行仁。

修齊治平，從個人到家庭到社群到國家，乃至到人類族群，這個過程不是一個線性過程，認為它是線性的是最大的錯誤。我們開始先修身，身已經修好了，然后來齊家，家齊好了以后來治國，學而優則仕，不是這樣的。一個人有性別，有年齡，有輩分，還有各種其他的權利、義務和條件，所以在家庭里面，即使家里只有三個人，這三個人如果不配合，只要有一個不適合當父親或母親，這個孩子就會出問題，這個家庭是不能和諧的。所以在齊家的立場上，修身為本的觀念更強；到了國家，到了治理社會各方面，更是如此。所以，儒家有非常常識性的基本觀念，這在今天也有相當大的影響力了。也就是說，一個人或一群人，他越有權，越有勢，越能夠掌握各種不同的資源和信息，他就越應該對這個社會――不僅是他接觸的人，甚至是陌生人――有更高的責任感。所以，在此基礎上，個人向外的擴展，就是“公”，從個人到家庭是公，從家庭到社會是公，從社會到國家是公，從國家到天下是公，從天下到天地萬物是公。儒家的修身哲學是以自我為中心逐漸擴展的，它扎根在我們的身體、家庭和社會中，所以，其根源性和所涌現出來的價值是互相配合的，它不是封閉的。如果只對自己熟悉的人有愛，對其他人沒有愛，是對“仁”非常狹隘的理解。它必須要突破，要流動和發展，但突破的意思不是一種抽象的、普世的博愛，而是必須從自己開始，從自己最親近的人慢慢向外拓展，所以這兩方面應該是配合起來的。

三、文明對話中的“仁”

在這方面，我要特別提一下，我們最近開了一個關于王陽明的學術會議④，探討關于良知理性、知行合一的問題。浙江大學的董平教授在一個觀點上與我非常契合。我們都認為，良知首先是自己的良心，良心最核心的價值就是公共性。一般而言，良知是天地良心，是我主動自覺的一種理解，有時候是別人看不到也聽不見的，所謂“無聲無嗅”。人人皆有良知。如果從自私自利的角度而言，每個人都是封閉的，每個人與其他人都有對抗、沖突、矛盾，而是一種零和游戲，我所有的，就是你所無的。但良知理性開拓出共享的公共性，如果共享的公共性被我們忽視了，那就是我常提到的，我們會把自我當作一種封閉的主觀主義。自我本身是一個開放、多元的、能夠向整個宇宙吸納各種不同資源的精神動力，所以良知理性越內在，越客觀，就越通透。因此在儒家的學說中，仁的觀念不是私德，不僅僅是個人的修養問題。所有人都可以成仁、都能夠參與到行仁之中，才可能塑造仁政。仁政就是王道，這是“仁”在政治上體現出來的價值。這種觀念之所以在今天具有說服力，主要是金融危機所暴露出來的一個特質。可以說金融危機是由唯利是圖導致的，以個人利益為全部主導，突破了所有底線，對于任何責任、任何信賴都一概不負責，只要我不犯法，或者犯法了但沒有被抓到，就能夠盡可能地擴大我的利潤，鉆空子，再加上現代科技的重大發展，使人可以在一秒之間成為億萬富豪。我可以賭博，我只對我自己負責，現在這種保守的、封閉的、個人私利為主的思潮彌漫天下。很多有才華、有智慧的人都走到這一條路上，用他最大的才華、最大的智慧來擴大最大的利潤，不對任何人負責。

要防止這種危險，除了法律、政治手段以及各種預防機制以外，還要看到危機的核心是心態問題、良心問題，是個人與其他人之間如何能夠踐行恕道觀念的問題。從恕道的觀念看，“己所不欲，勿施于人”與“己所欲，施于人”是有區別。“己所不欲，勿施于人”意味著去了解別人想要什么，而不是將我認為最好的強加于人。建立了對恕道這樣一個消極原則的普遍認同之后，還必須要發展仁道，即“己欲立而立人，己欲達而達人”。面對21世紀以來全球化所導致的各種文明的沖突，各種不同的種族、族群、利益的沖突，我們必須要進行一種長期的、持續不斷的文明的對話，文明對話在現在看起來已經沒有什么可質疑的了，必須對話，不對話就死亡。但對話能否獲得我們所要的結果？不一定。在宗教與宗教之間的對話必須承認對話他者的存在，對話是尊重、是互相參照，如果不能實現宗教之間的和諧，我們就不可能形成這兩個宗教對話之外的另外一種更高層次的和諧。

舉例來說，基督教與佛教進行對話，能夠使基督教對佛教有新的了解，同時佛教對基督教也有新的了解，但基督徒不一定成為佛教徒，反之，佛教徒不一定成為基督徒。我們能否找到一個基點，或者不說基點，我們找到一個起步的地方，面對各種不同的傳統和問題，我們可不可以既不走排斥的路線，又不走膚淺的、抽象的、包容的路線？我們不走原教旨主義的排斥路線，這一點大家都接受，但我們也可以不走以我們的傳統來包容所有其他傳統的路線，我們將世界上所有最好的東西都包容進來，發展我們自身的傳統。但如果基督教、佛教、儒家甚至所有其他的傳統都有這個意愿，也會引起一些不必要的爭議。

怎樣成為命運共同體？建立共同接受的觀念？對于現代社會所碰到的挑戰能否達成一種共識？這個共識在我看來就是能否建構一種世界公民的基本意識。世界公民的意識和現在西方所提倡的普世價值――自由、人權、法制、個人尊嚴、理性等――能否進行配套？在此前提之上，“仁”能夠扮演什么樣的角色？

我舉一個最具爭議的例子，東西哲學之間或東西這兩個世界之間、東亞和歐美之間存在一個非常尖銳的問題，人權問題?，F在看來，美國會退出，不再強調人權的問題，但德國會一直強調人權的重要性。這在我們的一般印象來看是對亞裔群體的不公平，不同國家有不同的人權情況，設定一個放諸四海皆準的普世人權價值，這是不對的。從“仁”的角度考慮，能夠為“人權”這個最難處理的問題創造共識的條件。

人權是一個基本的價值，這是毫無疑問的。但是，《人權宣言》（1948年）的第一句話是“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等，他們富有理性和良心，并應以兄弟的精神互相對待”，這是人權的一個基本價值。根據人權宣言的起草者羅斯福夫人的日記，對于人權討論最重要的貢獻者居然是一位儒家學者張彭春。張彭春要將仁愛的“仁”字帶入，但一直很難找到相應的名詞，所以他最后決定用“良心”“良知”來代表，《人權宣言》中的“良心”二字是張彭春的一個重要貢獻。所以，“仁”確實體現了仁愛，也就是說人的最基本的價值。

最后，“仁”在我看來可以與康德融通?？档轮鲝垖⑷水斎耍讶水斪髂康?，而不是手段，在《孟子》里有各種不同的圣人，表現不同，但有一點是相同的，“行一不義，殺一不辜，而得天下，皆不為也?！保ā睹献?公孫丑上》）我通過做一件對無辜的人造成傷害的事情就能得到天下、成為圣王，這種事情也是不能干的。一個寓言里也提到了，假如能為你創造一個圣殿，這個圣殿里可以使無數的人得到安寧，唯一的條件是要讓一個3歲的孩子做血祭來建這個圣殿，你干不干？假如用一個無辜的人做圣殿，這個圣殿本身就受到污染了，這種事情是不能干的。只要殺一個無辜的人，你內心最基本的良心就已經受到摧殘了。有人認為，少數人受損害，90%的人能夠獲利，那這當然可以，但是這在儒家的基本原t看來是不允許的。

國際社會應該發揚仁愛精神，每個人應該從社會關系方面推己及人，每個人堂堂正正地做到誠信，絕對不做損人不利己或損人利己的事，至少我們要學習利己而不損人。在此基礎上，作為將來能夠幫助別人的條件，從經濟人變成文化人，推己及人，最后從文化人變成生態人，不僅關懷人，而且關懷地球。所以，在“仁”的思路下，一共有四個不可分割的策略：首先是個人的身心如何能夠整合，能夠調和；其次是個人和他者如何能夠健康地互動，逐漸擴大社群的基礎；第三，所有人都要為我們的家園，即地球，負有一定責任感，關愛地球是維持人類與地球之間持久的和諧；最后，人作為一種精神的訴求，不是一個孤立絕緣的個體，還要打通天的維度或者說信仰的維度。只有這樣一個以“仁”為核心的“天地群己”的框架得以建構，人類才能夠擁有持久的和諧。

【 注 釋 】

①《論語?公冶長》：“子謂子貢曰：‘女與回也孰愈？’對曰：‘賜也何敢望回？回也聞一以知十，賜也聞一以知二?！釉唬骸ト缫?。吾與女弗如也?！?/p>

②關于“大體”“小體”的論述參見《孟子?告子上》：“孟子曰：‘人之于身也，兼所愛。兼所愛，則兼所養也。無尺寸之膚不愛焉，則無尺寸之膚不養也。所以考其善不善者，豈有他哉？于己取之而已矣。體有貴賤，有小大。無以小害大，無以賤害貴。養其小者為小人，養其大者為大人?！?/p>

③參見梁啟超《論公德》。梁氏在此篇中實際上闡述了他對“公德-私德互補論”的認識，本文這里所說的是梁啟超對儒家思想的偏見。梁氏說：“試觀《論語》《孟子》諸書，吾國民之木鐸，而道德所從出者也。其中所教，私德居十之九，而公德不及其一焉?！保簡⒊骸缎旅裾f?論公德》，《飲冰室合集?專集》四，第12頁。）

篇10

關鍵詞：公民基本權利；公民基本權利限制；法哲學

在一個法治國家，公民基本權利是整個憲法體系與實踐的基石；在一個走近權利的時代，公民基本權利是整個社會與全體民眾孜孜以求的目標。當公民基本權利保障的呼喊成為我國大眾性話語的時候，公民基本權利保障的孿生兄弟公民基本權利限制卻在很長一段時期內被其湮沒，從而使民眾對權利渴望的熱情潛伏著一定程度的非理性。

公民基本權利限制是權利理論和理論的重要內容，是權利保障不可分割的一面，也是權利得以具體化從而實現的前提或條件。對公民基本權利限制進行法哲學意義上的探討，就是要從法學的世界觀和方法論的角度出發，把它置放在最一般意義法的背景下探討其根本原因和終極目標，或者說是法的理念，從理論的深層次上揭示該制度的合理性和必然性，為其實踐提供理論的支撐。從法哲學的角度對此根本性的問題進行探討，不僅有利于權利理論的完善，而且為權利實踐提供科學的方向。

一、公民基本權利及其限制的基本內涵

公民基本權利，這一中國式的話語表達，是近代憲法和理論與實踐的一個核心問題，在不同的語境中，對其有不同的稱謂，英美學者傾向于稱之為“人權”(humanrights)，德國習慣于“基本權利”或“基本權”(Grundrechte)，日本則多稱為基本人權。我國也有學者用憲法權利來表達此種概念。筆者認為在我國的語境下，公民基本權利和人權是有差別的，公民基本權利是獲得在國家實定法上的承認，是具有法的效力的權利；而人權則是以人性為依據的，在道德意義上和應然層面上的個人抽象的權利主張。為了使理論的交流和對話得以在共同語言的平臺上進行，從而減少理論上不必要的歧義和誤解，筆者倒是贊同統一使用公民基本權利來表達這一特定的概念。我國有學者認為“基本權利是指由憲法確認的以國家強制力保障實施的個人在社會的政治、經濟和文化等方面不可缺少的權利”。林來梵教授進一步認為公民基本權利具有固有性與法定性、不受侵犯性和受制約性、普遍性與特殊性的基本性質。憲法學前輩王世杰先生曾將公民基本權利分為消極的基本權利、積極的基本權利和參政權?？傊?，公民基本權利是由憲法規范所確定的一種體現權利的根本性、基礎性、決定性與綜合性的權利體系，在人的權利體系中處于核心地位，表明公民的憲法地位，反映了國家權力與公民權利的相互關系，形成國家機關與公民之間利益分配和權利制約的紐帶，是一個國家政治制度運行的基礎。根據我國憲法和有關基本法律的規定，我國公民基本權利基本上包括：政治權利；人身自由的權利；社會經濟權利；文化教育權利。

公民基本權利限制，在社會(特別是一些學者和改革者)中長期被基本權利保護的渴求和呼喊中湮沒，彌漫的是公民基本權利規定不足及其保障的不完善的話語霸權，公民基本權利限制卻成為權利話語中的一個隱性問題。當然，這也有一些理論原因，如絕對主義權利理論者基于權利的絕對性否認權利沖突的存在。諾齊克還從權利是邊際約束(約束那些在道德上任何人都可以作的行為)的意義上否認權利沖突的存在。功利主義權利者還認為，因為權利具有一種排列權利優先性的原則——利益最大化或福利最大化原則，實際上也否認了權利沖突的存在。其實，公民基本權利限制是實踐中客觀存在的不容否定的客觀現象，是實踐中法定公民基本權利現實化的必要條件和途徑。馬克思曾言：“人身、出版、言論、結社、集會、教育和信教等等的自由(1848年各種自由權的必然總匯)，都穿上憲法的制服而成為不可侵犯的了。這些自由中的每一種都被宣布為法國公民的絕對權利，然而總是加上一個附帶條件，說明它只有在不受‘他人的同等權利和公共安全’或‘法律’限制時才是無限制的，而這些法律正是要使各種個人自由彼此之間以及同公共安全協調起來。”形式上，公民基本權利的限制就是通過一定的合憲形式，對公民基本權利的內容、范圍和實現途徑作出一定的限制，從而實現權利之間的和諧和基本權利在實踐中的實現。其直接目就是為了避免權利主體在行使權利過程中出現權利沖突的現象，也使法院在具體審理案件中的裁判有裁量和權衡的依據，對那些可能產生沖突的基本權利，由立法機關在立法時對權利的行使和權利范圍作出限制性規定。

二、公民基本權利限制的法哲學基礎

既然公民基本權利對人的生存和發展十分重要，為什么還要對其限制?要想給出合理的答案，就必須從法哲學的高度尋找其理論根據，奠定其堅實的理論根據。因為法哲學在思想體系的意義上就是指“關于法律制度和法律實踐的價值、信仰、認知和評價等觀念系統”，“提供了對法的一般基礎及其發展規律的哲學反思”，只有在此最一般的意義上研究公民基本權利限制，才能深刻認識公民基本權利限制的原因、理論基礎、價值及其意義所在，進而才能在實踐中遵循其內在的客觀規律，推動實踐的發展。

1．人性預設：公民基本權利限制的理論原點

由于東西方文化的差異，本文沒有必要陷入剪不斷理還亂的人性是“惡”還是“善”的探究當中。但是，“一切科學對于人性總是或多或少的有些關系，任何科學不論似乎與人性離得多遠，他們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性”。對公民基本權利限制，同樣應該從對人的分析開始。“人是什么?這無疑是至為關鍵的問題之一，因為許多其他問題都取決于我們對人性的看法。對人性的不同看法，必然對我們應當做什么和怎樣做，得出不同的結論?！薄叭祟愖罡镜难芯烤褪菍θ说难芯?，這一點比以往任何時候都正確?！比诵允侨诵袨榈某霭l原動力，也是研究人對象化成果——科學理論的原點。現代漢語詞典定義人性(naturehumanize)是：“在一定的社會制度和一定的歷史條件下形成的人的本性?！表f伯詞典界定為：“人的本性：1．人通過社會獲得的行為方式、態度和觀念的綜合體；2．人的天性和特性的綜合體?！瘪R克思從社會關系的角度出發，認為所謂人性就是人本質的社會性和個體性的總和，并認為社會性是人的本質屬性。馬克思從來也沒有否定過人性(包括自然屬性)在權利中的地位，權利就是對人的尊嚴的尊重，而人的尊嚴在于人性需要的滿足。人性的各種需要是所有權利的來源，而基于這種人性需要基礎之上的人格尊嚴則是所有權利的基礎?！叭说臋嗬淖罱K基礎是人本身。不要過于渲染制度的力量、權力的力量乃至傳統的力量，要相信無所不在的人性的力量，人所固有的尊嚴和價值的力量?！币虼?，任何制度和理論都應正視人性，讓他從唯心主義的巢穴中走出來，把人性需求的滿足作為分析權利和權利理論的基礎，這也是對人性客觀規律的遵循。

英國哲學家大衛·休謨提出了一條著名的原則——“無賴原則”作為制度安排的前提，認為應把“人應當被假定為無賴”作為制度安排的前提假設。權利主體同樣有“無賴”的危險，所以必須有一個強大的制約機制——在法律層面對其進行限制。美國學家詹姆斯·麥迪遜早就說過：“如果人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統治人，就不需要對政府有外來的或內在的控制了?！薄昂翢o疑問……經驗教導人們，必須有輔助的預防措施?！奔热蝗瞬豢赡苁恰疤焓埂卑愕闹恍猩撇恍袗?，對其基本權利也必須進行限制?！耙磺杏袡嗔Φ娜硕既菀诪E用權力，這是亙古不變的一條經驗，有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止?！北M管該至理名言常被用以引證權利限制權力之合理，然而筆者認為其哲理內蘊于考究權力限制權利之正當同樣適用。馬克思還從人的自然性與社會性沖突的角度，認為不僅人的感望與社會關系之間存在矛盾，而且其社會性本質也包含著內部矛盾。總之，權利都意味著一種利益、主張、力量，都具有一種無限欲望性，此種欲望若走向另一個極端，都會對他人或社會造成不利影響。

2．利益選擇：公民基本權利限制的邏輯起點

邏輯起點就是歷史和邏輯相統一的最原始的基本關系的出發點。作為一個理論的邏輯起點，須滿足以下條件：“第一，必須是研究對象最本質最一般的規定……第二，由此出發，可以揭示研究對象中一切矛盾及運動規律……第三，符合歷史和邏輯相統一原則。第四……是最后的又是最合理限度內的抽象……”從邏輯起點上分析問題。是認識事物本質的前提和基本路徑。準確地洞察事物的邏輯起點，有利于概覽事物全貌并解構和把握其內部關系。筆者認為利益符合以上條件，可以作為恰當的公民基本權利限制的邏輯起點。因為利益選擇顯示出了公民基本權利限制最終的、一般性的出發點，又揭示了公民基本權利限制的一切矛盾和規律。利益一直是社會的一個核心問題，是社會制度安排和社會關系形成的基礎性因素，社會基本關系都是從利益而發散開來，圍繞著利益而展開。由于多種原因，作為分析法學和政治學現象重要視角的利益，在很長的時間內得不到應有的重視，甚至被誤解。其實，權利在本質上也可歸結為利益，盡管對權利有“自由”、“資格”等不同的理解，但利益卻是權利最原始的、最初追求的東西，只不過這種對各種“利益”追求形式及其結果在多樣化的世界中具有了不同的外在表現形式。而“趨利避害”乃人之常情，加上社會利益驅動機制的既存以及人望的難以遏止，由于對利益的無限渴求，使得權利在享有者手中泛濫成災成為可能，并且此種道德沉淪趨勢普遍存在于每個人心中。因此必須對其進行有效限制來矯治這種永遠無法消解的“惡”。

對利益的選擇，是通過對利益所含的價值進行判斷并選擇來實現的，對公民基本權利而言，此種判斷和選擇的結果就形成了公民基本權利的保障與限制。公民基本權利限制就是面對著權利資源的稀缺，對社會價值進行有目的的選擇來實現主體的利益。從權利的社會價值來說，每一種權利都代表或表達著一種價值訴求和利益，權利能否受限制，能否被其他權利所壓倒，關鍵取決于有沒有高于此權利的價值存在，以及此種價值壓倒的正當性，而利益在這種正當性的衡量中占據重要的地位。憲法中對公民基本權利的安排，也是一個社會價值的選擇和多元化利益實現的過程。從利益為邏輯起點來分析公民基本權利限制，不僅為公民基本權利限制的立法提供了重要的參考標準，也可以有效合理地解釋現實生活中公民基本權利限制的一些現象。

3．解決權利沖突：公民基本權利限制的直接原因

公民基本權利限制的根本目的在于權利保障，但其直接動因來源于現實權利沖突的解決。安德列·馬莫爾認為“之所以對權利進行限制，關鍵就是因為權利之間存在沖突”。多元的主體與需求，產生了多元化、多層次的合憲或合理的權利需求，權利的人性滿足需要與權利資源的有限性和稀缺性的矛盾，導致權利沖突成為必然。其沖突大致可分為兩類：權利與權利間的沖突；權利與權力間的沖突。前者比較好理解，但權利與權力間的沖突同樣是權利沖突的一種重要形式，從表面看來，此種沖突是公民基本權利和權力的沖突，但從實質來看，就是因為權力作為一種公共強制力肩負著滿足主體權利需求的職責，當現實情況無法滿足所有主體或全部要求時，為了減少權利與權利沖突引起的過多的、不必要的社會資源浪費，權力作為權利的集合代表滲透到權利與權利的拓撲網中，利用其強制力進行有意識的調配。結果，權利與權力的沖突就出現了。這種沖突產生的原因既有權利本身性質決定的，也有社會資源的有限性引起的，都是公民基本權利限制的直接原因?！皺嗬黧w在享有其為憲法所確認的基本權利的同時，往往有可能影響到其他人同樣為憲法所保護的基本權利，從而使基本權利體系在動態運動過程中顯現出一種混亂狀態?！比绾蜗@種混亂狀態?就是盡量消除權利沖突，而消除權利沖突的最直接的辦法就是對其進行限制?？枴ぞS爾曼認為：“所謂的權利沖突就是兩種權利在任何既定的情況下不能同時被完全行使和享有的狀態?！钡挛纸鹕踔琳J為權利沖突是對權利進行限制的最正當或最重要的理由：“一個國家可以根據其他的理由取消或者限制權利，而且，自否定保守的觀點之前，我們應該清楚，這些理由是否可以適用。這些理由中最重要的理由——至少是我們所理解的——提出了相互沖突的權利的概念，如果涉及的權利不會受到限制，那么與之沖突的權利就會受到破壞?！笔鎳鵀]教授也認為：“對于個人而言，其所享有的權利之所以要受到限制，是因為存在著與這一價值同等重要的或較之更高的價值，沒有這樣的價值或價值沖突存在，那么限制權利本身就是不合理、非道德的?！逼鋵?，如果不存在權利沖突的現實和可能性，對權利進行限制不僅是不合理和非道德的，實際上也是非法的。

4．權利保障：公民基本權利限制的目的正當性基礎

從公民基本權利限制的根本目的來看，公民權利限制的根本目的在于權利的保護，正是此目的為基本權利限制的目的正當性提供了保證。一個制度的正當性與合理性，來源于其保護價值的正義性和合理性，而要想成功達到保護某種價值的目的，首先就要求實施行為目的的正當性，目的的正當是獲取結果正當的前提，當然也不排除個別情況下非正當的目的帶來正當的結果，但此種非正當的目的并不能獲得該結果正當性的道義評價，制度的正當性必須要求其目的的正當。公民基本權利限制本來就是通過價值的取舍來解決權利沖突，這是權利限制的直接目的；從權利間的本質關系來看，公民基本權利限制來源于權利之間的內在制約，即從權利限制的目的來說，就是因為要實現一定的權利，才不得不限制另一權利。德國法學界對公民基本權利的限制有一種著名的內部限制的觀點認為，不存在權利本身和權利限制的二元劃分，權利本身就蘊涵著權利限制，權利限制實際上就是權利內容的一部分，權利限制從根本上說，就是為了權利的實現而存在。這種觀點突出地強調了權利限制的內在性和客觀性，更說明了公民基本權利限制的根本目的在于權利的保障。正如郭道暉教授所言：“限制與保障兩者須分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是為了保障，限制和保障是辯證的統一?！睓嗬Ｗo是的永恒主題，是憲法的基本價值，通過基本權利的限制來實現憲法或的權利保障目的或價值，是一種必然選擇，這種選擇的必然性為公民基本權利限制的目的正當性提供了根本的保證，奠定了使公民基本權利限制的目的正當性的憲法法理基礎。